bacigalupo. la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 1998

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  • SlLVINA BACIGALUPO

    lejuM qcJ

    LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

    JURDICAS

    BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - 08011 BARCELONA

  • Es propiedad, 1998, Silvina Bacigalupo

    Para la presente edicin 1998, Bosch, Casa Editorial, S.A.

    Comte d'Urgell, 51 bis 08011 Barcelona

    Primera edicin: septiembre, 1998

    ISBN: 84-7676-473-1 Depsito legal: B. 24.739-1998

    Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra, por cualquier medio o en cualquier soporte sin con-sentimiento expreso del propietario del copyright.

    IMPRESO KN ESPAA PRINTED IN S P A I \

    Tesys, S.A. - Manso, 15-17 - 08015 Barcelona

    A mis padres.

  • Sumario

    Abreviaturas 9

    Prlogo 13

    Prefacio 19 Introduccin 23

    Cap tulo I. Los fundamen tos clsicos de la mxima: socie tas delin-q u e r e non potes t 39

    Cap tulo II. La idea de soc iedad y el concep to de sujeto en la socio-loga y la t ica mater ia l c o m o fundamen to de la dogmt ica del f inalismo 101

    Captulo III. La normat iv izacin de los concep tos dogmt icos en el m a r c o de la teor a funcionalis ta de los s i s temas y el concep to de sujeto del d e r e c h o pena l 141

    Cap tulo IV. Las sanc iones apl icables a las pe r sonas ju r d icas 225 Cap tulo V. Las consecuenc ias accesor ias apl icables a las pe r sonas

    ju r d icas en el nuevo Cdigo Penal de 1995 267 Cap tulo VI. La responsab i l idad pena l de las pe r sonas ju r d icas en el

    de r echo c o m p a r a d o . Espec ia lmente en los Es tados Miembros de la UE , 311

    Cap tulo VIL P resupues tos de la responsab i l idad pena l de las perso-nas ju r d icas desde u n a perspect iva prelegislativa 351

    Bibliografa 403

  • Abreviaturas

  • AK Alternativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch. ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. AP Actualidad Penal. BB Betriebsberater. BGH Bundesgerichtshof. BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. CPC Cuadernos de Poltica Criminal. DV Die ffentliche Verwaltung. DRiZ Deutsche Richterzeitung. Ed. Editor. GA Goltdammer's Archiv fr Strafrecht. GS Der Gerichtssaal. JA Juristische Arbeitsbltter. JR Juristische Rundschau. Jura Juristische Ausbildung. JuS Juristische Schulung. JZ Juristenzeitung. MDR Monatsschrift fr deutsches Recht. MschKrim Monatsschrift fr Kriminologie. NJW Neue Juristische Wochenschrift. NM Nmero marginal. NNMM Nmeros marginales. NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht. JZ sterreichische Juristenzeitung. OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz. pg. Pgina. pgs. Pginas. RAP Revista de Administracin Pblica. RDP Revieu de Droit Penal. RDPC Revieu de Droit Penal Compar.

  • 12 Abreviaturas

    REDA Revista Espaola de Derecho Administrativo. REDC Revista Espaola de Derecho Constitucional. RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

    de Madrid. s. Siguiente. ss. Siguientes. SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. StV Strafverteidiger. SchwZStr Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht. TC Tribunal Constitucional. TS Tribunal Supremo. wistra Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht. ZfZ Zeitschrift fr Zlle und Verbrauchssteuern. ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitik. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

    Prlogo

  • El primero de los muchos mritos que hay que apuntar en el haber de Silvina Bacigalupo Saggese, Profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, es el de la eleccin del tema de esta monografa. No exista en nuestra literatura penal una obra que se plantease de forma rigurosa y profunda la revisin del tradicional aforismo societas delique non potest. Y, sin embargo, la cuestin no puede ser de mayor actualidad.

    En efecto, la conveniencia de fundamentar cientficamente la posible responsabilidad penal de las personas jurdicas se hace ms patente cada vez que se disea la lucha contra la moderna criminalidad econ-mica. Una delicuencia que en sus manifestaciones ms genuinas se produce a travs de empresas o de entidades colectivas, como la autora recuerda oportunamente en la introduccin.

    Se explica, as, que ya el XIII Congreso de la Asociacin Internacio-nal de Derecho Penal, celebrado en El Cairo en 1984 y que se ocup del Concepto y de los principios fundamentales del Derecho Penal Eco-nmico y de la Empresa, formulara la siguiente recomendacin: La responsabilidad de las personas jurdicas est reconocida en un nmero creciente de pases como una va apropiada para controlar la delin-cuencia econmica y de la empresa. Los pases que no reconocen tal clase de resposabilidad podran considerar la posibilidad de imponer otras medidas contra tales entidades (Recomendacin 13).

    Precisamente, la actualidad del tema se acenta por el hecho de que nuestro Cdigo Penal de 1995 ha establecido en el artculo 129, bajo la ambigua denominacin de consecuencias accesorias, un repertorio de sanciones que se caracterizan por incidir directamente sobre la misma empresa, sociedad o asociacin. Despus de definir al delito como accin dolosa o imprudente (art. 10), categoras entendidas desde siempre como

  • 16 Prlogo

    remitentes a una voluntad en sentido psicolgico, exclusiva de la persona individual, requerir el dolo y la imprudencia como presupuestos de la pena y haber cifrado el fundamento de las medidas de seguridad en la peligrosi-dad criminal del sujeto que comete hechos previstos como delitos (art. 6.1), el nuevo Cdigo rehuy la atribucin del apelativo de penas o medidas de seguridad para referirse a las sanciones sealadas en el citado art. 129. Por cierto que tanta precaucin terminolgica contrasta con el incoherente desliz del artculo 262 que, al regular la alteracin de precios en concursos y subastas pblicas, precepta que se impondr adems al agente y a la persona o empresa por l representada la pena de inhabili-tacin especial, que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Pblicas por un perodo de tres a cinco aos. La aludida ambigedad terminolgica no ha servido ms que para acrecentar las discrepancias de los comentaristas a la hora de determinar la verdadera naturaleza jurdica de estas sanciones, que el Proyecto de 1989 (art. 132) calific expresamente de medidas de seguridad.

    Silvina Bacigalupo Saggese trata de romper, en esta excelente mo-nografa, el crculo vicioso en que, a su juicio, se mueve la doctrina dominante de corte continental: las categoras de accin y de culpabili-dad se elaboran a partir del sujeto individual; luego se excluye, por in-compatibles con ellas, cualquier otro posible sujeto. Para salvar seme-jante crculo, la autora propone comenzar por la determinacin previa de lo que ha de entenderse por sujeto de Derecho penal, dejando de lado el pre-juicio que lo identifica con la persona individual. La investi-gacin se convierte, de este modo, en un estudio sobre el sujeto de De-recho penal, porque la autora piensa, coherentemente con su idea ini-cial, que la respuesta que entraa el axioma societas delinquere non potest podra ser distinta si se modifican los puntos de partida que dan por supuesto la identidad entre sujeto del Derecho penal e individuo.

    Centrada as la cuestin, el anlisis de la misma va a permitir a la autora llegar a la conclusin de que todo cambio en las categoras del delito tiene que ver con un cambio en la idea del sujeto la que determi-na los conceptos jurdicos.

    De acuerdo con este planteamiento, Silvina Bacigalupo Saggese pro-cede a un sugestivo anlisis de la evolucin histrico-dogmtica de la teora del delito desde la especfica perspectiva del sujeto. En este marco, subraya que la crisis que en torno al concepto de accin supuso la teora final no es sino una crisis en relacin al sujeto que haba servido de mo-delo a la teora clsica y, en la misma lnea, pone de relieve que la nueva

    LM responsabilidad penal de las personas jurdicas 17

    teora de la accin de Jakobs, que puede ser desvinculada de las capaci-dades de una persona fsica, es fruto de una nueva concepcin del sujeto, entendido como un sistema de imputacin, que comporta, a su vez, un concepto de culpabilidad desligado de cualquier tipo de reproche.

    Despus del anlisis, desde la referida perspectiva, de la dogmtica finalista y de la teora funcionalista de los sistemas, la autora afronta el estudio del Derecho positivo y sus antecedentes, que inicia con la adver-tencia previa de que el actual artculo 31 (al igual que el derogado 15 bis) nada tiene en comn con el tema de la responsabilidad de las personas jurdicas y no resuelve, por tanto, los problemas que se gene-ran en relacin con la misma, sin que, por otra parte, la remisin de tal responsabiliedad al mbito del Derecho administrativo evite la necesi-dad de revisar el aforismo societas delinquere non potests. Especial inte-rs encierra la exgesis del artculo 129 del Cdigo penal, a cuyas san-ciones atribuye la autora, siguiendo a Zugaldia, la naturaleza jurdica de autnticas penas, aunque seala que no es la regulacin del art. 129 una regla de carcter general que permita hablar de un modelo de res-ponsabilidad directa de las personas jurdicas. En todo caso, a su juicio, es correcta la decisin poltico-criminal de introducir, de alguna forma, la responsabilidad de las personas jurdicas, si bien considera que la tcnica legislativa seguida por el legislador de 1995 es deficiente.

    La exposicin prosigue ofreciendo una muy ilustrativa panormica de Derecho comparado, con especial atencin a los Estados miembros de la Unin Europea y se cierra con un captulo de sugerentes propues-tas de lege ferenda, a travs de las cuales se pretende aportar una serie de criterios que permitan la imputacin de un delito a las personas jurdicas mismas y cumplir as con las necesidades de poltica-criminal para la lucha contra la criminalidad de empresa, reconocidas amplia-mente por la doctrina.

    Puedo anticipar al lector que tiene en sus manos una esplndida mo-nografa sobre un tema de gran actualidad, que sin duda va a convertirse en referencia obligada para cualquier estudioso que a partir de ahora quiera adentrarse en la problemtica de la posible responsabilidad penal de las personas jurdicas. Por lo dems, el conocimiento de la dogmtica, la madurez cientfica y la claridad de ideas que la autora evidencia a lo largo de toda la obra, permiten augurar a Silvina Bacigalupo Saggese los mayores xitos en su carrera docente e investigadora.

    Gonzalo Rodrguez Mourullo

  • Prefacio

  • La presente monografa es el resultado de un trabajo de investiga-cin que defend como tesis doctoral, realizada bajo la direccin del Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, en diciembre de 1997 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. El tribu-nal que enjuici la misma estuvo presidido por el profesor doctor Mi-guel Bajo Fernndez e integrado por los profesores doctores Luis Ro-drguez Ramos, Agustn Jorge Barreiro, Jos Miguel Zugalda Espinar y Jess MO Silva Snchez. La tesis mereci la calificacin de apto cum laude por unanimidad. A todos los miembros del tribunal quisiera agra-decer aqu su disponibilidad para integrar dicho tribunal y, fundamen-talmente, las observaciones, crticas y sugerencias que me hicieran.

    Este trabajo, que realic durante los aos 1992 a 1997, fue posible gracias a la concesin de diversas becas del Ministerio de Educacin (FPI) -permitindome adems una estancia en la Universidad de Ber-keley (University of California)-, del Servicio Alemn de Intercambio Acadmico (DAAD) y de la Max-Planck-Gesellschaft. A estas institucio-nes debo expresar un especial agradecimiento.

    Tambin debo expresar mi gratitud a algunos profesores -que de uno modo u o t ro- tambin me han brindado un importante apoyo aca-dmico durante este periodo de formacin: los profesores doctores Albin Eser (Director del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht), Hans-Heinrich Jescheck (Director emrito del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Stra-frecht), Bernd Schnemann (Catedrtico de Derecho penal de l Uni-versidad de Mnchen) y Gnther Heine (Catedrtico de Derecho penal), quienes durante mis estancias en Friburgo me permitieron incordiarlos con largos dilogos sobre este tema. En este contexto, quiero resaltar el

  • 22 Prefacio

    lugar especial que en este trabajo a tenido mi maestro y director, Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, por su constante apoyo y estmulo, as como por sus muestras de extraordinaria tolerancia.

    Debo agradecer tambin muy especialmente la ayuda tcnica que me ha brindado Victoria Checa en la elaboracin del manuscrito, sin cuya ayuda la presentacin del trabajo se hubiese dificultado considerable-mente.

    Este trabajo ve hoy la luz gracias a la disponibilidad e inters que han mostrado la Casa Editorial Bosch y, en particular, D. Jos Manuel Iez y sus colaboradores en esta esmerada publicacin y por la pa-ciencia respecto de todas mis sugerencias.

    Finalmente, mis ltimas palabras son para Carlos y Federico, a quienes les debo mucho ms de lo que aqu podra expresar.

    Silvina Bacigalupo El Escorial, septiembre de 1998.

    Introduccin

  • I. EL PROBLEMA PRACTICO

    Desde siempre se entiende que segn el Cdigo penal slo las perso-nas fsicas pueden ser punibles.' Otras personas o entes jurdicos no son

    1. Segn la doctrina mayoritaria rige en este mbito la mxima societas delinquere non potest, lo que considerado desde un punto de vista positivo se puede traducir como el principio de imputacin penal individual. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978, pgs. 109 ss.; el mismo, De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, ADPCP, 1981, pgs. 371 ss; el mismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho administrativo, ponencia presentada en el Seminario Hispano-Alemn sobre la responsabilidad penal de rganos de empresa y persona jurdica, Universidad de Alcal de Henares, mar /o 1993, en MIR PUIG, S./LlZN PEA, D.M., Responsabilidad penal de las enipresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1997; el mismo, Personas jurdicas y Derecho sancionador, Alimentalex 1994, n." 12, pgs. 51 ss. BARBERO SANTOS, M., Las medidas de seguridad en el Proyecto de ley Orgnica de CP, en La Refontia penal y penitenciaria, Universidad de San-tiago de Compostela, 1980, pg. 108 (contradictorio con su anterior postura sobre este tema, en que s admita una responsabilidad penal sui generis de las personas jurdicas por razones de poltica criminal, vase Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, Revista Espaola de Derecho Mercantil, 1957, pgs. 304 ss. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal, tomo I, tomo II, Zaragoza, 1986; el mismo, Instrumen-tos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP 16, 1993, pgs. 213 ss.; el mismo, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias perso-nas jurdicas, AP 39, 1993, pgs. 583 ss;. MlR PL'IG, S., Derecho Penal, Parte General, Barce-lona, 1996, pgs. 166 ss. MUOZ CONDE, F., La responsabilidad penal de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insolvencias punibles, CPC, 1977, n." 3, pgs. 109 ss. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal - Parte General, Madrid, 1977, pgs. 230 s. RODRGUEZ RAMOS, L., Medidas de Seguridad aplicables a las personas jurdicas en el proyecto de Cdigo Penal, La Ley, 1980, pg. 1007. PREZ MANZANO, M., La responsabili-dad penal de las personas jurdicas, AP 2, 1995, pgs. 15 ss. SILVA SNCHEZ, J.M., Respon-sabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol, en SILVA SNCHEZ, J.M., (Ed.ySCHNElVlANN, B./DE FlGUElREDO DlAS, J. (Coords.), Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal - Libro Homenaje a CLAUS ROXIN, Barcelona, 1995, p'ags. 375 ss.

  • 26 Introduccin

    susceptibles de ser sometidas al control penal y, por lo tanto, no pueden tener responsabilidad penal. En este sentido, se entiende que en nuestro Derecho penal rige de forma general la mxima: societas delinquere non potest. Considerado desde este punto de vista, de lege lata las personas jurdicas no se encuentran sometidas al Derecho penal. Esta afirmacin parece ser tan evidente que casi ningn Manual de Derecho penal 2 ni tampoco ningn comentario del Cdigo penal hacen referencia a la posibilidad de considerar a la persona jurdica como sujeto del Derecho penal.

    En la actualidad el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentra relacionada, fundamentalmente, al mbito de los delitos econmicos, es decir, a todas las acciones punibles y las infrac-ciones administrativas que se cometen en el marco de la participacin de una persona jurdica en la vida econmica y en el trfico jurdico. En este contexto, resulta de especial importancia la criminalidad de empre-sa, como suma de todos los delitos que se cometen a partir de una empre-

    La opinin contraria es sostenida por una minora, cfr. ZUGALDA, J. M., Convenien-cia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980, pgs. 67 ss.; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus), en Hacia un Derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor del Profesor K. TlE-DEMANN, Madrid, 1995, pgs. 723 ss. RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, La Ley, 3 de octubre 1996, pgs. 1 ss.

    En Alemania tambin es el principio aplicado desde finales del siglo xvill: ENGISCH, K., Empfiehlt es sich die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen zum 40. Deutschen Juristentages, tomo II, Tbingen, 1954, p. E 7., HARTUNG, F., Empfiehlt es sich die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen zum 40. Deutschen Juristentages, tomo I, Tbingen, 1954, pgs. 67 ss.

    2. CEREZO MlR, J., Curso de Derecho penal espaol. Parte general I, Introduccin. Teora jurdica del delito/1, 4. ed., Madrid, 1994, pg. 291. COBO DEL ROSAL, M. /VIVES ANTN, T.S., Derecho penal - Parte general, Valencia, 1996, pgs. 324 s. JIMNEZ DE AsA, L., Tratado de Derecho penal, tomo III: El delito, Buenos Aires, 4. ed., 1963, pgs. 329, 335. MlR PL'IG, S., Derecho Penal - Parte General, pgs. 166 ss. MUOZ CONDE, F., Derecho Penal - Parte general, Valencia, 1996, pgs. 225, 228. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal -Parte general, pgs. 230 s. ESER, A./BURKHARDT, B., Strafrecht I, Schwerpunkt Allgemeine Verbrechenselemente, 4. ed., Mnchen, 1992, 3/16. JESCHECK, H.-H., Lehrbuch des Straf-recht, Allgemeiner Teil, 5 ed., Berln, 1996, pgs. 203 ss. MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allge-meiner Teil, tomo I, Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 7. ed., Berln, 1977, pgs. 180 ss. SCHONKE/SCHRODER-CRAMER, Strafgesetzbuchkommentar, 25. ed., Mnchen, 1997, Vor 25, NNMM 113, 8 1 .

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 27

    sa o a travs de entidades colectivas.7" La criminalidad de la empresa esta-blece as una frontera, por un lado, respecto de los delitos econmicos cometidos al margen de una organizacin empresarial y, por otro lado, respecto de los delitos cometidos dentro de la empresa contra la empre-sa misma o contra miembros de la empresa. Los problemas de imputa-cin y de prueba que surgen dentro de la criminalidad de la empresa tienen su origen, fundamentalmente, en el hecho de que son personas fsicas las que actan para la empresa.4 Los comportamientos delictivos de colaboradores de la empresa contra la empresa misma o contra otros de sus colaboradores no plantean grandes problemas; en general, se pueden someter sin dificultad a las reglas de imputacin de los delitos comunes desde el punto de vista de la dogmtica jurdico-penal y, a su vez, plantean problemas de poltica criminal muy diversos a los que plantea la criminalidad de la empresa." La empresa en sentido estricto, es decir, como unidad organizada y determinada por el fin econmico, plantea otra clase de problemas: la influencia crimingena de la acti-tud criminal de grupo, las dificultades de determinacin normativa de las competencias, la imputacin jurdico-penal y la averiguacin del verdadero responsable, entre otros problemas.6

    Con el concepto de criminalidad de la empresa se designa, pues, todo el mbito de los delitos econmicos en los que por medio de la actuacin para la empresa se lesionan bienes jurdicos e intereses ex-ternos, incluidos los bienes jurdicos e intereses propios de los colabo-radores de la empresa.7

    Los supuestos concretos que se presentan en la prctica se en-cuentran relacionados, fundamentalmente, con cuatro grupos prin-cipales de casos, en los cuales puede ser relevante la sancin de la responsabil idad de la empresa: a) peligros contra el medio ambiente; b) peligros dentro de la empresa; c) peligros del producto y d) peli-

    3. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitt, en wistra, no. 2, 1982, pg. 41. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pgs. 109 ss.

    4. RlGHl, E., Derecho Penal Econmico Comparado, Madrid, 1992, pg. 252. 5. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen

    der Unternehmenskriminalitt, pg. 41. i 6. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen

    der Unternehmenskriminalitt, pg. 41. 7. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen

    der Unternehmenskriminalitt, pg. 41.

  • 28 Introduccin

    gros en el mbi to del transporte.8 Los casos de peligros contra el medio ambiente se refieren a los delitos contra el medio ambiente (arts. 325 ss.) e infracciones de otras leyes sectoriales protectoras del medio ambiente, as como a delitos contra la seguridad colectiva (art. 341-385 CP); los peligros dentro del mbi to de la empresa se relacionan con infracciones contra la seguridad dentro de la empre-sa, delitos de estafa y adminis t racin desleal, delitos contra la segu-ridad colectiva, delitos contra la propiedad intelectual, delito fiscal; los peligros del producto pueden dar lugar a delitos contra la vida e integridad fsica (arts. 138 ss. y 147 ss.), adulteracin de al imentos (arts. 363 y 364), delitos relativos a la manipulacin gentica (arts. 159 ss.); por lt imo, los peligros en el mbi to del t ransporte pueden dar lugar a infracciones contra las regulaciones del transpor-te terrestre, mar t imo o areo.9

    De todos modos se debe tener en cuenta que la mayora de los casos abarcan varios grupos al mismo tiempo.10 La delimitacin de los mbi-tos de peligro permite, sin embargo, evaluar los riesgos de responsabili-dad de una empresa y determinar consecuentemente, entre otras cosas, el mbito de la necesidad de un seguro para la empresa."

    Por lo tanto, un hecho punible cometido en el mbito de una empre-sa -como un grupo de personas organizado por medio de la divisin del trabajo- plantea problemas especficos de imputacin jurdico-penal debido a la escisin de responsabilidad y accin.12 Esta realidad plantea dos cuestiones: a) hasta qu punto y bajo qu condiciones el que acta realmente como representante puede ser perseguido como tal n y b)

    8. Ver al respecto de estos supuestos y su reflejo en la prctica de los tribunales es-paoles, especialmente, RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos as-pectos dogmticos y procesales de la cuestin, pg. 2. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1993, pg. 180.

    9. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, pg. 181, donde se encuentra ilustrado de forma muy didctica un grfico que contiene una variedad de ejemplos muy interesantes al respecto.

    10. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, pgs. 328 ss. 11. EIDAM, G., Industrie-Straf-Rechtsschutzversicherung, Ein Kurzkommentar,

    Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1993; el mismo, Unternehmen und Strafe, pg. 180. 12. RlGHI, E., Derecho Penal Econmico Comparado, pg. 252. 13. Sobre este tema el extenso trabajo de GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de

    otro en Derecho Penal. ltimamente, el mismo, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, en AP, 16/1993, pg. 213.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 29

    hasta qu punto y bajo qu condiciones puede ser responsable penal-mente la empresa misma.14

    La presente investigacin slo se refiere a la ltima cuestin, es de-cir, hasta qu punto y bajo qu condiciones pueden resultar penalmente responsables las personas jurdicas y, en su caso, qu sanciones se les debe de aplicar. Dicho con otras palabras, se trata de establecer bajo qu presupuestos las personas jurdicas pueden ser sujetos del Derecho penal.

    II. SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST?

    La antigua discusin sobre la posibilidad de imponer sanciones de carcter penal a las personas jurdicas se debate entre dos extremos doctrinales totalmente opuestos: en los pases cuyos sistemas penales se basan en los principios del derecho continental europeo suele regir el principio societas delinquere non potest, segn el cual no es admisible la punibilidad de las personas jurdicas quedando, en todo caso, slo la posibilidad de aplicar sanciones administrativas o civiles. Esta es, por otra parte, la postura de la doctrina espaola dominante." Tambin se

    14. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundlagen der Unternehmenskriminalitt, pg. 42. Sin embargo, SCHNEMANN considera esta cues-tin para los casos en los que la responsabilidad por omisin y la del representante -ya sea por razones dogmticas, ya sea por la dificultad de prueba en la criminalidad de empresa-resulten insuficientes y poco satisfactorias desde el punto de vista poltico-criminal.

    15. Cfr. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad em-presarial, pgs. 109 ss.; el mismo, De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, ADPCP, 1981, pgs. 371 ss; el mismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho administrativo, ponencia presentada en el Seminario Hispano-Alemn sobre la responsabilidad penal de rganos de empresa y persona jurdi-ca, Universidad de Alcal de Henares, marzo 1993, en MlR PLIG, S. /LLZN, D.M., (Coord.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1997; el mismo, Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, en IGLESIAS PRADA, J. L., (Coord.), Estudios Jurdicos en Homenaje al profesor Aurelio Meundez, Madrid, 1996, pg. 5089. BARBERO SANTOS, M., Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, en Responsabilit pnale delle persone giuridiche in diritto conutui-trio, Milano, 1981, pgs. 445 ss.; el mismo, Las medidas de seguridad en el Proyecto de ley Orgnica de CP, en La Reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de

  • 30 Introduccin

    inclinan por esta solucin las interpretaciones dogmticas de la mayo-ra de los sistemas penales de Europa y Amrica Latina.

    Los sistemas jurdicos que admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas son fundamentalmente los anglosajones y aquellos que han recibido su influencia. Sin embargo, tambin entre nosotros hay pases que admiten el principio societas delinquere potest como Holan-da '6 as como, recientemente, Francia tras la reforma del Code Pnale de 1992 '7 y Dinamarca tras la reforma del Cdigo penal de 1996.18

    Las dificultades jurdicas de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentran vinculadas a cuestiones que concier-nen al problema del sujeto y de la norma jurdica. En este sentido, los argumentos tradicionales utilizados para negar la responsabilidad penal de las personas jurdicas encuentran su fundamento en la incompatibi-

    Compostela, 1980, pg. 108 (contradictorio con su anterior postura sobre este tema, en que s admita una responsabilidad penal sui generis de las personas jurdicas por razones de poltica criminal, vase Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, Revista Espaola de Derecho Mercantil, 1957, pgs. 304 ss. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal, tomo I. MlR PuiG, S., Derecho Penal, Parte General, pg. 166; MUOZ CONDE, F., La responsabilidad penal de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insolvencias punibles, CPC, 1977, n. 3, pgs. 109 ss. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal - Parte General, pgs. 230. RODRGUEZ RAMOS, L., Medidas de Seguridad aplicables a las personas jurdicas en el proyecto de Cdigo Penal, La Ley, 1980, pg. 1007. SILVA SNCHEZ, J.M., Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol; PREZ MANZANO, M., La responsabi-lidad penal de las personas jurdicas, pg. 15.

    La opinin contraria es sostenida por una minora, cfr. ZUGALDA, J. M., Convenien-cia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 67 ss.; el mismo, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pgs. 613 ss; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus), pgs. 723 ss.; el mismo, Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), (en prensa). ltimamente, tambin en este sentido, RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pg. 4.

    16. DE DOELDER, H., Die Strafbarkeit juristischer Personen in den Niederlanden, SCHUNEMANN, B . / D E FlGUEIREDO DAS, J., (Ed.) Bausteine des europaischen Strafrechts, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994; el mismo, La punibilidad de las personas jurdicas en Holanda, en Hacia un Derecho penal econmico, Madrid, 1995, pg. 499.

    17. Nouveau Code Pnale, arts. 131-37 ss. y 132-12 ss., reforma introducida por Loi n. 92-683, de 22 de julio de 1992.

    18. STRAFFLOV, n. 126, of 15.4.1930, modificado en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas por Ley n. 474 de 12.6.1996.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 31

    lidad de la persona jurdica con las categoras dogmticas de la accin y la culpabilidad, as como con la funcin y la esencia misma de la pena. La discusin sobre este tema ha girado siempre en relacin a la incom-patibilidad de dichos conceptos con la persona jurdica o en el intento de adaptacin de ciertas categoras para permitir su aplicacin a las personas jurdicas. Todos estos argumentos, tanto a favor como en contra de la responsabilidad penal de la persona jurdica, han estado y estn marcados por la eterna comparacin entre la persona fsica y la jurdica (bien para encontrar sus incompatibilidades, bien para encon-trar sus semejanzas).

    Sin embargo, todo intento que tome como punto de partida dichos presupuestos est destinado al fracaso. Es evidente, y la discusin de casi cien aos en torno a este tema lo ha demostrado, que las diferen-cias entre uno y otro sujeto resultan insuperables. Por lo tanto, se inten-ta aqu presentar una nueva perspectiva desde la que enfocar este tema.

    III. HIPTESIS Y PLAN DE TRABAJO

    El objeto de la presente investigacin es el anlisis de la persona ju-rdica como sujeto del Derecho penal. La hiptesis que esta investiga-cin pretende someter a la crtica se refiere, precisamente, a la posibili-dad de que la persona jurdica pueda ser considerada como sujeto del Derecho penal.

    Como hemos dicho, la argumentacin tradicional para negar la res-ponsabilidad de la persona jurdica se fundamenta en su supuesta falta de capacidad de accin y de culpabilidad. Pero, en realidad, en la de-terminacin del concepto de accin no slo se trata de imputar la ac-cin a un sujeto, sino que al establecer el concepto de accin tambin se define lo que es un sujeto y, asimismo, lo que se entiende por ac-cin.'9 Aunque se entiende que la ley penal, hoy en da, slo considera sujeto del Derecho penal al individuo, en ningn lugar se encuentra previsto expresamente que la constitucin fsico-psicolgica del indivi-

    19. JAK.OBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. ed., Berlin/New York,, 1992, 6/20.

  • 32 Introduccin

    do sea la nica posible.2" Segn las teoras de la accin, el concepto de accin depende o se determina en funcin de actos de voluntad. Parale-lamente, se afirma en forma categrica que toda culpabilidad es cul-pabilidad de voluntad.21 Estos puntos de partida -como es claro- estn condicionados tambin por una decisin acerca del sujeto que puede ser imputable.22 El crculo vicioso de la argumentacin tradicional es claro: las categoras de la accin y la culpabilidad se elaboran adecua-das a un sujeto individual; luego, se excluye todo otro sujeto posible porque esas categoras no le son aplicables.

    En esta hiptesis de trabajo, por el contrario, se trata de analizar, ante todo, cmo est concebido el sujeto y lo que el mundo exterior significa para ese sujeto, as como cundo la configuracin del mundo exterior puede ser relacionada (imputada) con el mismo.2 '

    Por lo tanto, es legtimo preguntarse cmo se debe configurar el su-jeto del Derecho penal. Para poder llevar a cabo esta tarea es necesario partir de un estudio de los orgenes dogmticos del concepto del sujeto de Derecho penal que actualmente se utiliza. Por ello, el objeto de in-vestigacin se extiende, en realidad, ms all de los lmites de la perso-na jurdica alcanzando asimismo al problema del sujeto del Derecho.

    Desde esta perspectiva he tomado como punto de partida las obras de Otto v. Gierke y de Julius Binder,24 en las que el problema del sujeto del Derecho adquiere una notable trascendencia y en las que se co-mienza a manifestar por primera vez la importancia de la idea del suje-to como determinante de la concepcin de las categoras dogmticas.

    La cuestin de la persona jurdica como sujeto del Derecho no es otro, segn BINDER, que el de ordenar una serie de diversos fenmenos de la realidad jurdica. Por esta razn, en primer lugar, es necesario determinar cul es el concepto superior (Oberbegriff) bajo el cual se deben subsumir los diversos fenmenos que se consideran como sujeto

    20. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/20. 21. BlNDlNG, K., Die Normen und ihre bertretung, tomo II, 1, 2. ed., 1914, pg. 214;

    del mismo, Grundrifi des deutschen Strafrechts, AT, 8. ed., 1913, pg. 115. 22. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21. 23. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21. LHMANN, N., Soziologische Auf-

    klrung, tomo III, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1981, pgs. 50 ss., 57 s., 67 ss. 24. GIKRKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, Weidmannsche Buchhandlung,

    Berln, 1881. BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit (1907), en Der Adressat der Rechtsnonn und seine Verpflichtung, Abhandlungen der Rechts- u. Staats-wissenschaftlichen Fakultt der Universitt Gttingen, 5. Heft, Leipzig, 1927.

    IM responsabilidad penal de las personas jurdicas 33

    de Derecho.2^ Dicho con otras palabras: el concepto superior es el del sujeto del Derecho (penal) y la cuestin de si las personas jurdicas son sujetos del Derecho (penal) depender de qu se debe entender por sujeto. Muy probablemente la falta de esta determinacin previa del sujeto o el pre-juicio que lo indentifica con una persona individual sea la razn por la cual hasta el presente el problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no haya encontrado respuestas total-mente satisfactorias en el mbito del Derecho penal.20

    Aquellos autores que se intentaron acercar al problema que nos ocu-pa partan siempre de la cuestin tal y como fue planteada originaria-mente por SAVIGNY. Esta aproximacin al tema contiene implcitamen-te la idea de que el sujeto es un objeto ya dado al que se le busca un predicado. En ello reside, segn BINDER, el error cometido por la doc-trina hasta entonces.2 ' Siempre que el sujeto del Derecho se presente como un objeto, nos veremos obligados a pensar en la persona fsica cuando se est hablando de las personas jurdicas, como lo hicieron tanto SAVIGNY como JHERING, aunque por distintos caminos. El punto de partida mismo, es decir, considerar que slo el individuo es titular de derechos, conduce necesariamente a la exclusin de la titularidad de las personas jurdicas. Por lo tanto, no estamos slo ante un problema jurdico, sino tambin metajurdico,28 es decir, una cuestin referente al significado que ocupa una persona jurdica en la vida social contempo-rnea. Dado que la idea que se tiene de persona jurdica no resulta sufi-ciente, se intenta encontrar detrs de la misma a la persona fsica que es el nico sujeto de Derecho considerado vlido para el Derecho penal. Partiendo de estos presupuestos el verdadero sujeto de la persona jurdica es algo trascendental, porque resulta inaccesible para nuestra percepcin sensorial.29 Este es necesariamente el resultado de toda in-vestigacin que toma como punto de partida el concepto usual del suje-to del Derecho como titular de derechos personificado en el individuo.

    25. RMEL1N, G., Methodisches ber justische Personen, Lehmann, Freiburg, 1891, pgs. 24 ss.

    26. Como ya lo afirmaba BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 32.

    27. BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 32. 28. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 33. Tambin en el

    mismo sentido RADBRL'CH, G., Rechtsphilosophie, 8. ed., K. F. Koehler Verlag Stuttgart, Stuttgart, 1973, 17, pg. 227.

    29. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 33.

  • 34 Introduccin

    Por lo tanto, la cuestin parece vincularse con su planteamiento ini-cial. Las distintas opiniones doctrnales que vamos a analizar ponen de relieve que la respuesta podra ser distinta si se modifican los puntos de partida que dan por supuesto la identidad entre sujeto del Derecho penal e individuo.

    Para BlNDER el problema estribaba en analizar qu relacin exista entre la personalidad jurdica y la personalidad tica. En este sentido, sostena que si era posible afirmar que los presupuestos de ambas, as como su esencia, son distintos, entonces desaparecer la necesidad de buscar en la persona jurdica el sujeto (la persona) en s. Si es posible afirmar que detrs de la persona jurdica se encuentra un ente prejur-dico, al igual que detrs de la persona fsica se encuentra la persona humana, que las dos son previas al Derecho y que ste las inviste de personalidad jurdica,30 entonces el problema se transformar en un problema tcnico-jurdico diferente.

    La discusin que exista en relacin a la idea del sujeto desde me-diados del siglo XIX, se pone tambin de manifiesto en la dogmtica jurdico-penal ms moderna, en la que la discusin afecta al pro-blema del sujeto del Derecho penal en general." En este sentido, las elaboraciones de las categoras dogmticas de la accin y la culpabi-lidad, en particular, dependen fundamentalmente de la idea de suje-to que se tenga.

    La cuestin no es hoy muy distinta. Este punto de vista ha sido ex-puesto con gran claridad por JAKOBS.'2 Los conceptos de culpabilidad y accin, a los que la dogmtica jurdico-penal les ha reconocido expresa-mente una esencia o estructura prejurdica, se transforman en conceptos cuyo contenido no se puede determinar sin una consideracin de la fun-cin del Derecho penal; incluso, el concepto mismo del sujeto, al que se

    30. RADBRLCH, G., Rechtsphilosophie, 1. ed. 1914, 8. ed., WOL.F, E. /SCHNEIDER, H.-P., (Ed.), Stuttgart, 1973, 17, pg. 227.

    31. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/20. En sentido contrario, BAJO FKRNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 112, quien entiende que la discusin en tomo a este tema de finales del siglo xix y principios del xx, se encuentra hoy resuelta fundamentalmente por la necesidad de conservar la vigencia de los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas repudiando todo vestigio de responsabilidad objetiva o colectiva.

    32. Fundamentalmente, en el Prlogo, Strafrecht Allgemeiner Teil - Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1. ed., Berlin/New York, 1983.

    LM responsabilidad penal de las personas jurdicas 35

    le imputa un resultado, es un concepto funcional." Ello no significa que a partir de la funcin del Derecho penal se puedan fijar para siempre los puntos de partida dogmticos. Por el contrario, si se toma como punto de partida la funcin del Derecho penal y no la estructura de los objetos de la dogmtica penal (punto del que parta WELZEL), entonces se llega a una renormativizacin de los conceptos que irn modificndose, a su vez, con la evolucin de la sociedad. Desde este punto de vista, sujeto no es quien haya ocasionado un resultado, sino aqul que sea competente, es decir, quien tenga el deber de.. En este sentido, los conceptos de cau-salidad, capacidad de accin, culpabilidad, entre otros, pierden su conte-nido prejurdico y se convierten en conceptos de las diferentes etapas de competencias. Estos conceptos no le ofrecen al Derecho penal modelos de regulaciones, sino que stos surgen a partir de la relacin de las regu-laciones penales. A partir de la idea de sujeto se elaboran los conceptos jurdico-dogmticos y, por lo tanto, la teora de la accin, por ejemplo, es tambin una teora del sujeto/4

    El cuestionamiento de los conceptos de accin y culpabilidad en re-lacin a la responsabilidad de las personas jurdicas, por lo tanto, se encuentra vinculado al cuestionamiento del sujeto mismo ms que al de las categoras dogmticas de la accin o de la culpabilidad en s. A par-tir de la idea del sujeto ser posible elaborar una teora de la accin y de la culpabilidad que permita abarcar tambin a la persona jurdica como sujeto del Derecho penal. No se trata de modificar los elementos que componen las categoras de la accin o los de la culpabilidad, sino de transformar la idea del sujeto y de la interpretacin de la sociedad de los que se parte. Por lo tanto, la reinterpretacin de la idea del sujeto conlleva la necesidad de revisar los conceptos tradicionales de accin (como comportamiento humano), de culpabilidad (como juicio bio-psicolgico) y de pena (como castigo retributivo de la culpabilidad)."

    33. LDERSSEN, K., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischem Prinzipiendenken - Oder: Verabschiedung des alteuropischen Strafrecht?, ZStW 107 (1995), pgs. 877 ss., quien analiza los diversos significados que se dan del concepto funcional.

    34. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21. 35. Como viene insistiendo, especialmente en relacin a la responsabilidad penal de

    las personas jurdicas, de forma constante ZUGALDA, J. M., Conveniencia polticq crimi-nal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 67 s.; el mismo, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pg. 614; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (doce aos despus), pg. 713.

  • 36 Introduccifi

    En este sentido, la investigacin se ha centrado en el anlisis de la idea del sujeto que ha ido formando en las distintas etapas tanto el con-cepto de accin como el de culpabilidad. El primer captulo, luego de una breve introduccin histrica, se dedica al estudio de los fundamen-tos clsicos de la mxima societas delinquere non potest. En l se analiza la discusin existente en torno al sujeto del Derecho en el siglo XIX y las consecuencias que sta tiene sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La idea del sujeto que est presente en la elabo-racin de los conceptos dogmticos de aquella poca, se mantendr inalterado hasta una segunda etapa marcada por profundas transfor-maciones en la idea del sujeto y las consecuentes modificaciones de las categoras dogmticas del delito. Esta segunda etapa se analiza en el segundo captulo que se encuentra dedicado a la nueva idea de sociedad y de sujeto que tiene como fundamento la dogmtica penal del finalis-mo. En el tercer captulo, se aborda una tercera fase de la evolucin del sujeto del que dependern nuevamente las transformaciones de las categoras dogmticas de la accin y de la culpabilidad. La elaboracin de estas tres etapas mostrarn como resultado que todo cambio en las categoras del delito tienen que ver con un cambio en la idea del sujeto. Es la idea del sujeto la que determina los conceptos jurdicos. A su vez, la configuracin del sujeto tambin es un concepto jurdico y ello con-lleva la normativizacin del mismo. Dicha normativizacin es la que debe permitir una visin diferente de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la discusin actual. Ello permite sostener la si-guiente tesis: la eleccin de una determinada idea de sujeto condiciona los conceptos y las soluciones dogmticas de la teora del delito y, en especial, los de accin y culpabilidad.

    En los sucesivos captulos, se analizan otras cuestiones relativas a la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, los captulos cuarto y quinto, se dedican a las sanciones aplicables a las personas jurdicas teniendo en cuenta las distintas pro-puestas elaboradas por la doctrina, as como al derecho positivo y sus antecedentes. En el captulo sexto, se analiza una visin panormica del tratamiento legislativo de la responsabilidad penal de las personas jur-dicas en el Derecho comparado, detenindose especialmente en las legislaciones de los pases miembros de la Unin Europea as como a las disposiciones del Derecho comunitario a fin de reflejar, por un lado, el estado de la discusin en los distintos ordenamientos jurdicos de nuestro entorno y, por otro, aportar la experiencia de los mismos. Por

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 37

    ltimo, en el captulo sptimo se presenta una posible propuesta de lege lerenda sobre el tema de la investigacin orientada especialmente a facilitar el estudio de una reforma en nuestro ordenamiento penal sobre esta cuestin y proporcionar un marco para la aplicacin con las debi-das garantas del art. 129 del Cdigo penal.

  • Captulo I Los fundamentos clsicos de la mxima

    societas delinquere non potest

    I. Introduccin II. Antecedentes histricos

    III. Sujeto del derecho y norma en la dogmtica clsica del siglo XIX

  • I. INTRODUCCIN

    En esta primera parte se expondrn los distintos modelos de funda-mentacin jurdico-dogmtica del tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurdica y de su cualidad como titular de derechos. Se podr ver cmo la teora de la persona ficta tiene sus orgenes en las concepciones jurdicas de la Edad Media y cmo se mantendr la mis-ma, si bien con otros fundamentos, durante todo el siglo XIX.' La elabo-racin jurdica del siglo XIX, especialmente en la forma expuesta por SAVIGNY, ha seguido vigente prcticamente hasta la actualidad, al me-nos en lo que se refiere al tratamiento que hoy le dispensa el Derecho penal a esta cuestin.

    Quizs pueda parecer que no es necesario afrontar un estudio del desarrollo histrico-dogmtico del tratamiento de este tema, conside-rando que se puede partir directamente de los problemas prcticos y dogmticos que presenta hoy en da la discusin sobre la responsabili-dad penal de las personas jurdicas. Sin embargo, para poder formarse un juicio de valor sobre la posibilidad de aceptar esta responsabilidad de la persona jurdica, resulta necesario valorar las circunstancias de la estructura de la sociedad y de la vida social, as como los deberes y la funcin del ordenamiento jurdico como ordenamiento de coaccin social, es decir, las funciones de la pena. O, dicho con palabras de ROXIN: si se quiere comprender el estado de la discusin actual, es

    1. SCHAFFSTEIN, F., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen (in ihrer Entwi-cklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts - Beitrage zur Strafrechtsntwi-cklung van der Carolina bis Carpov), Neudruck der Ausgaben 1930-1932, Aalen, 1973, pgs. 46-48.

  • 42 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potcst

    necesario conocer el desarrollo del pensamiento penal sistemtico des-de comienzos de este siglo."

    Los deberes del ordenamiento jurdico y la consideracin jurdica de la sociedad dependen, en gran medida, de la estructura de dicha socie-dad de la concepcin del Estado y stas evolucionan paralelamente a la consideracin de las mismas. La evolucin social y filosfica se refleja en el desarrollo de los conceptos dogmticos del Derecho. En el Dere-cho penal esta evolucin ha llevado al exclusivo reconocimiento de la responsabilidad individual.

    Por otro lado, se plantea la cuestin de si en la actual interpretacin de la sociedad y de la filosofa del Estado y de la sociedad, se dan los presupuestos para introducir el fenmeno jurdico de la responsabili-dad penal de las personas jurdicas. Para poder evaluar los fundamen-tos que dieron lugar a la exclusiva responsabilidad penal individual y la concepcin del sujeto, es necesario conocer los orgenes de dicha evolu-cin y el tratamiento que recibi. En este sentido, se deben tener pre-sente tambin las circunstancias sociales que durante dcadas funda-mentaron la responsabilidad de las corporaciones y por esta razn consideramos necesario detenernos en la evolucin histrica. *

    II. ANTECEDENTES HISTRICOS

    1. El Derecho clsico

    Al igual que la mayora de los ordenamientos jurdicos antiguos el Derecho romano no conoca, en principio, la figura de la persona jur-

    2. ROXIN, C , Strafrecht - Allgemeiner Teil, tomo I, Grundlagen - Der Aufbau der Ver-hrecheslehre, 3. ed., Mnchen, 1997, 7 IV, NM 29: (...) und jede Systemepoche hat dic ihr voraufgehenden Bemhungen in Weiterfhrung, Modifikation oder Abkehr y.um Gegenstand eigener Reflexin gemacht. Darin liegt der tiefere Grund dafr, daft man die Enlwicklungen des strafrechtlichen Systemdenkens seit der Jahrhundertswende kennen muR, wenn man den augenblicklichen Diskussionsstand verstehen will.

    3. En este sentido, BLSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Leipziger Juristen-Fakultt, Heit 78, Leipzig, 1933, pgs. 5 s.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 43

    dica.4 Sin embargo, ya en la poca clsica existan conjuntos de perso-nas que tenan, en un determinado marco, ciertos derechos subjetivos. En esos casos la suma de sus miembros eran considerados como los titulares de los derechos, sin que la desaparicin de uno de esos miem-bros afectara la continuidad de esa corporacin. En cualquier caso, los clsicos ya comenzaron a distinguir entre los derechos y las obligacio-nes de la corporacin (universitas) y los de cada uno de sus miembros (singuli):

    Si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod de-bet universitas singuli debentf

    En la prctica la corporacin ms importante era el municipio, es decir, la ciudad de la provincia.6 En el Digesto 4, 3, 15, 1 trata Ulpiano la cuestin de si se puede ejercer la actio de dolo malo (la acusacin) contra el municipio, cuando el perceptor de impuestos ha engaado a una persona enriqueciendo al mismo tiempo a la ciudad. En tal caso Ulpiano sostuvo la posibilidad del ejercicio de una accin contra el mu-nicipio y, como resultado, los habitantes de la ciudad deban devolver lo obtenido por medio de la accin de los perceptores de impuestos en favor de la ciudad. A partir de esta fuente la mayora de los romanistas sostuvieron la existencia de la capacidad delictiva de las corporaciones en el Derecho romano. A este punto de vista se adhirieron los penalis-tas que postularon la responsabilidad penal de las personas jurdicas/

    Es importante resaltar que el Derecho romano no conoca la figura de la persona jurdica, aunque se le reconocan derechos subjetivos a los conjuntos de personas. Se distingua perfectamente entre los derechos y

    4. SCHNORR von CAROSFKI.D, L., Geschichte der juristischen Person, Mnchen, 1933, tomo I, pgs. 479-481. SCHM1TT, R., Strafrechtliche Mafnahmen gegen Verbande, Gleichzei-tig ein Beitrag zur Lehre von den strafrechtlichen Unrechtsfolgen, Stuttgart, 1958, pg. 16.

    5. SCHMITT, R., Strafrechtliche Majlnahmen gegen Verhande, pg. 16, citando las palabras de Ul.PIANO, D. 3, 4, 7, 1.

    6. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 170. 7. V. SAVlGNY, F.C., System des heutigen Rmischen Rechts, Veil & Comp., Berlin,

    1840, tomo II, pg. 319. 8. HAFTKR, R., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, Berln, 1903,

    pg. 8. BlSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 33. v. BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Berlin, 1905, tomo II, pg. 133. Contr. Ji:stllKCk, H.-H., Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbnden, DV, 1953, pg. 539.

  • 44 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potcst

    obligaciones de la universitas (corporacin) y los de los singuli (sus miembros).

    Si bien no es posible afirmar que se reconociera ya en esta poca la responsabilidad penal de la persona jurdica, pues dicho concepto era an desconocido, hay que destacar que contra los municipios, la corpo-racin ms importante en aquellos tiempos, poda -segn ULPIANO- ser ejercida la actio de dolo malo y, si resultaba culpable, stos deban res-ponder.

    El estado de las fuentes no permite sostener que el Derecho romano admitiera la responsabilidad penal de la corporacin, pero se debe tener en cuenta que se admita la responsabilidad del municipio. Ello lleva tambin a la diferenciacin entre los derechos y las obligaciones de la corporacin y los de sus miembros como una de sus mayores aporta-ciones. La constatacin de estos hechos permite, de todos modos, afir-mar, por un lado, la existencia de casos en el Derecho romano de res-ponsabilidad de una corporacin y, por otro lado, intuir que la diferenciacin entre la universitas y los singuli puede ser considerada como las races ms profundas de la importante evolucin que va a tener este tema en la Edad Media.

    Las fuentes muestran en cualquier caso que el Derecho romano ad-mita la responsabilidad de la corporacin, si en la situacin del caso concreto pareca justo. Por otro lado, -como seala R. SCHMITT- las fuentes del Derecho romano no slo muestran la existencia de la res-ponsabilidad delictiva de una corporacin, sino tambin las races de la diferenciacin entre la responsabilidad colectiva y la individual/'

    2. Los glosadores

    Aunque la discusin doctrinal actual sobre la cuestin de la respon-sabilidad penal de las personas jurdicas se plantea, en realidad, como un problema de finales del siglo XIX y comienzos del XX,1" ya en las fuentes del Derecho romano se reconoca derechos subjetivos a la uni-versitas y, por ello, los glosadores tambin se tuvieron que ocupar de este tema.

    9. SCHMITT, R., Strafrechtliche Majinahmen gegen Verbande, pg. 19, quien adems llama la atencin sobre la oscuridad del origen de la frase societas delinquere non potest.

    10. BlNDKR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 1.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 45

    Es precisamente al comienzo de la Edad Media cuando se plantea la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En esta poca la pena comienza a ser aplicada por quienes ostentaban el poder como una reaccin coactiva." Por primera vez, la pena es utilizada de forma consciente como un medio coercitivo para combatir ciertas ac-ciones socialmente lesivas en inters de la comunidad jurdica organi-zada.12 Por otra parte, las corporaciones comienzan a tener una mayor importancia al ser titulares tanto de poder poltico como de funciones econmicas. A partir de esta evolucin se comienza a responder desde el Estado frente a los atentados contra el orden social que tienen su origen en el mbito de poder de esas corporaciones.M De esta forma la responsabilidad colectiva aparece con especial importancia con respec-to a la relacin entre el Emperador y las ciudades que se independiza-ban.14

    Los glosadores comenzaron a reflexionar sobre las ideas del Derecho romano y, de la misma manera en que el Derecho romano no cre una teora de la persona jurdica, sino que slo se limit a establecer dere-chos de la universitas, tampoco los glosadores elaboraron tal teora, porque adems el problema de la persona jurdica desde la perspectiva que hoy se considera, como ya hemos podido observar, no exista en las fuentes del Derecho romano: cuando en el Derecho romano se pregun-taba en qu medida la universitas era idntica a la suma de sus miem-bros o en qu medida el actor era un actor singulorum de la universitas no se respondi con una fundamentacin esencial sobre la subjetivi-dad jurdica de la corporacin." Los juristas romanos, como afirma GlERKE, no establecieron una teora en un sentido moderno, sino que se limitaron ms bien a formular algunos principios que pretendan ex-presar las funciones mecnicas de las corporaciones.10

    Por lo tanto, si bien los glosadores no llegaron a conocer un concep-to de persona jurdica, determinada como la suma de sus miembros y, a

    11. SCHMITT, R., Grundrif des deutschen Strafrechts - Zugleich eine Einfhrang in das Studium der beiden Entwi'wfe cines ncnen Strafgesetzbitchs von 1919 und 1925, Leipzig. 1925, pg. 9; 2 ed., Leipzig, 1931, pgs. 7, 9.

    12. Bl'SCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 35. 13. BlJSCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 36. 14. Bl'SCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 37. 15. GlKRKK, O., Das deutsche Genossenschaftrecht, tomo III, pg. 203. 16. GlKRKK, O., Das deutsche Genossenschaftrecht, tomo III, pg. 203.

  • 46 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

    su vez, diferenciada como sujeto de Derecho de los derechos y obliga-ciones de sus miembros como individuos, no ignoraron la figura de la corporacin entendida como la unidad de miembros titulares de dere-chos.1' Tales corporaciones eran consideradas capaces de delinquir. La cuestin de cundo se estaba en presencia de un delito de la corpora-cin o cundo slo ante un delito de uno de sus miembros, era respon-dida por los glosadores segn los principios del Derecho romano.'* Exis-ta un delito de la corporacin, cuando la totalidad de sus miembros daba comienzo a una accin penalmente relevante por medio de una toma de decisin conjunta. Se requera como indicio de un delito con-junto de la corporacin al menos la existencia de una accin corporati-va; tal accin se daba especialmente si la decisin de proceder se toma-ba en una reunin de los miembros de la corporacin o sobre la base de una decisin del conjunto de los mismos. La accin realizada en base a la decisin de la mayora era equiparada tambin con la accin del conjunto. Al margen de estas situaciones, las acciones se imputaban a los perceptores de impuestos, a los administradores o a cualquier miembro individualmente responsable de acuerdo con los principios de imputacin individual; asimismo, aquellos delitos que slo se podan imputar a un miembro en forma individual tambin repercutan sobre la totalidad de los mismos, siempre y cuando hubieran sido aprobados con posterioridad por stos.14

    Por lo tanto, los glosadores sostenan que la universitas era respon-sable de sus acciones no slo desde un punto de vista civil, sino tambin penal.20 Para ellos los derechos de la corporacin eran a su vez derechos de sus miembros.

    En la Edad Media los glosadores no elaboran mucho ms el tema de la responsabilidad de una corporacin. Se limitan a reconocerle a la corporacin ciertos derechos y a admitir su capacidad delictiva, esta-bleciendo que si los miembros de una corporacin daban comienzo conjuntamente a una accin punible (accin de la mayora), ello daba lugar a un delito propio de la corporacin.

    17. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 19. 18. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 19. 19. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 20. 20. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 234, 236.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 47

    3. Los canonistas

    A part i r de los canonistas se va desarrol lando lentamente una teora, aunque an no se aborda todava el verdadero problema de la persona jurdica.21 El punto de part ida de los canonistas era la Igle-sia, cuyos derechos no pertenecan a la totalidad de sus fieles, sino a Dios.22 A part ir de estas consideraciones es posible afirmar que desde los canonistas comienza la elaboracin de un concepto tcnico-jurdico de persona jurdica. Los canonistas aceptan la concepcin romana de la capacidad jurdica de la universitas, separada concep-tualmente de la capacidad jurdica del singuli,^ pues de esta forma de capacidad era posible fundamentar la capacidad jurdica de la misma en un momento histrico en el que la figura de la Iglesia co-bra relevancia y es considerada como el punto central de la corpora-cin. La elaboracin de esta teora estaba condicionada por el marco jurdico de las insti tuciones de la Iglesia y de las corporaciones. Las necesidades prcticas a las que se enfrentaban dichas insti tuciones sealan, por lo tanto, el comienzo de una teora de la persona jurdi-ca.24 La dificultad de explicar el fenmeno real de la organizacin eclesistica a part ir de la teora elaborada por los glosadores forz a elaborar una teora propia al respecto que diera respuesta a los nue-vos problemas. Los titulares de los derechos eclesisticos no eran los miembros de la comunidad de creyentes, sino Dios en la figura de su representante terrenal.2" As se concreta, por un lado, el concepto de institucin eclesistica, apar tado cada vez ms del concepto de cor-poracin (Genossenschaft) de los glosadores y concebida como re-presentante de Dios en la t ierra y, por lo tanto, como titular real de

    21. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschafsrecht, tomo III, p. 245. 22. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, Untersuchungen

    ber die Beziehung zwischen Theorie und Praxis im Strafrecht des Sptmittelalters, namentlich im XVI Jahrhundert , Beitrge zur Geschichte der deutschen Strafrechtslehre, Berlin/Leipzig, 1931, pg. 152.

    23. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg.39.

    24. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 3. ' 25. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 280. DAHM, G.,

    Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, pg. 152. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 20.

  • 48 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

    los derechos eclesisticos.20 Por otro lado, se fundamenta una teora especfica de la corporacin eclesistica entendindola como perso-na y convertida de esta manera en el sujeto de Derecho, dist inguiendo el concepto jurdico de persona del concepto real de la persona como ser humano. 2 ' De esta forma, se establece en realidad una teora de la corporacin especficamente eclesistica que rompe bsicamente con la identificacin de la persona como ser humano , dando as lugar al concepto de la persona jurdica. La universitas, en conse-cuencia, es jur dicamente algo distinto de los singuli que la compo-nen: es un ser incorporal que slo posee capacidad jurdica por me-dio de la ficcin jurdica.28

    Esta formulacin doctrinal es especialmente aceptada y desarrollada por el canonista medieval SlNIBALDO DE FlESCHI, que fue Papa bajo el nombre de INOCENCIO IV, con la finalidad de sostener la imposibilidad de poder excomulgar a corporaciones enteras, dado que la universitas, como ser sin alma, no poda ser excomulgada. El desarrollo de INOCENCIO IV deba servir para afirmar que se trataba de una persona ficticia. La universitas era tratada como un individuum fictio: INO-CENCIO IV la denominaba una persona ficticia (cum collegium in causa universitas fingatur una persona). Por lo tanto, afirmaba que la univer-sitas no tena ni capacidad de accin ni tampoco capacidad delictiva: impossibile est, quod universitas delinquat.29 Sin embargo, si la accin delictiva del perceptor o del administrador era realizada por indicacin de los miembros o a peticin expresa de los mismos, s admita la res-ponsabilidad de la universitas.M) La finalidad de esta elaboracin doctri-nal era evitar que el castigo a las ciudades o corporaciones que se reve-

    26. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 250, pg. 280. BlJSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 40.

    27. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 277. 28. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 280 29. Innoc. c. 57 X 2, 20 (i. e. c. 2 de tert. en VI) n. 5. 6h. Andr. h. c. n. 4., citado se-

    gn GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftrecht, tomo III, pg. 343. 30. Segn el Derecho eclesistico no se poda afectar por medio de una pena im-

    puesta a toda una corporacin a aquellos que eran inocentes como, por ejemplo, los nios. Slo aquellas personas provistas de cuerpo, de voluntad y de conciencia podan recibir los sacramentos. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 4., GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 281, pg. 343. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, pg. 154.

    IM responsabilidad penal de las personas jurdicas 49

    laban contra el Papa o el Emperador recayera sobre cada uno de sus miembros, fuesen culpables o no.

    Si bien la doctrina de INOCENCIO IV no fue aceptada en su totalidad, su punto de partida, es decir, su concepcin de la universitas como una persona ficta, mereci aprobacin. Esta teora se comienza a plasmar en los decretales de los Papas y se impone en el Concilio de Lyon (1245). Especialmente se encuentra plasmada en la coleccin de decretos de JORGE IX.''

    Tanto en la opinin de GlERKE ,2 como en la de BlNDER " parece po-sible afirmar que se puede considerar que estos canonistas fueron los verdaderos padres espirituales de la concepcin moderna de la corpora-cin. A ello es posible agregar que esta teora de los canonistas tambin lleva en su seno el origen del dogma societas delinquere non potest que permita excluir la posibilidad de una excomunin de las corporaciones.

    A partir de aqu la persona jurdica comienza a tener una teora, es decir, la de ser considerada como una persona ficta. Y esta es la teora que la acompaar, en realidad, hasta la actualidad.

    De todo ello resulta evidente que existe una estrecha relacin entre la teora de la ficcin del siglo XIX y la de la elaboracin de los canonis-tas.

    Sin embargo, el punto de partida de los canonistas para fundamen-tar esta teora tiene orgenes diversos de los que tendr posteriormente la teora de SAVIGNY. Los problemas a los que se enfrentaban los cano-nistas se relacionaban con preocupaciones muy distintas. Para ellos era importante poder resolver cuestiones como la capacidad delictiva en general de una corporacin, la posibilidad de imponer censuras espiri-tuales y la excomunin frente a la universitas, la posibilidad de que una universitas preste un juramento de lealtad, o cuestiones como si una universitas poda o no apadrinar a otra. La cuestin fundamental, por lo tanto, consista en saber si ciertos preceptos del Derecho cannico, que por su contenido estaban pensados para ser aplicados a personas fsi-cas, podan ser aplicables a la universitas y si tal aplicacin se poda fundamentar en razones meramente formales, es decir, en la idea de la teora moderna que las conceba como personae. Ciertamente, INO-CENCIO IV elabor esta teora, porque consideraba a la corporacin

    31. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 245. 32. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 279, 290. 33. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg.3.

  • 50 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

    como un ser sin cuerpo (nonten iuris et non personarum o un no-nien intellectuale et res incorporalis) y, por lo tanto, como incapaz de accin (nihil facer potest, nisi per membra sua).u El hecho de que JOHANNES ANDREAE definiera la verdadera personalidad de la corpora-cin como rei rationabilis individua substantia no es el punto de par-tida de la teora de Xa persona ficta o representata, sino una consecuencia paralela de esta teora desde el planteamiento que se hace a priori sin ningn cuestionamiento ulterior/ ' Slo aquella persona provista de cuerpo, voluntad y conciencia sera -segn INOCENCIO IV- la nica ca-paz de recibir sacramento y de ser objeto de sanciones terrenales y ce-lestiales, mientras que la universitas es una abstraccin carente tanto de cuerpo como de alma. Dicho de otra manera: sera el sujeto de los sa-cramentos y de las normas cuya infraccin merezca sanciones terrena-les y eclesisticas.

    De todo este razonamiento resulta una consecuencia lgica que la capacidad jurdica de la universitas se encuentre, por un lado, separada de la capacidad jurdica de sus miembros y que, por otro lado, sea de-clarada incapaz de accin, dado que siempre estar necesitada de ac-tuar por medio de un representante: no slo los actos externos de la corporacin, sino tambin los actos internos tienen lugar por medio de representacin. Es decir, que en la medida en que se trata de actos de voluntad consistentes en el ejercicio de pura iuria universitatis, en rea-lidad propios de la universitas, tienen que ser realizados por los miem-bros de la corporacin.

    Sin embargo, un gran nmero de canonistas se pronunciaban a fa-vor de la capacidad delictiva de la universitas: universitas et ecclesia delinquere possunt?1 En este sentido, JOHANNES ANDREAE afirmaba incluso que la universitas era realmente una persona (collegium aut universitas, etsi sit persona) v>

    34. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 281. 35. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 282. 36. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 281, 309 s. 37. GlKRKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 343; BUSCH, O.,

    Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 41; SCHMITT, R., Strafrechtliche Majlnahmen gegen Verbande, pg. 20; ACKERMAN, B., Die Strafbarkeil jitris-tischer Personen im deutschen Recht und in auslandischen Rechtsordnungen, Europische Hochschulschriften / 02, Rechtswissenschaft; vol. 362, Frankfurt a.M., 1984, pg. 24.

    38. Job. Andr. Nov. s. c. 16 en IV." 3, 4 n. 4, citado segn GlERKE, ver nota siguien-te.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 51

    La cuestin de si exista o no un delito de la corporacin era respon-dida de la misma manera que por los glosadores. Era necesaria la exis-tencia de una accin conjunta de los miembros de la corporacin lleva-da a cabo por medio de una toma de decisin de todos ellos. Tambin la decisin de la mayora afectaba a la corporacin y a sus miembros.40

    Dado que los canonistas Rieron los primeros en distinguir claramen-te entre la universitas y sus miembros, tambin fueron los primeros que pudieron diferenciar entre la responsabilidad de sta y la de aqullos. Tanto la responsabilidad de la universitas como la de sus miembros tena lugar de forma paralela. Ambas eran sometidas a un proceso pe-nal con la nica particularidad que la corporacin era representada, mientras que el individuo en cuestin no poda serlo. Por lo dems, en el proceso penal ambas estaban sometidas a las mismas reglas. Las penas aceptadas por los canonistas para la corporacin era la pena pecuniaria o la limitacin de algunos derechos de la corporacin o de algunos privilegios.41

    Se puede concluir que a partir de los canonistas se puede apreciar pues un importante giro en la discusin y se empieza a elaborar el con-cepto de persona jurdica. El punto de partida de la construccin teri-ca de los canonistas era la Iglesia como titular de derechos y obligacio-nes. La diferenciacin entre los derechos de la universitas y los de los singuli se distinguen en ese momento muy claramente.

    Desde este razonamiento se plante una cuestin prctica de gran relevancia: la posibilidad de excomunin de la Iglesia. Ello llev a INOCENCIO IV a sostener la idea de que la universitas como ser inanima-do era incapaz de accin. La idea de la corporacin como ficcin se comienza a forjar aqu y, consecuentemente, se poda sostener tambin que toda corporacin careca de capacidad para cometer delitos. A pe-sar de esta absoluta negacin de la responsabilidad de la corporacin, INOCENCIO IV slo admita dicha responsabilidad en aquellos casos, en los que la accin delictiva era realizada por orden de los miembros. Surge as, por primera vez, la idea de ficcin.

    Sin embargo, no hay que olvidar -como afirma GlERKE- que la idea de la responsabilidad penal de la universitas se encontraba anclada

    39. GlERKE, O. Das deutsche Genossenschaftsrecht, pgs. 204, 279. BlNDER, / , Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 3.

    40. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 344. 41. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 344. /"/'.;

  • 52 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potcst

    profundamente en la conciencia de la poca y que, por ello, la mayora de los canonistas la seguan sosteniendo.

    4. Los postglosadores

    Los postglosadores, por su parte, aceptaron la idea de los canonistas segn la cual la universitas era una persona ficta, aunque admitieron tambin la posibilidad de que la corporacin pudiese cometer delitos. La doctrina ms importante, en este sentido, fue la desarrollada por BARTOLUS DE SASSOFERRATO {Bartolo de Saxoferrato) (1314-1357), quien fundamentaba la capacidad delictiva de la universitas con una fictio inris.42 BARTOLUS diferenciaba dentro de los delitos de las corporaciones entre aquellos delitos que la universitas poda llevar a cabo de forma proprie (tanto acciones que se encuentran estrechamente relacionadas con la esencia y el mbito especial de deberes de una corporacin, co-mo delitos omisivos de los miembros de la corporacin) y los improprie (delitos impropios de la corporacin) que slo poda realizar una per-sona como su representante, es decir, que la universitas slo los poda realizar de forma improprie por medio del perceptor de impuestos o de sus miembros.4 La limitacin que supone esta teora frente a la de los canonistas es que las acciones punibles realizadas por aquellos rganos que actan en representacin de la corporacin no se le pueden impu-tar a sta. Slo es posible interponer la accusatio frente a la universitas. Segn la opinin de BARTOLUS en el caso de los delicia propria de la universitas sta es autor y sus miembros seran coautores o instigadores y en el caso de los delicia impropria de la universitas sta sera coautora o instigadora, mientras que el autor sera su representante/4

    La equiparacin de la persona jurdica a la persona fsica implic el traslado, en el marco mismo de la ficcin, de todas las cualidades natu-rales del individuo a la universitas, lo que explica que se deduzcan las

    42. GlHRKK, O., Das dentsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 364; BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 6.

    43. GlKRKH, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 403, 404. Brsci l , R., Grnndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 42. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens un ausgehenden Mittelalter, pgs. 156, 157. SCHMITT, R., Strafrechtli-che Mafinahmen gegen Verbande, pg. 21.

    44. GlHRKK, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 402, 410.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 53

    mismas consecuencias jurdicas para ambas.4 ' Ello demuestra que las condiciones para determinar el sujeto de Derecho estaban siempre im-plcitamente determinadas por la persona individual.

    Sobre estas bases se trat la cuestin de la capacidad delictiva de las corporaciones prcticamente en toda Europa. Por ejemplo, en Alemania stas han sido concepciones bsicas hasta el comienzo del Iluminismo tanto en la doctrina, como en la legislacin y en la jurisprudencia.4"

    Los postglosadores toman de los canonistas la idea de la persona fic-ta, pero sosteniendo, a su vez, la capacidad delictiva de la misma. BARTOLUS elabora esencialmente la misma idea, pero modifica la con-cepcin sostenida por los canonistas {delicia propria-delicta impropia). Las corporaciones deban responder de aquellas acciones punibles -por ejemplo, la no persecucin de delitos- como delicia propria, la omisin de acusacin (delitos de omisin) y de los delitos relacionados con las funciones jurdico-pblicas o polticas del municipio. De los delicia impropia respondan las personas fsicas respectivamente.

    En suma, en la Edad Media la responsabilidad penal de las corpora-ciones (personas jurdicas) surge como una necesidad exclusivamente prctica de la vida estatal y eclesistica.

    III. SUJETO DEL DERECHO Y NORMA EN LA DOGMTICA CLSICA DEL SIGLO XIX

    1. Introduccin

    Hasta el imperio del Derecho natural no se comienza a percibir cierto cambio en relacin a este tema. Si bien la teora de la persona ficta per-manece externamente inalterada, pierde su contenido espiritual origina-rio. El Derecho natural le da un nuevo contenido relacionando la persona ficta con la personalidad colectiva de la corporacin que a partir de ese momento no slo va a determinar la teora, sino tambin las leyes.4

    45. BUSCH, R., Grnndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 41. 46. ScuAFFSTlilN, F., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung

    dnrch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, pg. 46. 47. GlHRKK, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 250 ss.

  • 54 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

    Consecuentemente, la situacin jurdica relatada hasta ahora se mantuvo prcticamente inalterada hasta finales del siglo XVIII. Luego se produjo en muy poco tiempo un cambio radical de la situacin, mante-nindose prcticamente hasta la actualidad la exclusin de la persona jurdica del mbito del Derecho penal. En esta poca la modificacin de las relaciones de poder dentro del Estado conllevan a su vez un despla-zamiento de la relacin del hombre con la sociedad. Las ideas del Ilu-minismo y del Derecho natural implicaron una reduccin del autorita-rismo que haba marcado al Estado de las corporaciones de la Edad Media. A partir de ahora, el individuo adquiere un lugar determinante del orden social. La finalidad ltima de esta organizacin social consis-te en garantizarle al individuo la autodeterminacin y la libertad res-pecto de condicionamientos supraindividuales.

    La liberacin del individuo frente a todas las relaciones autoritarias tiene que llevar necesariamente a rechazar todo tipo de responsabilidad colectiva; la responsabilidad que no se basa en un hecho propio, sino en la pertenencia a una comunidad no resulta compatible con la idea de libertad y la autodeterminacin del individuo que era soberano. Este cambio en las ideas filosficas de la concepcin del individuo y del Es-tado y de la sociedad conduce necesariamente a esta responsabilidad propia del individuo impidiendo que se pueda renunciar a los princi-pios de la punibilidad individual.

    Por lo tanto, la idea central que regir este nuevo perodo es la de un individuo que ocupa un lugar central en la concepcin del mundo y ello marcar tambin el desarrollo de este tema.48

    Uno de los primeros autores del mbito penal que sostuvo la impo-sibilidad de seguir manteniendo las ideas en las que se apoyaba la res-ponsabilidad de la persona jurdica fue MALBLANC.49 MALBLANC negaba en su escrito Opuscula ad ius criminle expectantia tanto la capacidad delictiva de la persona jurdica como tambin su capacidad de com-prender la aplicacin de la pena. La responsabilidad de la corporacin -segn MALBLANC-"' es en realidad una responsabilidad de sus miem-bros. Pero, ello slo sera plenamente posible si tanto la imputacin

    48. Sobre esta breve exposicin, en general, BUSCH, R., Grundfragen der strafrechlu-chen Verantwortlichkeit der Verbdnde, pgs. 45 ss.

    49. V. MALBLANC, J. F., Opuscula ad ius crimnale spectantia, Erlangen, 1793. 50. SCHMITT, R., Strafrechtliche Ma\lnahmen gegen Verbdnde, pg. 27. 51. SCHAFFSTEIN, F., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen, pg. 47.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 55

    como la pena -desde el punto de vista de un Derecho penal individual-tambin alcanzara a todos los miembros de la persona jurdica; incluso los miembros futuros (posteri) deberan sufrir la pena. A los miembros futuros, sin embargo, no cabe imputarles ni el dolo ni la culpa por un hecho ya cometido y de ah deduce MALBLANC que la responsabilidad penal de la persona jurdica es insostenible."2

    El trabajo de MALBLANC fue la primera exposicin en el mbito penal en este sentido. Sin embargo, en la opinin de SCHMITT ' -contraria-mente a lo que sostienen GlERKE y, posteriormente, JESCHECK-"4 el nue-vo punto de vista no fue consecuencia de la influencia de la obra de SAVIGNY, que partiendo de la teora de la ficcin negaba la capacidad de voluntad y, por lo tanto, la capacidad delictiva de la persona jurdica." En realidad, la teora de la ficcin no haba sido un obstculo ni para los canonistas ni para los postglosadores para reconocer la responsabi-lidad de las personas jurdicas. Tampoco parece posible considerar que la nica causa de este cambio de opinin en la doctrina -como, por el contrario, sostiene JESCHECK-" haya sido la depuracin del principio de culpabilidad bajo la influencia de KANT.

    Por el contrario, para SCHMITT el verdadero motivo de este nuevo planteamiento no reside ni en razones jurdicas ni tampoco en moti-vos especficamente jurdico-penales. Las necesidades polticas fueron el origen de la desaparicin de la punibilidad de las corporaciones, dado que stas haban perdido por completo tanto el poder que tenan durante la Edad Media como toda su importancia." En contra de las corporaciones se haban aliado dos poderes que eran fuertes enemigos de las mismas: el absolutismo de los Prncipes y el liberalismo de la Ilustracin. La monarqua absoluta elimin todo poder de todos aque-

    52. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbdnde, pg. 46. 53. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbdnde, pg. 26. 54. GlERKE, O., Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berln,

    1887, pgs. 745-747. JESCHECK, H.-H., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Perso-nenverbnde, ZStW 65 (1953), pg. 212.

    55. V. SAVIGNY, F.C., System des heutigen Romischen Rechs, tomo II, pg. 312. 56. JKSCHECK, H.-H., Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbnde, pg. 540.

    SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbdnde, pg. 26. 57. Tambin en este sentido, HEINITZ, E., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der

    juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristenta-ges, tomo I, Tbingen, 1953, pgs. 70, 71. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbdnde, pg. 27.

  • 56 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non polest

    los que, dentro del Estado, le podan resultar una competencia y, por lo tanto, procur suprimir las corporaciones o, al menos, quitarles el poder poltico y los derechos que tenan. La Ilustracin, por su parte, pretenda que slo el Estado fuera el nico responsable de las pocas limitaciones de la libertad del individuo que estaba dispuesto a acep-tar, y, consecuentemente, las corporaciones eran un importante ene-migo, ya que, segn la tradicin de la Edad Media, limitaban dicha libertad. * Estas dos tendencias dieron lugar a medidas tanto polticas como administrativas en contra las corporaciones de tal entidad que su importancia y su mbito de actuacin result tan reducido que en la prctica fue innecesaria una responsabilidad penal de stas."9 Para-lelamente, se podra decir que la reaparicin de la importancia de esta cuestin en la actualidad tambin est condicionada por la creciente importancia que han adquirido las personas jurdicas en la nueva rea-lidad social y jurdica.""

    La negacin de la responsabilidad de las corporaciones mereci pronto gran aceptacin y fue defendida tambin en el mbito del Dere-cho penal, especialmente por FEUERBACH,6' para quien la persona jur-dica jams poda ser sujeto (activo) de un delito. FEUERBACH ni siquiera aceptaba la posibilidad en el caso en que todos los miembros de una asociacin hubiesen querido y realizado el delito, ya que tampoco en estos casos estaran actuando como asociacin, pues en la comisin del delito no estaran actuando de acuerdo con la finalidad de la asocia-cin, sino con una finalidad distinta.62

    Sin embargo, haba todava quienes pretendan seguir manteniendo las viejas ideas de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.6 De todos modos aquellas opiniones aisladas no se lograron ya imponer

    58. GIERKK, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo IV, pgs. 493-500. 59. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, nota 65, pg. 28. 60. SCHMITT, R., Strafrechiche Maftnahmen gegen Verbande, pg. 27. 61. FEUERBACH, P. J. A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen

    Rcchts, 1. ed., GieRen, 1801, 36, pg. 29; el mismo, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, (mit vielen Anmerkungen und Zusatzparagraphen und mit ciner Darstellung der Fortbildung des Strafrechts durch die neuen Gesetzgebungen), K.J.A. Ml-r n RMAIER (Ed.), reimpresin de la 14. ed., 1847, Scientia Verlag, Aalen, 1973, 28, pg. 52.

    62. FEUERBACH, P. J. A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rcchts, 14. ed. (Neudruck), pg. 52.

    63. En este sentido, TITTMANN, K. A., Handbuch der Strafrechtswissenschaft und der deutschen Strafgesetzkunde, Halle, 1822, pg. 64, pgs. 225 y 226.

    La responsabilidad penal de las personas jurdicas 57

    a la nueva concepcin liberal-individualista de la poca de la soberana del ser humano.

    Como bien afirma HAFTER y, como se puede ver de los modelos de ex-plicacin dogmticos que se han presentado con anterioridad, el material para elaborar este tema se encuentra fundamentalmente, al menos ini-cialmente, en el desarrollo de la dogmtica del Derecho civil.*14 Por lo tanto, parece conveniente hacer una exposicin de las diferentes teoras que durante esta poca se desarrollaron sobre la persona jurdica.

    2. Persona jurdica y ficcin en la obra de v. SAVIGNY

    El tratamiento de la persona jurdica tal como ha sido esbozada ut supra comienza a cambiar profundamente a partir de las elaboraciones dogmticas de SAVIGNY 6" y tendr un carcter decisivo en el desarrollo futuro del mismo. La teora dominante de la persona jurdica en la pri-mera mitad del siglo XIX, me refiero a la teora de la ficcin de SAVIGNY, tiene sus orgenes desde principios de la Edad Media en la dogmtica del Derecho romano y cannico.0'1 Sin embargo, a pesar de tan remotos orgenes, su cuestionamiento no surge hasta el siglo XIX. Como demues-tra la evolucin dogmtica relatada, el problema de la persona jurdica se trataba con anterioridad de forma muy diversa a como se empez a plantear a partir de la teora de la ficcin.

    La obra de SAVIGNY no es una mera reaccin romanista frente al De-recho natural de la personalidad colectiva de las personas morales, es decir, la restauracin del viejo dogma romano y cannico, sino ms bien el intento de reconducir la teora de las personas jurdicas a un punto de vista general que permita tomar nuevas decisiones particula-res en torno a la persona jurdica. SAVIGNY aport la profundizacin terica y filosfica necesaria para una teora de la persona ficta que los canonistas y los postglosadores haban elaborado de forma puramente prctica.0 ' Con anterioridad a SAVIGNY la contraposicin de las personas fsicas a las jurdicas tena lugar sin una profunda reflexin que fuera

    64. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffhigkeit der Personenverbnde, pg. 29., 65. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Romischen Rechts, tomo II, Berlin, 1840. 66. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 186 ss. Deutsches

    Privatrecht, Leipzig, 1895, tomo I, Allgemeiner Teil und Personenrecht, pgs. 459 ss. 67. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 47.

  • 58 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

    ms all de una necesidad prctica. Por el contrario, SAVIGNY reconoce que el problema al que se enfrenta es en realidad una cuestin de la relacin entre el Derecho y la persona:** Toda relacin jurdica importa la relacin de una persona con otra. El primer componente de la mis-ma, que necesitara un tratamiento ms preciso, es la naturaleza de las personas, cuya relacin mutua es capaz de