Responsabilidad Civil Del Médico Anestesista Reanimador

(Medical Liability of the Medical Reanimator Anesthetist)

Autor: Gómez Haiss, Dante D.

Sumario: I. Historia de la anestesia (breve reseña) - II.- Conceptos y Funciones – III.-

Funciones generales más conocidas.- IV.- Funciones específicas. La importancia de los

actos pre anestésicos. La llamada “Ficha Anestésica” - V.- Breves reseña histórica acerca

de la responsabilidad - VI.- Prevenciones. O.M.S. - VII.- Resolución 28/2012 (Ministerio de

Salud). Listado de Verificación para la Cirugía Segura y Su Manual De Uso e Instrucciones -

VIII.- Consentimiento Informado Anestésico - IX. Naturaleza Jurídica De La Obligación Del

Médico Anestesista Reanimador - X.- Presupuestos de la Responsabilidad Civil del médico

Anestesista Reanimador.

______________________________________________________________________

(Reservados todos los derechos de autor y de propiedad intelectual)

1.- Historia de la anestesia (breve reseña):

Antes de hablar sobre la responsabilidad civil del médico anestesista – reanimador y sus

implicancias a nivel jurídico, debemos inexorablemente remontarnos en el tiempo a los

efectos de tener una noción; aunque mas no sea elemental o básica acerca de la su

evolución histórica mundial.

Existe un texto dentro del derecho romano que se lo atribuye a Celso, a través del cual se

presupone que en las cirugías no se utilizaba la analgesia, pues describe dicho autor que los

cirujanos “(…) deben tener una mente resuelta y sin piedad... no cortar de menos .. Sin

que le afecten para nada los gritos de los pacientes (…)”1 En oportunidades en la

antigüedad se recurría al factor sorpresa o bien a la sujeción o atadura de piernas y brazos y

al engaño.

Desde tiempos remotos el ser humano ha buscado aliviar el dolor, utilizando yerbas

medicinales, productos químicos naturales, vegetales y las más diversas sustancias con tal

de hacer desaparecer el dolor (ej. la mandrágora, el beleño entre otros).

En el caso de la mandrágora, pertenece a las plantas solanáceas, no solo era utilizado por

sus efectos anestésicos naturales, sino también, porque estimulaba las condiciones de

1 Vid. M. J. García Garrido, Casos prácticos de Derecho romano, Madrid, Ediciones Académicas, 2010, p. 24.

fertilidad sobre todo en la mujer y ello queda revelado en la misma biblia en el libro de

Génesis 30: 14. “Fue Rubén en los días de la cosecha de trigo, y halló mandrágoras en el

campo, y las trajo a su madre Lea. Entonces Raquel dijo a Lea: Dame, te ruego, de las

mandrágoras de tu hijo. 15 Pero ella le respondió: ¿Te parece poco haberme quitado el

marido? ¿Me quitarás también las mandrágoras de mi hijo? Y Raquel dijo: Que él duerma,

pues, contigo esta noche a cambio de las mandrágoras de tu hijo (…)”2

Esta planta era utilizada también por sus efectos alucinógenos, analgésicos,

antiespasmódico y afrodisiacos durante miles de años.

En cuanto al beleño, Se utilizó no solo en el mundo romano antiguo, sino también en Egipto,

su más fiel reflejo y testimonio es el “Papiro de Ebers”, que data de unos 1.500 años a.C. Se

cree que los egipcios se valían del aceite de beleño para el alumbrado, así como también se

utilizaba para preparar algunas bebidas mágicas; pues era conocida sus propiedades para

mitigar el dolor y se empleaba para aliviar los sufrimientos de los sentenciados a tortura y

muerte, ya que tiene la ventaja de inducir a un estado de completa inconciencia.

Se cree, sin embargo que la palabra “anestesia” se la ha utilizado con sentido más bien

filosófico a los efectos de indicar la ausencia de precepción o de sensación (“ anaisthesia”)

por los griegos aproximadamente unos cuatrocientos años a. c. Que luego usaría Morton en

el año 1846 en estados unidos Massachusetts.

Según parece la prueba más concreta acerca del empleo de sustancias analgesias se han

encontrado en una tabla de arcilla 3.000 años antes de cristo (civilización sumeria) hallada

en la ciudad de Nipur (actual ciudad de Nuffar), allí se menciona la utilización del opio. El

opio contiene alcaloides siendo su principal elemento la morfina; el cual hoy después de

cinco mil años se sigue utilizando por ser un excelente analgésico3.

Así también se han utilizado otros vegetales, plantas como la amapola, Belladona, hierba

mora; canavis sativa o cáñamo indio, cicuta etc.

Aproximadamente en el año 1840 un dentista llamado Horacio Wells, comenzó a utilizar el

óxido nitroso (N2O) más conocido como “gas hilarante”4 como anestesia.

2 Las citas Bíblicas son tomadas de La Biblia de las Américas © 1986, 1995, 1997 by The Lockman Foundation,

La Habra, Calif, http://www.lockman.org. 3 https://www.aaarba.org/ ( asociación de anestesia, analgesia y reanimación de Buenos Aires)

4 Vid. J. Hayward, Historia de la medicina, traducción de Carlos Torres, México, Fondo de Cultura Económica,

1974, p. 230.

Cuenta la historia, que en uno de los espectáculos ofrecidos por un químico de apellido

Colton Gardner, que empleaba este gas en personas voluntarias. Las personas

inmediatamente se sentían colocados en grado de excitación y euforia. Incluso de violencia.

En una oportunidad, una persona voluntaria bajo aquellos efectos, se había lastimado.

Observado esto por el Dr. Wells en que la persona no había sentido dolor alguno, así es que

rápidamente comenzó a investigar acerca de su posible aplicación a la odontología,

ofreciéndose él mismo como voluntario, le había pedido a un colega que le extrajera una

muela picada, utilizando el gas hilarante (óxido nitroso) al despertar el Dr. Wells dijo que

había comenzado “una nueva era para la extracción de órganos dentales”.

Se puede afirmar sin temor alguno, que la especialidad médica anestesiológica y de

reanimación, tal como la conocemos, es de reciente data.

Así en Francia ha comenzado sus primeros pasos a partir del año 19455. En Italia a partir del

año 1954 se implementa la labor específica del anestesista por medio del establecimiento de

la ley 6836. En España desde el año 1955 a través de la ley sobre enseñanza títulos y

ejercicio de las especialidades de la ciencia médica7 y comienza a bridarse cátedras de

anestesiología a través de la reforma universitaria en España esto es a partir del año 1983.

Así en la década del año 1840 se logró administrar tres agentes anestésicos inhalatorios: el

éter; el óxido nitroso y el cloroformo. Siendo el primer medico con dedicación exclusiva al

estudio y práctica de la anestesia en el mundo el inglés John Snow, publicando en 1841 un

interesante trabajo sobre reanimación de recién nacidos.8

2.- Conceptos y Funciones:

Existen en la doctrina diversos conceptos que de alguna manera enmarcan el actuar del

médico anestesista – reanimador. Así, se ha dicho que, “constituye una especialidad de la

ciencia médica que consiste en suspender el estado consciente de la persona y con ello la

percepción del dolor, asimismo, hacer regresar en su momento a ambos” 9 a punto que en

5 Vid. R. Savatier, L’evolution de la responsabilité du médécin anesthesiste, Paris, Cabiers Laënec, 1969, p. 53

6 Vid. P. Trimarchi, Rischio e reponsabilita oggettiva, Milano, Giuffré, 1961, p. 127.

7 Ley de 20 de julio de 1955 sobre Enseñanza, título y ejercicio de las Especialidades

Médicas. (BOE núm. 202, de 21 de julio de 1955, pp. 4440 a 4442) 8 https://www.aaarba.org/ ( asociación de anestesia, analgesia y reanimación de Buenos Aires)

9 Trigo Represas Stiglitz el seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico , p 155, N° 33 y noto

199, con cita de Frey – Hugin- Mayrhofer “Posición de la anestesiología y la labro del anestesiólogo en la

medicina actual “ en tratado de anestesiología , reanimación y tratamiento intensivo ; Bustamante Alsina , Mala

praxis médica : responsabilidad emergente de la falta de control cardiaco durante un acto quirúrgico, ED,169-

116N° III, a) citado por Félix A. Trigo Represas “ Reparación de Daños por Mala Praxis Médica” ed,

Hammurabi 2da, edición actualizada, año 2008. Pag. 405 y sbsig.

algunos países como España se ha añadido en la denominación legal de la especialidad

juntos a la “anestesiología” y a la “reanimación”, al tratamiento del dolor.10

En una primera época se solía confundir las funciones de cirugía con al de anestesiología;

hoy en día sabemos que son especialidades bien diferenciadas pero que sin lugar a dudas

están destinadas al menos por unos cuantos años más, a coexistir juntas. Si bien pareciera

que la anestesiología se halla de alguna manera subordinada a la cirugía por una cuestión

funcional o si se quiere práctica. Lo cierto es, que la anestesiología aparece como un

ineludible auxiliar de la cirugía; pues permite que esta pueda desenvolverse en el acto

quirúrgico con total tranquilidad y seguridad; por lo tanto implica mayor efectividad o eficacia.

La responsabilidad del anestesiólogo era de alguna manera eclipsada por la figura visible

del cirujano, como cabeza del acto quirúrgico. Sin embargo podríamos firmar que hoy en día

se trata de una actividad o especialidad autónoma, compleja y bien diferenciada a la figura

del cirujano. Por lo tanto su responsabilidad bien definida.

3.- Funciones Generales más conocidas:

Las funciones generales o básicas del médico anestesiólogo reanimador, consiste entonces

en lo que todo el mundo conoce y es la de hacer dormir (colocarlo en el plano inconsciente)

a la persona enferma, durante las intervenciones quirúrgicas a los efectos de que el mismo

no sienta dolor, corriendo también bajo su responsabilidad, la de hacerlo despertar

(reanimar) en el momento oportuno. Sin embargo la tarea esencial del experto va mucho

más allá de esas tareas generales o “comunes” que todos conocemos vagamente.

4.- Funciones específicas. La importancia de los actos pre anestésicos. La llamada

“Ficha Anestésica”:

Una de las funciones principales de todo medico anestesiólogo es la de servirse de todos

aquellos exámenes controles médicos previos, prácticas de laboratorio, detalles sobre el

historial clínico del paciente.

Resulta de conveniencia que el especialista anestesiólogo evalúe al paciente un día antes

del acto quirúrgico, conocer y charlar con el paciente, despejar cualquier duda que tenga, y

realizar algún otro examen prueba o estudio que considere a fin de tener los detalles

completos para de algún modo asegurar su actuación proba.

10

Llamas Pombo, vioz “Anestesista”, en enciclopedia de Responsabilidad Civil, Atilio Alterini – Roberto M.

López Cabana (dirs.) T. 1, pag. 412, n° 4. citado por Félix A. Trigo Represas; en el libro anteriormente citado

Así generalmente, la doctrina más especializada divide las funciones específicas y concretas

del especialista anestesiólogo en tres etapas fundamentales:

a.- La primera etapa “pre-anestésica”: Aquí el médico anestesista o anestesiólogo, deberá

servirse no solo de aquellos estudios previos, sino también realizar todos los actos

tendientes a despejar cualquier duda que tenga sobre el paciente; antes de suministrarle

cualquier dosis medicamentosa. Así entonces, deberá cerciorarse si es el paciente es

alérgico a algún componente de la anestesia u otra medicación a utilizarse en la sala

especifica o el quirófano. Deberá también verificar que el paciente no sufra de hipertensión,

problemas del corazón, presión alta o baja etc.

Es decir, el Médico anestesista deberá recoger toda la información posible y necesaria que

haga a tomar conocimiento pleno, acerca de la situación clínica del paciente. Deberá tener a

su disposición también la historia clínica de la persona enferma.

Todos estos datos deberán volcarse en la denominada “ficha pre-anestésica” que debe ser

firmada por el médico anestesista y debe integrar la historia clínica del paciente.

Generalmente hoy en día el médico especialista anestesiólogo, es secundado por un

“técnico anestesista”; quien ayuda al primero a controlar todos los elementos técnicos y

aparatos que habrán de ser utilizados; su higiene y correcto funcionamiento.

Indudablemente, estos actos preparatorios pre-anestésico, constituyen actos de

fundamental importancia a los efectos de erradicar cualquier anomalía, contingencia

inesperada, que se puedan presentar durante el acto de intervención quirúrgica o con

posterioridad. Es decir, tomar las medidas de prevención y preparar idóneamente al

paciente, resulta un acto necesario a la vez que obligatorio de cualquier médico anestesista,

pues indudablemente lleva consigo la prevención de posibles errores o mala praxis

anestesiológica.

Aun antes de ir de lleno a las cuestiones de la responsabilidad civil, se hace necesario

advertir desde ya, que el médico especialista anestesista, debe observar en todo momento

las conductas técnico científico y también legal, a los efectos de desenvolverse con

conocimiento profesional idóneo y ético.

De modo entonces, que la “ficha anestésica” ayudara al especialista a trabajar con más

seguridad y a la vez a disminuir los imprevistos. Tomar razón del peso, de la talla y de las

demás cuestiones clínicas que hacen al paciente, indefectiblemente evitará complicaciones

o errores en la práctica galénica, por ejemplo, en dicha ficha anestésica se deberán

consignar, todos los datos del paciente. Su sexo, el tipo de procedimiento que se ha de

aplicar; así como también los datos del cirujano y del propio anestesista y de las personas

que lo secundaran como enfermeros especializados o bien técnicos anestesistas.

También se debe consignar en cuadro especial dentro de la denominada “mediciones pre

anestésicas”, cuestiones referentes al tipo o clase de dolor que sufre el paciente (leve,

moderado, fuerte, grave). El estado en que se encuentra el paciente al momento de la

intervención, (esto es: “alerta”, “tranquilo”, “deprimido”, “excitado”, “agresivo” etc.).

Se debe consignar datos fidedignos, acerca de la droga suministrada en el acto pre-

anestésico; la hora, la dosis y la vía. Así como también los datos de la sedación (“lograda”,

“ninguna”, “moderada”, “marcada” etc.) y también datos reales sobre la hora en que se

produce la “inducción”, la droga utilizada, la dosis certera y la vía por donde se le suministra

el medicamento.

b.- La segunda etapa contigua se da a partir de la inducción. Se efectúa un control o

seguimiento sobre el “mantenimiento de la anestesia” se realiza (generalmente cada 15

minutos) dentro de un cuadro especifico y también se debe consignar la droga utilizada y el

porcentaje. Los datos de fluidos y de intubación, si se utiliza el tubo endotraqueal se debe

consignar su número. Al igual que si se trata de una anestesia general, local o regional. El

número de aguja, la droga utilizada y la dosis (ej: lidocaína, bupivacaina, proparacaina).

Debe hacerse mención a la medición de presión media, sistólica y diastólica etc.

Generalmente se hace mención en la ficha aludida, acerca de la profundidad de la anestesia

(“leve”, “moderada”, “profunda”), también datos sobre la temperatura. La recuperación

(“suave”, “difícil”, “rápida”, “lenta”).

Es decir, el anestesista deber inexorablemente estar presente durante la intervención

quirúrgica, controlando la presión arterial, la respiración del paciente, el pulso, la

temperatura, el correcto funcionamiento de los órganos vitales, como el corazón, los

pulmones y riñones. Si existen complicaciones debe velar para restablecer el equilibrio en el

paciente.

El anestesista es el encargado de dirigir las transfusiones de sangre en caso de ser

necesario. La aplicación de los medicamentos que fueren menester y en su caso, también

se encarga, de aplicar las técnicas de reanimación que fueren recomendadas.

c.- Se podría enunciar como tercera parte o etapa del proceso anestésico aquella que se da

durante la “post – anestesia”, se consigna en la ficha, un cuadro de escala de dolor, la hora

la droga, dosis y vía (“vocalización”, “herida”, “marcha”, “palpitación”, “actitud”, “apariencia”).

Por último, el rescate anestésico por sí o por no. Y la firma del anestesista.

Debe recalcarse por su importancia, que esta “ficha anestésica”, debe formar parte de la

historia clínica del paciente.

5.- Breves reseña histórica acerca de la responsabilidad:

Existen en la historia algunos antecedentes históricos, que hablan acerca de la

responsabilidad del galeno:

Las primeras alusiones respecto a la responsabilidad médica se puede leer en el Código de

Hamurabbi (art 215 al 227) aproximadamente unos 2.394 a.c., donde se establecen deberes

derechos y obligaciones de los galenos. En cuanto a la responsabilidad hacían diferencia

entre si el daño era provocado a “una persona libre” o “a un esclavo”, si se comprobaba que

el error o negligencia médica acaecía sobre una persona libre, la pena era la de cortarles las

dos manos, así, el código Hamurabbi decía: “Si un médico ha tratado a un hombre libre

de una herida grave con la lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha

abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, se

le cortarán las manos.”11 Si el medico ocasionaba un daño a una persona esclava, las

consecuencias eran solamente civiles.

En Egipto antiguo también se establecieron reglas bastantes claras en lo que respecta a la

responsabilidad civil del médico en el denominado “libro sagrado”, la pena de muerte era

casi segura ante un error del galeno, en cuanto a lo inobservancia del mandato contenido en

aquel libro sagrado, no así vinculado al daño que producía en el paciente.

En el derecho romano, también podemos encontrar algunos preceptos que regulaban el

actuar del médico, como así también las responsabilidades ante su incumplimiento; se

efectuaba una discriminación respeto a la condición social, esto es, si el daño se cometía

sobre un esclavo se aplicaba generalmente la ley civil (lex aequilla), a fin de la consecución

de una reparación indemnizatoria. En cambio, si se trataba de una persona libre, se aplicaba

una acción de locación.12

11

Llamas Pombo, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p. 6.

12 Por todos, BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho romano. Madrid: Editorial Reus, 1979. (Traducción

de la 8ª edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa), pp. 531 y ss. y LLAMAS POMBO, Eugenio. La

responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos… p. 10

6.- Prevenciones. O.M.S.:

Según un comunicado de prensa de la O.M.S. (Organización Mundial de la Salud)13, que

data del 14 de febrero del año 2009, expresa que “Una lista de verificación de la seguridad

quirúrgica reduce en una tercera parte el número de muertes y complicaciones asociadas a

cirugía. Los ensayos llevados a cabo en ocho países en todo el mundo auguran una enorme

reducción de los eventos adversos quirúrgicos durante las operaciones de cirugía mayor”

Según el informe, “El análisis resultante de lo acontecido en cada uno de los hospitales en

las seis regiones de la OMS indica, que los índices de serios problemas operatorios se

redujeron de un 11 a un 7 por ciento en el periodo de introducción del listado de medidas,

representando con ello, una disminución total de hasta un tercio en el número de problemas.

Con la aplicación del listado de medidas a seguir, el número de muertes post-operatorias

luego de intervenciones de seriedad en estos hospitales, experimentó una reducción de más

de un 40 por ciento (del 1.5 por ciento al 0.8 por ciento).”

7.- Resolución 28/2012 (Ministerio de Salud). Listado de Verificación para la Cirugía

Segura y Su Manual De Uso e Instrucciones.

A través de esta resolución el Ministerio de Salud de la Nación, ha resuelto aprobar el

“LISTADO DE VERIFICACIÓN PARA LA CIRUGÍA SEGURA y SU MANUAL DE USO E

INSTRUCCIONES”. En particular y en lo que aquí nos interesa, se han fijado diversos ítems

que debe ser verificado por el médico anestesiólogo.

A.- Control de Equipamiento de la Anestesia: El coordinador pedirá al anestesista que

confirme que se ha realizado un control de la seguridad de la anestesia, entendido como

una inspección formal del instrumental anestésico, de la medicación y del riesgo anestésico

del paciente antes de cada intervención.

Además de confirmar que el paciente es apto para someterse a la operación, el equipo de

anestesia debe inspeccionar el equipo de intubación y aspiración de la vía aérea, el sistema

de ventilación (incluidos el oxígeno y los fármacos inhalados), la succión y los fármacos,

dispositivos y equipos de urgencia, para cerciorarse que todo esté disponible y en buenas

condiciones de funcionamiento y proceder a marcar el ítem correspondiente.

13

O.M.S. sitio en internet: http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2009/safe_surgery_20090114/es/

B.- Oximetro de Pulso Colocado En El Paciente y Funcionando:

El coordinador de la lista, para poder marcar el ítem, confirmará que al paciente se le haya

colocado antes de la inducción de la anestesia un pulsioxímetro que funcione

correctamente. Lo ideal es que la lectura del dispositivo sea visible para el equipo quirúrgico.

A ser posible, debe utilizarse un sistema de señal sonora que alerte del pulso y la saturación

de oxígeno.

La OMS (Organización Mundial de la Salud) ha recomendado la utilización del

“pulsioxímetro” como componente necesario para la seguridad de la anestesia. Si no se

dispone de él, el cirujano y el anestesista deben evaluar la gravedad del caso y considerar la

posibilidad de aplazar la intervención hasta que se tomen las medidas necesarias para

disponer de uno.

Puntos claves:

a.- Asegurar el funcionamiento correcto del oxímetro de pulso.

b.- Probar su funcionamiento en algún integrante del equipo quirúrgico.

c.- Evaluar las manos, dedos y uñas del paciente, dado que es fundamental que se

encuentren en condiciones de higiene óptimas para un correcto funcionamiento del sistema

de medición.

d.- Despintar, si fuese necesario las uñas de pacientes que lleguen a quirófano si no han

sido evaluadas en el área de internación.

e.- Descontaminar las pinzas del oxímetro con clorhexidina luego de ser utilizados y entre

paciente y paciente.

f.- Asignar a una persona en particular el control de funcionamiento del oxímetro.

C.- Verificación De Existencia De Alergias Conocidas En El Paciente:

El coordinador le preguntará si el paciente tiene alergias conocidas y, si es así, cuáles. La

pregunta ha de formularse aunque el coordinador ya conozca la respuesta, para confirmar

así que el anestesista es consciente de la existencia de alergias que supo.

D.- Chequeo De La Vía Aérea Riesgo De Aspiración:

Aquí el coordinador confirmará verbalmente que el equipo de anestesia ha valorado

objetivamente si el paciente tiene una vía aérea difícil. Hay múltiples formas de graduar la

vía aérea, como la escala Mallampati, la distancia tiromentoniana y la escala Bellhouse-

Doré.

Una evaluación objetiva de la vía aérea usando un método válido es más importante que el

método elegido en sí mismo. Si la evaluación de la vía aérea indica un riesgo alto de

dificultad (como un Mallampati de 3 o 4) el equipo de anestesia deberá prepararse para

abordar una vía aérea difícil. Esto incluye, como mínimo, el ajuste del enfoque de la

anestesia (por ejemplo, realizar una anestesia regional si es posible) y controlar que los

equipos de emergencia están disponibles.

Para los pacientes de los que se conozca la dificultad de la vía aérea o que tengan riesgo de

aspiración, el ítem de la lista sólo se debería marcar (y proceder a la inducción de la

anestesia) una vez que el profesional de anestesia confirme que tiene el equipo adecuado y

la ayuda precisa.

E.- Verificación De Profilaxis Antibiótica En Los Últimos 60 Minutos (si corresponde):

El responsable de esta administración, que suele ser el anestesista, debe confirmarlo

verbalmente.

El tiempo de administración de la primera dosis deberá hacerse entre 30 y 60 minutos

previos a la incisión quirúrgica. En el caso de utilizar antibióticos como la Vancomicina o

Ciprofloxacina, se deberán tomar en cuenta los tiempos de administración recomendados

para los mismos.

F.- Conocimiento De Comorbilidades Del Paciente:

En este punto se revisará la posibilidad de existencia de comorbilidades que puedan

provocar problemas durante la operación.

Si bien el anestesiólogo es el que responde, debe estar presente el cirujano. Este punto se

completará una vez que el equipo quirúrgico tomó conocimiento de las posibles

comorbilidades que están descriptas en la HC, si no se revisó con anterioridad deberá

hacerlo en este momento pudiendo consultarlo y verificarlo con el paciente de ser necesario.

8.- Consentimiento Informado Anestésico:

No cabe duda alguna que el anestesiólogo debe advertir al paciente de los riesgos de la

anestesia y también brindarle la información detallada y asequible (esclarecedora) respecto

de todas las implicancias que podría traer aparejado el procedimiento anestésico. De modo

que el consentimiento informado resulta un requisito médico legal de fundamental

importancia a la hora de llevar adelante el acto anestésico.

El Manual de Ética de 1984 de la Asociación Médica Americana sostiene, respecto al

consentimiento informado, que "consiste en la explicación, a un paciente atento y

mentalmente competente, de la naturaleza de la enfermedad, así como del balance entre los

efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos

recomendados, para a continuación solicitarle su consentimiento para ser sometido a esos

procedimientos".

Así entonces la información más adecuada y sencilla para el entendimiento del paciente y/o

de sus familiares, implicara también para estos, el respeto por su autonomía de voluntad o

su autodeterminación, respecto al tratamiento.

Tan importante es el consentimiento informado, que existe la posibilidad de construir una

relación de causalidad, entre la falta de consentimiento informado y los daños que se

derivan para el enfermo producto de una actuación médica quirúrgica.

Por lo tanto, no informar es no advertir, es no suministrar o bien retacear la información

debida, no brindar la posibilidad a la persona de poder negarse o desistir de la práctica o el

tratamiento de que se trate.

Respetar la autodeterminación y la decisión personal del paciente es respetar su dignidad,

su individualidad y su libertad, significa respetar su voluntad libre y su capacidad de elegir.

El medico anestesiólogo debe advertir de los peligros que traerá aparejado la utilización de

la anestesia para la salud y para la vida del enfermo, pero esta información debe ser veraz,

asequible, completa. No se trata de rellenar “formularios pre-impresos”, sin advertirle al

paciente de las contraindicaciones o eventualidades que la anestesia puede desencadenar

en el organismo de la persona.

De esta manera, esa declaración de voluntad expresada por el paciente, con su firma puesta

en el papel denominado “consentimiento informado”, no sea vista como un mero acto de

adhesión. Sostiene Feliz A. Trigo Represas: “El derecho del paciente al rechazo del

tratamiento médico aconsejado constituye precisamente una de las últimas aportaciones de

la teoría de los derechos humanos; por cuanto aquel viene a ser lisa, y llanamente, una

manifestación o proyección necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integridad

corporal, a la libertad personal y de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad y en

particular, a la auto-disposición sobre su propio cuerpo”14.-

9.- Naturaleza jurídica de la obligación del médico anestesista reanimador:

En cuanto a la naturaleza jurídica de la obligación del médico anestesista reanimador,

puede decirse que en principio, se encontraría inmerso dentro de los parámetros generales

de la responsabilidad civil profesional de cualquier otro galeno, esto es, una “obligación de

medios”.

En la doctrina más especializada, se ha discutido bastante respecto a conceptualizar las

obligaciones del médico y su naturaleza jurídica. Así, algunos se posicionan del lado de las

llamadas obligaciones de medios, otros lo hacen desde la perspectiva de las obligaciones de

resultado y otros también, adoptan una posición intermedia, en el sentido de establecer que

en realidad en su actuar cotidiano, el médico, va entretejiendo constantes obligaciones de

medios como así también de resultado.

Básicamente la distinción sustancial como todos sabemos, se trata, en averiguar si entre el

facultativo y el paciente ha existido en su vínculo obligacional contractual, una convención

libre y voluntaria direccionada a la consecución de un resultado concreto o específico. Si el

resultado expreso no existe, pues estaremos incurso dentro de las obligaciones generales

de medio, salvo raras excepciones en que por el tipo de tratamiento o terapia, estudio o

examen pueda presumirse o sostenerse, con más o menos seguridad que la obligación ha

de ser de ser resultado.

Entonces, el médico anestesista, deberá emplear los mecanismos y métodos más actuales y

menos riesgosos para el paciente, se le exige un obrar diligente, prudente en el desempeño

de su profesión.

14

Félix A. Trigo Represas en “Reparación de Daños Por Mala Praxis Médica” 2da ed., año 2008; editorial

Hammurabi; pag.375.

“Tal situación se explica de alguna manera, por la circunstancia de que la anestesia, nunca

supone un fin en sí misma, sino un medio necesario para la realización de otros actos

médicos, particularmente quirúrgicos”, como así que “por esta razón, el anestesiólogo

desempeña la mayor parte de su actividades al lado de otros especialistas y profesionales”15

“Sin embargo hoy en día, se acepta de manera casi uniforme, tanto por la doctrina jurídica

como por la ciencia médica, que el anestesista se desempeña con autonomía científica y

técnica, con obligaciones y responsabilidades propias.”16

El Dr. Cifuentes ex -integrante de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil, sostuvo en un caso, que “El resultado previsto en la aplicación del anestesia, es la

inconciencia y el adormecimiento para evitar el dolor por medio de diario uso y con drogas

que bien utilizadas son inocuas para la salud general de las personas (salvo algún caso

especial). No parece posible pues, calificarla de obligación de medios, porque no hay “aleas

graves” y por qué no es más que un medio complementario de la cirugía tan estereotipado

(para el que sabe aplicarlo) hoy frecuente y sencillo, que el resultado (adormecer, hacer

dormir) prevale indudablemente sobre cualquier otra consideración” 17

No obstante me permito discrepar con estas expresiones, entendidas quizás en su tiempo,

pero que hoy no se ajusta a la realidad imperante ni en los hechos ni teniendo en cuenta la

doctrina más moderna, pues no puede sustraerse la responsabilidad del especialista

anestesiólogo de aquella regla general de las obligaciones de medios. Es decir, que aun a

pesar de que el anestesiólogo cumpla a rajatablas con todos y cada uno de los

procedimientos más modernos con diligencia, cuidado y previsión, no se garantiza el

resultado, como así tampoco la eliminación total de los riesgos y complicaciones.

10.- Presupuestos de la Responsabilidad Civil del médico Anestesista Reanimador:

Estamos entonces, en condiciones mínimas de adelantar que: el medico anestesiólogo será

responsable por el error, la negligencia, la impericia (la culpa); así como también del dolo (la

intensión).

15

Llamas Pombo, voz “Anestesista”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil, Atilio A. Altrini – Roberto M.

López Cabana (dirs.), t. I, p.410,n°1. 16

Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Contratos médicos, p.187,n° 5; Diez , “La responsabilidad del anestesista”, en

Responsabilidad Profesional, Carlos A. Ghersi (dir), t.3,p.62,19, CNCiv., Sala A, 15/5/96 Díaz c. Sindicato

Argentino de Televisión O.S.”,LL, 7997–F-958, 40.084-S;ídem, Sala C, 30/9/82, “Frank c. Galarza

Camarena”,LL, 1983 B-318, JA, 1983-III-167,ED,102-221. 17

CNCiv. Sla CV, 30/9/82, “# Frank c. Galarza Camarena”, LL,1983-B-318,JA 1983 – III-167, Ed,102-221;

Idem, Sala H,18/9/96,”Garrido Espinoza de León c. Obra Social Personal dela industria del calzado” ,LL, 1997-

C-538.-

“Se puede decir que la responsabilidad civil médica, se encuentra subsumida en los

principios generales que rigen la responsabilidad civil. La mayoría de la doctrina coincide en

que los presupuestos de la responsabilidad civil en general, son cuatros: El daño; la

antijuricidad; la relación de causalidad adecuada y el factor de atribución18.

Sintéticamente, en cuanto al “daño”, si no existe daño; pues mal puede pretenderse un

resarcimiento económico; no existiría un interés ni podría fundarse seriamente una

pretensión; pues constituye base para cualquier promoción jurisdiccional civil. Decía Orgaz:

“Solo la ilicitud que causa un daño da lugar a una reparación”19.

En cuanto a “la antijuricidad”, objetivamente significaría una desvaloración de un deber

legalmente impuesto, en forma taxativa; el que ha sido transgredido; desconocido por su

autor; pero también puede hacerse referencia al principio general de no dañar a los demás

“alterum non laedere” (Ulpiano).20 Art 19 de la Constitución Nacional y por supuesto, que

casos específicos como el aquí estudiado también se aplica el art. 1725 (C.C. y C.).

El médico debe sujetar su accionar al cumplimiento de normas especiales que regulan su

actividad, entre otras normas, a la ley 17.132 Publicación: B.O. 31/01/1967 Actualización:

1/03/2013 “Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración”; que rige en

Capital Federal; Antártida e Islas del Atlántico Sur. Ley 26.529 Promulgación: 19/11/2009

Publicación en el Boletín Oficial: 20/11/2009 “Derechos del paciente en su relación con los

profesionales e instituciones de la salud”. Ley nacional N° 24.193 de “Trasplante de Órganos

Humanos y Materiales Anatómicos”. Sancionada: marzo 24 de 1993. Promulgada

Parcialmente: abril 19 de 1993, actualizada por ley 26.066 de marzo de 2006.

Específicamente el art 20 de la ley 17.132 estable la responsabilidad del anestesista, al

disponer en su texto lo siguiente: “Las anestesias generales y regionales deberán ser

indicadas, efectuadas y controladas en todas sus fases por médicos, salvo casos de fuerza

mayor. En los quirófanos de los establecimientos asistenciales oficiales o privados deberá

18

16/02/1984; Sala D. C.N.Civ.; autos:” Roitbarg c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios”; LL 1984-C-586

y ss. También: Alterini –Ameal- López Cabana, Derecho de obligaciones Civiles y comerciales, p.158,n° 371 y

p. 689, n° 1691; Borda, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 5° ed., t. II, p. 236, n° 1309; Bustamante

Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 9° ed., p, 108, n° 170; Kemelmajer de Carlucci, en Código

civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado; A C. Belluscio (dir.) –E.A. Zannoni (coord.),

t. 5,p.27 y., art. 1067, 1: ídem Daños causados por abogados y procuradores, JA, 7993 –III-707 y ss., n° II y ss.

Llambias, tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III,P. 611, n°2205. 19

Orgaz “El Daño Resarcible” 2da. Ed. Pag. 35 y sig. N° 4; CNCiv.; Sala E, 30/05/1967; “Bottaro c. Salas”, LL;

127-856. 20

CSJN; 05/08/1986; “Santa Colomac. Ferrocarriles Argentinos”; JA; 1986-IV-625 ED; 120-649; CSJN- Fallos,

308:1660.

llevarse un libro registro en el que conste: las intervenciones quirúrgicas efectuadas, datos

de identificación del equipo quirúrgico, del médico a cargo de la anestesia y del tipo de

anestesia utilizada. El médico anestesista, el jefe del equipo quirúrgico, el director del

establecimiento y la entidad asistencial, serán responsables del incumplimiento de las

normas precedentes”.

Respecto a “La relación de causalidad adecuada21; torna necesario, que las

consecuencias perjudiciales, tengan una conexión adecuada de causalidad con el hecho

productor del daño (art. 1726/1727 y 1734 C.C.Y.C. ley 26.694/2014). Es necesario

entonces que el daño haya sido causado por acción u omisión de su autor; quien deberá

responder por la extensión de las consecuencias dañosas de su proceder.

Es decir, que la cuestión de la causalidad, debe estar directamente relacionada con la

situación fáctica que permita un reproche jurídico de responsabilidad civil; esto quiere decir

que debe ser demostrado, verificado, probado o en su caso, cuando ello resulte poco menos

que imposible, la existencia de razonables y abundantes “presunciones” que surjan de las

diferentes circunstancias que rodeen al caso en concreto, esto es, elementos de juicio

suficientes como para tener acreditada la relación de causalidad adecuada entre la acción u

omisión y el daño.

Así se ha establecido concretamente en punto a la posible relación de casualidad en el

suministro de anestesia y la producción de un paro cardiaco en el paciente, ha resuelto la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, lo siguiente: “Cierto es, que no

existe seguridad absoluta de cuál fue la causa que provocó el paro cardíaco, pero no lo es

menos que pericialmente se ha determinado que el mismo sobrevino probablemente por

exceso de anestesia, circunstancia que, sumada tanto al irregular funcionamiento de del

vaporizador como al proceder negligente de los médicos - que privo al paciente del método

medico científico adecuado (el examen preoperatorio) para evaluar la situación de riesgo en

que se encontraba Pérez – son elementos de juicio suficientes para tener por acreditada en

este caso, la relación causal adecuada entre la descripta conducta omisiva y el daño”22.

En otro fallo se ha resuelto lo siguiente: “La circunstancia de que el método escogido por el

anestesista hubiese poseído en sí mismo un mayor riesgo que otros posibles, no puede

servir por si solo de base para tener por acreditado el nexo causal, temperamento este que

21

Expte. 33.742/11 - “W., E. A. c/ Galeno Argentina S.A y Otros s/ daños y perjuicios - Resp. Prof. Médicos y

Aux.” – CNCIV – SALA L – 29/12/2015.

22 SCBA,22/12/92, AC.44.440, “Perez c. Clínica Central y otros”, JA,1993 – II-111-

en cambio es comúnmente aceptable cuando el daño ha sido precedido de la creación de un

riesgo injustificado, al provocarse culposamente un estado de peligro”23

En cuanto al “factor de atribución”, decir que en caso de responsabilidad médica el factor

generalmente es “subjetivo” (culpa – dolo). Ahora bien, nuestro nuevo Código Civil y

Comercial en los arts. 1.721 y ss., nos habla en detalle acerca de los factores, tanto

subjetivos como “objetivos”24; estableciendo claramente que la atribución de un daño al

responsable puede basarse en factores objetivos, como subjetivos y que en ausencia de

normativa el factor de atribución es “la culpa”25(negligencia, imprudencia, impericia). Cuya

apreciación habrá de hacerse en abstracto y tomando como modelo de comparación al

arquetipo del “buen profesional”, ni el mejor ni el superhombre de Nietzche, ni un héroe pero

tampoco el peor, el descuidado, el ignorante, el desidioso o desaprensivo”26.

En todo caso, al ser el médico anestesista un “especialista”, se le exige una obligación de

actuar con mayor conocimiento de las cosas, un obrar con cuidado y prevención, siendo

menos excusable su error que el que se le podría irrogar o endilgar a otro profesional que se

dedique a la medicina general, o a un clínico o a un médico rural.

Al considerar a la obligación medical como de medios y no de resultado, solo se puede

exigir al galeno un actuar idóneo, diligente, procurar la sanación del enfermo o la cura de la

enfermedad, pero sin prometer aquel resultado. De modo que cuando ese resultado salud o

sanación del enfermo no se da, no puede traer implicancias directas o inmediatas sobre la

responsabilidad el médico; ya que la ciencia médica es limitada y siempre existe un

porcentaje un “alea” que se escapa de las previsiones más prudentes, por ello mal

podríamos hablar de la “presunción de la culpa” en la responsabilidad médica; esto es, hay

que probar la culpa (quien pretenda una reparación deberá acreditar que el médico no se

condujo con mesura, idoneidad, diligencia, pericia), es decir, que la culpa deber ser, en

principio, evidente; pues la carga de la acreditación de la culpa recae aun como principio

general sostenido en estos tiempos en la personas del actor; sin perjuicio de las actuales

cargas probatorias dinámicas (Art. 1735 del Código Civil y Comercial de la nación; art. 377

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 375 de la ley adjetivo de la Provincia

de Buenos Aires. Art. 367 del Código Procesal Civil y Comercial del Chaco, según ley 7950

23

Cam., Apel. Civ. y Com. Rosario. Sala II, 16/12/97, “D.,C.A. c. S.B.S.A.” LL litoral, 1998 -2-177.- 24

Bueres, su voto en C. Nac. Civ., sala D, 24/6/1999, JA 2000-III-615)” (esta Sala L, 22-12-2009, “V., F.R. c.

Gobierno”; J.A. 2010-II 493). 25

Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, 2° ed., t.I, p. 441 y ss., n° I y t. II, p. 93, n° 6 , C 26

Campagnucci del Caso, La culpa en la responsabilidad médica, LL, 1994 – a -277 y s., N° IV; CNEsp. Civ. y

Com., Sala IV,31/5/88,” M. de S.., M. Z. c. Centro Valls S.A “ LL, 1988 – E- 448; ídem, Sala V, 7/10/87,”

Psitelli de Rodríguez c. Asoc. Francesa Filantrópica”, LL, 1989 – C-623.-

vigente a partir del 1ro de agosto de 2017, aunque con evidentes connotaciones especiales,

al disponer desde el párrafo segundo, que “El juez deberá advertir a las partes sobre las

exigencias probatorias que pesaran sobre cada una de ellas, pudiendo suspender la

audiencia para que amplíen el ofrecimiento de prueba dentro de los cinco (5) días. La

distribución de la carga de la prueba no obstara a la iniciativa probatoria del juez o tribunal,

ni a la apreciación conforme con las reglas de la sana critica, la conducta observadas por la

partes, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de colaboración debida. El

juez o tribunal indicaran, concretamente cuales medios de prueba relevantes o de

significación fundan principalmente su decisión. A falta de reglas generales expresas, el juez

o tribunal, aplicaran las reglas de la experiencia común extraída de su propia cultura,

conocimiento y observación de lo que normalmente suele acaecer. Los jueces o tribunales

deberán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurídica material y al debido

esclarecimiento de la causa”. No puedo sino dejar de elogiar el rotundo cambio en lo que

respecta las cargas probatorias del mencionado código provincial, que ha sabido oír el

clamor popular de seguridad y de justicia, una justicia más encaminada a la verdad material

y ya no tan solo formal o procedimental, haciendo hincapié en el rol más activo del

magistrado en aras de develar la verdad como modo de obtener una solución más acertada

y equitativa para las partes en un proceso.

Así entonces, las cargas probatorias dinámicas no solo se refleja, como una designación del

juez respecto a la parte que en mejores condiciones se encuentre de probar; sino que ello

se devela como una necesaria consecuencia de la búsqueda de la verdad material y como

un deber implícito y explícito de colaboración, respecto al arribo de aquella verdad, por parte

de los sujetos procesales.

Sin embargo no se debe perder de vista, que el magistrado podrá tener presente “los

indicios” que arroje “la prueba presuncional”, sobre todo cuando se la extrae de una historia

clínica mal llevada o prácticamente inexistente”27.

De manera entonces que para la mayoría de la doctrina la idea de “culpa” (factor

subjetivo) se encuentra ínsita en cualquier tratamiento o discusión que sobre

responsabilidad civil medica sea debatida.

Pero también podríamos hacer referencia al factor “objetivo”, respecto al reproche de

responsabilidad médica, esto se da generalmente, al utilizar diversos aparatos, elementos

27

CNFed. Civ.Com. , Sala II,23/1/93, “ B.E.B. c. Fuerza Aérea Argentina” ED, 155-44; cncIV.; Sala J, 11/6/92,

“M.,C.R.c. Munic. Buenos Aires” LL, 1994 – A-270.

técnicos computarizados para la realización de los exámenes y los más diversos actos

quirúrgicos.

Entonces esta utilización de instrumentos, es decir de objetos o “cosas”, hace que

pongamos la mirada en la norma que van a regular ya no la del “hecho propio del facultativo”

sino las que regulan la “intervención de cosas”, estos elementos técnicos, aparatos o

productos, muchas veces resultan peligrosos en su utilización para el ser humano.

Se le exige al galeno que extreme los cuidados y las precauciones necesarias en la

utilización de tales elementos técnicos, a fin de evitar los riesgos para el paciente.

Puede hablarse entonces del reconocimiento de la obligación de “seguridad” distinto de la

obligación de cuidado y de prudencia, más aun, en la especialidad de la que hoy hablo

(anestesista) sumamente peligrosa. En una sentencia de fecha 22 de abril del año 1988, el

Tribunal Supremo Español, había resuelto que “La anestesia general implica graves riesgos

que la medicina y la cirugía, no han podido, pese a los innegables progresos científicos,

desarraigar dándose, un porcentaje sensible de fallecimientos consecutivos a dichas

intervenciones”28

Pareciera entonces, según lo hasta aquí expuesto, que el médico para desligarse de

responsabilidad debería probar un caso fortuito (pues al utilizar “cosas riesgosas”); sin

embargo esta discusión era antigua, hoy por hoy, con la sanción del nuevo Código Civil y

Comercial según ley 26.694/2014; se establece no solo la naturaleza de obligaciones “de

medios”, sino también “de resultado”, lo que se traduce en una consagración expresa de la

“responsabilidad objetiva de origen contractual” (arts. 774 incs. “b” y “c”, 1.252, 1.253, 1.723

CCyCN).

De todas formas debemos recordar que subsiste el “deber de seguridad” del médico en la

utilización de los objetos que este utilice en el desempeño de su profesión.-

BIBLIOGRAFÍA Y PÁGINAS CONSULTADAS

28

Llamas Pombo, Voz “Anestesia”, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil” Atilio A. Alterini – Roberto M

López Cabana (dirs.), t.1, p. 411, n° 3; Frey – Hugin –Mayrhofer,” Posición de la anestesiología y la labor del

anestesiólogo en la medicina actual”, en Tratado de anestesiología, reanimación y tratamiento intensivo, p.635 y

s., López Miro , La responsabilidad civil del médico anestesista y de la institución sanatorial por la ocurrencia

del paro cardio-resperitario de un menor . LL,Litoral, 1998 – 2 178 y s.,n° V,1; Cam. Apel. Civ. y Com. Rosario,

Sala II16/12/97,” D.C.A. c. B.S.A. “LLLitoral, 1998 -2 177 y ss. ; esp. Ps. 186 y 187.-

Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 295 y subs.,

Belluscio "Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios" (LA

LEY, 1979C, 19).

Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.)

(O.M.S.) http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/

Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.694/2014)

Ley N° 17.132

Ley 26.529

Feliz A. Trigo Represa: “Reparación de daños por mala praxis médica”; 2da edición

actualizada y ampliada ed. Hammurabi; 2008.-

Orgaz, Alfredo: “El Daño Resarcible” ed Omeba; edic 1960

Bueres,Alberto: “Responsabilidad Civil de los Medicos” ed Hammurabi; ed 3ra; 2007.-

Lopez Mesa Marcelo: “La responsabilidad civil médica - Responsabilidad de Sanatorios y

Hospitales en el Nuevo Código Civil y Comercial. Derecho comparado”; Ed. BdeF; 2016.-

Alberto J. Bueres; T.2; pag. 172; Ed hammurabi srl; “Código Civil y Comercial de La Nación;

Analizado, Comentado y Comparado”, año 2014.-

Peyrano Jorge “Carga Probatorias Dinámicas” ed. Rubinzal-Culzoni; 2008.-

Ricardo Luis Lorenzetti: “Responsabilidad civil de los médicos” (RubinzalCulzoni Editores,

Tomo II, págs. 209 y sgtes.)

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