UNIVERSIDAD CENTRAL

UNIVERSIDAD CENTRALPRIVADO

FACULTAD DE DERECHO

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO

PRIVADO LA AUTORA EN LA DOCTRINA. ANLISIS DE JURISPRUDENCIATC \l 1 "LA AUTORA EN LA DOCTRINA. ANLISIS DE JURISPRUDENCIA"

MEMORISTA: FRANCISCO JOS AGUAYO BAHAMONDES

PROFESOR GUA : MARIO GARRIDO MONTT

NOVIEMBRE DE 1999.-

PRIVADO NDICETC \l 5 "NDICE"INTRODUCCION

1

CAPTULO PRIMERO

LA ACTIVIDAD PENAL DEL ESTADO.

3a.-) Establecimiento de la ley penal.

4

b.-) Aplicacin de la Ley Penal.

6

c.-) Ejecucin Penal.

7

EL PROCESO PENAL.

8

SEGUNDO CAPITULO

LA AUTORA EN LA DOCTRINA 1. GENERALIDADES.

11

2. BREVES NOCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL.

13

3. AUTORA INDIVIDUAL.

15

3.1. Formas de tomar parte en la ejecucin del hecho.

18

3.1.1. Autora Directa.

18

3.1.2. Autora indirecta.

21

4. FUERZA. INDUCCION. EL N 2 DEL ART. 15.

25

4.1. Emplear fuerza.

26

4.2. Induccin.

27

5. LA COAUTORA.

29

CAPTULO TERCERO

LA AUTORA EN EL CASO LETELIER. EXAMEN DE LA SENTENCIA. 32

CAPTULO CUARTO

LA AUTORA EN EL CASO LIONEL BRAUD. NEGLIGENCIA

MDICA Y EXAMEN DE LA SENTENCIA.

521.- LA SENTENCIA.

52

2.- CONCEPTOS ELEMENTALES PREVIOS.

63

2.1. La actividad mdico quirrgica y la actividad curativa.

63

2.2. Los delitos culposos.

65

2.3. Los elementos del tipo culposo en la actividad mdica.

68

2.4. El deber de cuidado.

70

2.5. El trabajo del equipo mdico ante el Derecho Penal.

77

2.6. Equipos o gabinetes mdicos.

80

2.7. Composicin del equipo mdico. Distribucin de funciones.

83

2.8. Responsabilidad del mdico por el hecho de quienes actan

como sus dependientes.

90

2.9. El examen de la autora en el caso Braud

y otros casos jurisprudenciales.

94

Otros casos jurisprudenciales.

102

CONCLUSIONES.

106

INTRODUCCION

Al tratar algn tema de derecho penal, sobre todo si de la parte general se trata, siempre nos encontramos con los obstculos propios de una disciplina doctrinariamente muy complicada. Y ello porque complicado es el ser humano mismo y toda su naturaleza. Y tal vez, como en ninguna otra rama del derecho, en el derecho penal tiene tanto que ver la persona misma.

El tema que nos proponemos abordar es el de la autora.

La labor sancionatoria y punitiva de esta disciplina, podra decirse que gira alrededor del concepto de "autor", ya que el objetivo central es aplicar correctamente las sanciones penales que, por su naturaleza, estn dirigidas contra quien cometi un delito, contra quien lo ide o contra quin inst a su comisin. Para el juez es realmente una tarea complicada.

La metodologa que hemos optado por seguir para ahondar en este tema, comienza con un breve estudio de la funcin penal del Estado. Hemos escogido este captulo por cuanto creemos que la labor sancionatoria que practica un juez, no es su exclusiva tarea, sino es una tarea social, estatal, de una nacin polticamente organizada que le entrega a un ciudadano denominado "juez", la facultad de determinar en un hecho tpico quines lo cometieron y consecuencialmente aplicarle una sancin.

El segundo captulo de esta memoria hablar de la autora propiamente tal, esto es, de las concepciones doctrinarias que los diversos autores han desarrollado al respecto.

Por ltimo nos concentraremos en el estudio de algunos casos jurisprudenciales, con la finalidad de verificar de qu manera estos principios se trasladan del campo terico al campo prctico.

PRIVADO CAPTULO PRIMEROTC \l 2 "CAPTULO PRIMERO"LA ACTIVIDAD PENAL DEL ESTADO

El Estado es la Sociedad jurdicamente organizada. Es la mxima institucin social y, entre otros atributos, goza de una completa potestad jurisdiccional para realizar el Bien Comn de las personas y entes que integran la sociedad. En gran parte este objetivo se cumple con el Derecho, que es un conjunto de reglas de conducta que el hombre debe acatar, so pena de una sancin. En el Derecho hay que distinguir la forma del contenido: sto es, lo garantizado, lo que se protege: como bienes, personas, intereses de la vida; en cambio, la forma es la garanta misma, el precepto que ordena y sanciona. Segn el contenido, la materia, o los bienes protegidos, se da origen al Derecho Privado y al Derecho Pblico. El fenmeno que caracteriza al primer sector es el contrato, as como el delito es lo que singulariza al segundo.

El Estado, dentro de una multiplicidad de materias, legisla sobre las actividades contractuales propias del ordenamiento privado, que corresponden preferentemente al Derecho Civil y al Mercantil; y las conductas delictuales que se incluyen en la rbita del Derecho Penal, prototipo del Derecho Pblico.

Contrato y delito son los dos fenmenos fundamentales de la sociedad que el Estado ha debido regular para una mejor convivencia: el primero, aunque expresin de la autonoma de la voluntad, es "vigilado" por el Estado para evitar abusos del derecho e injusticias ; el otro, es expresin antijurdica que el Estado debe prevenir y reprimir para asegurar el orden pblico y la paz social.

Todo lo que se refiere al delito, al delincuente, a la pena y a la ejecucin de sta constituye la funcin penal del Estado, que segn Florin , seguido de Fontecilla , admite tres momentos fundamentales:

a.-) Establecimiento de la ley penal.

El legislador, en forma general y abstracta, configura, determina, describe ciertas conductas o comportamientos humanos como delitos, como actos tpicos, antijurdicos y reprochables, atentatorios contra "bienes jurdicos vitales". El que cometa alguno de estos actos, sea por accin u omisin, incurre en una sancin, en una pena.

Por eso, partiendo de las ideas del penalista alemn Binding, el delincuente no quebranta la ley penal, sino que acta, procede, como sta describe al tipo delictivo.

Si as no lo hiciera, no habra subsuncin y no podra aplicrsele sancin por ese tipo; podra quedar impune o tener la sancin que corresponda a la conducta que efecte. As por ejemplo, el Cdigo Penal seala que comete el delito de bigamia "el que contrajere matrimonio estando casado vlidamente" (art. 382). El tipo exige matrimonio vlido anterior. Si existe matrimonio anterior, pero viciado de nulidad, no hay tipo, y en consecuencia, va a faltar un elemento esencial para configurar el delito. Por el contrario, si concurren ambos supuestos, casarse nuevamente estndolo en forma vlida, el hecho social est subsumido en la hiptesis legal y sta se cumple, no se infringe.

La subsuncin, en Lgica, es el ejemplo perfecto de silogismo que consiste en establecer la dependencia entre dos conceptos, como el que existe entre gnero y especie (hombre y abogado).

Qu es lo que quebranta el delincuente?: las normas jurdicas de todo ordenamiento legal que se subentienden en las penales y se encuentran elpticamente consideradas y protegen los diversos bienes jurdicos. Por la importancia de estos bienes, por afectar el orden social, la sancin es ms grave, es de carcter penal. Qu protege el sancionar la bigamia ?: la estabilidad y buena constitucin de la familia y la observancia del contrato del matrimonio en los trminos establecido en el Cdigo Civil; al sancionar el hurto y el robo?: la paz social y el derecho de propiedad.

Con razn ha dicho Carrara, irnicamente, que el delito "es una disonancia armnica", pues en esta frase se entiende la doble necesidad de adecuacin del hecho al tipo y de oposicin a la norma que lo valora.

Los penalistas discuten acerca del exacto sentido de la "antijuricidad", o sea, cuando el "hecho" que encuadra en el "tipo" es contrario a la "norma"; cuestin importante que excede nuestros lmites de estudio. Interesa recalcar, por conclusin, que en esta parte el legislador describe los delitos y seala las penas aplicables.

b.-) Aplicacin de la Ley Penal.

El momento descrito anteriormente, contenido del Derecho Penal, no basta ni es suficiente para prevenir o excluir la comisin de delitos. El Derecho Penal es tutelar de las normas de todos los ordenamientos jurdicos, pero esa tutela, esa garanta, sern tanto ms eficaces cuanto lo sean las leyes procesales que tengan por objeto hacer realidad la prctica de las sanciones penales, y aplicar la ley penal a hechos concretos y determinados que son tpicos, antijurdicos y reprochables.

En este segundo "momento", la funcin penal es activa, dinmica; a travs de los Organos Jurisdiccionales pretende "aplicar" la Ley penal al delincuente responsable. Se hace necesario formalizar un proceso para que se desenvuelva la jurisdiccin hasta dictar sentencia que condene al culpable o absuelva al inocente.

Es el momento de la accin, de la jurisdiccin, del proceso, o sea, del Derecho Procesal Penal.

Con razn el insigne catedrtico de la Universidad de Munich, Dn. Ernest Beling afirma que el Derecho Procesal Penal es la rama jurdica que regula la actividad tutelar del Derecho Penal. Este "no tendra ejecucin en la realidad de la vida, si no se complementara con una actividad humana supletoria (Derecho Procesal Penal), que deje sentado en cada caso el "s" y el "cmo" de la pena, ejecutando el acto punitivo".

c.-) Ejecucin Penal.

En un tercer momento, nos encontramos con la ejecucin penal. El Juez dicta sentencia y condena al acusado a 5 aos de reclusin menor en su grado mximo, por ejemplo. La pena debe cumplirse en los establecimientos penitenciarios. Todo lo referente a este momento pertenece al Derecho Administrativo, por lo que algunos procesalistas le niegan a este momento carcter jurisdiccional. Carnelutti, por ejemplo, habla de "funcin procesal" para comprender la "jurisdiccional" y la fase de ejecucin.

Otros autores expresan que el trmino jurisdiccin es ms amplio que los lmites que sealan sus orgenes etimolgicos; comprendera no slo "decir el derecho" sino que ejecutarlo. As, para Wach, Schmidt y otros, la jurisdiccin "es la actividad del Estado dirigida a la actuacin del derecho objetivo mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto y mediante la realizacin forzosa de la norma general misma".

El profesor Jos Quezada Melndez define sta "como la funcin pblica complementaria y sucednea de la legislativa que tiene por finalidad aplicar la ley para la resolucin de conflictos, mediante el proceso y con autoridad de cosa juzgada". Tambin afirma que "la fase de ejecucin es jurisdiccional, porque as se reconoce en el artculo primero del Cdigo Orgnico de Tribunales".

EL PROCESO PENAL.

El Cdigo Penal en su artculo 1 expresa: "delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley"; aunque la doctrina tiende actualmente a eliminar la pena del concepto "delito". Pero, sea que la pena constituya un elemento del delito, sea que slo constituya una consecuencia del mismo, para el procedimiento penal importan nicamente aquellos delitos que estn conminados con una sancin. Al proceso penal slo le interesan las conductas antijurdicas, tpicas, culpables y penadas por la ley, ya que todo proceso penal envuelve una pretensin punitiva, esto es, encuentra su justificacin ltima en la imposicin o no imposicin de una pena.

Entre el hecho punible y la eventual condena, como un camino que civilizadamente se debe recorrer para obtener una condena o una absolucin ajustadas a derecho se halla el proceso penal.

Este principio se encontraba consagrado, ya, en el art. 11 de la Constitucin Poltica del Estado de 1925, segn el cual:

"Nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio".

El inciso 5 del N 3 del art. 19 de la Constitucin de 1980, consagra una regla similar:

"Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado".

Por su parte el inciso 1 del art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone:

"A nadie se considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado..."

Finalmente, el art. 456 bis del Cdigo citado dispone:

"Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada por la ley."

La conviccin de que habla esta ltima regla la debe adquirir el juez por los medios de prueba legal dentro del proceso penal.

La investigacin penal es un "procedimiento" y, como tal, no presenta una diferencia sustantiva con lo que entendemos por "proceso" en materia civil, donde se sostiene que ste "es el conjunto de actos que median entre la preparacin o interposicin de la demanda y el cumplimiento de la sentencia".

El profesor Eugenio Neira Alarcn seala al respecto: "Es cierto que en el proceso penal no hay determinadas medidas preparatorias o una formal demanda como nicos medios legalmente aptos para dar comienzo al procedimiento; tambin es cierto que el proceso civil comprende los trmites a que da lugar el cumplimiento de la sentencia, todo lo cual se excluye del proceso penal. Pueden sealarse estas y otras diferencias formales entre el proceso civil y el proceso penal, pero no hay diferencias sustanciales entre uno y otro, ya que ambos comprenden el conjunto de actos que se desarrollan desde que se requiere la intervencin del tribunal hasta que se dicta la sentencia de trmino, y ambos tienen el mismo contenido: una hiptesis, una comprobacin y una decisin."

Una hiptesis que en lo civil consistir en si a una determinada persona corresponden o no derechos de esta clase: es A acreedor de B?; es A heredero de B?. De la misma manera, el proceso penal se desarrolla en torno a la verdad o falsedad de ciertos hechos penalmente relevantes, pero en estas hiptesis las ms esenciales son: 1) se ha cometido tal delito?; 2) de ser efectivo, es el inculpado responsable de l?; 3) de ser efectivo esto ltimo, qu grado de responsabilidad le cabe?; 4) cules son las circunstancias que pueden influir en su calificacin y penalidad?; 5) cul es la responsabilidad pecuniaria?.

Una comprobacin de esas hiptesis, que presenta algunas diferencias entre uno u otro tipo de proceso, pero que mantiene una identidad sustantiva en cuanto a la necesidad de probar la verdad o falsedad de las hiptesis y en cuanto a que en ambos procedimientos la ley admite casi exactamente los mismos medios de prueba, como puede constatarse con un anlisis comparativo de los arts. 1698 inc. 2 del C.C., 341 del C.P.C. y 457 del C.P.P.

Una decisin que se funde en la verdad o falsedad atribuidos a las hiptesis en mrito de la comprobacin legal realizada, y que reconozca o niegue un derecho en lo civil, y que condene o absuelva en lo penal.

Esa identidad ltima entre ambos procesos nos permite definir el proceso penal adaptando ligeramente el concepto del proceso civil. As, podemos afirmar que "el proceso penal es el conjunto de actos que median entre el requerimiento de intervencin o la intervencin de un tribunal respecto de un hecho punible, y la sentencia de trmino."

CAPTULO SEGUNDO

LA AUTORA EN LA DOCTRINA

1. GENERALIDADES.

Cuando las figuras de la parte especial del Cdigo Penal tipifican determinadas acciones y las enlazan a un efecto penal, la amenaza punitiva se dirigir al que cumpla el tipo respectivo: al autor que realice la accin injusta tipificada.

Accin, segn el tradicional concepto causal, es causacin del resultado tpico. En principio ser pues autor quien cause el resultado tpico. Lo ser, no solamente quien realice las caractersticas del tipo, y quien deje actuar a otro como instrumento propio, sino tambin quien site a un autor responsable en disposicin de cometer el hecho, as como quien preste su ayuda a tal autor.

En nuestro Cdigo Penal no hay una definicin de lo que es autor. Los artculos 14 y siguientes se ocupan de establecer quines son los diversos sujetos de responsabilidad penal, esto es, autores, cmplices o encubridores, y luego entra a enumerar a quienes se considera autores en el artculo 15. El inters que existe en nuestro medio por esclarecer lo que se entiende por autor es una evidencia de que la ley no ha expresado un concepto preciso sobre ello.

Los juristas nacionales - seala el profesor Mario Garrido Montt- se han inclinado por la tesis de que son los tipos penales los que determinan quines son autores, y que el artculo 15 enumera a quienes el legislador extiende la responsabilidad. El profesor Novoa sostiene que los tipos penales generalmente se refieren a un solo individuo, que es quien lo realiza y pasa a constituirse en causa de delito en el mundo de la naturaleza. Esta circunstancia habra llevado al legislador en el artculo 15 a dar reglas sobre la forma de cmo entender una intervencin mltiple en una figura penal, sealando la situacin que corresponda a cada uno de los que participan.

En igual sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para quien el tipo penal determina su sujeto y en la parte general se extiende la punibilidad a otras personas diversas a aquellas que realizaron el tipo, lo que constituye la participacin criminal. De modo que, "cometido un delito, puede ser sometido a sancin no slo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han vinculado a la ejecucin en determinada forma".

Grisola, con tendencia semejante, piensa que si bien los casos de autora estn referidos en el artculo 15, "en rigor, no todos lo son de autora propiamente tal y ni siquiera est comprendido necesariamente el autor en sentido estricto", porque aqul es cuya conducta se encuadra sin ms en el respectivo tipo penal. De consiguiente, no requiere ser abarcado por el N 1 del artculo 15, pues aun sin esta norma no habra duda sobre su calidad de autor. Estima que el artculo 15 "tiene verdadero significado en cuanto es causa de extensin de la punibilidad a situaciones que, en caso contrario, no seran punibles por no ser directamente subsumibles en el tipo legal".

De acuerdo con el criterio que venimos exponiendo, autor en sentido estricto es quien cuenta con el dominio del acto. Se trata, pues, de una nocin restrictiva, pero, al mismo tiempo, de un concepto principal, que domina la estructura del concurso de delincuentes. Desde el punto de vista prctico, esto ltimo significa que en los casos concretos siempre se ha de examinar primero si el concurrente merece la calificacin de autor, y slo cuando esa posibilidad se ha descartado cabe discutir si su conducta satisface alguno de los tipos de participacin.

2. BREVES NOCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define responsabilidad en los siguientes trminos:

"Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal."

"Carga u obligacin moral que resulta para uno el posible yerro en cosa o asunto determinado".

El fundamento de la responsabilidad penal es la culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. Por consiguiente, significa que el disvalor del acto injusto se extiende tambin a la persona del agente, porque puede serle atribuido como obra suya.

Como se observa, la culpabilidad es un concepto fundamental para el derecho penal. Se ha dicho, incluso, que el problema de la culpabilidad es el problema del destino del derecho a castigar.

Con la afirmacin de la culpabilidad, el delito se perfecciona y, de esta manera, se satisface el ltimo presupuesto indispensable para la imposicin de la pena. Este es, precisamente, el sentido del principio "no hay pena sin culpabilidad", que en el derecho penal del presente constituye una tendencia muy enrgica y ms o menos generalizada y para la ciencia una aspiracin irrenunciable, siempre renovada.

Pero la afirmacin del que la imposicin de la pena presupone la realizacin culpable del hecho tpico, encuentra su lmite en los casos de accesoriedad, en los cuales se castiga la actividad del partcipe - que en s no realiza el ncleo de la conducta descrita por la ley- o la del coautor - que puede realizarla solo parcialmente- aunque el autor principal o el coautor, en su caso, slo hayan obrado de manera antijurdica. As, es punible el inductor de un enfermo mental - inimputable -, o el cmplice que a conciencia de la antijuridicidad de la conducta coopera con quien carece de ella y est, por consiguiente, exculpado. En estos casos, el hecho principal, que slo es ilcito, sirve, sin embargo, para fundamentar la punibilidad del partcipe.

Por otra parte, el principio de que no hay pena sin culpabilidad debe ser interpretado estrictamente. Slo la reaccin punitiva requiere como presupuesto de su imposicin la concurrencia de la reprochabilidad. En cambio, las medidas de correccin y seguridad pueden ser decretadas contra quien nicamente ha ejecutado un acto tpico y antijurdico (menores, enfermos mentales, etc.).

La culpabilidad no slo es el fundamento de la imposicin de la pena, sino, adems, el criterio determinante de su magnitud: la culpabilidad es la medida de la pena.

Sin embargo, este ltimo criterio tiene slo un valor relativo, pues la magnitud de la culpabilidad slo establece el lmite mximo a la medida de la sancin. Consideraciones relativas a los objetivos de prevencin general pueden aconsejar y decidir la imposicin de una pena cuya magnitud est por debajo de la culpabilidad. En algunos casos incluso esto ocurre por disposicin expresa de la ley, como cuando en las hiptesis de tentativa y delito frustrado establece una reduccin de la pena, o en la de los delitos culposos, donde, con arreglo a los artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal, slo se impondr la sancin correspondiente al resultado menor efectivamente ocasionado, aunque para el autor fuese tambin previsible - y, por eso, reprochable- la produccin de uno ms grave.

3. AUTORA INDIVIDUAL.

Dice el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal:

"Se consideran autores:

"1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite."

La doctrina, tanto en Espaa como en nuestro pas, sostiene en forma uniforme que el autor propiamente tal es el que realiza personalmente la accin descrita por el tipo y, por ello, no aparece definido en el artculo 15 del Cdigo Penal (14 en el Cdigo espaol). Esa autora se identifica con aquel que lleva a cabo de propia mano el hecho descrito en la figura. "Tratndose de casos de actuacin unipersonal, es autor el que en el hecho asume el papel de sujeto activo y realiza la conducta expresada en el tipo correspondiente", dice Eduardo Novoa; luego seala que el artculo 15 N 1 no se refiere al autor nico, sino a la situacin de coautora, porque tomar parte en la ejecucin del hecho "es intervenir con otro u otros en su realizacin, aportando una actuacin externa que unida a otras determina su produccin. El que toma parte pone algo para la ejecucin del hecho, pero no lo pone todo, porque hay otro u otros que concurren con l a realizarlo como obra conjunta". Anlogo es el criterio del Alfredo Etcheberry, para quien "cada figura delictiva est estructurada sobre la base de un sujeto activo que realiza la accin descrita por el verbo, y en este sentido los preceptos a que aludimos (arts. 14, 15, 16, 17) tienen entre nosotros un sentido extensivo y no restrictivo: esto es, extienden o amplan la sancin penal ms all de la estricta realizacin de la accin descrita en cada tipo penal".

Esta posicin - seala el profesor Garrido Montt- aparece avalada por distinguidos juristas espaoles; as Crdoba y Rodrguez afirman que tomar parte en la ejecucin "implica" que cada uno de ellos no practique personalmente toda la ejecucin del correspondiente delito. De ah que contemplada aisladamente la conducta de cada uno de ellos, los coautores directos "no pueden ser considerados autores en sentido estricto, conforme a la respectiva figura del delito descrita en la parte especial del Cdigo". Gimbernat afirma que "tomar parte presupone, primero, un todo; segundo, que a la realizacin del todo contribuya ms de una persona". Y luego pregunta: "Quin es, pues, el autor en sentido estricto? La respuesta slo puede ser: aquel cuya conducta es subsumible, sin ms, en el tipo de la parte especial".

A pesar de lo respetable de las opiniones anotadas, el profesor Garrido Montt, con quien concordamos, seala la interpretacin anterior no guarda concordancia con el sentido de la norma jurdica. El profesor citado expone que tomar parte en la ejecucin de un hecho es realizar una accin que desencadena o da direccin a un proceso causal tendiente a alcanzar el resultado prohibido, o no realizar algo que se debe ejecutar para impedir que un proceso causal siga su curso.

Lo concluido nos lleva a afirmar -contina- que el artculo 15 N 1 tiene un concepto de autor aplicable a la situacin del sujeto nico, que si bien no es incompatible con la posibilidad de coautores, preferente y especialmente alude al autor individual. Parte de una realidad de orden fctico, que el hombre, conociendo la causalidad, con su accin pone en movimiento en el mundo fsico determinados procesos, o los dirige, o los aprovecha, para lograr su objetivo, lo que conforma la concrecin del delito. De modo que tomar parte en la ejecucin importa la realizacin de cualquier actividad que conforme al plan del sujeto, desencadene un proceso fsico dirigido a que su designio se haga realidad.

3.1. Formas de tomar parte en la ejecucin del hecho.

El N 1 del artculo 15 seala dos formas de tomar parte en la ejecucin del hecho: "sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite". La doctrina nacional ha entendido que en la primera hiptesis de esa disposicin se requiere que el sujeto realice personalmente parte de la accin descrita por la figura delictiva y en la segunda el sujeto debe actuar evitando que se impida la ejecucin de un delito. En esto no hay criterios discrepantes.

3.1.1. Autora Directa.

Est reseada en la primera parte del N 1 del artculo 15: "Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa".

La doctrina nacional identifica esta forma de autora con la de "realizar por s mismo, total o parcialmente, la accin tpica descrita por la ley", y Etcheberry agrega que tambin lo es "causar el resultado all previsto por acto propio, sin valerse de intermediarios".

El profesor Mario Garrido Montt no concuerda con dichas interpretaciones. Para l, hay dos trminos claves en esta disposicin que permiten una correcta interpretacin: "directa" e "inmediata".

Desde un ngulo lexicogrfico - nos dice -, "directo" es aquello que se dirige derechamente a un objetivo o mira, alcance semntico que debe vincularse con la segunda hiptesis de autora del N 1 del art. 15, o sea, con los que impiden o procuran impedir que se evite el hecho. Al as hacerlo, se desprende que autor indirecto para el art. 15 es aquel que se aprovecha de un proceso causal en cuyo desarrollo no ha intervenido, limitando su actividad a evitar que el mismo sea interrumpido. O sea, actuar directamente es obrar en forma diversa a la indicada en la segunda hiptesis del N 1, lo que involucra que es el sujeto quien debe desencadenar un proceso fctico por s mismo o encauzar uno ya en desarrollo, hacia la direccin que se desee conforme a sus propsitos, lo que concuerda con el sentido semntico del trmino, en cuanto el autor ha de emplear una va derechamente dirigida a provocar un proceso fsico que materialice su designio o que intervenga en uno que no ha desarrollado por s mismo, que procede a orientar conforme a sus planes.

Directo, de consiguiente, no significa que realice por s mismo la accin descrita por el tipo, o producir el resultado por actos propios, sin valerse de intermediarios, como algunos han sostenido; no significa que el sujeto mate, sustraiga, lesiones, l personalmente, pues puede obrar en forma directa empleando medios fsicos o mecnicos, animados o inanimados, que cumplan lo que pretende; puede aun emplear a personas como instrumentos, pues la ley alude en general a un proceso fctico, a un "hecho". Lo que interesa en este caso es que el desarrollo del evento haya sido provocado o dirigido en el sentido del delito por el autor, sea que haya empleado sus propias manos, o se haya valido de medios humanos usados como instrumento, medios fsicos, como animales, objetos mecnicos u otros.

En cuanto al alcance de la expresin "inmediata", el profesor citado expone que lo antes razonado permite inferir cul es el alcance que se debe dar al trmino "inmediata" que emplea el N 1 del art. 15. Se ha dicho que no tiene importancia que el sujeto no acte personalmente con sus propias manos en la ejecucin del hecho, y que puede emplear instrumentos, humanos o no, sin que por ello su intervencin deje de ser inmediata y directa, porque la inmediatez a que alude la disposicin es tambin de ndole subjetiva. Lo que la ley requiere es que no haya una intermediacin de u tercero entre el sujeto y el hecho, de carcter inteligente, con finalidades o metas propias. La inmediatez exigida por el N 1 se refiere a la no interposicin de una persona que est consciente de su mediacin entre el sujeto y la activacin o incentivacin del proceso fctico en que consiste la realizacin del hecho; pues el autor mediato, conforme a nuestra legislacin, es el que fuerza o induce a otro a la realizacin del hecho, como se seala en el N 2 del art. 15, que concretamente importa crear en otra persona una finalidad o propsito determinado y la resolucin de materializarlo, sea a travs del convencimiento o de la imposicin. El autor inmediato es, por tanto, aquel que personalmente tiene un propsito y plan determinados y realiza una actividad necesaria para poner en marcha el proceso o encauzarlo conforme a ese plan, que puede ser desde una intervencin personal en todo el desarrollo, hasta el slo poner una condicionante del proceso, que ser ejecutado por un instrumento suyo, que puede ser una persona, siempre que ignore que acta en esa calidad.

Autor mediato, conforme a nuestra legislacin, es aquel que limita su actividad a formar en otra persona un propsito delictivo y la determina a llevarlo a cabo, persona que luego pasa a obrar por cuenta propia (N 2 del art. 15).

En la hiptesis del autor inmediato, entonces, no tiene particular importancia cmo se form su propsito delictivo; en todo caso ser autor.

3.1.2. Autora indirecta.

Esta es la segunda hiptesis de autora que considera el N 1 del art. 15 del Cdigo Penal que expone: "Los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite".

Habitualmente se piensa que esta forma de intervenir en la ejecucin comprende a aquellos que "no realizan por s mismo el hecho, sino de los que estn ocupados de alejar los obstculos que podran impedir el realizarlo a los ejecutores directos". Otros creen que es una de las formas con las cuales la ley reemplaz al cooperador necesario. En realidad, tales situaciones generalmente no quedan comprendidas en la disposicin, pues ellas calzan en la del N 3 del art. 15, o sea, en facilitar los medios de ejecucin del delito, si ha mediado concierto previo, precepto que se refiere especficamente a la coautora y tambin, podran esos comportamientos adecuarse en la complicidad, reglada en el art. 16, segn las circunstancias subjetivas concurrentes.

Esta hiptesis - seala el profesor Garrido- no debe vincularse exclusivamente con un delito en vas de realizacin y que terceros tratan de evitar. La disposicin se refiere de modo genrico a un "hecho, que puede o no se un delito. Corresponde desde luego marginar del N 1 del art. 15 aquellas acciones tendientes a alejar los obstculos que impediran a los ejecutores la realizacin del delito cuando entre las cuales queda comprendida la dirigida a evitar que se impida la ejecucin si el que la realiza est de acuerdo con los ejecutores; actividades de esta naturaleza constituyen formas de facilitar los medios de ejecucin del delito, situaciones comprendidas en el N 3 del art. 15.

La segunda hiptesis del N 1 se refiere a aquellos autores que actan de manera indirecta, aprovechando un suceso que est en desarrollo y en el cual ellos no han intervenido, pero que materializa sus designios. El proceso causal puede ser consecuencia de fuerzas de la naturaleza (una inundacin, un terremoto), de fuerzas fsicas accidentales (un incendio) o de un hacer humano doloso o no. En cualquiera de esas alternativas, el desarrollo de los hechos puede satisfacer el designio del delincuente; una inundacin puede dejar aislado al enemigo a quien ha decidido matar, lo que impulsa a impedir las acciones destinadas a salvarlo. Que un curso determinado de eventos le sirva a un sujeto para que sus propsitos se cumplan, no autoriza, por s solo, para atribuirle ese hecho; nicamente puede imputrsele cuando ese sujeto interviene en alguna forma en el proceso interponindose entre la vctima y aquellos que pretenden interrumpirlo para evitar el resultado. Desde ese instante hace suyo el proceso causal y la ley lo considera autor, porque ha participado indirectamente en la realizacin del evento, cuyo resultado se le atribuye, porque de no haber mediado su accin impeditiva, no habra sobrevenido.

De manera que la forma de participar en el hecho depende de cmo se relacione la persona con su desarrollo: cuando el delincuente provoca el proceso o hace maniobras tendientes a determinar su curso conforme a sus propsitos, obra de manera directa (primera hiptesis del N 1 del art. 15); cuando aprovecha un proceso en el cual no ha tenido intervencin, pero que le permite alcanzar su designio, interviene indirectamente en la ejecucin del hecho si con el fin de que su objetivo se haga realidad interfiere la accin de quienes tratan de impedir el resultado (2 hiptesis del N 1 del art. 15).

Cuando aqu se expresa que conforme a la segunda alternativa del N 1, el sujeto no debe haber intervenido en el proceso causal cuya interrupcin trata de impedir, no slo se hace referencia a su no participacin material, sino que tambin a que no haya intervenido en el plano subjetivo. Autor es aquel que tiene un propsito delictivo y que ha adoptado la decisin de llevarlo a cabo conforme a un plan determinado, de modo que si el individuo ha colaborado en la formacin del propsito y en la adopcin de la decisin de aquellos que desencadenaron el proceso causal en que el hecho consiste, o sea, ha mediado, concierto previo, debe concluirse que ha participado en su provocacin y desarrollo. Lo sealado tiene importancia para la adecuada solucin de las situaciones que se plantean cuando el suceso ha sido iniciado por otras personas que actan con la misma finalidad, lo que se analizar al estudiar el N 3 del artculo 15.

Se ha pretendido interpretar la segunda hiptesis del N 1, en el entendido que tomar parte en al ejecucin del hecho significa realizar acciones ejecutivas, considerando como tales no slo aquellas que son tpicas y estn comprendidas en la descripcin legal, sino tambin las que "sin ser tpicas estn conectadas inmediata y directamente con la accin tpica". As, el profesor Yez considera que impedir que se evite la ejecucin de un hecho, debe entenderse siempre a travs de la realizacin de acciones ejecutivas, y recurre al paradigma del que ejerce violencia para que otro yazga con la muchacha, o el que intimida a una persona para que un tercero se apropie de sus pertenencias. Tanto en la violacin como en el robo con intimidacin - segn Yez- se estara impidiendo que el delito se evite mediante acciones ejecutivas. Otro tanto sucedera en casos como el homicidio, cuando un individuo sujeta a la vctima para que otro la ultime.

El profesor Garrido no comparte esta interpretacin, pues ejemplos como los propuestos, a su juicio, estn comprendidos o en la primera hiptesis del N 1, o sea, entre aquellos que toman parte inmediata y directa en la ejecucin, cuando cada uno de los delincuentes obra por su cuenta, o en el N 3 del art. 15, pues facilitan los medios de ejecucin si ha precedido concierto entre ellos. El sistema que se critica, aunque sin quererlo, aparece apreciando la accin con criterios objetivo-materiales, acercndose peligrosamente a los principios causalistas que la escinden, restringindola a su mera exteriorizacin fsica. En el hecho se limita la accin en el paradigma propuesto del que sujeta a alguien para causarle la muerte a lo material de su acto, desentendindose de la finalidad del comportamiento y de la significacin que ese "sujetar a la vctima" adquiere, pues en el ejemplo se lleva a cabo para causarle la muerte, e indudablemente no slo objetiva, sino tambin subjetivamente, constituye una forma de concretar esa finalidad.

4. FUERZA. INDUCCION. EL N 2 DEL ART. 15.

El N 2 del artculo 15 expone:

"Se consideran autores:

"2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo".

En este numeral se considera autor a quien fuerza o induce a otro, directamente, a ejecutar un hecho. La disposicin corresponde, literalmente, a la del Cdigo espaol de 1850, cuyo texto ha sido mantenido por el Cdigo actualmente vigente en la pennsula ibrica.

El N 2 del art. 15 consagra legislativamente lo que la doctrina denomina el "autor detrs del autor", con las siguientes caractersticas:

a) Coexisten dos acciones, la del autor mediato, constituida por el empleo de la fuerza o de la instigacin, y la del autor inmediato, que materialmente realiza el hecho, y

b) Tanto el autor mediato como el inmediato actan dolosamente en el mismo sentido, de modo que este ltimo no es un instrumento del primero, porque sabe lo que hace y la significacin de su actuar, que viene a ser el efecto o consecuencia complementaria de la accin del inductor o coaccionador. Se trata de dos acciones complementarias, de cuya concurrencia se requiere para la existencia del delito: sin el comportamiento del autor mediato el forzado o inducido no habra ejecutado el hecho; sin la ejecucin del hecho el autor mediato no incurrira en delito. Las caractersticas anotadas marcan la diferente naturaleza que esta especie de autora tiene de lo que la doctrina europea entiende por autora mediata, donde el instrumento generalmente no acta con dolo, por lo menos dirigido a la realizacin del hecho planteado por el autor mediato, y en la cual hay una sola accin, la del referido autor mediato, por cuanto el ejecutor del hecho se constituye en su instrumento.

En la disposicin en estudio se establecen dos situaciones distintas: la fuerza y la induccin, que merecen anlisis independiente. La caracterstica de ambas, y ello indujo a su reconocimiento en una sola disposicin, es que requieren de la mediacin de una persona entre el autor intelectual del delito y el hecho ejecutado. Este intermediario tiene conciencia de que interviene en la realizacin del hecho con sus caractersticas reales, como tambin tiene conciencia, o puede tenerla, de que es coaccionado o influenciado, segn el caso.

4.1. Emplear fuerza.

Existen dos formas de forzar a una persona a cometer un hecho, independientemente de la naturaleza del medio empleado al efecto, que puede ser moral o material. Estas dos formas son las denominadas "vis absoluta" y "vis compulsiva".

Vis absoluta es aquella violencia fsica que ejercida sobre una persona anula su voluntad y la convierte en un simple instrumento del que emplea la fuerza.

Vis compulsiva es la fuerza fsica o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla a adoptar una decisin. Cuando el N 2 del art. 15 se refiere a la fuerza, hace alusin a la vis compulsiva, fsica o moral, pero no a la vis absoluta. Si una persona toma la mano de otra y la obliga a viva fuerza a sostener un revlver y a apretar el gatillo hiriendo a un tercero, el coaccionado no ha querido ni decidido disparar; no ha ejecutado los movimientos fsicos necesarios para ello. Quien ha actuado es el que emple la fuerza, usando al coaccionado como un instrumento material; de consiguiente l es el autor inmediato y queda comprendido en el N 1 del art. 15.

El profesor Novoa Monreal sostiene que el concepto de "forzar" empleado en el N 2 del art. 15 se refiere a la coaccin moral ejercida sobre otro para obligarlo a decidirse a la comisin del hecho tpico (vis compulsiva).

La fuerza - vis compulsiva- que se emplee para convencer a un sujeto para que ejecute una accin determinada puede tener diversa intensidad, desde una simple presin de su voluntad hasta la privacin de toda posibilidad de determinarse, como sucede si se recurre a medios tales como provocar un miedo de los denominados insuperables o usar la fuerza irresistible. Esto obliga a una nueva distincin, pues las hiptesis que importan una imposibilidad total de determinacin de parte de la persona objeto de la violencia deben descartarse del N 2 del art. 15, ya que transforman al forzado en un mero instrumento de la voluntad del que lo coacciona y, por tanto, pasa a constituirse en autor inmediato y su comportamiento calza con el N 1. En el N 2 quedan comprendidas nicamente las situaciones en que la presin empleada sobre un sujeto no lo libera de su poder de decisin. Casos estos en que hay una verdadera intermediacin, pero no abarcan aquellas situaciones en que se emplea a un simple instrumento, aunque sea humano.

4.2. Induccin.

La segunda hiptesis de autora que establece el artculo 15 en su N 2 comprende a los que "inducen directamente a otro a ejecutarlo" (el hecho). Este precepto se ha prestado a diversas disquisiciones que no han permitido aclarar su concepto; se ha llegado a confundir induccin con concierto, que se dice existira en la coparticipacin, lo que no es efectivo, pues concierto slo puede haber en la coautora, y la induccin a que se refiere el N 2 no corresponde a la idea de concertacin, que es nocin diversa.

La induccin ha sido bien definida por Etcheberry, para quien "significa hacer nacer en otro la resolucin de ejecutar el hecho"; hace notar, en forma acertada, que no se trata de cometer un delito, sino de un hecho; no resultan - de consiguiente- muy exactas las definiciones nacionales que, refirindose a la induccin, la proyectan a la comisin de un delito.

Desde luego, se debe precisar que inducir no es equivalente en el art. 15 al empleo de fuerza de ningn orden, pues en el prrafo anterior se precisa que las hiptesis de coaccin sea fsica o moral, quedan comprendidas en el concepto de forzar a otro a ejecutar el hecho, siempre que esa fuerza no alcance los lmites de irresistible o insuperable, que conviertan al coaccionado en un simple instrumento del que emplea la fuerza, que se constituye en autor inmediato y, por ello, queda comprendido en la primera hiptesis del N 1. En la induccin no calzan los medios dirigidos a forzar una resolucin, sino aquellos destinados a convencer al tercero para que adopte la finalidad y resolucin de ejecutar el hecho.

Aqu el trmino inducir est empleado en su acepcin de persuadir, instigar, inducir, estimular, pero no de forzar, como lo han estimado algunos intrpretes.

La induccin es, sobre todo una accin complementaria. El inducido es quien realiza el hecho, pero lo hace precisamente porque ha sido convencido, persuadido en ese sentido. Esto permite explicar en mejor forma la estructura y punibilidad de la accin de induccin o instigacin. Deben abandonarse criterios causalistas, como el que sustenta la definicin que da Mezger de la instigacin, de "causacin dolosa del resultado haciendo surgir en otro la resolucin de cometer el acto..." el resultado en s de la accin del inducido es algo no siempre determinante de la induccin; quien la emplea bien puede no tener inters en el resultado, no obstante, la induccin es accesoria de la accin del inducido. Al exacto alcance de la induccin se refiere Maurach, al afirmar que "presupone una propia accin cuyo resultado, por el que debe responder el instigador, es el acto principal cometido por el sujeto instigado que se ha inclinado a su realizacin".

Como toda accin accesoria no es en s constitutiva de delito, slo acarrea responsabilidad penal cuando el delito que constituye el hecho a que sirve de complemento ha sido iniciado como tentativa, por lo menos. En caso contrario no es punible, salvo que el tipo penal haya sido construido en base a la induccin, como sucede con los descritos en los arts. 122 y 129, ambos referentes a la sublevacin; art. 407 sobre incitacin a la provocacin o aceptacin del duelo, donde lo reprimido es precisamente la instigacin.

La induccin es punible slo cuando se refiere a la ejecucin del hecho, en particular cuando se induce a la autora; no hay induccin a la complicidad; tampoco hay complicidad a la induccin.

5. LA COAUTORA.

La ltima forma de autora que enumera el art. 15 es la de su N 3 que expresa: "los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l".

En esta disposicin se consagra la coautora.

El N 3 parte de un presupuesto bsico: la existencia de una concertacin para la ejecucin del hecho entre los que intervienen en l. Se ha equiparado este concertarse con el confabularse, o con el acuerdo o pacto previo celebrado entre los participantes, lo que en parte es exacto, pero que requiere de cierto anlisis en cuanto a su naturaleza y extensin. La naturaleza substancial del concepto est sealada en el acepcin 4 del Diccionario de la Real Academia: "traer a identidad de fines o propsitos cosas diversas o intenciones diferentes". Concertarse importa, de consiguiente, unificar propsitos, establecer una intencin comn entre varias personas mediante la identificacin de las diversas finalidades que pueden tener individualmente. Para esto es suficiente que "los participantes estn de acuerdo en el aspecto cualitativo y cuantitativo, sobre el esencial injusto de lo planeado".

El referido concepto adquiere particular trascendencia porque conforme a los arts. 1 y 2, el delito es una accin o una omisin, y por accin se ha entendido el comportamiento humano dirigido a una meta que el sujeto ha predeterminado, de modo que concertarse significa que esa meta u objetivo que dirige el actuar de los coautores ha sido objeto de una unificacin, identificndose el de uno con el de los otros, en forma que las intenciones de los intervinientes se armonizan, dando lugar a una intencin nica, comn a todos.

Pero "concertar" involucra algo ms que la unificacin de propsitos, pues tambin significa "pactar", "acordar una negocio", as que debe extenderse tambin a la resolucin que colectivamente se adopta para concretar en la realidad material el propsito previo mediante una forma determinada de llevarlo a caso, o sea, comprende la aceptacin de un plan conjunto de ejecucin de la finalidad nica.

El N 3 del art. 15 exige, para tener la calidad de coautor, adems del concierto de voluntades, que los sujetos que intervienen participen en alguna forma en la ejecucin material, sin distinguir si se trata de actos ejecutivos o preparatorios, y aun del simple apoyo moral. Por ello exige que se faciliten los medios con que el hecho se lleva a efecto o se presencie su ejecucin sin tomar parte inmediata en ella.

Medios de ejecucin para este efecto son todos aquellos que se dirigen al logro del objetivo delictual, cualquiera sea la naturaleza o importancia de ellos y con la mayor amplitud.

PRIVADO CAPTULO TERCEROTC \l 2 "CAPTULO TERCERO"LA AUTORA EN EL CASO LETELIER.

PRIVADO EXAMEN DE LA SENTENCIATC \l 3 "EXAMEN DE LA SENTENCIA"

Con fecha 12 de noviembre de 1993, el Ministro Instructor don Adolfo Baados Cuadra, dict sentencia definitiva en el llamado "caso Letelier", referido al crimen del ex canciller chileno del gobierno de don Salvador Allende, don Orlando Letelier del Solar.

Este caso, que marc un hito en la historia judicial chilena, encierra diversas aristas que tienen que ver con nuestro tema en estudio, en especial las importantes consideraciones que hiciera en su momento el seor Ministro Instructor y que permitieron concluir que don Juan Manuel Contreras Seplveda haba sido autor del delito de homicidio perpetrado en la persona del ex canciller citado.

En la misma causa se conden a don Pedro Octavio Espinoza Bravo, en calidad de coautor del mismo delito de homicidio.

En la calidad que revisten los dos partcipes de este crimen se centra el meollo de nuestro tema: autora. Y es precisamente por ello que hemos optado por analizar el caso.

Para no aburrir con la transcripcin de antecedentes que son conocidos de todos, nos abocaremos a reproducir y comentar los aspectos ms interesantes del fallo y que tienen que ver con nuestro tema en anlisis.

Al respecto, debemos decir que el considerando 22 del fallo y referido a la determinacin del "Cuerpo del delito de homicidio", seala:

22) "Que con el mrito de los antecedentes que se sealan a continuacin, en particular las piezas que se acompaaron al expediente rol N 3-78 en que se ventil el pedido de extradicin que afect a los entonces coroneles Manuel Contreras Seplveda y Pedro Espinoza Bravo, as como al capitn Armando Fernndez Larios, cabe estimar acreditado el hecho de que el 21 de septiembre de 1976, pereci Orlando Letelier del Solar a raz de la explosin de una bomba que terceros haban emplazado en el automvil que en ese momento conduca el propio ex-ministro de Estado, por una de las avenidas de la ciudad de Washington (como consecuencia del estallido, muri tambin Ronni Moffitt de nacionalidad estadounidense)."

A continuacin el fallo detalla los diversos medios de prueba que permitieron al magistrado llegar a esta conclusin, de los cuales rescataremos los siguientes:

"a) El relato de Michael Moffitt (evidencia N 1), quien viajaba precisamente en dicho automvil al ocurrir la explosin;

"b) Declaraciones de la doctora en medicina Danna Petersen (evidencia N 4), quien dice haber prestado los primeros auxilios a la nombrada Ronni Moffitt,. instantes despus de haber ocurrido la explosin;

"c) Testimonio de los agentes de polica Walter Johnson y Charles Kucmovich (evidencias Ns 2 y 3) quienes expresan haber llegado muy poco despus de la explosin al sitio del suceso, dejando constancia de que el conductor del automvil estaba gravemente lesionado a raz del estallido;

(...)

"f) Fotografas tomadas por agentes investigadores en el lugar del suceso, mostrando el estado en que qued el vehculo y dems escombros y vestigios dispersos en el sitio del suceso;

(...)

"i) Transcripcin a fs. 1.491 del testimonio de Fernando Cruchaga, ante el Gran Jurado constituido en el Distrito de Columbia. Durante el exordio, el fiscal Barcella le expres: "estos seores y seoras estn en estos momentos examinando el asesinato de dos personas, que ocurri en septiembre de 1976, Orlando Letelier y Ronni Moffitt, quienes se encontraban en un automvil en el que estall una bomba el 21 de septiembre, aqu en el Sheridan Circles en Washington D.C..".

23) "Que el hecho que se da por probado en el nmero anterior, constituye el delito de homicidio de Orlando Letelier, previsto y sancionado en el artculo 391 N 1 del Cdigo Penal, por cuanto, como oportunamente se apreciar, concurre en la especie la circunstancia agravante de la premeditacin conocida, porque la muerte de Orlando Letelier es la culminacin de un plan reflexivamente elaborado e iniciado con muchos das de anterioridad, una de cuyas faces fue la labor preparatoria que se le encomend a Fernndez en Washington (lo que se conocer ms adelante como el tercer viaje).

"Adems porque concurre tambin la circunstancia de la alevosa desde que los autores intelectuales del delito obraron sobre seguro al encomendar la consumacin del homicidio a un tercero, los que los colocaban al amparo de cualquier peligro material derivado de su perpetracin."

Esta ltima parte del considerando 23 es importante por cuanto ya habla de autores intelectuales. Entonces, y esto ser importante para los efectos de nuestro estudio, en este caso hay dos formas de autora: la autora intelectual y la autora material. Veremos la forma como se presenta cada una. Pero la pregunta que nos hacemos al llegar aqu es: en base a que elementos el juez de la causa logr determinar la autora en este delito tanto material como intelectual? En base a los indicios que le permitieron la configuracin de cinco presunciones.

La primera presuncin, rola en el considerando 123 de la causa que reza textualmente as:

123) "Que esta primera presuncin de culpabilidad se apoya en tres extremos satisfactoriamente establecidos:

"a) El entonces coronel Contreras, tal como el mismo lo reconoce en su comparecencia de fs. 6.518, era Director y ejerca un amplio y total control sobre la Direccin de Inteligencia Nacional, cuerpo militarizado que naci con el decreto ley N 521 de 14 de junio de 1974, que lo dej sometido a las siguientes pautas: "Artculo 1. Crase la Direccin de Inteligencia Nacional, organismo militar de carcter tcnico profesional, dependiente directamente de la Junta de Gobierno, y cuya misin ser la de reunir toda la informacin a nivel nacional, proveniente de los diferentes campos de accin con el propsito de producir la inteligencia que se requiere para la formulacin de polticas, planificacin y para la adopcin de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional y el desarrollo del pas. Artculo 2. La Direccin de Inteligencia Nacional estar dirigida por un oficial general o superior, en servicio activo, de las Fuerzas de la Defensa Nacional, designado por decreto supremo, el que con el ttulo de Director de Inteligencia Nacional, tendr la direccin superior tcnica y administrativa del Servicio. En el ejercicio de sus facultades, podr dictar las resoluciones e impartir las instrucciones internas que sean necesarias para el funcionamiento de la reparticin. Artculo 3...La planta estar constituida por personal proveniente de las Instituciones de la Defensa Nacional. Cuando sea necesario contratar personal que no provenga de las Instituciones de la Defensa Nacional, deber ser aprobado por decreto supremo, subscrito adems por el Ministro de Hacienda. El rgimen jurdico y los niveles remunerativos respectivos sern los mismos por los que se rige el personal civil de las Fuerzas Armadas...Artculo 6. La Ley anual de presupuestos consultar, en sumas globales, los recursos que sean necesarios para el financiamiento de los gastos que demande la Direccin de Inteligencia Nacional...".

"Por decreto del Ministerio de Defensa, de fecha 6 de agosto de 1974, fue designado el coronel Juan Manuel Contreras para cumplir las funciones de Director Ejecutivo de dicho organismo, y este mismo procesado admite que l se desempe como Director de la DINA en la poca en que acaecieron los sucesos investigados en estos autos, an cuando nunca se dict el decreto supremo de su designacin.

"Precisando a fs. 6.518 el general Contreras explica que en un comienzo l tena relacin directa con el Presidente de la Junta de Gobierno, y ms adelante con el Presidente de la Repblica, porque dependa de l;

"b) Como se ha acreditado sin lugar a dudas, Townley si no legalmente, era en la prctica un agente de la DINA que cargaba con serias responsabilidades, como por ejemplo el viaje a Paraguay que los reos reconocen haberle confiado; o el hecho de haber cumplido para la DINA tareas de mucha confianza en la casa de Lo Curro, donde tuvo incluso oportunidad de contactarse con cubanos e italianos allegados a ese Servicio de Seguridad; en tal virtud no poda estar sino bajo la tuicin y control de ste, y tan es as que documentalmente, existe la evidencia de que aquel viaje a Estados Unidos en septiembre de 1976, fue costeado precisamente por la DINA; y

"c) Townley es uno de los autores materiales y directos del delito de homicidio, confeso ante la justicia norteamericana y condenado por sta.

"Es de suponer entonces, merced a las tres premisas anteriores, que la participacin que Townley reconoce en ese delito, fue dispuesta por el Director de la DINA a travs del jefe de Operaciones."

La segunda presuncin, rola en el considerando 124 de la sentencia en estudio, que reza as:

124) "Que constituyen esta presuncin los cargos directos que Townley en cuanto afirma que el entonces coronel Espinoza le transmiti la resolucin del coronel Contreras en el sentido de hacerse cargo de la eliminacin de Orlando Letelier, para lo cual el coronel Espinoza adopt las disposiciones necesarias para materializar el plan, al que se dio comienzo con una especie de espionaje previo encomendado a Fernndez Larios; que durante el desarrollo de su misin en Estados Unidos, Townley se mantuvo en contacto con la DINA a travs de su cnyuge; que fue precisamente a Espinoza Bravo a quien dio cuenta del resultado de la operacin; y que finalmente, estos dos jefes le ordenaron falsear la verdad ante los tribunales.

"Corresponde subrayar el hecho de que, inclusive, en la indagatoria que prest este sujeto ante la Justicia Militar, hallndose an sometido a la frula de la DINA, afirma que el viaje que hizo bajo el nombre de Hans Petersen, fue ordenado por ese Servicio del que recibi el correspondiente pasaporte oficial."

La tercera presuncin, establecida en el considerando 125 establece que:

125) "Que constituyen esta presuncin, las imputaciones directas de Fernndez Larios en el sentido de que fue Espinoza Bravo quien le dio las instrucciones para que en cumplimiento de rdenes del Director, fuera a Estados Unidos a vigilar los pasos de Letelier; que en acatamiento de ello, viaj a Washington en compaa de Liliana Walker; que mientras estaba en Estados Unidos fue instruido por este mismo coronel para contactarse con Townley cuando ste arribara a Nueva York; que en el Aeropuerto Kennedy le entreg a Townley el resultado de su investigacin como se lo tenan ordenado; que recuerda haber escuchado de boca del propio coronel Espinoza que fue l quien haba enviado a "Hans Petersen" a Estados Unidos; y que las falsas declaraciones que posteriormente prest ante la justicia, obedecieron a la presin que sufri por parte, tanto del general Contreras como del coronel Espinoza."

La cuarta presuncin, del considerando 126 del fallo, dice:

126) "Que conforman esta presuncin, los cargos que provienen de Mariana Callejas, quien afirma que Townley le particip que el coronel Espinoza le haba encomendado dirigirse a Estados Unidos con el fin de dar muerte a Letelier, advirtindole que la orden proceda del coronel Contreras; que mientras su marido se encontraba en Estados Unidos en cumplimiento de esa tarea, ella le transmiti al oficial Cristoph Willeke los mensajes remitidos por Townley sobre la marcha del plan; que tambin ste le confidenci que inicialmente el propio general Contreras lo haba adoctrinado para confabularse con cubanos anticastristas que deberan colaborar en la consumacin del complot; y que en una ocasin ulterior, llev a Townley a una cita con el general Contreras, despus de la cual aqul la interioriz de que le haban ordenado mentir cuando enfrentara los tribunales.

"En cuanto Mariana Callejas repite las palabras o comentarios que oy de boca de Townley, concernientes a la participacin de ste en el homicidio, es slo un testigo de odas, pero no un testigo comn, sino de un rango singular que le da mucho ms jerarqua, porque al hacer suyas esas informaciones, est dando cuenta en forma tcita, de que las reacciones de Townley en la privacidad de su hogar, que ella estaba en situacin de conocer bajo muchas facetas, contribuan a hacerlas verosmiles y por lo tanto a darles crdito.

"En cambio, es justamente un testigo presencial cuando se pronuncia sobre aquellas situaciones que comprob por s misma, como moradora de la casa de Lo Curro y debido a sus contactos con jefes y otros agentes de la DINA, primordialmente en cuanto narra sus conversaciones con Cristoph Willeke en septiembre de 1976 y cuando dice haber conducido a su cnyuge a un encuentro secreto entre el Director y Townley, muchos meses ms tarde, en la poca en que empezaron a activarse las pesquisas judiciales.

127) "Que se ha intentado descalificar a esta testigo, elucubrndose en torno a que sera dudosa su salud mental, pero el informe psiquitrico de fs. 4.175, es categrico al puntualizar que: "se presenta una mujer adulta, preocupada de su aspecto. Actitud inicialmente tensa, colaboradora en forma activa, conserva las distancias.

(...)

"El examen clnico-psiquitrico no detect elementos psicopatolgicos clnicamente demostrables que permitan un pronunciamiento categrico al tenor de lo solicitado.

"Es decir, no hay mrito para restarle valor procesal por este captulo."

La quinta presuncin, establecida en el considerando 128, expone que:

128) "Que los procesados y particularmente el ex Director de la DINA han incurrido repetidamente en las inexactitudes, contradicciones y falsas excusas que ha quedado al descubierto en el transcurso de la substanciacin del proceso y sobre las cuales se ha hecho en su oportunidad el correspondiente llamado de atencin. A sto se suma la actitud negativamente evasiva, en particular del general Contreras al enfrentar los diversos interrogatorios a que ha sido sometido. Como un caso ejemplar y anecdtico, teniendo en consideracin la potestad que le confera su rango de Director y la estrecha censura que ejerca sobre los fondos del Servicio, cabe citar el hecho de que, requerido para que d noticias sobre las cuentas corrientes que la DINA ha debido mantener en el extranjero, es decir emplazado con relacin a un tpico que ha debido tener capital importancia en el desenvolvimiento de las funciones de la DINA, este procesado responde: "...puedo decir con franqueza que no estoy absolutamente seguro de que la DINA haya mantenido en el extranjero cuentas en dlares, porque en caso de haber sucedido tuvo que ser en Estados Unidos". Resulta ilustrativo citar al respecto, la respuesta que sobre el mismo punto entrega Luis Humberto Olavarria, encargado de formar la Subdireccin de Inteligencia Econmica de la DINA: "la DINA no poda ser diferente a otros Servicios de Inteligencia, y como es de suponer, deba tener cuenta en el exterior; especficamente s que tena una cuenta en Nueva York pero no recuerdo el nombre del Banco". (fs. 6.653).

"Es de recordar asimismo que en la diligencia de fs. 6.518 preguntado acerca de quien era el agente que deba controlar a Townley, responde que: "nadie poda decirlo". Rplica igualmente inexcusable considerando la notoriedad que adquiri esta persona dentro de la DINA y particularmente durante y despus de los acontecimientos que han dado motivo a esta causa.

"Dicha falta de sinceridad y renuencia configuran esta quinta y vehemente presuncin de culpabilidad por cuanto, en un terreno de estricta lgica, si el general Contreras ha mentido por lo que dice relacin con el homicidio de Letelier, especficamente acerca de los propsitos y circunstancias del tercero y cuarto viajes, de ello se infiere necesariamente, que oculta o intenta ocultar su culpabilidad en dicho delito o lo que es lo mismo, en la planificacin, desarrollo y metas de esos dos viajes."

129) "Que en la especie, estas cinco presunciones que renen la totalidad de los requisitos que exige el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal, vale decir: tiene el carcter de graves y vehementes como factores de inculpacin; son precisas, por cuanto cada una de ellas conduce a una sola conclusin, y esta conclusin que es la misma para todas, se desprende lgica y naturalmente de su contenido; y adems, concordando de esta manera las unas con las otras, en trminos que los hechos que las constituyen guardan armnica conexin entre s, conducen sin contraposicin alguna, a dar por establecido que el Director Manuel Contreras y el entonces coronel Pedro Espinoza Bravo, obrando en mutuo concierto, despacharon a Townley hacia Estados Unidos con la misin de dar muerte a Letelier en cumplimiento de la ltima etapa del plan, que comprendi anteriormente, una operacin de seguimiento y vigilancia del ex-ministro."

131) "Que estas cinco presunciones no slo se sustentan cada una por si sola, sino que concurren a robustecerla una multitud de indicios menores que armonizan con ellas en toda su extensin y que han quedado descritos abundantemente a lo largo de los considerandos que preceden, tal es el caso por ejemplo, de las singularidades de la persona de Liliana Walker con respecto a la supuesta misin en Codelco; los obstculos que encontr la justicia para dar con el paradero de esta colaboradora de la DINA, as como el ocultamiento en el extranjero de que fue objeto; los documentos acusadores de la contabilidad de Exprinter; las declaraciones del personal de esta empresa por lo que toca al sistema de venta de pasajes con cargo a la DINA; los antecedentes sobre los vnculos de este Servicio con los cubanos anti-castristas, especialmente la acogida prestada poco antes del homicidio, a uno de los condenados en Estados Unidos, en calidad de co-autor de ese delito; peritaje que junto con demostrar la autenticidad de la carta en que Cristoph Willeke reconoce haber conservado telefnicamente con Mariana Callejas durante el "Festejo de los Aires", que por el contexto de la misiva puede identificarse como el atentado contra Letelier, deja en descubierto que este testigo tambin falt a la verdad acerca de una faceta capital del juicio; el amparo prestado por la DINA a extremistas italianos, hecho vanamente negado en autor por el Director y por el jefe de Operaciones; conducta posterior al delito de parte de la jefatura de la DINA, llegndose al extremo de ocultar informacin y de, como lo seala el testigo Carlos Sez, mantener disimulados contactos con Townley en los momentos en que se le sindicaba seriamente como responsable del homicidio."

133) "Que para definir con ms exactitud si fue una orden, una concertacin o un acto de induccin, lo que determin que Michael Townley, obrando como instrumento de la DINA, fuera despachado a Estados Unidos a asociarse con los cubanos y cumplir el objetivo de eliminar a Letelier, slo se cuenta, como elementos de juicios directos, con los dichos de aqul, de su cnyuge y de Fernndez Larios.

"Townley expres en Quantico: "...dicha misin me fue ordenada por el coronel don Pedro Espinoza quien la haba recibido segn lo que me inform, del seor Director Nacional".

"En la declaracin que habra prestado ante agentes del FBI u otras autoridades del aparato judicial norteamericano y que se acompa al proceso sobre extradicin, Townley aparece diciendo que en aquellas primeras conversaciones en que el coronel Espinoza le consult sobre su disposicin para cumplir una operacin especial fuera de Chile, sin especificarle mayormente en qu iba a consistir, l le habra respondido que obedecera si as se le ordenaba; y que fue en una entrevista posterior que sostuvo a solas con dicho coronel, en el sector de Lo Curro, cuando este jefe le inform que la misin de la DINA en la que l (Townley) tomara parte, era el asesinato de Orlando Letelier, impartindole varias directivas sobre el particular e intercambiando pareceres entre ambos para precaver posibles tropiezos o complicaciones.

"En la declaracin jurada de que da fe el Cnsul de Chile en Washington, Townley dice: "el entonces coronel Manuel Contreras y el entonces teniente coronel Pedro Octavio Espinoza me encomendaron que viajara a Paraguay...a fin de obtener pasaportes paraguayos falsos...las rdenes e instrucciones que recibimos eran viajar a Estados Unidos con dichos pasaportes para all proceder a la eliminacin fsica del seor Orlando Letelier". Agrega que despus de fracasado el proyecto va Paraguay, el coronel Contreras le orden viajar a Estados Unidos pero que las instrucciones concretas las recibi del coronel Espinoza y que su misin era llevar a cabo el asesinato de Orlando Letelier.

"Durante el interrogatorio ante la Corte de Distrito de Columbia, Estados Unidos, que precedi a la condena de Townley como autor de conspiracin en el asesinato de Letelier, dicho acusado a la pregunta: tuvo alguna relacin o hizo algn arreglo con algunos funcionarios de la DINA?, respondi: "fui llamado y me dieron, se me impartieron instrucciones, rdenes de realizar una misin que consista en el asesinato, la eliminacin de Orlando Letelier". Mas adelante declara conocer al general Contreras y al coronel Pedro Espinoza como personas involucradas en los hechos que ah se investigaban."

135) "Que hay que descartar, la eventualidad de que Townley haya ido a Estados Unidos por su cuenta y riesgo, a ultimar a Letelier, motivado por una simple sugerencia o proposicin de sus jefes, ello no slo debido a las presunciones y dems indicios que inducen a admitir como un hecho probado que la DINA "despach" a Townley a cumplir esa tarea que se enlazaba y combinaba con la de Fernndez y "Liliana Walker" quedando ambas misiones en el marco de un proyecto mayor, sino que adems, porque no es de creer que la DINA se aviniera a que su agente abandonara el pas entregado a su libre albedro y sin sujecin a tutelaje alguno de su parte, en un asunto que podra (como ocurri) comprometerla gravemente."

136) "Que restan an como alternativas posibles: la de que los tres hechores se hayan concertado en todas las etapas del plan o por lo menos en la ltima de ste, bajo las condiciones previstas en el N 3 del artculo 15 del Cdigo Penal, o bien que los dos jefes hayan inducido a hayan forzado a Townley a cometer el delito."

137) "Que Townley estaba en una situacin de sometimiento a la jefatura de la DINA, por su carcter de agente de facto de ella y la circunstancia de que l y su familia vivan al amparo y bajo el control de ese Servicio de Inteligencia en la casa de Lo Curro que le fue proporcionada por el general Contreras, a lo cual se suma su asimilacin psicolgica al aparato militar de la DINA y su consiguiente concepto de lealtad hacia sta, que l proclama en armona con las afirmaciones de Mariana Callejas, Bonnie Earnest y Alejandra Damiani, en cuanto stas aluden a los arraigados sentimientos de fidelidad de Townley hacia ese Servicio de Inteligencia.

"Esta adhesin de Townley a la DINA, de que se viene hablando, es un tema recurrente en varias de sus intervenciones. As por ejemplo, en la diligencia obtenida a travs de exhorto, dio al interrogador la siguiente respuesta: "a esa altura del tiempo y durante mis aos con la DINA, yo tena los niveles o reas de responsabilidad que inicialmente correspondan tal vez, a las de un teniente, en menos de un ao, en unos meses, a los de capitn...de hecho, en una oportunidad haba un mayor que se supona deba trabajar conmigo, que tena la creencia errada de que l deba ser mi superior y me ley la cartilla; entonces al da siguiente, se le inform que trabajara conmigo, no sobre m, lo cual confirm en mi mente el nivel de mi posicin. Todas mis respuestas, todas mis comunicaciones con esta Direccin General de la DINA y cualesquiera otras Instituciones fuera de la DINA, se llevaban a cabo en la forma y formato militar adecuado". A fs. 120 de ese cuaderno, precisa: "en definitiva yo era un agente de la DINA, incorporado al servicio de la DINA con las tarjetas de identificacin pertinentes de la DINA. Era una institucin militar y yo formaba parte de la institucin militar, estaba sujeto a la va jerrquica militar en la DINA. Yo reciba rdenes como los militares. Cuando un oficial superior me hablaba en un marco formal, yo me cuadraba como lo hara cualquier otro oficial militar...".

138) "Que esta inter-relacin humana ha sido estudiada por Claus Roxin en su monografa. Sobre la Autora y Participacin en el Derecho Penal (incorporada a la recopilacin Problemas Actuales de las Ciencias Penales, Editorial Pannedille, Buenos Aires, 1970) y la caracteriza como el dominio de la voluntad que se produce en un rgano de poder en que existe una estructura jerarquizada, que puede ser de ndole militar, poltica, ideolgica, de Estado, etc., en que los jefes emplean el instrumento de poder que aquellas le confieren, dando las rdenes y pudiendo hacerlas cumplir, intercambiando a los ejecutores segn la conveniencia, lo que en la vida real anula o hace casi imposible toda resistencia u oposicin; aquel que imparte la orden es el autor mediato.

"Este es un estado de cosas perfectamente asimilable al de Townley, inserto como estaba en la estructura jerarquizada y militar de la DINA, en trminos que si legalmente no poda ser compelido a acatar esa orden, en la prctica el influjo, la autoridad y el ascendiente del Director, a travs de la orden transmitida por el coronel Espinoza, debi gravitar sin contrapeso en el nimo del agente de facto como para poder afirmar que se encuentra en la situacin de quien es forzado irremediablemente a cometer un determinado acto."

139) "Que es por eso que an dando por cierto que el coronel Espinoza haya iniciado el proyecto como una consulta preliminar inespecfica o sondeo de la predisposicin de ese agente para acometer tal empresa en el extranjero, no cabe sino concluir que en la prctica, al tomar conocimiento a travs del jefe de Operaciones, de la voluntad del Director en orden a que l fuera el encargado de la culminacin del complot, Townley debi entender en la racionalidad de su fuero ntimo, que se trataba de un emplazamiento con el carcter de orden que deba acatar, calificativo de "orden" que l mismo le asigna repetidamente."

140) "Que en consecuencia los procesados son responsables del delito de homicidio en calidad de co-autores, en razn de los que precepta el artculo 15 N 2 del Cdigo Penal, cuando define entre los autores de un delito, a los que fuerzan a otro a cometerlo.

"Los razonamientos que se han desarrollado son excluyentes de la posibilidad de que a los acusados les sea aplicable la frmula del N 3 del citado artculo 15 o aquella del N 2 en la parte que se refiere a la induccin. En efecto, la concertacin mencionada en ese N 3 implica la idea de confabularse o deliberar en un plano de ms libertad e independencia que el cabe suponer en la situacin en que se hallaba Townley, y por lo que concierne a la induccin ella consiste en un proceso psicolgico dirigido a conquistar la voluntad de un tercero, acto de persuasin que nada tiene que ver con el efecto coercitivo que acaba de atribuirse al mandato que recibi Townley de parte del Director de DINA. Refirindose a esta cuestin, Mario Garrido en su obra "Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin" - Editorial Jurdica- 1984, opina lo siguiente: "Concordamos con Novoa cuando afirma que cualquier medio que tienda al convencimiento o la transferencia de ideas es vlido en este caso, pero siempre que se entienda en su exacto alcance este convencer o transmitir ideas, que no tiene vinculacin con el de imponerlas o de coaccionar, situaciones que son distintas."

141) "Que los problemas que despierta el tema de la responsabilidad penal de Townley en su rol de instrumento o cooperador consciente y doloso en el homicidio, quedan fuera de la rbita de este proceso, desde que en l, Townley no ha sido parte."

142) "Que al coronel Espinoza le est vedado (contrariamente a lo que insina en el escrito de contestacin a la acusacin), asilarse en la excepcin de la obediencia debida para substraerse a la responsabilidad penal que pesa sobre l en este homicidio.

"El artculo N 334 del Cdigo de Justicia Militar impone efectivamente a todo militar, salvo fuerza mayor, la obligacin de obedecer las rdenes relativas al servicio, que sus superiores les impartan en uso de sus atribuciones legtimas, y el artculo N 20 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (decreto N 1445 de 14 de diciembre de 1951), delimita con mayor rigor esta obligacin de obediencia al prescribir que: "toda orden del servicio impartida por un superior debe cumplirse sin rplica, salvo si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior, al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situacin o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden o parezca que sta se ha obtenido por engao o se tema con razn, que de su ejecucin resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito. En tales casos podr el inferior suspender momentneamente el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior. Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos en que fue dada...".

La excepcin de la obediencia debida que puede alegar un subordinado depende entonces (conforme al mencionado artculo 334), de que ese mandato haya sido impartido "como orden del servicio", que es aquella llamada a ejecutar un "acto del servicio", el que est definido en el artculo N 241 del Cdigo de Justicia Militar, como aquel que se refiere o tiene relacin con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las Fuerzas Armadas."

143) "En el caso en examen, la orden impartida estaba notoriamente encaminada a la ejecucin de un delito grave, era totalmente ajena a las funciones propias de la DINA y tambin ajena a las atribuciones legtimas de su Director, es decir, no era una orden del servicio, ni provena ni fue pronunciada con ocasin de un acto del servicio, por lo que el coronel Espinoza estaba compelido legal y moralmente a representarla, suspendiendo entretanto su cumplimiento, actitud de la que no hay ninguna constancia en el proceso, y desde luego no ha sido invocada por la defensa de este jefe. Si no lo hizo debe responder tambin como co-autor mediato de este homicidio ya que equivale a un acuerdo de voluntades con su jefe, el Director de la DINA, sobre el plan homicida."

144) "Que el influjo moral que por causas de autoridad, ascendiente y dems motivos descritos, ejercan los procesados sobre el agente de facto, suficiente para inclinar la voluntad de ste (Townley), no era el mismo entre el Director Contreras y el coronel Espinoza, si se atiende a que en el escalafn militar, el grado de uno estaba muy prximo al grado del otro, y no se sabe que hubiera otro vnculo de dependencia entre ambos, por lo que resulta inexcusable la conducta del coronel Espinoza al asociarse al proyecto delictuoso."

Hasta aqu nos ha parecido preciso transcribir los considerandos que dicen relacin con la determinacin de la autora en este caso. Como se ha podido observar se distinguen algunos conceptos bsicos que es menester repasar ya que recogen amplia aplicacin en este caso. Lo anterior por cuanto, a la luz de los resultados obtenidos por el ministro Sr. Baados, en este caso existen co-autores intelectuales del delito de homicidio (Contreras y Espinoza) y un autor material del mismo (Townley).

La co-autora intelectual es una forma de induccin, tal como lo recoge el N 2 del artculo 15 de nuestro Cdigo Penal, ya que comprende a los que "inducen directamente a otro a ejecutarlo).

La induccin ha sido bien definida por Etcheberry, para quien "significa hacer nacer en otro la resolucin de ejecutar el hecho"; hace notar, en forma acertada, que no se trata de cometer un delito, sino de un hecho. Desde luego, se debe precisar que inducir no es equivalente en el artculo 15, al empleo de fuerza de ningn orden, pues en el prrafo anterior se precisa que las hiptesis de coaccin sea fsica o moral, quedan comprendidas en el concepto de forzar a otro a ejecutar el hecho, siempre que esa fuerza no alcance los lmites de irresistible o insuperable, que conviertan al coaccionado en un simple instrumento del que emplea la fuerza. Aqu, en este caso, ello no ha ocurrido. Hay una persuasin intelectual, una instigacin, pero no una fuerza.

La induccin de Contreras y Espinoza es una accin complementaria, pero a la vez principal, por cuanto creemos que sin ella no hubiera habido delito. Townley es quien realiza el hecho, pero lo hace precisamente porque ha sido convencido, persuadido en ese sentido. Esto permite explicar en mejor forma la estructura y punibilidad de la accin de induccin o instigacin. Deben abandonarse en este sentido criterios causalistas, como el que sustenta la definicin que da Mezger de la instigacin, de "causacin dolosa del resultado haciendo surgir en otro la resolucin de cometer el acto..."; el resultado en s de la accin de Townley (la muerte de Letelier) es algo que no era determinante de la induccin; Townley bien pudo no tener inters en el resultado, no obstante, la induccin es accesoria de la accin del inducido. El alcance de la induccin presupone una propia accin cuyo resultado, por el que debe responder el instigador, es el acto principal cometido por el sujeto instigado que se ha inclinado a su realizacin. La induccin de Contreras y Espinoza es punible porque se refiere a la ejecucin del hecho - la muerte de Letelier -, esto es, porque indujo a la autora material.

El realizador del evento -Townley- se decidi a concretarlo por la influencia que sobre l ejercieron los co-autores intelectuales Contreras y Espinoza. Los inductores son los autores intelectuales del hecho de un tercero, siendo su actividad instigadora determinante del propsito y de la resolucin del inducido. Toda accin tiene una parte subjetiva, que est constituida por la finalidad de la misma y la determinacin de hacerla realidad; ella es lo ms trascendente de la accin; es precisamente sobre esa parte subjetiva donde la induccin tiene su rol importante, pues debe ser la que influy en forma decisiva en su formacin.

Esa decisin, esto es, la decisin de Townley de eliminar a Letelier, lograda a travs de la induccin de Contreras y Espinoza, es lo que constituye el resultado de la accin de los instigadores, y es el elemento valorizado por la ley como participacin en el acto punible.

Para que podamos hablar de instigacin o de induccin, es necesario que el agente, en este caso Contreras y Espinoza, haya formado en el instigado, Townley, la voluntad de obrar, y de hacerlo, precisamente, en el sentido del tipo. Esto presupone la libertad del autor en la decisin delictiva, que, si bien es causada por la intervencin del instigador, es, en ltima instancia, adoptada conscientemente por el ejecutor como suya. Esto es importante por cuanto no obsta a la instigacin, creemos, la circunstancia de que Townley haya sido miembro de la DINA lo que, en apariencia, le habra dificultado este examen valorativo por tratarse de una orden ms que de un consejo. Creemos que la decisin final siempre es del agente material, porque es l quien puede decidirse a no realizar el acto.

Los instigadores han obrado de manera directa en la formacin de la voluntad delictuosa del autor del crimen de Letelier. Ello es fcilmente demostrable con la circunstancia de que fue la DINA la que cubri los gastos de la operacin, la que mand agentes a Paraguay para obtener pasaportes falsos, etc. No estamos en presencia de una instigacin omisiva.

La instigacin de Contreras y Espinoza es punible por cuanto la voluntad de delinquir de Townley se manifest exteriormente en la comisin del crimen de Letelier. La nica instigacin no punible es la instigacin no aceptada. Los instigadores ejercen sobre el autor una influencia determinante y orientada a la ejecucin precisa de una accin tpica. La instigacin de Contreras y Espinoza se refiere a la ejecucin de un hecho tpico y antijurdico. Ello porque la ley habla expresamente de inducir a "ejecutar", de lo que debe deducirse que slo existe instigacin a la autora. Contreras y Espinoza no instigan a Townley a Instigar o a prestar una simple colaboracin accesoria, lo instigan a asesinar.

Por otro lado, de acuerdo con lo que hemos dicho, la exigencia de que se determine a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico constituye slo un mnimo. Por supuesto, si el ejecutor no hubiera realizado una accin, sino que se viera forzado a un movimiento o si mediante engao se lo hubiese decidido a la verificacin no dolosa del acto, no hay instigacin sino autora mediata. Evidentemente este no fue el caso.

CAPTULO CUARTO

LA AUTORA EN EL CASO LIONEL BRAUD.

NEGLIGENCIA MDICA Y EXAMEN DE LA SENTENCIA

1.- LA SENTENCIA.

La sentencia que en este captulo nos convoca, dice relacin con el fallo de primera instancia pronunciado por el Sr. Ministro Cornelio Villarroel, quien, con fecha 28 de marzo de 1995, dict sentencia en el proceso iniciado por querella de don Lionel Braud Poblete en contra del equipo mdico que lo operara en el Hospital Militar de Santiago el 6 de julio de 1993, en que equivocadamente fue operado de la cadera izquierda, habiendo debido serlo de la cadera derecha.

Los considerandos de este fallo que dicen relacin con la autora en el cuasildelito de lesiones graves, son los siguientes:

21) "Que, tambin de modo previo a la calificacin jurdica de los hechos consignados en el fundamento 13, es preciso dejar establecido que, con los antecedentes relacionados en el considerando 12, unidos al mrito de lo afirmado por los Mdicos y Personal de Enfermera que de un modo u otro intervinieron y tuvieron conocimiento de la operacin quirrgica realizada al paciente Sr. Braud el 6 de julio de 1993, y a lo declarado y reconocido por los integrantes del equipo quirrgico segn se relaciona en los considerandos 14 a 19, se han establecido tambin en el proceso los siguientes hechos complementarios de y relacionados con aquellos ya singularizados en el referido considerando 13:

"1.- que la operacin del Sr. Braud se haba programado en marzo de 1993, para ser llevada a cabo el 6 de julio de se mismo ao;

"2.- que el paciente se haba sometido en forma previa a exmenes radiolgicos y a los controles mdicos de rigor;

"3.- que por indicacin de su mdico tratante, el paciente haba adquirido una prtesis modelo Charnley para ser implantada en su cadera derecha;

"4.- que durante las tres semanas previas a la operacin, el paciente se someti a extracciones de sangre en el Banco de Sangre del Hospital, a fin de disponer de la cantidad necesaria para su futura autotransfusin, como medida de precaucin para evitar riesgos provenientes de sangre ajena;

"5.- que en la tarde del da 5 de julio de 1993 en que el paciente ingres al Hospital Militar le fue asignada la Suite 331, donde el Personal de Enfermera procedi a su preparacin preoperatoria, y especficamente al rasurado de su cadera y muslo derecho, y a un lavado intestinal, el que se le hizo en la maana siguiente;

"6.- que a primera hora del da 6 de julio de 1993 fue visitado por el mdico tratante, quien le hizo el Ingreso Mdico, en el que entre otras cosas se menciona su diagnstico;

"7.- que aproximadamente a las 10:00 horas del indicado da 6 de julio, necesitando el paciente que se le extendiera la licencia mdica motivada por la operacin, y no siendo ubicado el mdico tratante, la licencia le fue extendida por un mdico Becado en Traumatologa, con el diagnstico "Artrosis cadera derecha, Artroplasta total", la que el mismo mdico firm;

"8.- que aproximadamente a las 12:00 horas del 6 de julio de 1993, el paciente fue conducido en camilla hasta el Pabelln N 2 del Hospital Militar, llevando consigo sus radiografas y Ficha Clnica;

"9.- que en la Sala de Operaciones, el paciente fue trasladado desde la camilla a la mesa de operaciones;

"10.- que la anestesista prepar lo necesario para provocar en el paciente el acto anestsico, colocndole un catter en el brazo derecho para el suministro del suero, y en seguida procedi a colocarle la anestesia raqudea;

"11.- que el procedimiento de fleboclisis fue efectuado por la Anestesia en el brazo derecho del paciente, colocndose a ste al borde izquierdo de la mesa operatoria, en posicin decbito dorsal;

"12.- que, por su par