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Gaceta Laboral

ISSN: 1315-8597

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Universidad del Zulia

Venezuela

Bernardoni de Govea, María

Balance de la Ley Orgánica del Trabajo a veinte años de su promulgación

Gaceta Laboral, vol. 18, núm. 1, enero-abril, 2012, pp. 109-133

Universidad del Zulia

Maracaibo, Venezuela

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Revista Gaceta LaboralVol. 18, No. 1 (2012): 109 - 133

Universidad del Zulia (LUZ) · ISSN 1315-8597

Balance de la Ley Orgánica del Trabajoa veinte años de su promulgación

María Bernardoni de Govea1

Doctora en Derecho. Profesora Titular de la Universidad del Zulia.Profesora contratada de la Universidad Monteávila. Profesora invi-tada de los Post-grados de la Universidad Católica Andrés Bello yCentral de Venezuela. Ministra del Trabajo (1997-1999). Presiden-ta del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social (ILTRAS) 2001-2005. E-mail: [email protected].

Introducción

El hacer un balance de los 20 añosde vigencia de la Ley Orgánica delTrabajo (LOT), cuando existe un man-dato constitucional desde 1999 de re-forma de algunas de sus disposicionesmás sensibles como son las prestacio-nes sociales y la jornada de trabajo,sin que haya podido hasta la fecha eje-cutarse, resulta interesante por decirlo menos: un texto legal que parecieraencarnar la visión y las aspiracionesde la sociedad productiva, cuando te-niendo su reforma la homologación dela ley fundamental, no se apresura su

concreción ¿será esta la interpreta-ción correcta?

Hemos escogido varias de sus insti-tuciones fundamentales para anali-zarlas y así escudriñar la verdaderanaturaleza de su esencia y su corres-pondencia con la realidad llamada aregir, en el entendido que la evolucióndel Derecho del Trabajo es una carre-ra que se mueve entre dos polos, haciaadelante y en retroceso, representa-dos por la flexibilidad o autonomía delas partes y por la rigidez o interven-ción del Estado en los espacios priva-dos de las relaciones laborales. Ladialéctica del Derecho Laboral consis-

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1 Esta Conferencia fue ofrecida en recordatorio a dos brillantes laboralistas muer-tos recientemente y quienes honraron en vida la disciplina, ofreciendo su saberincansablemente a innumerables estudiantes, y cultores del Derecho Laboral: Ri-cardo González Rincón, venezolano, y Oscar Ermida Uriarte, uruguayo.

te en una permanente búsqueda delequilibrio entre ambos polos, con unnorte indiscutible: la búsqueda de lajusticia social.

En este sentido, recientemente Tar-ja Halonen Presidenta de Finlandia,país ubicado en los mejores rankingsmundiales2 después de haber sido elmás pobre del Norte de Europa, por loque bien pudiera servirnos de inspira-ción, en el discurso pronunciado en laceremonia inaugural de la Conferencia100ª de la Organización Internacionaldel Trabajo (2011), señalaba: “Finlan-dia y otros países nórdicos han basadosus estrategias en el modelo de bienes-

tar social” y al mismo tiempo permane-cer entre los países más competitivosdel mundo” y recomendaba utilizar encada país la concertación para tomarlas medidas que garanticen que los be-neficios de la globalización sean apro-vechados plenamente.

1. Antecedentes inmediatos dela Ley Orgánica del Trabajo de

1990

La Ley del Trabajo promulgada el16 de julio de 1936 ha sido considera-da la primera Ley con vigencia efecti-

va en el país, ya que su antecesora dic-tada en 1928 en tiempos de la dictadu-ra de Juan Vicente Gómez, no fueacompañada de la voluntad políticanecesaria para impulsar la transfor-mación social y política que debía de-rivarse de la aplicación de sus nor-mas, en una Venezuela con una eco-nomía fundamentalmente rural y li-bertades civiles y políticas práctica-mente inexistentes.

Rafael Caldera, redactor de la Leydel Trabajo de 1936 con la asesoríatécnica de la Organización Interna-cional del Trabajo (OIT), resalta laimportancia meramente formal deltexto de 1928:

“La Ley del Trabajo (1936) ha cum-plido una gran función en la Vene-zuela moderna; antes de ella habíahabido ensayos y hasta efectos le-gislativos de significación mera-mente formal: la Ley de Talleres yEstablecimientos Públicos de 1917;la Ley del Trabajo de 1928, uno decuyos artículos sirvió para crear laOficina Nacional del Trabajo, por-que decía que se crearía un ServicioEspecial del Trabajo en el Ministe-rio de Relaciones Interiores” (Cal-dera, 1986: 11).

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Balance de la LOT a veinte años de su promulgación / María Bernardoni de Govea_________

2 “Finlandia -un país con 5.3 millones de habitantes, que era el más pobre de Eu-ropa- figura en los primeros lugares del ranking de competitividad internacio-nal del Foro Económico Mundial; está en el primer puesto del ranking de los paí-ses más democráticos del mundo de la organización Freedom House; es el paísmenos corrupto, según el índice anual de Transparencia Internacional (…) ocu-pa el primer lugar en los resultados de los exámenes internacionales PISA, quemiden los conocimientos de estudiantes de 15 años en matemáticas, ciencias ylenguaje, y es el país con mayor número de investigadores científicos per cápitaen el Índice de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas” (Oppenheimer,2010: 63).

La Ley de 1936 tuvo una larga vi-gencia; 55 años transcurrieron antesde que se aprobara la LOT el 20 de di-ciembre de 1990 para entrar en vigen-cia el 1º de mayo de 1991. En cuanto asus objetivos, estuvieron impregna-dos de la solución de la problemáticasocial que existía en el momento, de lallamada “cuestión social”, problemáti-ca que la larga dictadura había amor-dazado. El despertar democrático,lento y perezoso, trajo consigo la posi-bilidad de encarar el tratamiento delos derechos de las personas que con-curren en la producción, sobretodo deaquéllas que lo hacían en condición dedebilidad económica, los trabajado-res, de frente a la otra parte, el empre-sario o patrono. La Ley además, seconcibió para ser reglamentada a me-dida que la realidad venezolana fueredesarrollando necesidades en el mun-do del trabajo.

En este sentido, son esclarecedoraslas palabras de Rafael Caldera(1939:110-112):

“(…) la Ley del Trabajo encara defrente la cuestión social. (…) planteasin timideces la intervención del Es-tado en favor de las clases desposeí-das, ya que busca disminuir encuanto sea posible el desamparo y laintranquilidad en que éstas viven. Ypor otro lado, busca un ambiente desana conciliación entre las partesque concurren a la producción (…)

“(…) Pero quiero insistir sobre unacaracterística primordial de la Ley.Se trata de que la Ley sólo traza lasnormas generales referentes al tra-bajo en general. Establece que elEjecutivo reglamentará lo relativo alas diversas ramas del trabajo, den-tro de un cauce ancho. Ello fue hon-

rado. Copiar disposiciones de otrospaíses hubiera sido fácil: no haberlohecho da fe de la recta intención conque fue preparado el proyecto…”

Leyendo las ideas del maestro Cal-dera, autor del Proyecto de Ley delTrabajo de 1936, se aprecia la influen-cia de la OIT en el proceso de hechurade la Ley; los objetivos del instrumen-to legal coinciden con los valores fun-damentales contenidos en la Consti-tución de la OIT y que han permaneci-do a lo largo de los años rigiendo su ac-cionar, como son la justicia social, pazentre los Estados y entendimiento en-tre los interlocutores sociales median-te el diálogo social.

Fue una Ley que abrió caminos enun mundo productivo escasamenteindustrializado y con unas institucio-nes laborales, públicas y privadas, in-cipientes; por ello lo genérico de susnormas ante la casi total ausencia deuna experiencia, doctrina y jurispru-dencia que pudieren integrar el nuevocuerpo normativo.

La Ley del 36 fue reformada par-cialmente en seis oportunidades enlos años 1945, 1947, 1966, 1974, 1975y 1983 y reglamentada en dos oportu-nidades: 30 de noviembre de 1938 y 30de diciembre de 1973. De las 6 refor-mas parciales de las que fue objeto,destaca la habida en 1974, medianteDecreto Presidencial Nº 124 de 31-05-1974, por la cual se declararon de-rechos adquiridos las llamadas pres-taciones sociales de antigüedad y au-xilio de cesantía.

Además se había venido comple-mentando la Ley del Trabajo con mu-chos otros instrumentos, leyes espe-ciales, decretos leyes, con el riesgo de

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dispersión y dificultades para la inter-pretación de la disciplina laboral; po-demos mencionar la Ley de privilegiosde los créditos de los trabajadores,Ley sobre inembargabilidad e inejecu-tabilidad de las utilidades de los tra-bajadores, Ley del Seguro Social, Leysobre Representación de los Trabaja-dores en los Institutos, Organismosde Desarrollo Económico y Empresasdel Estado, Ley General de Asociacio-nes Cooperativas, Decreto Ley Nº 440sobre Contratos Colectivos por Ramasde Industria, Reglamento del Trabajoen la Agricultura y la Cría, Ley Orgá-nica de Tribunales y Procedimientodel Trabajo, y la Ley contra los Despi-dos Injustificados.

De todas estas normas sociales,complementarias de la Ley del Traba-jo, destaca por su importancia el Re-glamento de la Ley del Trabajo dicta-do por Caldera en ejercicio de su pri-mer mandato presidencial el 30 de Di-ciembre de 1973, cuyas normas fueronrecogidas en iguales términos o conlas actualizaciones y mejoras del caso,en la LOT de 1990; se cuestionó su le-galidad por cuanto algunas de susprevisiones parecían exceder la facul-tad reglamentaria consagrada en eltexto constitucional al Ejecutivo Na-cional. Dentro de sus principales re-gulaciones destaca la incorporación ala protección de la Ley del Trabajo deltrabajador del campo, el cual estabaregido por el Reglamento del Trabajode la Agricultura y la Cría de 1945, elcual establecía un régimen muy infe-rior en cuanto a condiciones de trabajopara ese sector.

El Reglamento de la Ley del Traba-jo de 1973 se dictó como antesala oabreboca de la reforma de la Ley, sinembargo, tuvieron que pasar 17 lar-gos años antes de que pudiera concre-tarse el dictado de la nueva Ley quehoy nos rige, la Ley Orgánica del Tra-bajo (LOT).

2. Jerarquía de la Ley Orgánicadel Trabajo

El 2 de julio de 1985 siendo Sena-dor Vitalicio, el entonces ex Presiden-te Rafael Caldera tuvo la iniciativa depresentar al Senado de la Repúblicaun Anteproyecto de Ley Orgánica delTrabajo a la consideración de las Cá-maras parlamentarias, nombrándosepara su análisis una Comisión Bica-meral Especial presidida por el propo-nente del Anteproyecto, con la misiónde someterlo a la más amplia consultaa nivel nacional, de manera de con-vertirlo en un Proyecto que diera a laluz una Ley lo más consensuada posi-ble; dicho instrumento contó con 630artículos y al decir del Dr. Caldera, secomenzó a elaborar desde 1977, oca-sión en que un germen de proyecto sepresentó en el Primer Congreso Vene-zolano de Derecho Social (Caldera,1985:13).

La LOT se promulgó el 20 de Di-ciembre de 1990 (G.O. ExtraordinarioNº 4.240) y se estableció en su últimoartículo, nº 665, una entrada en vigen-cia escalonada, aunque la mayoría desus disposiciones estuvieron vigentesa partir del 1º de mayo de 1991; comopuede observarse, la Ley engrosó elarticulado del Anteproyecto original

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en 35 disposiciones normativas, pro-ducto de las largas consultas y diálogodurante 5 años.

Su calificación formal como ley or-gánica revela su propósito de garanti-zar la fijación de los principios que in-forman al Derecho del Trabajo y ser-vir de marco a toda la disciplina, in-cluyendo las normas relativas a la Se-guridad Social y al Procesal Laboral,sin la pretensión de convertirse enuna camisa de fuerza que obstaculiza-ra los cambios, como fuera expresadopor el proyectista en innumerablesoportunidades, pero estableciendouna coherencia y sistematización atoda la materia social, de manera deconstituir un ordenamiento común enesta rama.

No obstante, siempre había estadoplanteada en Venezuela, la idea de unCódigo del Trabajo, siguiendo el ejem-plo de otros países latinoamericanos,al punto de que en 1938 se elaboró unProyecto de Código que no fue aproba-do, sin embargo, en el momento de laaprobación de la LOT se logró un con-senso en torno a la conveniencia deque fuera una Ley Orgánica antes queun Código.

La razón alegada por quienes siem-pre han preferido la forma de Códigopara la legislación laboral, es el su-puesto mayor blindaje, o la mayor difi-cultad para su reforma lo que le dauna mayor inviolabilidad; es la viejaidea de que el Derecho del Trabajodebe constituirse en un dique que im-pida los cambios que aparezcan desfa-vorables al trabajador, muy arraigadaen Latinoamérica.

En este tema el Profesor RicardoGonzález Rincón señalaba en 1985 losiguiente:

“La primera cuestión que es precisoabordar es la relacionada con la co-dificación o no de nuestra legisla-ción laboral. En los países de Lati-noamérica donde se ha optado por lacodificación, sus propugnadores de-fienden tal opción con diversidad derazones que pueden ser válidas parasus países, la fundamental de ellasvinculadas a las dificultades parareformar o revisar un Código encaso de situaciones políticas inesta-bles o de ejercicio autoritario del po-der. El asunto resulta discutible a laluz de las siguientes interrogantes:¿ha habido en países como Chile quetenían un Código tradicional algúnobstáculo para que se derogaran nosólo de hecho sino por la vía de la re-forma del Código algunos aspectosfundamentales de la libertad sindi-cal? Ante el escozor que producía enPanamá una moderna codificaciónlaboral, ¿no se planteó inexorable-mente su reforma para quitarle al-gunas normas inconvenientes comola de la estabilidad laboral? (Gonzá-lez Rincón, 1986:47).

La exposición de motivos del Pro-yecto de Ley Orgánica del Trabajo,elaborado por la Comisión Bicameralespecial del Congreso de la República,fijó posición en torno al tema, así:

“Una Ley Orgánica porque inevita-blemente continuarán en vigenciaotras disposiciones legales que de-ben tener su marco general dentrode la Ley fundamental. Y se ha esco-gido el camino de una Ley y no de unCódigo (aunque la Exposición demotivos de la Ley de 1936, atribu-

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yendo a aquélla un carácter transi-torio, suponía que en el siguienteaño se podría dictar un “Código delTrabajo”) porque la dinámica de lostiempos, la misma revolución tecno-lógica, que está causando profundosefectos en el universo y que influyeen medida que todavía no se puedeprecisar sobre la prestación del tra-bajo, el inminente advenimiento delSiglo XXI, con el cual comienza unnuevo milenio para la humanidad,todo ello aconseja no lanzarse a laaventura de elaborar un Códigocompleto que pudiera volverse ana-crónico al poco tiempo de dictado ypodría entrabar la transformaciónque los tiempos van imponiendo enla vida del Derecho, y especialmenteen la rama del Derecho Social” (Cal-dera, 1988:32).

Siempre he considerado contrario asu esencia el pretender la inamovili-dad del Derecho del Trabajo, Discipli-na de una indubitable naturaleza con-tingente o histórica; en el momento dediscutir la LOT habían sectores quepretendían “defender” el Derecho delTrabajo de la amenaza de los gobier-nos autoritarios-militares que habíanmarcado la realidad Latinoamericanay la venezolana; pocos años después,el mismo argumento de “blindar” ladisciplina se ha empleado (y se em-plea actualmente) para evitar loscambios que ha traído desde fines delsiglo anterior la revolución tecnológi-ca y la mundialización de la economía,lo que se ha conocido como la Era de laInformación, carrera que continúa ga-lopante en este segundo decenio delsiglo XXI, cuando ya se habla de unanueva era, la de la creatividad y el in-genio denominada como la Era Con-

ceptual, que apenas inicia (Oppenhei-mer, 2010:82).

Nadie discute que los grandes prin-cipios del Derecho del Trabajo debanmantenerse y reforzarse, so pena dedesnaturalizarlo y condenarlo a su de-saparición si se violentaran o descono-cieran; pero llevar esta defensa al ex-tremo de que las normas legales per-manezcan iguales a aquellas que vie-ron nacer al Derecho del Trabajo en elsiglo anterior para abordar el trata-miento de las injusticias que en elmundo del trabajo había generado larevolución industrial, cuando hoy es-tamos en una nueva revolución del co-nocimiento, de la informática, de la in-novación, es atentar contra una de suscaracterísticas fundamentales cual esel ser un Derecho realidad, llamado acorrer al compás de los tiempos.

Pocos años después de la aproba-ción de la LOT, se celebraban los 75años de la OIT publicando esta Orga-nización un Libro de Ensayos sobre elPorvenir de la Justicia Social, en cuyoPrefacio su Director para el momento,Michel Hansenne (1994:V), señaló:

“(…) El progreso técnico exige quelos trabajadores posean hoy en díamuchas más calificaciones que an-tes para ejercer algunos empleos yhan aparecido nuevas modalidadesde organización del trabajo de ca-rácter más flexible que en el caso delos sistemas tradicionales de pro-ducción en gran escala. La Legisla-ción Laboral, los sistemas de forma-ción, el marco institucional en quese desarrollan las relaciones de tra-bajo y los regímenes de SeguridadSocial deberán adaptarse indefecti-blemente a estas nuevas realidades.

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(…) Así pues, la adaptación al cam-bio es una cuestión primordial…”.

Estas reflexiones sirven en los mo-mentos actuales cuando se ha comen-zado a replantear la idea de un nuevoCódigo del Trabajo; pienso que si elobjetivo es convertir al instrumentolegal que rija las relaciones de trabajoen algo inmutable, es un grave error;pero además, si lo que se pretende esdarle una mayor jerarquía atribuyén-dole la denominación de Código, tam-bién es un error, ya que en nuestro sis-tema constitucional las leyes de ma-yor jerarquía son las Orgánicas y ladel Trabajo es mencionada como talpor el propio texto constitucional.

3. Normativa Fundamental

A continuación los que considera-mos principales rasgos de la LOT, apartir de los cuales se delinea la fiso-nomía del Derecho Laboral venezola-no; en el centro del análisis siempreestará el tema de la flexibilidad o rigi-dez de sus instituciones, mayor o me-nor autonomía de las partes o inter-vención del Estado en el mercado detrabajo, polos que atraen la disciplinaen una dialéctica de permanente bús-queda del equilibrio, del justo medioentre los extremos.

3.1. La noción del Trabajo comohecho social

Este concepto del trabajo como he-cho social aportado por el maestroCaldera en su obra Derecho del Tra-bajo, para significar que el motor fun-damental en una sociedad para el pro-greso colectivo e individual de sus ciu-dadanos es el trabajo, desde su incor-poración en la Ley Orgánica del Tra-

bajo le ha imprimido un sello particu-lar al Derecho del Trabajo venezola-no.

Su inclusión en el primer artículo“Esta Ley regirá las situaciones y re-laciones jurídicas derivadas del tra-bajo como hecho social” fue muy criti-cada en su momento, en tanto se con-sideraba que el objeto del Derecho delTrabajo estaba referido sólo a las rela-ciones jurídicas surgidas entre patro-nos y trabajadores, individuales o co-lectivas, con ocasión del trabajo ajenoy subordinado, como está consideradoen las legislaciones de la mayoría delos países, las cuales dejan por fuerade la protección laboral a sectores queentre nosotros, por el contrario, estánincluidos: es el caso de los trabajado-res no dependientes y de los funciona-rios públicos.

La noción del trabajo como hechosocial fue acogida por la Constituciónnacional de 1999, la cual en su artícu-lo 89 señala: “El trabajo es un hechosocial y gozará de la protección del Es-tado”.

Con el transcurso del tiempo y, so-bretodo, cuando los efectos de la glo-balización de la economía y de la revo-lución tecnológica e informática, sehan hecho sentir en las relaciones detrabajo, en las formas de organizarselas empresas, en los modos de adelan-tar el trabajo, en los nuevos tipos detrabajo, part-time, temporal, a dis-tancia, etc. esta noción a la que secuestionó su juridicidad alegándoseque el objeto de las leyes está referidosiempre a relaciones jurídicas y no asimples situaciones, como señalanuestra Ley Laboral, está demostran-do ser mucho más flexible que la tra-

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dicional, que limita el campo de apli-cación del Derecho del Trabajo al tra-bajo asalariado, ajeno y subordinado,para comprender dentro de la protec-ción legal a todo este universo de nue-vas relaciones en las que las caracte-rísticas típicas de las relaciones detrabajo no parecieran estar presentes,o por lo menos, no todas ellas.

Es el caso de los trabajadores no de-pendientes, sin patrono, los cuales sehan incrementado significativamen-te, al punto de que algunos paísescomo España3 e Italia, comienzan adictar normas para protegerlos; nor-mas que si bien no están comprendi-das formalmente en sus leyes labora-les, porque éstas sólo aplican para lostrabajadores que desempeñan su tra-bajo en una relación jurídica ajena ysubordinada, copian muchas de lasprotecciones que contemplan sus regí-menes laborales.

Entre nosotros, dado el conceptodel trabajo como hecho social como ob-jeto de la Ley, los trabajadores no de-pendientes están incluidos con unaprotección parcial, como es el derechode sindicación, el derecho a la seguri-dad social, a la celebración de acuer-

dos similares a la convención colecti-va de trabajo y a la protección de susobras del ingenio; y estaría abierta laposibilidad para que se dictaran ma-yores normas de protección dentro dela Ley o de una reglamentación labo-ral especial, lo que significa una solu-ción para un amplio sector de trabaja-dores, ya que según los datos del Ins-tituto Nacional de Estadísticas (INE)los trabajadores por cuenta propia ono dependientes se han incrementadosignificativamente, para pasar aconstituir un 30.4% del total de la po-blación ocupada (El Nacional, 28.02.2010:1-8).

La noción del trabajo como hechosocial, en el Anteproyecto de Ley Or-gánica del Trabajo presentado porCaldera, estaba complementada conotra que a la final no fue aprobada: lanoción de la dependencia económicaque junto a la jurídica definían la na-turaleza laboral de una relación jurí-dica cuyo objeto fuera la prestación deun servicio personal, sea que se pre-sentasen conjunta o separadamente.

La noción de la dependencia econó-mica, configurativa de la relación la-boral, entendida como la dependencia

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3 La Ley 20/2007 del Estatuto del trabajo autónomo en España se aplica a las per-sonas físicas que realicen por cuenta propia una actividad económica o profesio-nal lucrativa, utilicen o no trabajadores por cuenta ajena y establece un régimende protección que comprende los derechos y deberes profesionales, derecho a la nodiscriminación, prevención de riesgos laborales, protección a los menores, garan-tías económicas, entre otros; asimismo, dicha Ley define al trabajador autónomoeconómicamente dependiente (TRADE), y establece para esta categoría garan-tías en materia de jornada, descansos, vacaciones, normas para la celebración delos contratos, entre otros; por lo demás, establece los derechos colectivos de sindi-cación y negociación colectiva para todos los trabajadores autónomos.

de la remuneración para la subsisten-cia del trabajador y su familia, es unanoción que nació en la doctrina en losorígenes del Derecho Laboral pero fuedejada de lado por la noción de la su-bordinación jurídica o poder de direc-ción, control y disciplina en cabeza delempleador, pero que actualmente sereplantea como una solución para am-pliar el campo de protección del Dere-cho del Trabajo y llevarlo hasta lostrabajadores a domicilio (teletrabajo)y de profesionales “técnicamente au-tónomos pero económicamente depen-dientes” (Supiot et al., 1999).

3.2. La estabilidad garantizadapor la LOT

En lo que se refiere a la llamada es-tabilidad de entrada, es decir, a los ti-pos de contratos de trabajo permitidospor la Ley, la LOT establece la pre-sunción por la cual se considerará ce-lebrado por tiempo indeterminadotodo contrato de trabajo cuando noaparezca expresada la voluntad de laspartes, en forma inequívoca, de vincu-larse sólo con ocasión de una obra de-terminada o por tiempo determinado,con lo cual se mantiene la preferenciapor el contrato de trabajo por tiempoindeterminado, admitiendo los con-tratos a término, por obra y por tiem-

po determinado, sólo en casos de ex-cepción que están reglados en sus dis-positivos.

Con ello se apartó la LOT de la ten-dencia clara que existía para el mo-mento de su promulgación en casi to-dos los países, incluyendo a los Lati-noamericanos, más reacios a permitirflexibilizaciones en sus leyes labora-les, en el sentido de dar luz verde a lacelebración de contratos a término,como fórmula de generar puestos detrabajo.4 Esta tendencia que ha pro-ducido una “eclosión” (Casas Baa-monde, 2005:22) de nuevas formas detrabajo, no sólo temporales sino a jor-nada parcial, ha hecho que tratadis-tas destaquen que hoy en día, preten-der como otrora, considerar a estos ti-pos de contratos como “atípicos” esuna falacia (Ojeda Avilés, 2003). He-mos señalado anteriormente, que latipicidad en el Derecho del Trabajo,representada en sus primeros mo-mentos por el contrato de trabajo in-determinado, hoy se ha diversificado,es multifacética, para comprender alos contratos a término y a jornadaparcial, los cuales por su utilizacióngeneralizada han dejado de ser con-tratos atípicos o excepcionales (Ber-nardoni de Govea, 2007).

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4 En estudio realizado por la Oficina Regional de la OIT para América Latina y elCaribe en 18 países Latinoamericanos se da cuenta de que en varios países, lue-go de las reformas laborales habidas en los últimos años del siglo 20, se fomentala contratación por tiempo determinado mediante la ampliación de las causaspor las cuales puede celebrarse o extendiendo el término de duración de este tipode contratos, siendo paradigmático el caso peruano cuya Ley previó una cláusu-la abierta de permisibilidad para cualquier modalidad de trabajo temporal(OIT, 2000).

Sin embargo, en la práctica son nu-merosos los casos de contratos de tra-bajo a término celebrados en contra-vención de la Ley, incluyendo al Esta-do5 dentro del grupo de patronos enrebeldía ante el texto legal por cuantopermite y promueve la celebración decontratos por tiempo determinado enla Administración Pública, contravi-niendo no sólo al régimen laboral sinoal funcionarial (Gutiérrez y Loaiza,2006). Con esto se pone de bulto unavez más la paradoja representada porla grieta profunda existente entre elDerecho Laboral, disciplina supuestaa privilegiar la realidad de los hechosen relación con las formas de los actosy la realidad objeto de regulación.

En lo que se refiere a la estabilidadde salida, es decir, limitaciones oprohibición a los despidos injustifica-dos, la LOT incorpora las normas de laLey contra despidos injustificados dic-tada el 8 de agosto de 1974, la cual es-tablece para las rupturas injustifica-das de la relación de trabajo una in-demnización igual al doble del montocorrespondiente por las prestacionesde antigüedad, auxilio de cesantía ypreaviso. Es lo que se conoce en doctri-na como un régimen de estabilidad re-lativa ya que el despido injustificadono se prohíbe sino que se desestimulapor el pago de la indemnización indi-

cada, pero a su vez se legitima para elcaso de que el patrono escoja dar porterminado el vínculo laboral, sin cau-sa, mediante el pago de las menciona-das cantidades de dinero.

La LOT en este aspecto no introdu-ce cambios al régimen de estabilidadrelativa que venía establecido en laLey de 1936 y que había sido “encare-cido” por la Ley contra Despidos In-justificados de 1974 que instituyó elicónico “pago doble” de indemnizacio-nes por despido, consistente en 30días por cada año de servicios calcula-dos en base al último salario devenga-do por el trabajador, los cuales suma-dos a los 30 días correspondientes a laprestación de antigüedad, que tam-bién era pagada al finalizar la rela-ción laboral, sumaban 60 días de sala-rio por cada año trabajado y que rigiódesde entonces hasta la reforma de1997 vigente hasta la fecha; (Artículo125) ésta también mantiene el siste-ma de estabilidad relativa, pero insti-tuye una indemnización por despidoinjustificado calculada autónoma-mente de la prestación de antigüedad,consistente en 30 días de salario inte-gral por cada año de duración de la re-lación laboral, con un tope de 150 díasde salario e incrementó los días de sa-lario por concepto de la prestación deantigüedad, derecho adquirido conso-

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5 Según datos del Ministerio de Educación para 2010 el 45.60% (235.540) de la nó-mina de maestros (516.499) son interinos o contratados, por tanto sin estabili-dad (El Nacional, 26-02-2011. P. 1-6). Asimismo, según datos de la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos aproximadamente el 50% de los jueces esprovisional, es decir de un total de 1896 jueces apenas 936 son titulares (El Na-cional 28-02-2010. P.4).

lidable mensualmente (5 días por mesa partir del 3 mes de antigüedad), quesignificó 45 días de salario integral elprimer año y 60 días de salario inte-gral a partir del segundo, además de 2días de salario integral adicionales yacumulables al año hasta un máximo30 días de salario integral, con lo cuala partir del año 16 el trabajador habráacumulado y garantizado por concep-to de antigüedad 90 días de salario in-tegral cada año, más la indemniza-ción por despido en caso de termina-ción injustificada; vemos entoncesque, la reforma de 1997 priorizó elpremio a la permanencia del trabaja-dor en la empresa mediante el incre-mento de la prestación de antigüedad,derecho adquirido, y la indemnizaciónpor el despido injustificado la limitó a150 días de salario, para lo cual setomó en cuenta que el promedio de an-tigüedad en el sector privado de la eco-nomía era de 3 años y que paralela-mente al sistema de prestaciones so-ciales se aprobó un régimen de seguri-dad social integral que contemplabala indemnización por pérdida del em-pleo pagadera oportunamente.

El sistema de reconocimiento de laantigüedad mediante la prestaciónacreditada o depositada mensual-mente por la empresa, indemnizaciónen caso de despido injustificado paga-dera por ésta e indemnización porparo forzoso pagada por la seguridadsocial, se instituye con el objetivo desolventar los problemas ocasionadospor el régimen del pago doble de pres-taciones sociales en caso de despidoinjustificado calculado retroactiva-mente, como era la alta rotación de lostrabajadores, entre otros, al punto

como ya se indicó que el promedio deantigüedad sólo alcanzaba a los 3años para el momento de la reforma,restándole el nuevo sistema, atracti-vo económico a la finalización de la re-lación laboral y dándoselo a la perma-nencia de ésta; además se pretendiódistribuir la carga económica que re-presenta el despido entre el patrono yla seguridad social, con lo cual se bus-caba la creación de nuevos empleos.

Esta reforma está en aplicación enlo que se refiere a las prestaciones e in-demnizaciones laborales contenidasen la LOT, más en lo que atañe al com-ponente de la seguridad social, trans-curridos 9 años de su vigencia perma-nece todavía sin concretarse en lapráctica, aunque se hayan dictado lasleyes de la seguridad social que esta-blecen la prestación por pérdida delempleo.

Sin embargo, el régimen de estabili-dad relativa instituido por la LOT havenido siendo reformado anualmentepor vía de Decretos Presidenciales,siendo el primero de ellos el Decreto1.752 de 28-04-2002 (G.O. No. 5.585) apartir del cual periódicamente se pro-rroga su vigencia, consagrándose unallamada “inamovilidad especial” concaracterísticas diferentes a la inamo-vilidad que otorga la LOT a algunascategorías de trabajadores.

En efecto, la protección de inamovi-lidad reconocida por la LOT es la ga-rantía consistente en el impedimentoal patrono de despedir, trasladar odesmejorar en sus condiciones de tra-bajo sin justa causa, temporalmente,al trabajador que atraviesa una situa-ción que lo hace más vulnerable queordinario, al despido o a la modifica-

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ción peyorativa de sus condiciones detrabajo.

De acuerdo con lo señalado, la ina-movilidad legal es temporal (caso deldirigente sindical, mujer en estado degravidez, trabajador en caso de enfer-medad o accidente, trabajadores invo-lucrados en negociaciones y conflictoscolectivos), es contingente (por la si-tuación de mayor vulnerabilidad deltrabajador protegido y no por la solacondición de trabajador) y es una esta-

bilidad calificada (por cuanto protegeno sólo contra el despido sino contralas desmejoras de las condiciones detrabajo).

Es por ello que hemos señalado an-teriormente que la inamovilidad esta-

blecida en la LOT es una modalidad

especial y calificada de estabilidad ab-

soluta, especial porque es temporal ycontingente, mientras que la estabili-dad absoluta rige durante toda la rela-ción de trabajo y se establece en razónde la condición de trabajador exclusi-vamente, y calificada porque tiene uncontenido más amplio que la estabili-dad, al consagrar una protección altrabajador además de contra el despi-do injustificado, contra la modificacióninjustificada de sus condiciones de tra-bajo, mientras la estabilidad protegesólo contra la pérdida del empleo.

La “inamovilidad especial” consa-grada por los Decretos Presidencialesa partir de 2002, por el contrario, no estemporal, por cuanto, aunque los De-cretos se dictan con un período deter-minado de vigencia, por lo general unaño, en la realidad la sumatoria de laprotección por ellos establecida ya al-canza más de 10 años, tampoco es con-tingente ya que su población objetivo

son todos los trabajadores que deven-gan un salario de hasta un montoigual a 3 salarios mínimos, que repre-sentan un alto porcentaje de los tra-bajadores venezolanos; baste paraesta afirmación el considerar que se-gún datos oficiales 6 millones de tra-bajadores ganan hasta 2 salarios mí-nimos (El Nacional, 26.04.2011:1-8),lo que representa cerca del 50% de lapoblación ocupada que alcanza12.195.694 trabajadores para abril de2011, cifras que proyectadas signifi-carían que el 50% de la población ocu-pada que estaría devengando hasta 3salarios mínimos, se encuentra am-parada de inamovilidad.

Es por esto que hemos sostenidoque la “inamovilidad especial” consa-grada por los Decretos Presidencialesdesnaturaliza, contraviniéndola, lainamovilidad consagrada por la LOTpara algunas categorías de trabajado-res, ya que no es ni temporal ni con-tingente, representativa además deuna derogatoria de la estabilidad re-lativa consagrada en la LOT, en lo quese refiere a las relaciones laborales re-gidas por los Decretos, sujetas desde2002 a una estabilidad que la Ley Or-gánica no prevé.

En lo que se refiere a la legalidadde la actuación del Presidente de laRepública cuando deroga normas dela Ley orgánica en la materia laboral,la fundamentación legal de los Decre-tos (Artículos 236, Numerales 1, 11,24 y 87, 88 y 89 CN y 2, 13 y 22 LOT)que alude a las facultades constitucio-nales del Presidente de la Repúblicapara cumplir y hacer cumplir las le-yes, o al fomento del empleo como findel Estado, o a los derechos funda-

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mentales en materia de trabajo, o alas normas de la LOT que le atribuyenla facultad de reglamentar la Ley me-diante Decretos o al deber de protec-ción del trabajo en cabeza del Estado,no sustenta jurídicamente la claraviolación de las normas del texto cons-titucional (Artículos 156, Numeral 32y 187, Numeral 1) que atribuyen lacompetencia de legislar en materia la-boral a la Asamblea Nacional.

Esta “inamovilidad especial” es in-corporada en algunas versiones quehemos conocido de los principales as-pectos que habrán de ser objeto de re-forma en la nueva Ley del Trabajo (¿oCódigo?) que se piensa dictar; para al-gunos sectores en nuestro país el régi-men venezolano está en mora con elderecho de estabilidad verdadera o ab-soluta, por el cual se deslegitima eldespido sin causa, más aún desde eldictado de la Constitución vigente de1999, en la cual se garantiza la estabi-lidad en el trabajo; en nuestro concep-to, el texto constitucional (Artículo 93)es lo suficientemente flexible cuandoremite al legislador la disposición de“lo conducente para limitar toda formade despido no justificado”, habría queevaluar la realidad nacional y mundialpara adoptar la protección más conve-niente a los trabajadores y al país.

En lo que se refiere a la realidad delmercado de trabajo nacional, en re-ciente estudio del Instituto de Investi-gaciones Económicas y Sociales de laUniversidad Católica Andrés Bello(UCAB) basado en las cifras oficialesde la Encuesta de Hogares del Institu-to Nacional de Estadísticas (INE) el82.6% de la población ocupada, lo querepresenta 9.5 millones de personas

poseen un empleo precario, porcenta-je que ha crecido vertiginosamente enlos años comprendidos entre 1997 y2008, variando del 69.8% hasta la ci-fra actual; los parámetros empleadospara determinar la precariedad son elnivel salarial, la duración de la jorna-da de trabajo, la subutilización del re-curso humano y la relación entre elhorario y sueldo (El Nacional, 08.05.2011: 8).

Esta precarización del empleo enVenezuela, medido por el interesantetrabajo de investigación de la UCAB,pero que además constituye un hechonotorio difícil de ocultar, ha ocurridodurante la vigencia de la inamovili-dad especial de los decretos presiden-ciales, también se dio durante ella elpico más alto de desempleo (19% se-gún cifras oficiales) ocurrido en el año2003, por lo que no pareciera ser la es-tabilidad impuesta por la Ley la res-puesta más idónea para lograr la ma-yor cantidad posible de empleos de-centes, según la terminología emplea-da por la OIT aludiendo a los que po-seen beneficios laborales, sindicales yseguridad social.

En lo que se refiere a la situaciónmundial, ya hemos hecho antes men-ción de lo que se ha denominado la eclo-sión de nuevas formas de trabajo, tem-porales, a jornada parcial, a distancia,etc. todos muy lejos del ideal de estabi-lidad que ha pretendido entre nosotrosimponerse por Decretos y ahora pre-tende ser llevado a la Ley laboral.

Una reconocida encuesta europea,el Eurobarómetro, ha recogido la opi-nión de los ciudadanos de ese Conti-nente revelando que el 71.2% de loseuropeos se muestran favorables a in-

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crementar la flexibilidad laboral comofórmula para enfrentar la crisis delempleo que afecta a muchos de suspaíses; el universo de quienes así opi-nan en el viejo continente, está forma-do por estudiantes, asalariados jóve-nes con contratos temporales, traba-jadores autónomos y desempleados,frente a una minoría comprendida portrabajadores de mayor edad con con-tratos indefinidos que se resisten acambiar su status (Revista Tiempo,No. 1460, junio 2010, p. 23).

Podemos observar entonces que, enmateria de estabilidad de entrada hayun desfase grande entre las normasrígidas de la LOT y la práctica, dondese dan innumerables tipos de contra-tos, a término y a jornada parcial, adespecho de las limitaciones legales;en la estabilidad de salida, la flexibili-dad de la norma de la LOT en materiade despido, ha sido modificada y rigi-dizada por la vía de Decretos presi-denciales que imponen una inamovili-dad especial, sin que se haya logradoel mejoramiento de las condiciones detrabajo y los niveles de empleo pro-ductivo y decente.

3.3. De la jornada de trabajo

La LOT redujo la jornada de traba-jo semanal en la siguiente forma:

Por una parte la duración máximasemanal de las jornadas diurna y noc-turna que establecía la Ley del Traba-jo de 1936 para los obreros en 48 y 42horas respectivamente, la llevó a 44horas la diurna y 40 horas la noctur-na, con lo cual los asimiló a los em-pleados para quienes ya se aplicabanestos máximos.

Por la otra llevó de 45 a 42 horas se-manales la duración máxima de lajornada mixta, para ambas categoríasde trabajadores.

Asimismo, como es sabido la Cons-titución Nacional de 1999 (Artículo90), reduce la duración máxima de lajornada nocturna semanal de 40 ho-ras a 35 horas, además de que estable-ce de manera programática la reduc-ción de la jornada de trabajo, con loque puede reflejarse una tendencia ala reducción de la jornada de trabajoen el Derecho venezolano a partir de1990.

De ello se deduce que, de conformi-dad con los regímenes constitucionaly legal el límite máximo vigente de lasdistintas jornadas sería el siguiente:– Jornada diurna: 8 horas diarias y

44 semanales.– Jornada nocturna: 7 horas diarias

y 35 semanales.– Jornada mixta: 7 ½ horas diarias

y 42 semanales.Por otra parte, en materia de jorna-

da de trabajo puede evaluarse la ma-yor flexibilidad habida en el DerechoLaboral venezolano (Artículo 206LOT), en los casos de extensión de lajornada por acuerdo colectivo entrepatrono y trabajadores, al permitir aéstos convenir una jornada que modi-fique los límites máximos generalesconsagrados legalmente, siempre quese establezcan previsiones compensa-torias en caso de exceso, y a condiciónde que el total de horas trabajadas enun lapso de ocho (8) semanas no exce-da en promedio de cuarenta y cuatro(44) horas por semana.

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Asimismo, en el caso del trabajo ne-cesariamente continuo o por turnos(Artículo 201 LOT) permite la prolon-gación de la jornada diaria y semanal,siempre que el promedio de horas tra-bajadas por cada trabajador en un pe-ríodo de ocho semanas no exceda de loslímites máximos para cada tipo de jor-nada, ampliando el período que estabafijado en 3 semanas en la Ley de 1936.

La flexibilización acordada al régi-men de la jornada de trabajo por ambasdisposiciones, en sintonía con las ten-dencias mundiales que apuntan a unaanualización de la jornada de trabajo,ha sido a nuestra manera de ver limita-da o rigidizada tanto por las normas re-glamentarias como por la interpreta-ción jurisprudencial y la doctrina admi-nistrativa emanada de la ConsultoríaJurídica del Ministerio del Trabajo.

En efecto, el Reglamento de la Leydel Trabajo en su reforma de 2006 (Ar-tículos 84 y 85), por una parte, garan-tiza en el curso de cada período de sie-te días un día de descanso, por la otra,establece un límite de 12 horas al tra-bajo diario, con un descanso intra-jor-nada de 1 hora. Aunque se entiendaque dichos límites están dirigidos aproteger el patrimonio humano, se co-locan fuera de la ley innumerables sis-temas de trabajo acordados por laspartes, en los cuales el trabajo se hacecorrido durante períodos mayores deuna semana y luego, se interrumpe eltrabajo por períodos largos de descan-so que compensan el mayor esfuerzode los períodos de labor.

Además, la Consultoría Jurídicadel Ministerio del Trabajo (DictamenNo. 4, 27.05.2005), somete al régimen

de pago de las horas extraordinarias,todas las horas laboradas por encimade los máximos legales, cuando enotras legislaciones se supone que elmayor trabajo en unos días no necesa-riamente se compensa con dinero ex-tra, sino con los largos períodos dedescanso, muchas veces preferidospor los trabajadores con salarios re-muneradores, por los beneficios queles representan, sobretodo cuando setrata de trabajos llevados a cabo enzonas lejanas de sus residencias.

La Sala Constitucional del TSJ(Sentencia No. 1183, 03.07.2001), porsu parte, sostiene que el régimen flexi-ble de jornada por acuerdo entre lostrabajadores y patrono antes referido,tiene aplicación sólo para la jornadadiurna de trabajo, añadiendo una limi-tación no presente en la norma legal,la cual permite que, cualquiera sea eltipo de jornadas laboradas, diurnas,nocturnas, o mixtas, será conforme suprolongación siempre que en un perío-do de 8 semanas no se supere el prome-dio máximo semanal de la jornadadiurna, es decir, 44 horas.

Vemos entonces como en la LOT, seacogió el garantismo tradicional u ori-ginario del Derecho del Trabajo,cuando se redujo la jornada de traba-jo, pero a su vez, se hicieron concesio-nes a una mayor flexibilidad en la du-ración de la jornada cuando se permi-ten los acuerdos entre partes paraprolongar la duración diaria y sema-nal máxima fijada en la Ley.

3.4. El salario

De igual manera la materia sala-rial en la LOT incorporó en sus regu-laciones garantías o rigideces y flexi-

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bilidades; así, a la par que incorporólos principios clásicos que informan alsalario como son la irrenunciabilidad ,suficiencia y no discriminación sala-rial, e incrementó el valor de las horasextraordinarias, de las horas noctur-nas, el porcentaje de participación enlas utilidades o beneficios y los límitesmáximos de participación individual,estableció los aumentos de salario encaso de incrementos desproporciona-dos del costo de la vida, aumentos enlos beneficios laborales que le gana-ron el mote de “gran contrato colectivode trabajo”, por otra parte, excluyó delsalario los subsidios o facilidades queestablezca el patrono para permitir laobtención de bienes y servicios esen-ciales a menor precio del corriente ylos aportes para el ahorro del trabaja-dor, así como permitió al Estado ex-cluir del salario de base para el cóm-puto de las prestaciones sociales e in-demnizaciones, en todo o en parte, losaumentos de salario decretados en ex-ceso del 30%, así como, imputar a losaumentos de salario los ajustes quehubieren recibido los trabajadoresdentro de los tres meses anteriores ohubieren acordado recibir dentro delos tres meses siguientes.

Estas normas flexibilizadoras delsalario, se explicaron en el momentopor la necesidad de no encarecer lospasivos laborales producto del costode las prestaciones sociales, las cualesno fueron modificadas en el texto le-gal, aunque estaba presente en el paísla discusión sobre la conveniencia o node eliminar el método de cálculo re-troactivo y se habían presentado porlo menos un proyecto de Ley y una fór-

mula en el anteproyecto de Ley coneste fin.

La reforma de la LOT del 19 de ju-nio de 1997 derogó la norma que ex-cluía del salario los subsidios o facili-dades otorgadas por el patrono y de-claró expresamente su naturaleza sa-larial así como, derogó la facultad delEstado de excluir unilateralmente delsalario base de prestaciones e indem-nizaciones los aumentos mayores del30% del salario, dándole esta facultada las partes mediante la contratacióncolectiva o individual o acuerdos co-lectivos, en el caso de aumentos supe-riores al 20% del salario (Artículo 133,Parágrafo Primero); la reforma de1997 entonces, eliminó flexibilidadesy rigideces en la LOT, adoptando unafórmula de equilibrio en el tema de lasprestaciones sociales y del salario.

Actualmente, la Sala de CasaciónSocial (SCS) del Tribunal Supremo deJusticia (TSJ) (Sentencia No. 489,30.07.2003), retorna con su interpre-tación de los elementos que confor-man la figura salarial, a la norma dela LOT derogada por la reforma de1997, que como dijimos, excluía delsalario a los subsidios o facilidades,esto es, declara que estos subsidios yfacilidades no constituyen salario,volviendo a la flexibilidad original dela norma anterior a la reforma de1997, sin que para ello hubiese toma-do en cuenta que, la “rigidización” dela norma salarial de 1997 que estable-ce un salario omnicomprensivo de to-das las remuneraciones en dinero oespecie causadas por el trabajo, secompensó con la mayor flexibilidadobtenida en el régimen de cálculo de

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prestaciones sociales, especie de tran-sacción lograda por las partes socialesen el seno de la Comisión Tripartitaque concertó los términos de dicha re-forma, desequilibrando la posición dela parte trabajadora, así como que, lainterpretación flexibilizadora del TSJatenta contra el principio in dubio prooperario (Artículo 9, a), iii), RLOT)que recomienda en caso de “dudas ra-zonables” en la interpretación de unanorma deberá adoptarse la que másfavorezca al trabajador.

La mencionada sentencia establecelas siguientes ideas-clave:– Los subsidios son ayudas que no

se causan en el trabajo sino en laexistencia del contrato de trabajo.

– Hay una antinomia entre la defi-nición de salario contenida en elencabezado del artículo 133 LOT1997 y el Parágrafo Primero de lamisma disposición legal, en tantoque, si los subsidios y facilidadesson una ayuda familiar que com-plementa el salario, es ilógico y ju-rídicamente imposible que ellossean al mismo tiempo salario ycomplemento del salario.

– Los tickets, vales o cupones utili-zados por el patrono de conformi-dad con el parágrafo Primero de laLOT 1997, constituyen un instru-mento para otorgar el beneficio yno revisten carácter salarial. Sinembargo, debe advertirse que ta-les tickets, vales o cupones debensatisfacer todas las exigencias le-gales y reglamentarias a objeto depreservar su carácter no salarial,en conformidad con lo dispuesto

en el artículo 73 del Reglamentode la Ley Orgánica del Trabajo.

3.5 Protección de las invencionesdel trabajador y salario por

productividad

Dos instituciones que responden alos requerimientos de la economíaglobalizada y de la revolución infor-mática fueron incorporadas en la LOTde 1990, sin que hasta la fecha hayantenido mayor aplicación en la prácticay, por ende, sus efectos continúen enpausa.

Por una parte la protección de lasmejoras e inventos del trabajador, enejercicio de un trabajo por cuenta aje-na o no dependiente, son reguladas porla LOT (Artículo 80 y siguientes), esta-bleciendo los efectos económicos parapatrono y trabajador dependiendo desi se trata de un tipo de invención omejora de servicio, de empresa o libre;además se garantiza al autor, sea untrabajador subordinado o por cuentapropia, el derecho al reconocimiento dela autoría o paternidad de la obra.

Este tipo de normas requieren delapoyo de políticas públicas dirigidas apriorizar el trabajo creativo de los ciu-dadanos, más cuando ya se habla deuna nueva era donde el ingenio y lacreatividad marcan la diferencia enlas nuevas ocupaciones, en mejoressalarios y en el progreso del país, alpunto de que los activos intangiblesde las empresas significan más del70% de su valor contable; entre noso-tros, lamentablemente, falta el empu-je de la clase dirigente del país; mien-tras las estadísticas continúen refle-

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jando el estancamiento en esta área,nada se habrá logrado.6

Por otra parte, el salario en base ala productividad es todavía un desafíoen Venezuela, sin que en ocasionessea entendido ni siquiera por la claseempresarial; mucho se ha señaladoque este tipo de remuneración benefi-cia a todos: al trabajador quien ganaen formación, estabilidad e ingresos,la empresa quien gana en beneficiospara el capital invertido y la sociedadquien tendrá una mejor calidad devida en la medida en que sus empre-sas y trabajadores sean más próspe-ros; al igual que antes señaláramos,salvo algunos contratos colectivos ypolíticas de algunas grandes empre-sas que habrán avanzado en estaárea, la casi totalidad del mercado detrabajo se alimenta de salarios de sub-sistencia, medidos en base al costo dela canasta alimentaria o básica.

3.6. Los derechos colectivosen la LOT

Las normas del Derecho Colectivodel Trabajo en la LOT, son ilustrati-vas de lo que constituye la caracterís-tica de esta área en Latinoamérica: elintervencionismo del Estado siempreestá presente tratando de controlar elfuncionamiento de organizaciones(sindicatos) que representan un poderpolítico importante en la democracia.En relación con nuestra Ley, que no esde las más intervencionistas, ya decíala OIT que el Derecho del Trabajo ve-

nezolano se ha caracterizado por unobjetivo “tutelar más o menos genui-no en la regulación de las relacionesindividuales de trabajo y una finali-dad de control en lo que toca a las rela-ciones colectivas” (OIT, 1995:15).

En materia de sindicatos, la LOTreservó a éstos la cualidad para nego-ciar y suscribir con los patronos loscontratos colectivos de trabajo, ins-trumentos a los cuales la Ley calificacomo “convenciones colectivas de tra-bajo”, poniendo fin a la cualidad atri-buida a las coaliciones o grupos de tra-bajadores para estos fines de confor-midad con la Ley del Trabajo de 1936;si bien su eliminación se justificó porlos proyectistas de la LOT en los viciosa los que había conducido su actua-ción, mediante contratos notariadossin la homologación del Ministerio delTrabajo, contratos colectivos con du-ración de hasta cinco años, beneficiospeyorativos en relación con los lega-les, su eliminación fue consideradacontraria a la libertad sindical al obs-taculizar la negociación entre patro-nos y trabajadores y es en 1999, me-diante el Reglamento de la LOT aúnvigente, cuando se establece lo que ami entender resulta una reglamenta-ción de equilibrio y acorde con la reali-dad venezolana, que priorizando ypromoviendo a la organización sindi-cal, desarrolla sin embargo los espa-cios abiertos que la LOT había dejadoa las coaliciones de trabajadores paranegociar con los patronos; la norma

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6 Según datos de “Clarke, Modet & Co.”, en los últimos 5 años no se han otorgadopatentes en ninguna área (El Universal, 28.04.2011: 1-10).

reglamentaria aclara que la partici-pación de estos grupos tiene caráctersubsidiario del sindicato al estar fa-cultados para actuar sólo en ausenciade éste y desarrolla la figura de losAcuerdos Colectivos de condiciones detrabajo que propicia el entendimientodirecto de los sujetos de la relación la-boral, siempre supeditado a la ausen-cia del sindicato.

La LOT asimismo, institucionalizólos conflictos colectivos por incumpli-miento de los contratos colectivos detrabajo como conflictos ventilables porante las Inspectorías del Trabajo y portanto susceptibles de ser solucionadosmediante el derecho de huelga, con locual recoge la práctica reiterada en elMinisterio del Trabajo y establece unmodelo híbrido en el país, por el cualtanto los conflictos de intereses por no-vación de condiciones de trabajo comolos de derecho por incumplimiento delas ya acordadas, reciben tratamientoadministrativo y son solucionablesmediante las normas del conflicto y lahuelga establecidas en la Ley.

Es de resaltar también, el reconoci-miento del derecho de huelga quehace la LOT ante los conflictos plan-teados en los casos de negociación deuna reunión normativa laboral paracelebrar una convención colectiva porrama de industria o sectorial, antesnegada por el Decreto- Ley 440 de1958, que imponía el arbitraje en casode no lograrse un acuerdo.

La LOT, sin embargo, estableció enesta área una serie de disposicionesque fueron atacadas por FEDECA-MARAS y la Organización Internacio-nal de Empleadores (OIE) medianteuna Reclamación planteada por ante

los órganos de control de la OIT porambas organizaciones patronales(Caso No. 1612). La OIT ha hecho unaserie de Recomendaciones al país enrelación con esta Reclamación, lascuales pueden resumirse así:1. Reducir el número mínimo de

miembros que exige la Ley (Artí-culos 409 y 410 LOT) para la cons-titución de los sindicatos de cual-quier tipo y nivel, incluyendo a losde patronos.

2. La Ley debe mencionar de formageneral las atribuciones y finali-dades de los sindicatos, dejando aéstos en libertad de ampliar lamateria en detalle en sus estatu-tos, si así lo considerasen (Artícu-los 399 y 400).

3. Es excesiva la permanencia en elpaís de 10 años, para que un traba-jador extranjero pueda ejercer car-gos de representación sindical (Ar-tículo 395 Parágrafo Único); enatención a esta Recomendación, elRLOT (Artículo 120), garantiza elderecho de libertad sindical a losextranjeros y deja en libertad a lasorganizaciones sindicales para re-gular el punto de la participaciónde éstos, en sus estatutos.

4. Deben ser los estatutos sindicalesy no la Ley los que regulen lascausas de expulsión de los miem-bros (Artículo 439 LOT).

5. Son las partes de una convencióncolectiva de trabajo y no el sindi-cato unilateralmente quienes de-ben establecer el cobro a los bene-ficiarios de la convención que noson miembros del sindicato (Ar-tículo 437 LOT).

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6. Modificación de la Ley, de confor-midad con los interlocutores so-ciales, en lo que hace a la exclu-sión a los grupos de trabajadoresde la cualidad para suscribir con-venciones colectivas de trabajo(Artículo 498 LOT). Como se seña-ló anteriormente, acogiendo lasobservaciones de la OIT, el Regla-mento de la LOT contiene una dis-ciplina que reconoce a las coalicio-nes de trabajadores como sujetoscolectivos titulares de la libertadsindical y establece su competen-cia para actuar en el ámbito de laempresa a través del Acuerdo Co-lectivo de condiciones de trabajo,en ausencia de sindicato (Artícu-los 114, 136 y 137 RLOT).

7. Conveniencia de aclarar las condi-ciones en las cuales procede la ex-tensión de la convención colectivade trabajo a los trabajadores noagremiados (Artículo 389 LOT).

8. En el régimen de la reunión nor-mativa laboral, debe consultarsecon los interlocutores sociales laconveniencia de extender la con-vención colectiva de rama o secto-rial (Artículos 521, 523, 524 e),526, 529, 534 y 536 LOT).

9. Son las partes de una convencióncolectiva de trabajo las que debendeterminar si ésta se aplica a losdepartamentos o sucursales ubi-cados en jurisdicciones distintas.

10. Deben equipararse los requisitosde constitución y funcionamientode los sindicatos de empleadorescon las cámaras y asociaciones ci-viles, de manera que dichos sindi-catos no se vean limitados o desa-

lentados en su constitución por lamayor carga de requisitos que im-plica (Artículo 396 LOT).

11. En los casos en que el sindicato notenga el apoyo mayoritario de lostrabajadores, debe permitirse quevarias organizaciones minorita-rias puedan acordarse para nego-ciar (Artículo 464 LOT) acogiendoesta Recomendación, el Regla-mento de la Ley (Artículo 115, Pa-rágrafo Único).

Vemos entonces, como la LOT rea-firmó la característica intervencionis-ta del Estado en las relaciones colecti-vas de trabajo, propias de nuestropaís y de toda Latinoamérica; más re-cientemente, luego de la aprobaciónde la Constitución de 1999, los órga-nos de control de la OIT han vuelto arecordar al Estado venezolano la obli-gación de respetar los convenios in-ternacionales 87 y 98, ratificados porVenezuela y han recomendado la mo-dificación del texto constitucional enlo que se refiere a las atribuciones da-das al poder electoral en la adminis-tración de las elecciones sindicales(Artículo 293, Numeral 6 CN) y en laobligación a los directivos sindicalesde presentar declaración jurada debienes (Artículos 95 CN).

Al respecto hemos señalado ante-riormente (Bernardoni de Govea,2007), que se ha producido en el país“un reforzamiento del control políti-co sobre los sindicatos, a través delmarco constitucional y legal. Enefecto, la Constitución Nacional (Ar-tículo 293) y la Ley Orgánica del Po-der Electoral, atribuyen al poderelectoral la función de “organizar las

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elecciones de sindicatos, gremios pro-fesionales y organizaciones con finespolíticos en los términos que señale laley…” lo que ha sido considerado porla Comisión de Expertos en Aplicaciónde Convenios y Recomendaciones y elComité de Libertad Sindical (CLS) dela OIT, como una violación grave delos convenios 87 y 98 y la Declaraciónsobre los derechos fundamentales delos trabajadores, por el “excesivo po-der de intervención concedido al Con-sejo Nacional Electoral” instando algobierno a modificar ambas normati-vas, ya que la organización de la elec-ciones corresponde exclusivamente alas organizaciones sindicales (CLS,2003).

Por otra parte, recientemente conla reforma de 2006 del Reglamento dela LOT, se ha reforzado dicho controlen las elecciones sindicales (Artícu-los 127 y 128) ya que, por una parte,prohíbe a los directivos sindicales deperíodo vencido ejecutar actos queexcedan de la simple administración,es decir, se les prohíbe cumplir consus funciones propias, como negociarconvenciones colectivas de trabajo opromover conflictos laborales, lo queequivale a una suspensión adminis-trativa del sindicato cuando toda lajunta directiva está de período venci-do, agravándose la injerencia si se ob-serva la dilación excesiva con que elÓrgano Electoral convoca las eleccio-nes de los sindicatos; por la otra,inhabilita para la reelección a los di-rectivos sindicales que no hayancumplido con una rendición de cuen-tas detallada y completa de su admi-nistración.

Conclusiones

1. La Ley Orgánica del Trabajocuya mayoría de normas entró en vi-gencia el 1 de mayo de 1991, tuvocomo antecedente inmediato a la Leydel Trabajo de 1936, considerada laprimera Ley del Trabajo de aplicaciónefectiva en Venezuela; ésta fue unaLey que se dictó para buscar solucio-nes a la llamada “cuestión social” he-redada del siglo anterior y que abriócaminos en un mundo productivo es-casamente industrializado y con unasinstituciones laborales, públicas yprivadas, incipientes; por ello lo gené-rico de sus normas ante la casi totalausencia de una experiencia, doctrinay jurisprudencia que pudieren inte-grar el nuevo cuerpo normativo.

2. Se le dio naturaleza de Ley Orgá-nica y no de un Código, según sus pro-yectistas, por dos razones fundamen-tales: para que garantizara la fijaciónde los principios que informan al De-recho del Trabajo y sirviera de marcoa toda la disciplina, incluyendo lasnormas relativas a la Seguridad So-cial y al Procesal Laboral, como unaespecie de derecho común laboral, yen segundo lugar, porque la dinámicade los tiempos, la misma revolucióntecnológica, que estaba causando pro-fundos efectos en el universo y que in-fluía sobre la prestación del trabajo enuna medida cuyos alcances eran im-predecibles, así como el inminente ad-venimiento del Siglo XXI, aconsejabano lanzarse a la aventura de elaborarun Código completo que pudiera vol-verse anacrónico al poco tiempo dedictado y podría entrabar la transfor-mación que los tiempos van impo-

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niendo en la vida del Derecho, y espe-cialmente en la rama del Derecho So-cial.

Actualmente, al igual que en el mo-mento de aprobar la LOT, pensar enla idea de un Código de Trabajo es unerror si los objetivos perseguidos sonconvertir al instrumento legal en algoinmutable, o darle una mayor jerar-quía atribuyéndole la denominaciónde Código ya que, por una parte, el De-recho debe cambiar a la par que la rea-lidad que regula y por la otra, en nues-tro sistema constitucional las leyes demayor jerarquía son las Orgánicas.

3. Los principales rasgos de la LeyOrgánica del Trabajo, a partir de loscuales se delinea la fisonomía del De-recho Laboral venezolano, su mayor omenor rigidez son:

3.1. La noción del Trabajo como

Hecho Social, que aparece en la pri-mera disposición de la LOT, incorpo-rada asimismo a partir de 1999 en laConstitución Nacional, para signifi-car que el motor fundamental en unasociedad para el progreso colectivo eindividual es el trabajo, está demos-trando con el correr de los años sermucho más flexible que la tradicional,referida al trabajo asalariado, ajeno ysubordinado, para comprender dentrode la protección legal a todo un uni-verso de nuevas formas de trabajo.

3.2. En lo referente a la estabilidad

se distingue: en lo que hace a la estabi-

lidad de entrada o tipos de contratosde trabajo permitidos, la LOT mantie-ne el apego al Derecho Laboral origi-nario, estableciendo de una forma rí-gida o garantista la presunción decontrato por tiempo indeterminado,limitando fuertemente a los contratos

a término, por obra o tiempo determi-nado considerados como de excepción;no obstante la realidad, caracterizadapor una multiplicación de contratos ajornada parcial y por tiempo determi-nado, incluyendo los que se dan en elsector público, se ha encargado de fle-xibilizar la regulación legal, al puntoque una reciente investigación ubicaen un 82.6% de la población empleadala precarización del empleo en Vene-zuela. En lo referente a la estabilidad

de salida, o limitaciones al despidosin causa, la LOT mantuvo el régimende estabilidad relativa existente an-tes de su aprobación en virtud del cualel despido injustificado se legitimamediante el pago de una indemniza-ción a cargo del patrono, manteniendoéste el poder de finalizar la relaciónlaboral aun sin existir causas paraello.

La reforma de 1997 mantuvo el sis-tema de estabilidad relativa, pero in-crementó significativamente los díasde salario por prestación de antigüe-dad, limitó la indemnización por des-pido injustificado e instituyó una in-demnización por paro a cargo de la se-guridad social, restándole atractivoeconómico a la finalización de la rela-ción laboral y dándoselo a la perma-nencia de ésta, distribuyendo la cargaeconómica que representa el despidoentre el patrono y la seguridad social,con lo cual se buscaba la creación denuevos empleos. No obstante, por víade Decretos presidenciales se ha con-sagrado una inamovilidad especial,equivalente a una estabilidad espe-cial calificada, que es derogatoria dela estabilidad relativa establecida porLey para los trabajadores comprendi-

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dos en su ámbito, que constituyen lamayoría de los que tienen empleo, conlo cual se rigidizan notablemente lasnormas sobre el despido.

3.3. En relación a jornada de traba-

jo, la LOT se acogió al garantismo tra-dicional u originario del Derecho delTrabajo, cuando redujo la jornada detrabajo, pero a su vez, se hicieron con-cesiones a una mayor flexibilidad enla duración de la jornada cuando per-mitió los acuerdos entre partes paraprolongar la duración diaria y sema-nal máxima fijada en la Ley; esta fle-xibilización de la jornada de trabajo,ha sido no obstante limitada por lasnormas reglamentarias y la interpre-tación jurisprudencial. La Constitu-ción Nacional de 1999 ratificó la ten-dencia a reducir la jornada de trabajo.

3.4. En cuanto al salario, la LOT in-corporó en sus disposiciones garan-tías o rigideces y flexibilidades, regu-lando los principios fundamentalesque lo rigen pero excluyendo del sala-rio base de cálculo de prestaciones eindemnizaciones los subsidios o facili-dades otorgados por el patrono; poste-riormente la reforma concertada de1997, amplió el concepto de salario eincluyó dichas remuneraciones den-tro de él, con lo cual se rigidizó la insti-tución a cambio de modificar el modode cálculo de las prestaciones sociales;actualmente, por vía de la interpreta-ción del más alto tribunal de justiciaen Sala de Casación Social se vienenuevamente flexibilizando la nociónde salario, retornando al esquema dela LOT antes de la reforma, con lo cualse desequilibra la posición de los tra-bajadores quienes aprobaron en 1997los cambios en la materia de presta-

ciones sociales siempre que se inclu-yera a los subsidios y facilidades den-tro de la noción de salario.

3.5. En lo relativo a la protección de

las invenciones del trabajador y al sa-

lario por productividad, dos institu-ciones que responden a los requeri-mientos de la economía globalizada yde la revolución informática y quepueden inscribirse dentro de las nor-mas flexibilizadoras que fueron incor-poradas en la LOT de 1990, hasta lafecha no han tenido mayor aplicaciónen la práctica y, por ende, sus efectoscontinúan en pausa.

3.6. En lo que se refiere al derecho

colectivo del trabajo la LOT refuerzael carácter intervencionista y contro-lador del Estado en la vida de las orga-nizaciones sindicales y en las relacio-nes colectivas de trabajo; aunque in-corporó algunas disposiciones que po-drían inscribirse en un reconocimien-to mayor de la libertad sindical quesus antecedentes, como el reconoci-miento de la huelga cuando se tratade conflictos planteados durante elprocedimiento de negociación de unaconvención colectiva de trabajo porrama de industria y la institucionali-zación de la práctica de atribuir com-petencia a los órganos administrati-vos para la tramitación de conflictoscolectivos por incumplimiento de con-venciones colectivas y reconocimientoen éstos casos del ejercicio del derechode huelga, son normas excepcionalesque no desdibujan su fisonomía rígi-da. Dicho carácter, sigue reforzándo-se mediante las normas constitucio-nales y su aplicación práctica y nor-mas reglamentarias que coartan la li-bertad sindical. Los órganos de con-

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trol de la OIT han emitido numerosasobservaciones y recomendaciones quellegan a la modificación de varias nor-mas constitucionales.

4. En términos generales la LOTcopia mayoritariamente las caracte-rísticas del derecho laboral originario,dictado para arbitrar los interesescontrapuestos en la producción y sol-ventar los problemas generados por larevolución industrial; después se acu-sa en el mundo por lo menos dos nue-vas revoluciones, la de la informacióny el conocimiento y ahora la de la inno-vación o conceptual, sin que el Dere-cho Laboral venezolano se ajuste sig-nificativamente; los pequeños movi-mientos que ha experimentado haciauna mayor flexibilización de sus nor-mas, han sido al corto tiempo reverti-dos o limitados en pos de un mayor ga-rantismo, sea por reformas, o por nor-mas reglamentarias, o interpretacio-nes judiciales o administrativas, oinaplicación, permaneciendo imper-meable a los grandes cambios que sehan suscitado y continúan suscitán-dose en el mundo. La brecha gigantes-ca entre sus normas y la realidad nopareciera permear en la voluntad delos actores sociales.

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