b0%203.pdf · laudo arbitral de derecho proceso arbitral seguido por el consorcio gymtizÓn contra...
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
PROCESO ARBITRAL SEGUIDO POR EL CONSORCIO GYMTIZÓNCONTRA EL PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE NACIONAL PROVIAS NACIONAL
TRIBUNAL ARBITRAL CARLOS FERN`NDEZ SESSAREGO
Presidente del Tribunal Arbitral
JACOBO REY ELMORE
Arbitro
AURELIO MONCADA JIMENEZ
Arbitro
SECRETARIO ARBITRAL JOSE ANTONIO TRELLES CASTILLO
Secretario Arbitral
PARTES CONSORCIO GYMTIZÓNDemandante
PROYECTO ESPECIAL DE INFRA
ESTRUCTURA DE TRANSPORTE
NACIONALPROVIAS NACIONAL
Demandado
Resolucióæ N 30Lima nueve dØ diciembredel aæo dos mil cuatro
AUTOS YVISTOS
I ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL
Con fecha 22 de julio de 2004 se procedió a la Instalación del Tribunal Arbitralconstituido a fin de resolver las controversias surgidas entre El Consorcio GyM
Tizón en adelante El Consorcio y el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional
Provias Nacional erg adelante Provias Nacional El Tribunal Arbitral es integrado
por los doctores seæores Carlos FernÆndez Sessarego quien lo preside Jacobo
Rey Elmore quien fuera designado por El Consorcio y Aurelio Moncada JimØnez
quien fuera designado por Provias Nacional
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En dicha reunión se emitió un Acta en la que se establecieron las reglas que
debían regir el proceso arbitral dichas reglas se referían a la administraciónprocedimiento arbitral gastos arbitrales entre otras materias
El Acta de la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral fue puesta en
conocimiento de las partes con fecha 23 de julio de 2004 segœn consta de los
cargos de notificación que obran en el expediente
Con fecha 26 de julio de 2004 El Consorcio presentó su escrito NO1 por el que
solicitaba al Tribunal Arbitral la emisión de los recibos por honorarios
profesionales a fn de cumplir con el pago de los gastos arbitrales Dicha
solicitud fue tramitada mediante Resolución NO1 de fecha 27 del mismo mes y
aæo por la que se adjuntaron los recibos por honorarios correspondientes y fue
puesta en conocimiento de las partes con fecha 03 de agosto de 2004
Con fecha 03 de agosto de 2004 Provías Nacional presentó un escrito solicitando
un plazo adicional para el pago de los gastos arbitrales en atención al trÆmite
administrativo que debía efectuar tal solicitud fue admitida mediante Resolución
N02 de fecha 04 de agosto de 2004 por la que se admitió la ampliación del
plazo y en atención a la celeridad del proceso el Tribunal Arbitral decretó que
procedería a la apertura del proceso con el pago de por lo menos una de las
partes
Mediante escrito N02 presentado con fecha 11 de agosto de 2004 El Consorcio
cumplió con efectuar el pago de los gastos arbitrales que le correspondían por lo
que en la misma fecha se emitió la Resolución N03 dÆndose por cumplido con
el pago de los gastos arbitrales y otorgando al Consorcio un plazo de ocho días
hÆbiles a fin de que cumpliera con presentar su demanda dicha Resolución fue
notificada a las partes con fecha 12 de agosto de 2004
Vía escrito N03 presentado con fecha 24 de agosto de 2004 El Consorcio
cumplió con presentar la demanda arbitral adjuntando los medios probatoriosque la respaldaban Adicionalmente y en la misma fecha presentó el escrito
N04 por el que adjuntaba mayor prueba documentarla
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Por Resolución N04de fecha 24 de agosto de 2004 el Tribunal Arbitral admitió
el escrito de demanda tuvo por ofrecidos los medios probatorios y corrió
traslado de la misma a Provias Nacional a fin de que la conteste en un plazo de
ocho días hÆbiles siendo notificada con fecha 25 de agosto de 2004
Con fecha 07 de septiembre de 2004 Provias Nacional cumplió con presentar su
escrito de contestación a la demanda adjuntando los medios probatorios que
consideró pertinentes En dicha fecha se emitió la Resolución N05 por la que se
procedió a la tramitación de la contestación a la demanda poniØndose en
conocimiento de la contraparte
Mediante escrito N05 presentado por El Consorcio con fecha 10 de septiembrede 2004 se solicitó tener al medio probatorio de Provias Nacional denominado
Desconsolidado de gastos generales variables de la Oferta por no ofrecido ni
presentado
Por Resolución N06 de fecha 13 de septiembre de 2004 el Tribunal Arbitral
ordenó al secretario arbitral la remisión de una copia Æe dicho medio probatorio
que obraba en el original pues por un supuesto error no fue incluido en la copianotificada al Consorcio
Los escritos N06 y N07 presentados por El Consorcio con fecha 10 de
septiembre de 2004 fueron tramitados mediante Resolución N07 de fecha 13
de septiembre Æe 2004
El escrito N08 presentado por El Consorcio con fecha 10 de septiembre de
2004 por el que comentaba la contestación a la demanda y adjuntaba medio
probatorio documental fue tramitado en la Resolución N08 de fecha 13 de
septiembre de 2004
En ese estado del proceso el Tribunal Arbitral emitió la Resolución N09 de
fecha 13 de septiembre de 2004 por la que citaba a las partes a la Audiencia de
Conciliación Saneamiento Procesal Fijación de Puntos Controvertidos y
Admisión de Medios Probatorios a realizarse el 17 de septie abre de 2004
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Las Resoluciones N06 N07 N08 y N09 así como los correspondientes
recaudos fueron notificados a las partes con fecha 13 de septiembre de 2004
segœn consta de los cargos de notificación que se tienen a la vista
El 17 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la Audiencia antes seæalada con la
presencia de los representantes y abogados de las partes segœn se aprecia del
Acta debidamente suscrita por ellos y que obra en el expediente
En dicha Acta se incluyó la Resolución N10 que daba por cumplido el pago de
los gastos arbitrales correspondiente a Provias Nacional la Resolución N11 que
tramitaba el escrito N10 presentado por El Consorcio con fecha 16 de
septiembre de 2004 la Resolución N12 que declaraba saneado el proceso
arbitral y la Resolución N13 que ordenaba a las partes el pago de un adicional
a los honorarios profesionales del secretario arbitral en atención a los gastos
administrativos en los que se había incurrido
Con fecha 17 de septiembre de 2004 El Consorcio presenta su escritc N11 por
el que solicita la convocatoria a alegatos siendo tramitado mediante Resolución
N14 de fecha 24 de septiembre de 2004 dÆndose por concluida la etapa
probatoria otorgÆndose a las partes el derecho de presentar sus alegatosescritos y citÆndolas a la Audiencia de Informe Oral para el OS de octubre de
2004
Nediante escrito N12 de fecha 23 de septiembre de 2004 El Consorcio cumpliócon efectuar el pago adicional de los honorarios profesionales del secretario
arbitral siendo tramitado mediante Resolución N15 de fecha 24 de septiembrede 2004
Por escrito escrito N12 de fecha 23 de septiembre de 2004 El Consorcio
comentó la Audiencia de la fecha 17 del mismo mes y aæo siendo tramitado por
Resolución N16 de fecha 24 de septiembre de 2004
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Las Resoluciones N14 N15 y N16 así como los correspondientes recaudos
fueron notificados a las partes con fecha 27 de sØptiembre de 2004 segœn se
aprecia de los cargos de notificación que obran en el expediente
Con fecha 30 de septiembre de 2004 El Consorcio y Provias Nacional cumplieron
con presentar sus respectivos alegatos escritos siendo tramitados mediante
Resoluciones N17 y N18 respectivamente
La Audiencia de Informe Oral se llevó a cabo el 05 de octubre de 2004 segœn lo
establecido en la Resolución N14 teniendo las partes la facultad de informar
oralmente ante el Tribunal Arbitral con el derecho de rØplica y duplica
correspondiente y luego de absolver las preguntas que formuló el Tribunal
Arbitral se dio por finalizada la misma suscribiØndose en Acta que obra en el
expediente
Con fecha 05 de octubre de 2004 el Consorcio presentó el escrito N15 por el
que comentaba los alegatos presentados por la contraparte siendo tramitado vía
Resolución N19 de fecha 06 de octubre del mismo aæo y notificada a Provias
Nacional y al Consorcio con fechas 07 y 11 de octubre de 2004
respectivamente
Mediante escrito N16 el Consorcio precisa lo concerniente a la no inclusión del
Impuesto General a las Ventas en la pretensión de pago que se encuentra
inmersa su primera pretensión principal y por escrito N17 presenta los ˝ndicesUnificados de Precios a tomar en cuenta en la misma pretensión dichos escritos
fueron tramitados con Resoluciones N20 y N21 respectivamente siendo
notificados con fecha 13 de octubre de 2004
Con fecha 13 de octubre de 2004 el Consorcio presentó su escrito N18 por el
que se solicita la emisión del Laudo Arbitral
Por escrito presentado con fecha 18 de octubre de 2004 Provias Nacional
absuelve el conocimiento otorgado por el Tribunal Arbitral en ta Resolución N19tramitÆndose por Resolución N22 de fecha 19 de octubre de 2004 y notificada a
las partes en la misma fecha
5
Dicho escrito fue materia de comentario por la contraparte en su escrito N19 de
fecha 19 de octubre de 2004 siendo tramitado por Resolución N24 de fecha 20
del mismo mes y aæo notificado al día siguiente de su emisión
Provias Nacional por escrito presentado con fecha 26 de octubre de 2004absuelve el traslado otorgado en la Resolución N21 y que fuera reiterado en la
Resolución N23 el mismo que fue tramitado por Resolución N25 de fecha 27
de octubre de 2004
Finalmente el Tribunal Arbitral emitió la Resolución N26 de fecha 27 de octubre
de 2004 por la que se fijó el plazo para la emisión del Laudo Arbitral en veinte
días hÆbiles contado desde la emisión de la referida Resolución con la reserva
de prorrogar dicho plazo segœn lo establecido en el numeral 29 del Acta de la
Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral
II ANTECEDENTES DE LA CONTROVERSIA
Como consecuencia de la Licitación Pœblica Internacional LPIO N0022002
MTC1502PRTPERT se otorgó al Consorcio GMTIZÓN la buena pro para la
ejecución de la Obra Rehabilitación yo Mejoramiento de la Carretera ImperialIzcuchaca suscribiØndose el Contrato de Ejecución de Obra N02262003
MTC20 con fecha 30 de mayo de 2003
Durante la ejecución del referido Contrato se presentaron inconvenientes
generados por la no disponibilidad del terreno los que afectaron el normal
cumplimiento de las obligaciones del Consorcio Dichos inconvenientes se
produjeron a raíz de la falta de saneamiento legal de los predios ubicados en las
zonas urbanas de los Distritos de Imperial Ñahuimpuquio Acostambo y Sector
Km 16900 16950
Dicha imposibilidad en la ejecución de las Obras por parte del Consorcio ha sido
reconocida por la Entidad Contratante mediante la Resolución Directoral N076
2004MTC20 de fecha 13 de febrero de 2004
6
En la referida Resolución y de los antecedentes dØ la solicitud de la ampliaciónde plazo se advierte que la Entidad Contratante admite que ta imposibilidad de
ejecución debida a ta falta de saneamiento legal de los predios es de su
responsabilidad por lo que se le otorgó al Consorcio una ampliación de plazo
para la ejecución del Contrato de sesenta 60 días calendario Ello en virtud de
las obligaciones a que hacen referencia el primer pÆrrafo del numeral 313de las
Condiciones Generales del Contrato la absolución a la Consulta N 51 y el
numeral 362de las Condiciones Generales del Contrato3
Sin embargo la admisión a la ampliación del plazo no reconoce el pago de
gastos generales por lo que el Contratista entendiendo que le correspondíansolicitó dicho pago mediante un procedimiento conciliatorio en atención a lo
establecido en el numeral 91 del Contrato4
Siendo que la Conciliación solicitada por el Contratista concluyó con la ausencia
delas partes Øste prócedió a la iniciación del proceso arbitral que nos convoca
por lo que el Tribunal Arbitral tiene competencia para conocer los tØrminos de la
referida controversia
Entendiendo que sobre el periodo de ampliación de plazo y la causal que lo
motiva no existe controversia el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar si
corresponde el pago de los gastos generales por los sesenta días calendario
III MATERIA CONTROVERTIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE LA DECISIÓN ARBITRAL
La materia controvertida fue determinada en la Audiencia de Conciliación
Saneamiento Procesal Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
El Contratante se encargarÆ de obtener todas las autorizaciones administrativas que requiera el Contratistatales como las relativas a la ocupación temporal de propiedades pœblicas o privadas los permisos sobre vías
pœblicas y las licencias de construcción necesarios para la realización de las obras objeto del Contrato
I Todo tipo de gestión administrativa legal necesaria para la liberación del ancho de vía donde se ha
diseæado el proyecoImperial Izcuchaca
Orden de prelación b Bases de la Licitación y su Pliego de Consultas y Respuestasa
Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración del Contrato se resolverÆmediante los procedimientos de conciliación y arbitraje
Probatorios en la que las partes colaboraron con el Tribunal Arbitral en su
fijación siendo ellos los siguientes
I Determinar si procede que el Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional Provias Nacional efectœe un pago a favor det
Consorcio GyMTizón por los gastos generales que resultan de aplicar
la fórmula del artículo 156 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado a los sesenta 60 días de
ampliación de plazo concedidos mediante la Resolución N 0762004
MTC20 los cuales ascenderían a la suma de S 1 36369020 UN
MILLÓN TRESCIENTOS SESENTITRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y
20100 NUEVOS SOLES
II Determinar si lo pactado por las partes en el Contrato y las Bases de
Licitación regidas por Convenio Internacional prevalece o no sobre lo
dispuesto por el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado respecto al reconocimiento o no de los
gastos generales
III Determinar si el supuesto de hecho contemplado en el Contrato
específicamente en la clÆusula 1612 de las Condiciones Especiales
es aplicable dadas las características de la Resolución Directoral de
ampliación de plazo
IV Determinar si en el supuesto que la pretensión principal sea
desestimada procede o no que el Proyecto Especial de
Infraestructura de Transporte Nacional Provias Nacional efectœe un
pago a favor del Consorcio GyMTizón por los gastos incurridos
devengados y desembolsados durante el periodo de ampliación de
plazo que seæala la Resolución N 0762004MTC2G los cuales
ascenderían a la suma de S 1 74178600 UN MILLÓN
SETECIENTOS CUARENTIUN MIL SETECIENTOS OCHENTISEIS Y
00100 NUEVOS SOLES
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V Determinar si para la fijación de los gastos generales debe tomarse
en cuenta el monto seæalado como gastos generales variables
determinados en la oferta del Contratista expuesto en su
Desconsolidado aplicando el numeral 1612 de las Condiciones
Especiales del Contrato incisos a y b
VI Determinar si Provias Nacional se encœentra en móra respecto a su
obligación de reconocer y pagar los gastos generales y si debe
asumir las consecuencias que se deriven de dicha mora
VII Determinar si procede el reconocimiento y pago de las costas y
costos del presente proceso arbitral a favor del demandante el
Consorcio GyMTizón
A fin de resolver los puntos controvertidos es pertinente hacer un anÆlisis de la
materia de controversiÆ por lo que debe sucederse el siguiente el orden lógicodeterminar la procedencia o no del pago de los mayores gastos generales En
caso de admitir el pago de los gastos generales determinar si se aplican los
gastos generales diarios en atención a lo establecido artículo 156 del
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo que se
ampararía la Primera Pretensión Principal de la demandada o se aplican los
gastos generales variables en atención a lo establecido en la clÆusula 1611 de
las Condiciones Especiales del Contrato En caso se admita el pago de los gastos
generales pero no la aplicación de las normas antes mencionadas determinar si
procede o no la Primera Pretensión Subordinada relativa al pago de los gastosincurridos devengados y desembolsados Determinar si Provias Nacional ha
incurrido en mora respecto de su supuesta obligación de reconocer y pagar los
gastos generales le corresponde el pago de los intereses y el pago de costas y
costos
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A Determinar si corresponde el pago de mayores gastos generales
Para poder establecer la procedencia o no de los mayores gastos generales se
debe tener en cuenta las normas que son de aplicación a la relacipn jurídicamateria de decisión del Tribunal Arbitral
La aplicación de normas a que se hace referencia se encuentra establecida en el
numeral 132 del Contrato denominado Orden de Prelación el que precisaque en el supuesto en que una situación no se encuentre recogida en el
Contrato y en las Bases de la Licitación Condiciones Generales y Especiales del
Contrato se debe aplicar de manera supletoria el Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estados y su Reglamentob
De lo expuesto en el numeral 132 se colige que se deberÆ aplicar la Ley y el
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado encuanto no hayansido expresamente módificadas oor las Bases de Licitación El subrayado es
nuestro
De lo expuesto debe entenderse que si una situación no ha sido expresamente
regulada por el Contrato y las Bases de Licitación es de aplicació la Ley y el
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
En el presente caso ni el Contrato suscrito ni las Bases de la Licitación hacen
referencia a la falta de exigibilidad del pago de los gastos generales por
ampliación de plazo en el supuesto de incumplimiento de obligaciones por parte
de la Entidad Contratante Provias Nacional
En tal sentido en aplicación de lo establecido en la clÆusula 132 del Contratocorresponde se aplique la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado
DS10122001PCMDS1Oli001PCM
10
ppp
Segœn lo regulado en el artículo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado el Contratista El Consorcio tiene derecho a pedir ampliación del
plazo entre otras situaciones por atrasos en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad Contratante Provias Nacional
como es el caso
En concordancia con lo determinado en el artículo 42 de ta Ley el numeral 156
del Reglamento establece que Las ampliaciones de plazo en los Contratos de
Obra darÆn lugar al pago de gastos generales
Por tanto en estricta aplicación de las normas que regulan la relación jurídicaentre las partes es decir el numeral 132 del Contrato el artículo 42 de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el numeral 156 de su
Reglamento corresponde que Provias Nacional efectœe el pago a favor del
Cónsorcio de los gastos generales por el periodo de ampliación de plazo
B Norma que debe aplicarse para el pago de los gastos generales
Las partes han manifestado durante la tramitación del proceso arbitral sus
posiciones discrepantes respecto de la normafórmula que se debe aplicar
para el pago de los gastos generales
El Consorcio argumenta que debe aplicarse lo establecido en el segundo pÆrrafodel artículo 156 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estadomientras que Provias Nacional seæala que se debe aplicar la clÆusula 1612 de
las Condiciones Especiales del Contrato relativa a los gastos generales variables
Como observÆramos en el literal anterior segœn lo establecido en el Contrato
debe aplicÆrse yen ese orden el Contrato y las Bases de Licitación La Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento
Nwnerales 164161 I 1612 v concordantes
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Segœn lo establecido en el numeral 132 del Contrato la aplicación supletoria de
la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se efectuarÆ
en cuanto no hayan sido expresamente modificadas por las Bases de
Licitación
En consecuencia se debe analizar en ese órden si son aplicables los
numerales 164 1611 1612 y concordantes respecto al pago de gastos
generales variables o el artículo 156 del Reglamento de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado relativo al pago de gastos generales diarios
Las causales a que hace referencia el numeral 164de las Condiciones Especiales
del Contrato constituyen una lista taxativa en la que se aprecian precisas
justificaciones tales como atrasos y paralizaciones motivadas por moras en el
pago de valorizaciones demoras por paralizaciones ordenadas por El Programa
dØmoras en la absolución de consultas ejecución de obras adicionales y demoras
por Causas fortuitas o fœerza mayor
Como puede apreciarse los supuestos inmersos en el numeral 164 de las
Condiciones Especiales del Contrato no incorporan la causal relativa al
incumplimiento por parte de la Entidad Contratante de sus obligaciones respecto
al saneamiento legal de los predios
En vista de que el referido numeral no establece el supuesto bajo anÆlisis debe
entenderse que tampoco puede aplicarse la fórmula seæalada en los numerales
1611 y 1612 de las Condiciones Especiales del Contrato pues el pago de los
gastos generales variables se debe aplicar a Las prórrogas concedidas de
acuerdo a lo establecido en los numerales anteriores el subrayado es
nuestro
En tal sentido no es procedente la aplicación del numeral 1612 de las
Condiciones Especiales del Contrato relativo a los mayores gastos generales
variables Ello pese a la motivación que el Consorcio seæaló en la solicitud de
a161I Condiciones Especiales del Contrato
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ampliación de plazo pues el Tribunal Arbitral se encuentra obligado a cumplir
con las normas imperativas que buscan la solución justa de las controversias9
Como las partes no establecieron en el Contrato ni en las Bases de Licitación el
supuesto de incumplimiento de la Entidad Contratante respecto del saneamiento
legal de los predios es preciso proceder a la aplicación de lÆs normas
supletorias segœn lo establecido en la clÆusula 132del Contrato
La Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado sí
establecen el supuesto de hecho materia de controversia pues se refieren al
incumplimiento de las obligaciones por parte de la Entidad Contratante el
otorgamiento de la ampliación de plazo y el pago de los gastos generales
diarios1D
Tal como establece el artículo 1560 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado para la determinación del pago de los gastos
generales diarios no es necesaria la presentación de documentos sustentarlos
tan sólo conocer los gastos generales del contrato entre el nœmero de días del
plazo otorgado afectado por el coeficiente de reajuste del ˝ndice de Precios de
Construcción aprobado por el Instituto Nacional de Estadística eInformÆtica
INEI para el mes correspondiente a la ampliación de plazo entre el del mes del
presupuesto
En la demanda arbitral y en el escrito N 17 del 07 de octubre de 2004 se
cumple con adjuntar los documentos necesarios para determinar el pago de los
pagos generales diario los mismos que no fueron materia de impugnación tacha
u oposición por parte de Provias Nacional pese al requerimiento de
pronunciamiento que efectuó el Tribunal Arbitral mediante Resoluciones N21 y
N23 por lo que es de aplicación lo establecido en el numeral segundo del
artículo 442 del Código Procesal Civil
Código Civil Titulo Preliminar Articulo VII Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídicapertinente aunque no haya sido invocada en la demanda10
Ley de Contrataciones v Adquisiciones del Estado articulo 42
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado artículo 156
Reglamento de la Ley de Contrataciones Adquisiciones del Estado artículo 156El silencio la respuesta evasiva o la negativa genØrica pueden ser apreciados por el Juez como
reconocimiØnto de verdad de los hechos alegados
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Por lo expuesto el Tribunal Arbitral procede a la admisión de la Primera
Pretensión Principal ello en atención a las normas que regulan la relación
jurídica entre las partes
AI haberse declarado procedente la primera pretensión principal de la demanda
es impertinente proceder al anÆlisis y pronunciamiento de su pretensión
subordinada
C Pago de Intereses
Siendo que el Tribunal Arbitral ha procedido a la admisión de la Primera
Pretensión Principal en el entendido de la existencia de una obligación de pago
que se generó por el incumplimiento de las obligaciones de parte de la Entidad
Contratante corresponde sobre ella la determinación del pago de intereses
Segun lo establecido en el numeral 117 de las Condiciones Generales del
Contratoi y el numeral 12 de las Condiciones Especiales del Contrato14 normas
de aplicación en la presente controversia corresponde que en el presente caso
la Entidad Contratante Provias Nacional efectœe el pago a favor del Contratista
Consorcio de los intereses moratorios segœn la tasa legal efectiva para moneda
nacional
Dichos intereses en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 1333 del
Código Civil vigente deben computarse desde la fecha cierta en que el
acreedor Contratista exigió extrajudicialmente el cumplimiento del pago por
parte de Provias Nacionalts Dicha fecha segœn la documentación sustentatoria
presentada por el Consorcio en el proceso arbitral sería la fecha de realización
de la Audiencia de Conciliación de fecha 22 de junio de 2004 pues es la fecha
mÆs remota de requerimiento de pago
En caso de retrasos en los paos por el Contratante el Contratista tendrÆ derecho a percibir intereses pormora a la tasa prevista por la reglamentación vigente
Los intereses moratorios serÆn intereses simples segœn indices publicados por el Banco Central de Reserva
Se reconocerÆ la tasa de interØs legal efectiva para moneda nacional yo extranjera vigente15 Código Civil Articulo 133
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4 Costas y Costos
Siendo que ha admitido la Primera Pretensión Principal del demandante y Øii
aplicación de lo establecido en el artículo 412 del Código Procesal Civillb el
Tribunal Arbitral considera admisible condenar a la parte vencida al pÆgo a favor
del demandante de las costas y costos que le originaron el presente proceso
arbitral
IV DECISIÓN
En atención a los argumentos de las partes los medios probatorios actuados
normas legales aplicables y los considerandos expuestos el Tribunal Arbitral
RESUELVE
PRIMERO Decarar fundada la demanda arbitral en cuanto a la Primera
Pretensión Principal por lo que en consecuencia Provias Nacional deberÆ pagar
a la orden del Consorcio GyMTizón la suma de S 1 36369000 UN MILLÓN
TRESCIENTOS SESENTITRÉS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y 00100 NUEVOS
SOLES mÆs los intereses legales desde el 22 de junio de 2004
SEGUNDO HabiØndose amparado la Primera Pretensión Principal no
corresponde el pronunciamiento respecto de la Primera Pretensión Subordinada
TERCERO Declarar fundada la demanda arbitral respecto al pago de las costas
y costos del proceso los que deberÆn ser pagados por Provias Nacional a favor
del Consorcio GyMTizón
CARLOS FERN`NDEZ SSAREGO J COBO REY ELMOPresidente del Tribu al Arb ral Arbitro
1COSE A TONIO TRE ES CASTILLO
S cretario Ar itral
El reembolso de las costas costos del proceso no requiere ser demandado y es de caro de la parte vencidasalvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración el subrayado es nuesim
15
VOTO SINGULAR DEL `RBITRO AURELIO MONCADA JIMENEZ
Arbitraje seguido entre Consorcio G M Tizón y Provías Nacional
I NOMBRE DE LAS PARTES
Demandante Consorcio GMTizón en adelante EL CONSORCIODemandado PROV˝AS NACIONAL del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en adelanteEL PROYECTO
II SEDE DEL TRIBUNALAv Jorge Basadre N 305 San Isidro
III TRIBUNAL ARBITRAL
Dr Carlos FernÆndez Sessarego PresidenteDr Dr Aurelio Moncada JimØnezHrbitroDr Jacooo Rey Elmore `rbitro
IV ANTECEDENTES
41 Convenio Arbitral La clÆusula Novena Solución de Controversias del contrato de
ejecución de Obra N 02262003MTC20suscrito con fecha 30 de mayo del 2003 establece quecualquier controversia se resolverÆ mediante la conciliación yo arbitraje de derecho
42 Controversia Dentro de la ejecución del contrato al no haber cumplido la entidad con el
saneamiento legal oportuno de la liberación del ancho de vía de la carretera Imperial Izcuchacadispuso una prórroga de plazo de 60 dias calendario concedida mediante la Resolución DirectoralN 0762004MTCi20 sin reconocimiento de gastos generales AI no estar conforme el contratistacon el no reconocimiento de gastos generales por la mencionada prórroga se ha producido una
controversia entre las partes considerando dicho contratista que el cÆlculo correspondiente se hade efectuar conforme a lo dispuesto por el Art 156 del Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado
43 Instalación Tribunal Arbitral Los Ærbitros designados por las partes Dr Jacobo ReyElmore y Dr Aurelio Moncada JimØnez respectivamente juntamente con el Dr Carlos FernÆndez
Sessarego tercer Ærbitro y Presidente del Tribunal Arbitral designado por los Ærbitros mencionadosen primer tØrmino con fecha 22 de julio del 2004 suscribieron el Acta de Instalación del TribunalArbitral declarando la sujeción del proceso a las reglas que específicamente se fijan en la referidaActa
44 Oportunidad Demanda y Contestación Dentro del plazo concedido por el TribunalArbitral con fecha 24 de agosto del 2004 se presentó la demanda por EL CONSORCIO la mismaque fue contestada oportunamente por EL PROYECTO el día 07 de septiembre del 2004
V DE LA DEMANDA
La demanda arbitral de EL CONSOPCIO contiene como primera pretensión principalque la entidad le pague el monto de gastds generales que resulta de aplicar la fórmula del Art 156del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la misma que totaliza lasuma de S 1 3636902052 Como pretensión subordinada peticiona que la entidad le pague los gastos generalespertin ntes calculados conforme a las Bases de la Licitación considerando gastos generalesvariab s y fijos en cuyo caso el cÆlculo correspondiente totaliza la cantidad de S17417860053 Como segunda pretensión principal solicita el pago de las costas cestos del procesoarbitr I
r
VI DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
61 En lo principal en su absolución de la demanda la demandada manifiesta que de
acuerdo al orden de prelación establecido en las Bases de la Licitación que forman parte del
contrato conforme al numeral 1612 de la Sección IV Condiciones Especiales del Contrato alcontratista solamente le corresponden Mayores Gastos Generales Variables demostrados con
documentos sustentatorios del gasto real62 De tal modo que no resulta suficiente que EL CONTRATISTA haya presentado una
serie de documentos en su demanda para que proceda el pago que solicita puesto quecorresponde a la entidad la revisión de dichos documentos para determinarse la procedencia o
improcedencia del pago de los mismos63 Considera que no es factible que ta entidad acepte y pague un monto de gastos
generales que no ha sido previamente revisado para la determinación de su procedencia en
función de su incidencia formal conforme lo estableceelcontrato y las Bases de Licitación64 Asimismo indica que no existe ningœn vatio en la determinación de los mayores
gastos generales pertinentes toda vez que el numeral 1612 de las Bases de Licitación disponeque para la determinación de la cuantía de los gastos generales es necesaria la previa verificaciónde los documentos sustentatorios correspondientes
VII DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
71 Conforme consta del Acta de fecha 17 de setiembre del 2004 el Tribunal realizó la
Audiencia de Conciliación Saneamiento Procesal y Fijación de Puntos Controvertidos
correspondiente en la que se presentó una propuesta conciliatoria ofrecida por el demandante72 Posteriormente al ser presentados los alegatos del demandante con fecha 23 de
setiembre del 2004 mediante Resolución N 17 se dejó sin efecto dicha propuesta conciliatoria
73 En el Acta de fecha 17 de setiembre del 2004 se fijaron los siguientes puntoscontrovertidos
Primero Determinar si procede que EL PROYECTO pague a favor de EL CONTRATISTA por los
gastos generales que resultan de aplicar la fórmula del Art 156 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado a los 60 días de ampliación de plazo concedidos por la
Resolución N0762004MTC20por la suma de S 1 36369020Un Millón Trescientos Sesenta
y Tres Mil Seiscientos Noventa y 20100 Nuevos SolesSegundo Determinar si lo pactado por las partes en el contrato y las Bases de Lictación regidaspor el Convenio Internacional prevalece o no sobre lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado respecto al reconocimiento o no de los gastosgeneralesTercero Determinar si el supuesto de hecho contemplado en el Contrato específicamente en la
clÆusula 1612 de las Condiciones Especiales es procedente que se aplique dadas lascaracterísticas de la Resolución Directoral de Ampliación de PtazoCuarto Determinar si en el supuesto de que la pretensión principal sea desestimada procede o
no que EL PROYECTO efectœe un pago a favor de EL CONTRATISTA por los gastos incurridosdevengados y desembolsados durante el periodo de ampliación de plazo que seæala la ResoluciónN 0762004MTC20los cuales ascenderían 2 la suma de S 1 74178600 Un Millón
Setecientos Cuarenta y Un Mil Setecientos Ochenta y Seis y 00100 Nuevos Soleste Determinar si para la fijación de los gastos generales debe tomarse en cuenta el monto
seæÆlado como gastos generales variables determinados en la oferta del Contratista expuesto en
su Desconsolidado aplicando el numeral 1612 de las Condiciones Especiales del Contratoinciss a y bSextd Determinar si EL PROYECTO se encuentra en mora respecto a su obligación derecon ter y pagar los gastos generales y si debe asumir las consecuencias que se deriven dedich mora
SØti o Determinar si procede el reconocimiento y pago de las costas y costos del presentØpro eso arbitral a favor del demandante t
II DE LOS ALEGATOS
81 EL CONSORCIO presentó sus alegatos el día 30 de setiembre del 2004 incidiendoen que al emitirse la Resolución Directoral N762004MTC20EL PROYECTO ha imposibilitadoque se aplique la clÆusula 1612 de las Condiciones Especiales del Contrato debiendo recurrirse al
simple mØtodo del Art 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para el cÆlculo
de los gastos generales pertinentes82 El dia 30 de setiembre del 2004 EL PROYECTO presentó sus alegatos concluyendoen que la causa deberÆ resolverse conforme a lo previsto y acordado en el Contrato las Bases ydemÆs TØrminos Contractuales que establecen que los gastos generales sólo pueden ser
demostrados mediante documentos sustentatorios de gasto real sin que puedan aplicarse de
manera inmediata conforme pretende el demandante
IX RESEÑA Y EVALUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
Medios probatorios de EL CONSORCIO
91 La copia del contrato N2262003MTC20y de las Condiciones Generales y Especiales delas Bases acredita la relación contractual entre las parles y las obligaciones especificas a las
cuales se sujeta la ejecución del contrato
92 La copia la Resolución Directoral N762004MTC20demuestra en lo pertinente que ELPROYECTO aprobó la Ampliación de Plazo N 01 sin reconocimiento de gastos generales93 La copia del Acta de fecha 22 de junio del 2004 ratifica que la conciliación extrajudicial
promovida por EL CONTRATISTA para dilucidar el asunto del reconocimiento óe gastos generalesno tuvo resultado positivo94 La copia del detalle de los gastos generales ofertados por el Consorcio constituye un
antecedente que forma parte del contrato95 Las copias dei detalle de los gastos generales desde julio del 2003 a diciembre del 2003 y
deF sustento de los gastos generales incurridos en el mismo período contienen la posición de EL
CONTRATISTA respecto de la materia controvertida siendo por tanto unilaterales y referenciales
96 La copia de la Carta N 23520C3 GYMSASPV de fecha 23 de diciembre del 2003 acredita
que EL CONTRATISTA remitió a la supervisión a cargo del Consorcio BCEOM 8 VERAMORENO el expediente relativo a su solicitud de Ampliación de Plazo N 01 motivada por la
imposibilidad de ejecución de obra en los sectores urbanos de los distritos de ImperialÑahuimpuquio Acostambo Casma e Izcuchaca debido a la no disponibilidad del terreno por faltade saneamiento legal por parte de la entidad97 Las Cartas N 1212003 GYMSASPV del 03 de octubre del 2003 y N 1352003 GYM
SASPV del 14 de octubre del 2003 demuestran que EL CONTRATISTA comunicó
oportunamente a la supervisión la imposibilidad de continuar con los trabajos en las zonas urbanasde los distritos de Acostambo y Ñahuimpuquio98 El Oficio N 39JDCCÑ03 acredita que el Gobernador y el Presidente Comunal del distrito
de Ñahuimpuquio informaron que procederÆn a reubicar las viviendas afectadas por laconstrucción de la carretera despuØs que el Ministerio de Transpones y Comunicaciones efectœeel pago correspondiente alas expropiaciones99 El expediente correspondiente a la solicitud de Ampliación de Plazo N 01 por la
imposibilidad de ejecución de obra en los sectores urbanos de los distritos de Imperialuimpuquio Acostambo Casma e Izcuchaca debido a la ne disponibilidad del terreno por falta
de neamiento legal por parte de la entidad acredita la gestión que oportunamente realizó ELCON RATISTA ante la supervisión
Medi probatorios de EL PROYECTO
96 1 texto de la demanda no puede ser considerado como un medio probatorio documentaldebid a que el concepto de declaración asimilada que pretende hacer valer EL PROYECTO no se
encu dra dentro de las características de una prueba debido a que esta œltima sirve parade strar lo que se dice en una demanda o contestación no siendo procedentØ tampoco como
laración de parte por no reunir las características yformalidades de dicho medio probatorioo
constituyendo solamente la acreditación de la posición asumida por la parte demandante en su
escrito de demanda97 Los numerales 1612 y 362de las Bases de Licitación son los mismos que reconoce EL
CONSORCIO los cuales no son materia de controversia sino de interpretación sustentada por
ambas partes98 El desconsolidado de gastos generales variables de la oferta solamente ratifica la posición dela entidad demandada teniendo la calidad de pericia de parte
X CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Antecedentes contractuales
101 El contrato se enmarca dentro del Convenio de PrØstamo MTCBID N 1150OCPEC elcual contiene clÆusulas estÆndar internacionalmente aceptadas para la ejecución de las obras queson financiadas por dicho organismo internacional
102 Como consecuencia de la Licitación Pœblica Internacional LPIO N 0022002MTC1502PRTPERT se otorgó al Consorcio G 8 M TIZÓN la buena pro para fa ejecución de la
obra Rehabilitación yo Mejoramiento de la Carretera Imperial Izcuchaca con financiamiento del
Tesoro Pœblico y del BID suscribiØndose el Contrato de ejecución de Obra N 02262003MTC120con fecha 30 de mayo del 2003
103 La clÆusula dØcimo tercera del mencionado contrato establece el orden de prelación dela normatividad aplicable a mismo en caso de controversia determinÆndose en primer lugar las
Bases de Licitación específicamente lo dispuesto por la clÆusula 360De las Condiciones
especiales del Contrato Sección IV
104 Igualmente se establece en dicha clÆusula que las disposiciones del TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se considerarÆn supletorias en
cuanto no hayan sidc expresamente modificadas por las Bases de LicitaciónPrimera pretensión principal Que la entidad pague a EL CONSORCIO el monto de gastos
generales que resulta de aplicar la fórmula del Art 156 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado la misma que totaliza la suma de S 1 36369020
105 Primer punto controvertido Determinar si procede que EL PROYECTO pague a favor de
EL CONTRATISTA por los gastos generales que resultan de aplicar la fórmula del Art 156 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado a los 60 días de ampliaciónde plazo concedidos por la Resolución N0762004MTC20por la suma de S 1 36369020
1051 La aplicación supletoria de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento en la ejecución del contrato evidentemente ha sido aceptada por EL CONTRATISTAdesde la etapa de convocatoria y postulación debido a que Øste al igual que los demÆs postoresse sometió expresamente a todas las especificaciones contenidas en las Bases de Licitación
1052 Teniendo en consideración que los entes financieros internacionales en esto caso el BIDuti clÆusulas estÆndar de uso obligatorio en las clÆusulas de los contratos de las obrasf ancladas la comœn intención de las partes al suscribir el correspondiente contrato ha sido la de
o contravenir las pautas dictadas ex profeso por el mencionado ente financiero
1053 Sobre todo si se tiene en cuenta que el alcance interamericano del ente financiero sólo
permite el establecimiento de clÆusulas generales de contratación que no pueden ser variadas niadecua as a la rØdacción legislativa de los distintos países cooperantes y beneficiarios debiendo
interpr tarse en œltimo caso con arreglo a la versión principal en el idioma inglØs105 Siguiendo esta secuencia lógica resulta clÆro que la redacción del numeral 1611 de laSec n IV de las Bases no puede ser de ninguna manera restrictiva sino meramente enunciativao Æs bien suficientemente amplia para considerar que todas las ampliaciones de plazo por
zones no imputables al contratista excepto las provenientes de presupuestos adicionales
U
generan derecho al pago de mayores gastos generales variables debidamente sustentados y
comprobados por la entidad
1055 Se tiene entonces que el numeral 1612 de la Sección IV de las Bases comprende a
todas las causales de ampliación de plazo por lo que solamente cabe interpretarse que los
mayores gastos generales que generan son variables y deben ser acreditados sustentados y
revisados y aprobados por la entidad
1056 Estando comprendidos conceptual y contractualmente los mayores gastos generales de
la Ampliación de Plazo N 01 dentro de los numerales 1611 y 1612 de la Sección IV de fas
Bases no resulta de aplicación supletoria la fórmula del Art 156 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado a los 60 dias de ampliación de plazo concedidos por laResolución N0762004MTC20por la suma de S 1 36369020
í06 Segundo punto controvertido Determinar si lo pactado por las parles en el contrato y las
Bases de Licitación regidas por el Convenio Internacional prevalece o no sobre lo dispuesto por el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado respecto al reconocimiento 0
no de los gastos generales
1061 Conforme a lo considerado precedentemente resulta suficientemente claro que la
normatividad aplicable al contrato mØncionado corresponde al marco de las disposicionesconcernientes a un financiamiento internacional en cuyo caso la legislación nacional se aplica en
forma supletoria
1062 Adicionalmente a lo indicado debe tenerse presente lo dispuesto por la clÆusula dØcimotercera del contrato que establece el orden de prelaaón de la normatividad aplicable al mismo en
caso de controversia determinÆndose en primer lugar las Bases de Licitación específicamente lo
dispuesto por la clÆusula 360 De las Condiciones Especiales del Contrato Sección IV
1063 La voluntad de las partes en consecuencia en todo momento ha estado y estÆ orientadaa la no contravención de las condiciones establecidas por el ente financiero el BID por lo que en
el presente caso se debe entender obligatoriamente que las Bases y el contrato prevalecen sobrelo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
específicamente entre otros respecto al reconocimiento de los gastos generales
107 Tercer punto controvertido Determinar si el supuesto de hecho contemplado en el
Contrato específicamente en la clÆusula 1612 de las Condiciones Especiales es procedente quese aplique dadas las características de la Resolución Directoral de Ampliación de Plazo
1071 Respecto de este punto controvertido resulta necesario realizar algunas precisiones sobrela Resolución Directoral que aprueba la Ampliación de Plazo N 01
1072 Se aprecia en primer lugar que la entidad nc ha precisado en su Resolución deA ión de Plazo N Oí el motivo o porquØ de la inaplicación del numeral 1611 de la Sección
I Condiciones Especiales del Contrato de las Bases que dispone taxativamente que las
rórrogas establecidas en los numerales 164a 1610 inclusive darÆn derecho al reconocimientode mayores gastos generales variables con excepción de los concedidos por ejecución de obras
dicional s que cuentan con presupuesto especifico
1073 Igualmente en la contestación a la demanda la entidad no indica el motivo por el cual la
Resolu ión Directoral N 0762004MTC20otorgó la ampliación por 60 dias sir reconocimientode g tos generales concretÆndose a indicar que solamente le corresponde al contratista los
ma res gastos variables que conforme a las Bases de Licitación debe sustentar
cumentadamente lo cual implica tÆcitamente que reconoce el derecho de dicho contratista a la
percepción de mayores gastos generales
1074 El hecho que la entidad haya negado en la Resolución Directoral N 0762004MTC20un legítimo derecho del contratista sólo equivale a que se gØnere una controversia que se
ventila en la vía arbitral por así disponerlo la ley pero eso no significa que el contratista pretendaque se le aplique la legislación nacional cuando en el contrato se ha pactado la forma de
reconocimiento de les mayores gastos gØnerales
1075 En lo que concierne al derecho del contratista a una prórroga de plazo por la causal de
imposibilidad de ejecución de obras en las zonas urbanas de los distritos de ImperialÑahuimpuquio Acostambo y Sector Km 16900 16950 por falta de saneamiento legal Øste hasido reconocido suficientemente por la entidad mediante la mencionada Resolución Directoral N
0762004MTC20 por 60 días
1076 La controversia se encuentra centrada en cuanto a lo concerniente al reconocimiento delos mayores gastos generales en el sentido de establecerse si Østos se deben calcular por lamodalidad establecida por el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoo por la modalidad establecida por las Bases y el contrato es decir por la modalidad de
reconocimiento de gastos generales variables sustentados y aprobadosz
1077 Cabe observar que el contratista no ha cuestionado el acto administrativo que contiene laresolución de ampliación de plazo por lo que se entiende que estÆ de acuerdo con el nœmero de
días y con la causal generadora de la ampliación de plazo
1078 Las características de la Resolución Directoral N 0762004MTC0resultan ser
compatibles con la aplicación de la clÆusula 1612 de la Sección IV Condiciones Especiales del
Contrato de las Bases
1079 Conforme al anÆlisis de los tres puntos controvertidos que se ha efectuado la comœn
intención contractual de las parles no es otra que la de dar cumplimiento a los lineamientos y
pautas obligatorias definidas por el BID ente financiero del exterior por lo que no resulta de
aplicación el procedimiento de cÆlculo de gastos generales dispuesto por el Art 156 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado debiendo aplicarse el cÆlculo
de gastos variables pactado contractualmentePretensión subordinada a la primera pretensión Que la entidad pague a EL CONTRATISTA los
gastos generales pertinentes calculados conforme a las Bases de la Licitación considerando
gastos generales variables y fijos en cuyo caso el cÆlculo correspondiente totaliza la cantidad deS 174178600
108 Cuarto punto controvertido Determinar si en el supuesto de que la pretensión principalsea desestimada procede o no que EL PROYECTO efectœe un pago a favor de ELCONTRATISTA por los gastos incurridos devengados y desembolsados durante el periodo de
ampliación de plazo que seriala la Resolución N 0762004MTC20los cuales ascenderían a la
suma de S í74í786OD
81 Esta pretensión subordinada nos coloca en el caso de que EL CONTRATISTA reconoce
que en aplicación de la normatividad aplicable le corresponde el pago de mayores gastosgenerales variables por los 60 días de prórroga de plazo concedidos por la entidad
1082 Sin embargo aœn cuando reconoce su derecho al pago de mayores gastos generalesvariables ha seæalado una cantidad predeterminada conforme a su oferta económica situación
que no corresponde al concepto de gastos variables establecido contractualmente
1083 Conforme al orden de prelación establecido se aprecia que resulta de aplicación al casode m do indubitable el numeral 165de la Sección IV Condiciones Especiales del Contrato de lasBas que establece que sólo serÆ procedente otorgar prórroga cuando la causal invocadam ifique y afecte la ruta crítica del Calendario de Avance de Obra de tal forma que comprometaa terminación de las partidas afectadas o sea imposible su ejecución simultÆnea
1084 Esto ha sido invocado puntualmente por el Especialista de Obras BID a travØs del
Informe N0252004MTC20GOBPSH que sustenta la Resolución Directoral que otorga la
prórroga de plazo por 60 días punto que no es controvertido por ninguna de las partes
1085 En consecuencia la determinación del monto de los gastos generales variables que
corresponden a una ampliación de plazo solamente es determinado luego de la evaluación yaprobación de la documentación sustentatoria de EL CONTRATISTA por parte de la entidad
1086 No es ótro el espíritu de voluntad que surge del contrato toda vez que es prÆcticaconstante en los contratos de obra enmarcados dentro de un financiamiento del BID que los
mayores gastos generales variables por ampliaciones de plazo reciban el tratamiento reseæado
1087 Por tal motivo se considera que la cuantificación efectuadÆ por EL CONTRATISTAresulta ser prematura por corresponder la determinación de su monto definitivo a la entidad luegode la evaluaciór y aprobación correspondiente
109 Quinto punto controvertido Determinar si para la fijación de los gastos generales debe
tomarse en cuenta el monto seæalado como castos generales variabesdeterminados en la oferta
del Contratista expuesto en su Desconsolidado aplicando el numeral 1612 de las Condiciones
Especiaies del Contrato incisos a y b
109í Conforme se ha indicado en los ítems precedentes la intención de las partes ha sido la
de dar cumplimiento a los cÆnones y condiciones generalmente aceptados en el Æmbito de la
ejecución de contratos de obra con financiamiento del BID por lo que los gastos generales que
corresponden a una ampliación de plazo contractual se calculan como gastos generales variables
1092 Si bien es ciertó debe considerarse en general para el cÆlculo correspondiente el
monto seæalado como gastos generales variables determinados en la oferta del Contratista no es
menos cierto que el contratista ha aceptado la condición requerida para su reconocimiento y pagoesto es conforme al numeral 1612 de las Condiciones Especiales del Contrato no sólo la
presentación de la documentación sustentatoria sino la revisión y aprobación de la misma por
parte de la entidad luego de lo cual se determina su procedencia o improcedencia
1093 De tal modo que resulta ser la misma voluntad de las partes el respeto a las normas del
EID la que determina los condicionamientos para la procedencia del cÆlculo del pago de los
mayores gastos generales variables producidos
1094 Es pertinente dejar constancia de que las partes pactaron expresamente la formacomo se reconocen los mayores gastos generales El Tribunal Arbitral no puede vÆlidamentemodificar la voluntad de las partes contenida en forma clara en el contrato
1095 Resulta imparable en parte la Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión
Principal en cuanto al extreme consistente en que le corresponde al demandante el pago Æe
mayores gastos generales variables que acredite documentadamente ante la entidad los mismos
que deberÆn presentarse y sustentarse previamente a su pago determinÆndose su monto con
ca ala documentaciór que oportunamente apruebe dicha entidad
1010 exto punto controvertido Determinar si EL PROYECTO se encuentra erg mora respecto a
su obligÆción de reconocer y pagar los gastos generales y si debe asumir las consecuencias quese deriv n de dicha mora
10101 Teniendo en cuenta que la intención de las partes ha sido en todo momento la dedar cu plimiento a las normas generalmente aceptadas internacionalmente dispuestas por el BIDno se precia que EL PROYECTO haya faltado a su obligación por el hecho de requerir una previaev ación de la documentación presentada para la aprobación del cÆlculo de los mayores gastosgenerales variables solicitados por EL CONTRATISTA y
10102 En tal sentido no se puede considerar que se haya configurado la situación de mora
de EL PROYECTO por encontrarse pendiente una condición suspensiva para el efecto
10103 AI no considerarse la existencia de mora por parte de EL PROYECTO no resulta
procedente que Øste deba asumir las consecuencias correspondientesSegunda pretensión principal Que EL PROYECTO pague a EL CONTRATISTA las costas ycostos del proceso arbitral
1011 SØtimo punto controvertido Determinar si procede el reconocimiento y pago de las costas
y costos del presente proceso arbitral a favor del demandante
101íí La segunda pretensión principal no constituye propiamente una pretensión puestoque resulta ser un principio aceptado procesalmente que las costas y costos son de cargo de la
parte vencida en el proceso no siendo indispensable que sean demandados expresamente
10112 En tal sentido corresponde declarar que al haberse demostrado motivos atendiblesen las posiciones de las partes dentro de la presente controversia corresponde su pago en partesJ
iguales
Por estas consideraciones de conformidad con lo dispuesto por la Ley N 26572 Ley General de
Arbitraje y el Art 186 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoaprobado por Decreto Supremo N0132001PCM
XI LAUDO
Primero Declarar infundada la primera pretensión principal del demandante por no ser aplicableal contrato de obra N2262003MTC20el pago del monto de gastos generales que resulte de
aplicar la fórmula det Art 156 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado norma que no corresponde aplicar al caso como supletoria al encontrarse establecidoexpresamente en las Condiciones Especiales del Contrato la forma pactada por las partes para ladeterminación de los gastos generales
Segundo Declarar fundada en parte la Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principalen cuanto al extremo consistente en que le corresponde al demandante el pago de mayores gastosgenerales variables que acredite documentadamente ante la entidad los mismos que deberÆn
presentarse y sustentarse previamente a su pago determinÆndose su monto con cargo a la
documentación que oportunamente apruebe dicha entidad
Tercero El pago de las costas y costos del pr proceso serÆ asumido por ambas partes
ima 07 de diciembre 4
AU ELIO ONC DA JIMÉNEZArbi
JOS ANTONIO TRELES CASTILLO
Secretario Arbitral