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¿ES POSIBLE ELUDIR LA APLICACIÓN DE LOS MÍNIMOS PENALES?

por Nicolás Miguel Bessone.

SUMARIO: I. Introducción II. Fundamentos para la obligatoriedad de los mínimos penales III.

Principios rectores de la individualización judicial de la pena IV. Argumentos que podrían

fundar una pena inferior al mínimo V. Conclusión

I. INTRODUCCION.

En general se suele admitir que la medida de la pena debe ser proporcional al injusto

cometido y al grado de culpabilidad expresado por su autor; mientras que paralelamente, se

considera que los mínimos establecidos por el legislador en la parte especial del Código Penal

resultan vinculantes para los magistrados a la hora de condenar a un sujeto. De inmediato

puede advertirse que si se pretende aplicar consecuentemente ambas premisas, aparecerán

como problemáticos aquellos casos en donde el monto de pena que resulte ser proporcional al

injusto y la culpabilidad, no alcance el límite mínimo estipulado en la escala penal

correspondiente. En tales supuestos, ¿podría el juez escoger una pena inferior a la prevista por

el texto legal o debería, por el contrario, atenerse a una “aplicación rigurosa” del Código e

imponer el mínimo pertinente?

Esta duda es inherente a nuestro sistema y existirá siempre que la ley opte por fijar pisos

a la amenaza de pena, ya que tanto el injusto de hecho como la culpabilidad personal

constituyen categorías esencialmente graduables que no pueden quedar totalmente sujetas a

denominadores comunes, en tanto no son susceptibles de estandarización absoluta. Así, la idea

de que el marco penal prevé el caso más leve y el caso más grave concebible de un

determinado delito, deviene técnicamente cuestionable.1 En otras palabras, es perfectamente

posible que en algunos supuestos reales el mínimo legal resulte demasiado elevado como para

ser correctamente aplicado desde el prisma que ofrece la culpabilidad por el hecho: podrían

existir robos con armas (por poner un ejemplo), en donde el grado de lesividad y de

reprochabilidad manifestado a través de la conducta desplegada se correspondan con una pena

inferior a la de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento (tal es la prevista actualmente por

el art. 166 inc. 2 del Código Penal). La cuestión, repito, pasa por decidir si en estos supuestos el

juez se encuentra facultado a imponer un castigo menor al estipulado por el legislador, o no.2

1 Del voto del dr. Vila en la causa “Solís, Ricardo”, LL 2007-E-227. 2 Por cierto, si se comparte lo dicho en el párrafo anterior, tampoco puede descartarse la posibilidad de que se

presenten casos en los cuales la gravedad del hecho aconseje que la pena rebase el tope superior de la escala penal. No obstante, interpretar que el juez puede llegar a desentenderse del mínimo, no implica tolerar que pueda

2

Es importante tener en cuenta que para aplicar una pena no prevista por la escala penal

deviene ineludible el previo dictado de la inconstitucionalidad de ésta última,3 y que existen dos

diferentes vías argumentativas que pueden desembocar en tan drástica solución:

1) En primer lugar, se puede alegar la inconstitucionalidad de la norma valorando la

pena fijada en abstracto para descalificarla por desproporcionada e irracional con relación al

tipo de ilícito que la fundamenta. Desde esta perspectiva, se afirma que para cualquier caso

imaginable del delito de que se trate, el hecho de atender al mínimo legalmente establecido

(como base a partir de la cual se elevará la pena en el caso de concurrencia de agravantes o

ausencia de atenuantes, según se admita esto último) conducirá a la aplicación de una sanción

excesiva de acuerdo a los límites impuestos por la racionalidad republicana y por la proscripción

de castigos crueles, inhumanos y degradantes. El método en el que se basa este tipo de

razonamientos consiste en ponderar idealmente los distintos bienes jurídicos afectados, así

como la forma y grado en que se producirían los ataques previstos: tal procedimiento permite

rechazar aquellas disposiciones que castiguen con mayor severidad bienes de menor

relevancia, o bien descartar penas más graves -e incluso iguales- para la forma culposa de un

delito frente a la dolosa, o para la tentativa frente a la consumación.

Los más famosos ejemplos de esta clase de argumentación vienen dados por los

pronunciamientos de la CSJN4 que declaran la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley

6582/58, en tanto sancionaba con prisión o reclusión de nueve a veinte años al robo de

automotor que se cometiere con armas. En general, la posibilidad de avanzar sobre la

constitucionalidad de las escalas penales a partir de consideraciones semejantes es admitida,

aunque se suele dejar en claro que se trata de un remedio excepcionalísimo, aplicable a muy

contados casos.

2) Distintos, y por cierto más problemáticos, son los supuestos en los cuales se pretende

perforar el piso del marco penal a partir de la valoración de circunstancias concretas del caso

juzgado, prescindiendo de ponderaciones abstractas como las recientemente mencionadas.

Aquí la tesis restrictiva, que defiende la obligatoriedad de los mínimos, predomina en la

eventualmente hacer lo propio con respecto al máximo (límite autoimpuesto por el Estado), porque ello constituiría una violación abierta al principio de legalidad. 3 Ello así porque la misma redacción de los artículos que componen el Libro Segundo del Código Penal sugiere que

el legislador ha querido inscribir la actividad jurisdiccional dentro de límites inviolables. En efecto, la apelación a fórmulas tales como “se aplicará…” (art. 79), “se impondrá…” (art. 80), “la pena será de…” (art. 82), “será reprimido con…” (art. 83), no parece dejar mucho margen de libertad al juzgador a la hora de seleccionar y cuantificar la sanción. 4 Fallos “Martínez, José A.”, “Gómez, Ricardo” y “Cuvillana, Carlos A.” de la CSJN. Allí, el Máximo Tribunal dedujo la

ausencia de proporción y razonabilidad de la escala penal cuestionada comparándola con la prevista para el homicidio simple, y advirtiendo que el mínimo fijado para éste ultimo delito era menor a pesar de que procuraba la

3

jurisprudencia frente a la tesis amplia, que tolera la procedencia de sanciones más leves;

aunque pueden encontrarse fallos aislados que se apartan de dicha solución.

II. FUNDAMENTOS PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LOS MÍNIMOS PENALES.

A continuación se repasarán los distintos argumentos dados a favor de la tesis

restrictiva, que en líneas generales son los siguientes: A) menoscabo al sistema republicano de

división de poderes, B) violación a los principios de legalidad e igualdad, y C) persecución de

intereses político criminales.

A) Al parecer, el principal móvil de quienes defienden la obligatoriedad de los mínimos lo

constituye el profundo temor a que la solución contraria pueda llegar a desequilibrar el sistema

constitucional de división de poderes. Así, los representantes de esta postura suelen recordar

que “resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar

otros e imponer penas, y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal

en los casos en que lo estime pertinente”; y que “la declaración de inconstitucionalidad de una

disposición legal, es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente

sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la

Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga

a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la

norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable”.5 En esta línea de

pensamiento, Miguel A. Almeyra considera que los jueces deben ejercer el control de

constitucionalidad “con extrema parquedad y sólo en aquellos casos en que resulte intolerante

por inhumana la pena fijada en abstracto respecto de la entidad del delito que se sanciona”. Y

concluye: “es grave que el legislador sustituya al constitucionalista, pero mucho más grave es

que quien no habiendo sido ungido por elección popular se convierta en representante del

pueblo y legisle en nombre de este”.6

Sin perjuicio de que personalmente se comparta o no esta última valoración,7 no se

entiende cómo el Judicial podría menoscabar la división republicana de poderes ejerciendo una

de sus “atribuciones elementales”,8 cual es el control de constitucionalidad de las normas

sometidas a su conocimiento, que además de surgir implícitamente de la conjunción de los arts.

tutela de un bien jurídico de mayor jerarquía, por ser condición necesaria para el goce de todos los demás derechos garantizados por las leyes, como lo es la vida humana. 5 De la disidencia de los dres. Caballero y Belluscio en el mencionado fallo “Gómez”.

6 “La aplicación rigurosa de la ley penal ¿pueden los jueces morigerar las escalas penales?”, LL 2003-B-391.

7 En tanto los jueces reemplacen al legislador con la meta de defender la vigencia de la Constitución, me sigue

pareciendo más grave que el legislador sustituya al constitucionalista. 8 Así la ha calificado la propia CSJN en sucesivos pronunciamientos, a partir de los casos “Sojo” y “Municipalidad de

la Capital c/Elortondo”.

4

5, 28, 30, 31 y 116 de la Constitución Nacional, se encuentra expresamente previsto por el texto

de varias de las constituciones provinciales. Es sabido que dicha herramienta procura

garantizar la supremacía de la Carta Magna (también redactada por representantes del pueblo),

toda vez que asegura que las normas superiores prevalecerán en su aplicación sobre las

normas o actos inferiores del ordenamiento jurídico.9 Con acierto señala Gregorio Badeni10 que

si no existiera algún procedimiento idóneo para restablecer el orden constitucional ante sus

eventuales violaciones, “se estaría desconociendo la separación que media entre el poder

constituyente y los poderes constituidos, la división de los poderes constituidos, la distinción

entre el poder constituyente originario y derivado, que son algunas de las técnicas forjadas por

el movimiento constitucionalista para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando

de seguridad jurídica a las relaciones sociales. En definitiva, sin un efectivo control de

constitucionalidad el ejercicio del poder se torna autocrático al estar desprovisto de límites

efectivos para su desenvolvimiento”. Y lo mismo cabría decir para los supuestos en que si bien

los sistemas de control de constitucionalidad se encontraren efectivamente previstos, su

ejercicio quedase sujeto a requisitos tan numerosos o estrictos que terminen tornándolos

absolutamente ineficaces.

Por eso, no parece correcto circunscribir -sin motivo aparente- la posibilidad de dictar la

inconstitucionalidad de los mínimos penales sólo a los supuestos en que ellos puedan ser

criticables por medio de valoraciones abstractas, pero no cuando resulten objetables en el caso

concreto. En otras palabras, creo que quien admite (como lo hace Almeyra) la declaración de

inconstitucionalidad “en aquellos casos en que resulte intolerable por inhumana la pena fijada

en abstracto”, debería asimismo admitirla cuando resulte intolerable por inhumana la pena

aplicada al caso concreto; porque evidentemente lo que importa no es el método por el cual se

deduce la inhumanidad del castigo, sino -antes bien- la inhumanidad del castigo en sí misma. Y

desde ya, la eventual aplicación de una pena cruel constituye un fundamento suficiente como

para que los jueces puedan superar la barrera de la parquedad, sobriedad o prudencia que

exige cualquier ejercicio responsable de los mecanismos de control de constitucionalidad.

Por otra parte, el aludido peligro de que el juez (integrante de un poder no representativo

de la voluntad popular) termine por sustituir al legislador (perteneciente a un poder

representativo) es prácticamente inexistente en aquellos sistemas de control de

constitucionalidad -como el nuestro- en donde la cosa juzgada no produce efectos derogatorios

de la norma, sino que circunscribe sus consecuencias al caso concreto. Siendo ello así, no

9 Quiroga Lavié, Humberto: “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 551.

10 “Tratado de Derecho Constitucional”, La Ley, 2006, pág. 287.

5

puede decirse que los magistrados juzgan lo legislado por el Congreso: lo que hacen, a lo

sumo, es optar por no aplicar la ley a un caso puntual sin que de ello se derive ningún tipo de

efecto de alcance general.11 Por lo demás, como destaca Zaffaroni, la temida “dictadura de los

jueces” constituye un estribillo “ridículo y aberrante” por cuanto es la única dictadura que nunca

existió en la historia, mientras que sobran antecedentes de mayorías autoritarias que

conculcaron sistemáticamente los derechos fundamentales provocando el quiebre del sistema

democrático.12

B) En algunos pronunciamientos se llegó a considerar que la fijación de una pena inferior

a la enunciada por el tipo legal quebrantaría el principio de legalidad consagrado por el art. 18

de la Constitución Nacional, debido a que el mismo exigiría una “doble precisión” de conducta y

sanción, que deberían estar previstas con anterioridad al hecho por la ley. También se alegó el

menoscabo al principio constitucional de igualdad plasmado en el art. 16 de la Ley

Fundamental, consistente en que todos los habitantes de la Nación sean tratados del mismo

modo siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias.13

En lo que respecta al contenido del principio de legalidad, su contradicción con las penas

inferiores al mínimo es al menos discutible, pues pareciera ser que aquél axioma persigue la

finalidad de que no se impongan a los ciudadanos castigos sorpresivos o imprevisibles, sea

porque deriven de conductas no prohibidas, o sea porque resulten más gravosos que las penas

legalmente enunciadas. Sin embargo, mal podría tacharse de sorpresivo o intempestivo un

castigo menor al comprendido por el marco legal (porque, en todo caso, era de esperarse una

sanción mayor a la finalmente aplicada).

Más endeble aun resulta la invocación del principio de igualdad, puesto que no

constituye en sí mismo un argumento decisivo para ninguna de las dos posturas enfrentadas.

Lo único que reclama el mencionado principio es que a todos los casos iguales se aplique la

(misma) solución que se considere correcta o justa, sin distinciones. Pero en lo referente a cuál

es esa solución justa, la igualdad no tiene mucho para decir, y la cuestión debe ser resuelta en

base a otro tipo de consideraciones. Esto significa que si las desigualdades son generadas por

la coexistencia de sentencias que se apartan del mínimo legal y sentencias que no lo hacen,

pero se consideran más justas y equitativas las primeras,14 entonces -a la hora de uniformar las

decisiones- estas deberán prevalecer sobre las segundas para que todos los pronunciamientos

11

Ver Bianchi, Alberto: “Control de constitucionalidad”, Abaco, 2002; citado por Gil Domínguez, Andrés: “Neoconstitucionalismo y última palabra”, en LL 2008-B-985. 12

Citado por Gil Domínguez, ídem. 13

Fallo “Sorensen, Carlos A.”: votos de la minoría en 1er instancia (Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Necochea, expte. 3027-0146) y mayoría en 2da instancia (Tribunal de Casación Penal bonaerense, causa 12.621). 14

En base a fundamentos que resultan independientes de la igualdad.

6

sean igualmente justos, descartando la solución inversa (que conduciría a que todos los

pronunciamientos sean iguales pero injustos).

No obstante, el desacierto más grande de la postura que apela a ambos principios para

justificar la imposibilidad de rebajar penas es de corte metodológico, y radica en el

desconocimiento de que tanto la legalidad como la igualdad son garantías consagradas a favor

del ciudadano, y como tales no pueden colocarlo en una situación peor de la que estaba

cuando se prescindía de ellas.15 En este punto es claro Bacigalupo cuando –refiriéndose a la

legalidad- afirma: “es indudable que los derechos fundamentales son derechos de los

ciudadanos y en ningún caso derechos de la sociedad o del Estado contra los ciudadanos… En

todo caso los derechos fundamentales son siempre un límite para el ejercicio del poder estatal,

cuyo ejercicio el ciudadano no debe justificar; es el Estado, por el contrario, quien debe justificar

su limitación”. Ninguno de los fundamentos filosóficos, sociológicos, políticos y jurídicos que dan

base a la teoría de los derechos humanos permite considerar al Estado como su titular; sino

que muy por el contrario, lo señalan como su sujeto pasivo por excelencia.16

C) A mi modo de ver, la tesis restrictiva encuentra su fundamento más sólido en el

interés estatal por desalentar la comisión de delitos en general mediante el recurso a la

amenaza penal. En efecto, la obligatoriedad de los mínimos garantiza que a cada una de las

conductas ilícitas le seguirá un cierto grado de sufrimiento como su consecuencia necesaria; y

se supone que la certeza de que el delito no quedará impune ni será sancionado con penas

irrisorias, disuadirá al público produciendo una reducción más o menos apreciable de los

índices de criminalidad. Se trata, en definitiva, de proteger determinados bienes jurídicos

mediante la adopción política de técnicas de prevención general negativa.

Es preciso señalar que un sector de la doctrina considera que esta misión de incidencia

activa en la lucha contra la delincuencia, es no sólo plausible sino también necesaria y

obligatoria para el derecho penal de un Estado social y democrático.17 Pero también es cierto

que son muy serios los cuestionamientos que suelen efectuarse a la función preventivo general

de la pena: por un lado, se ha subrayado la ausencia de comprobación empírica sobre sus

enunciados principales (particularmente, sobre los pretendidos efectos disuasivos de la

amenaza penal); mientras que por otra parte se destacan, como falencias axiológicas, tanto su

tendencia al derecho penal máximo como su colisión con ciertos principios fundamentales del

derecho penal liberal. La pregunta es si tales críticas revisten entidad suficiente como para

15

En este sentido, hay que advertir que el principio interpretativo “pro homine” proscribe la utilización perversa de las propias cláusulas garantizadoras. 16

Ver Bidart Campos, Germán: “Teoría general de los derechos humanos”, Astrea, 1991, pág. 44. 17

Mir Puig, Santiago: “El derecho penal en el estado social y democrático de derecho”, Ariel, pág. 37.

7

deslegitimar, en general, la opción legislativa por políticas orientadas a la prevención

intimidatoria, y, en particular, la consagración de mínimos infranqueables.

Frente al problema de legitimación empírica, me parece que se impone la respuesta

negativa. Ello así porque, cabe recordar, la evaluación sobre la oportunidad, mérito o

conveniencia de la política criminal es una función privativa del poder legislativo, y sus

decisiones sólo pueden ser tachadas cuando resulten manifiestamente irracionales en relación

con la finalidad que persiguen. Y a pesar de ser ficticia la idea según la cual cada potencial

delincuente se encarga de revisar el catálogo de penas aplicables para efectuar un cálculo de

costo-beneficio y elegir entre las diversas opciones que tiene a mano (sirviéndose del Código

Penal como si fuera el menú de un restaurante), el estado actual de la ciencia no permite

calificar como irracional la pretensión de que en cierta medida la existencia de eventuales

sanciones penales influya en los comportamientos colectivos, aunque ello no acontezca

mediante el conocimiento directo de la ley.

Pero la respuesta cambia al momento de analizar la colisión teórica entre el principio de

culpabilidad y los mínimos legales fundados en objetivos disuasivos: la doctrina es casi

unánime al afirmar que la pena adecuada a la culpabilidad no puede verse rebasada en su

límite superior por motivos preventivos, puesto que la solución contraria violentaría la dignidad

humana al convertir al individuo en un mero medio político criminal18 y al desampararlo frente al

peligro de sufrir castigos severos fundados en una cuestión que le resulta ajena, tal como la

intimidación de los demás. En consecuencia, si bien la pretendida función de prevención

general negativa puede erigirse como horizonte legislativo válido, ella encuentra ciertos límites y

nunca puede fundar la aplicación de un mínimo penal en los casos en que el principio de

culpabilidad aconseje una pena inferior.

IV. PRINCIPIOS RECTORES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

Sobre esta última idea, que afirma “la medida de la pena viene dada por el grado de

culpabilidad del sujeto”, es menester establecer algunas precisiones.

En primer lugar, parece claro que allí no se está haciendo alusión a la culpabilidad como

elemento propio de la teoría del delito, pues eso conllevaría la eliminación de la categoría del

injusto de la medición de la pena; de modo tal que la entidad del castigo sólo reflejaría la

cantidad de “inhibiciones internas” que el autor tuvo que superar al momento de cometerlo, sin

18

Demetrio Crespo, Eduardo: “Prevención general e individualización judicial de la pena”, Univ. de Salamanca, 1999, pág. 257.

8

verse influenciada por la magnitud objetiva del delito en sí.19 Luego, como destaca Hörnle, sería

posible castigar más severamente a quien roba el broche de su abuela (superando serios

conflictos de conciencia, en tanto disfrutaba de la plena confianza de la damnificada) que al

autor de un homicidio que reaccionase a una provocación de la víctima.

Para evitar soluciones de este tipo -que no se corresponden ni con un modelo de

derecho penal de acto ni con las prácticas valorativas usuales- es que la mencionada autora

concluye “la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como

fundamento de la pena”, y entiende que la primera también comprende la ponderación del

injusto de hecho. Esta tesis constituye un intento por superar la interpretación literal del art. 46.1

del Código Alemán, que podría dar pie a una graduación meramente subjetiva del castigo, al

establecer que “la culpabilidad del autor es el fundamento de la medición de la pena”.

Pero la propuesta de ampliar el contenido y flexibilizar los límites de la “culpabilidad en la

medición de la pena” genera un peligro demasiado grave, pues no permite descartar que

mediante dicha categoría se introduzcan, a la hora de individualizar el castigo, valoraciones

referidas a la personalidad o actitud interna del condenado, que son cuestiones actualmente

desterradas de la moderna teoría del delito (en donde la culpabilidad se proyecta como un juicio

de atribución del hecho a su presunto autor). Ello sin perjuicio de que sea metodológicamente

más saludable fundar las decisiones en torno al monto de la pena en los mismos criterios en

base a los cuales se decidió sobre su propia procedencia. Por eso, es preferible manejar un

único concepto de “culpabilidad” para la teoría del delito y la individualización de la pena, y

rescatar la influencia del sustrato objetivo del delito en la medida del castigo mediante un

principio distinto, como lo es el de proporcionalidad entre hecho juzgado y reacción estatal. En

lugar de modificar el contenido de la culpabilidad, es preferible completar el enunciado “la

medida de la pena está dada por el grado de culpabilidad del sujeto” agregando “…y por la

magnitud del injusto de hecho”.

En segundo lugar, hay que aclarar que no siempre es necesario agotar la pena

correspondiente al injusto culpable; es decir, no siempre es necesario aplicarla en su totalidad.

La posición contraria sólo sería sostenible si se concibiera retributivamente a la pena como una

justa compensación y expiación del mal culpablemente causado. Pero esto no es posible en

nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que aquí la culpabilidad actúa como principio limitativo

de la pretensión punitiva, sin que llegue a tener carácter constitutivo de la misma: no puede

19

El tipo de hecho sólo influiría en la medición de la pena por medio de una construcción auxiliar: cuanto más grave sea la lesión esperada por el autor, más fuertes son las inhibiciones que tiene que superar. Sobre el tema tratado en este párrafo y los dos siguientes, ver Hörnle, Tatjana: “Determinación de la pena y culpabilidad”, Fabián di Plácido, 2003, pág. 48.

9

haber pena sin culpa, pero a la inversa, sí puede existir culpa sin pena. Tal conclusión se

deduce20 de la consagración de la finalidad de reforma y readaptación social de los condenados

en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (arts. 10.3 del PIDCP y 5.6 de la

CADH), así como en numerosas leyes internas (principalmente las destinadas a reglamentar la

etapa de ejecución de las penas). Debido a que dichas normas no pueden fundamentar

agravaciones de la pena adecuada al injusto culpable –porque, en la medida del incremento, se

estaría imponiendo una pena sin culpa y se desconocería la función limitativa del principio de

culpabilidad- se las debe interpretar como una opción político criminal del legislador en el

sentido de posibilitar la reducción del castigo cuando así lo exijan consideraciones de

prevención especial positiva.

V. ARGUMENTOS QUE PODRÍAN FUNDAR UNA PENA INFERIOR AL MÍNIMO.

Del punto anterior se desprende que tanto al escoger el castigo proporcional a la

magnitud del injusto de hecho, como posteriormente al ajustar dicho castigo en función del

grado de culpabilidad personal del autor, pueden aparecer motivos que aconsejen un

apartamiento del mínimo establecido por la escala legal. Veamos.

1) La garantía de “ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la

gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado” ha sido reconocida por la CSJN,21 y se

vincula estrechamente con el principio republicano de razonabilidad, que demanda un ejercicio

del poder político prudente, sensato y previsible. Así definido, el juicio de proporcionalidad

nunca puede efectuarse en abstracto, en tanto una pena que no parezca desmedida en ese

plano, bien puede resultarlo en el caso concreto.

Hay dos circunstancias puntuales de las cuales no puede desentenderse el juzgador a la

hora de escoger el castigo, que son el grado de lesividad efectivamente desplegado por la

conducta reprochada, y la particular sensibilidad al castigo que manifiesta su autor. Este último

extremo importa porque una misma pena puede alcanzar con diferente intensidad a sujetos

distintos. En muchos casos -como los del delincuente primario, los ancianos, los que sufren una

“pena natural”, los ciegos o enfermos en general-22 la ponderación de ciertas condiciones

personales del sujeto involucrado deviene necesaria para poder graduar con precisión el

verdadero perjuicio que a él le ocasionará la sanción, y por ende para poder escoger mejor el

castigo proporcional. En cuanto al grado de lesividad de la conducta, interesan los supuestos en

20

Además de la previsión de topes máximos a la escala penal, que como quedó dicho en la introducción, de por sí implican la posibilidad de que existan penas inferiores a la que corresponde según el grado culpabilidad. 21

Caso “Martínez”. Fallos 312:826 22

Ver Ziffer, Patricia: “Lineamientos de la determinación judicial de la pena”, Ad-hoc, 1999, pág. 139.

10

que el injusto es insignificante (para la postura que estudian los casos de insignificancia al

decidir la punibilidad)23 o bien es tan bajo que –sin llegar a excluir la tipicidad o antijuridicidad-

torna excesiva la imposición del mínimo (para la postura que analiza la insignificancia dentro de

la teoría del delito).24

En todos los casos donde la pena legalmente aplicable sea desproporcionada en

relación a la magnitud concreta del hecho antijurídico, se debe concluir en su

inconstitucionalidad.25

2) Del principio de culpabilidad, que exige que el ilícito sea atribuible al condenado como

obra suya racional, se extrae un doble nexo: el primero entre hecho y la persona, el segundo

entre grado de culpabilidad y la intensidad de la reacción estatal.26

En la teoría del delito, la culpabilidad evalúa la posibilidad de imputar personalmente una

conducta a su presunto autor; posibilidad que puede afirmarse plenamente, afirmarse

atenuadamente o bien negarse.27 A diferencia del juicio de injusto, el reproche de culpabilidad

sólo puede graduarse en una única dirección decreciente, porque es imposible partir de una

“culpabilidad plena” para ascender y concluir en la existencia de una culpabilidad “más que

plena”. Es decir que la “capacidad ascensional” de la culpabilidad, que permitiría su ordenación

de menos a más (infinitamente) debe quedar descartada.28 Así, la función de la culpabilidad en

la individualización judicial de la pena se asemeja a la de un colador: la sanción proporcional al

injusto de hecho debe aplicarse en su totalidad (sin perjuicio del posterior análisis preventivo

especial) cuando la culpabilidad sea plena, y debe reducirse a medida que ella disminuya, hasta

llegar a cero cuando la culpabilidad quede directamente descartada. No es posible añadir un

nuevo objeto de reproche que no estuviese ya contenido en el injusto. La tesis contraria, que

admite el aumento de la sanción al momento de efectuar el juicio de culpabilidad, castiga al

sujeto –en la medida de dicho aumento- en base a su actitud interna, sin tener en cuenta la

concreta gravedad del hecho antijurídico, y yendo en contra de lo que aconseja el derecho

penal de acto.

La inconstitucionalidad del mínimo, entonces, se impone siempre que la aplicación del

filtro de la “culpabilidad disminuida” deje un remanente de reprochabilidad que no alcance la

barrera inferior de la escala penal. Como ejemplos de reducción de intensidad en la culpabilidad

23

Un ejemplo puede verse en el voto minoritario del dr. Vila en la causa “Solís, Ricardo”, citada en la nota 2. 24

Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Derecho penal. Parte Gral.”, Ediar, 2002, pág. 999. 25

Existen algunos pronunciamientos en este sentido, entre los que cabe citar a “Esteban Barragán”, del Juzg. en lo Correccional 1 de Bahía Blanca (publicado en www.pensamientopenal.com.ar); y “Acevedo”, de la Cám. en lo Criminal de 2da Nominación de Río Cuarto, (en LLC 2005, diciembre, 1307). 26

Binder, Alberto: “Introducción al derecho penal”, Ad-hoc, 2004, pág.251. 27

Hörnle, ob. cit., pág. 54. 28

Sólo el injusto posee esta capacidad ascensional. Ver Demetrio Crespo, ob. cit., pág. 241.

11

pueden aparecer supuestos en que el condenado presenta condiciones de anormalidad

psíquica que dificultan su comprensión de la norma y la dirección de sus acciones en

consecuencia;29 así como también los casos donde dicha comprensión es obstaculizada por la

concurrencia de un error de prohibición vencible.30

Los topes mínimos operan como si fuesen presunciones legales de proporcionalidad y

culpabilidad, y su obligatoriedad implica que ellas no admiten prueba en contrario. Desde ya,

semejante técnica legislativa deviene ilegítima porque, como observa Alberto Binder, la

determinación de la intensidad de la reacción violenta “es una de las decisiones más

importantes que se deben tomar en el marco del proceso de conocimiento y por ello no puede

estar sustraída a sus características centrales (imparcialidad, contradicción, publicidad)”.31 De

modo que si se trata de defender la división de poderes, la solución que se impone es

justamente la inconstitucionalidad de los mínimos -es decir, de las presunciones iure et de iure

de culpabilidad- porque representan un indebido avance del Legislativo por sobre una facultad

exclusiva del Judicial: la de determinar el nivel de culpabilidad por el hecho delictivo e imponer

la correspondiente sanción.32

VI. CONCLUSIÓN

A modo de corolario, puede sostenerse junto con Zaffaroni, Alagia y Slokar, que “los

mínimos de las escalas penales señalan un límite al poder cuantificador de los jueces, pero

siempre que las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no

obliguen a otra solución. Por ello, puede afirmarse que los mínimos legales son meramente

indicativos”.33 Esto quiere decir que al redactar el Código Penal, el legislador debe respetar los

principios básicos que la Constitución Nacional establece para la materia. Y una adecuada

interpretación de la Carta Magna permite concluir que las penas deben ser proporcionales tanto

al injusto de hecho cuanto a la culpabilidad personal de su autor (con el ajuste que

posteriormente determinen las exigencias de reinserción social). Siendo ellas categorías

graduables, tienden necesariamente a colisionar con la previsión de mínimos rígidos e

infranqueables.

29

Ver fallo de 1er instancia en la causa “Sorensen”, citada en nota 16. 30

En este sentido, la minoría de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario en la causa “S.D.A.” (voto del dr. Ríos), publicado en La Ley Litoral, Diciembre de 2008, pág. 1184. 31

Ob. cit., pág. 253. En la causa “Abbott” (Fallos 324:3940) la CSJN ha dicho que “la existencia de presunciones legales de culpabilidad que no admiten prueba en contrario implica desconocer la preciosa garantía fundamental según la cual la culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal”. 32

Juliano, Mario: “La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos de as escalas penales”, en la Revista Pensamiento Penal del Sur, nro. 1, Fabián di Plácido, 2004. 33

Ob. cit., pág. 995.

12

Desde luego, en la práctica judicial existe la posibilidad de que los jueces esquiven el

problema trastocando los hechos probados para arribar a calificaciones legales más benignas

que permitan otra sanción;34 pero semejante solución atenta contra el deber de fundamentar

debidamente las sentencias, contra la previsibilidad de las mismas y, en general, contra la salud

de las instituciones.

En definitiva, dado que los principios de culpabilidad y proporcionalidad son de jerarquía

suprema y vinculan las decisiones político criminales del legislador común, ellos deben

prevalecer sobre los mínimos de las escalas penales, debiendo quedar descartada la alternativa

de dotar con obligatoriedad a sanciones que se aprecien excesivamente severas.35 Me parece

que esta tesis (que cuenta entre sus filas a Ferrajoli, Zaffaroni, Binder y Juliano, entre otros) irá

ganando adeptos en lo sucesivo, porque el fenómeno legislativo de hiperinflación punitiva hace

de la eventual aplicación de penas “mínimas altas” un peligro cotidiano;36 y sobre todo, porque

esa es la solución que mejor se adapta a las exigencias del Estado Democrático de Derecho.

34

Así lo advierte Mario Juliano, reconocido defensor de la naturaleza indicativa de los mínimos penales, en un reportaje publicado en www.abogados.com.ar. 35

La amplia repercusión práctica del tema se advierte con sólo observar los fallos citados a lo largo del presente trabajo, y comparar las soluciones que propone cada una de las posturas opuestas: multa de $ 1.000 versus multa de $ 30.000 (causa “Esteban Barragán”); 10 años de prisión versus 5 años (disidencia en causa “S.D.A.”); imposición o no de inhabilitación absoluta (causa “Solís”); 8 años de prisión versus 4 años (causa “Sorensen”); etc. 36

Ver Juliano, Mario: “Nuevos aportes a la naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales”, en www.pensamientopenal.com.ar, sección Doctrina.