autonomía de la voluntad en el derecho chileno

7/24/2019 autonoma de la voluntad en el derecho chileno

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2.- AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

l principio fundamental que rige en esta materia es que las partes son soberanas para

elegir, epresa o tcitamente, la ley aplicable al contrato internacional en virtud del

principio de libre contratacin en el mbito internacional. sto significa que pueden

seleccionar la ley por la cual habr de regirse el contrato internacional.

l origen de este principio se atribuye a la scuela 2rancesa del siglo 34&, en especial al

jurista "harles 'umolin.

n la doctrina comparada no eiste unanimidad acerca del alcance que debe asignarse a la

autonoma de la voluntad en la determinacin de la ley aplicable al fondo de los contratos

internacionales.

(l respecto eisten diversas posiciones5

(6 -ara algunos, los contratos internacionales deben regirse por la ley que corresponda

a su localizacin objetiva, la cual no depende de la mera declaracin de voluntad de

las partes. s la tesis de 7atiffol y que en "hile es seguida por 'iego 8uzmn y

Ra9l 'omnguez.76 -ara otros, la autonoma de la voluntad es plena y no reconoce otros lmites que el

contrato sea internacional, esto es, tenga factores internacionales relevantes,

respete el orden p9blico de la le for, es decir, el derecho del juez y que la

eleccin de las partes sea hecha de buena fe. sta es la tesis que sigue el 'erecho

&ngl:s y varios autores etranjeros de renombre como Rabel, 8raveson, ;ann y

otros."6 La tercera opinin es intermedia y postula que las partes pueden elegir la ley

aplicable al contrato pero de entre aquellas que estn razonablemente conectadascon el mismo. sta doctrina es consagrada por el art. #< del "digo "ivil espa=ol

que hace aplicable la ley elegida por las partes siempre que tenga alguna conein

con el negocio.

"omo se puede apreciar las diferencias entre estas posiciones doctrinarias no son tan

insalvables ya que todas reconocen la autonoma de la voluntad de las partes y en

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definitiva, sus lmites como el respeto del orden p9blico y leyes de polica del foro y el

fraude a la ley.

l principio de la autonoma de la voluntad ha sido consagrado en el derecho chileno por

aplicacin del art. #>+> del "digo "ivil que no establece eigencias adicionales en cuanto

al contrato internacional, por una parte, y por la otra, en virtud de las normas del 'L. $0+*

de #*)1 sobre contratacin internacional para el sector p9blico que dispone5 'eclranse

vlidos los pactos destinados a sujetar a 'erecho etranjero los contratos internacionales,

cuyo objeto principal diga relacin con negocios u operaciones de carcter econmico o

financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas

internacionales o etranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el etranjero

con el stado de "hile o sus organismos, instituciones o empresas.

?on igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se haya sometido o se

sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de tribunales etranjeros,

incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje preestablecido o en el

respectivo contrato@!

3.- LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Aal como vemos, pese a su amplia aceptacin, este principio reconoce importantes

restricciones siendo las principales las siguientes5

a.B La &nternacionalidad Cbjetiva.

"onlleva el que la eleccin de la ley por las partes debe corresponder a un contrato

internacional, por lo que el derecho designado debe tener alguna conein con dicho

contrato. -uede ser la nacionalidad, la residencia habitual, le lugar de ejecucin del

contrato, etc. (lgunas legislaciones como la portuguesa, eigen para la eleccin vlida de la

ley aplicable un inter:s serio!D la francesa, una eleccin razonable!D la suiza, un inter:s

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razonable! , la jurisprudencia inglesa una conein real y no fraudulenta entre la ley

elegida y alg9n elemento del contrato!, etc.

b.B l Crden -9blico.

s la limitacin ms relevante pues la ley elegida por las partes no puede contravenir el

orden p9blico del juez, ya que debemos recordar su asociacin con la soberana estatal.

c.B l fraude a la ley.

?e configura cuando las partes maliciosamente designan una ley determinada con la

finalidad eclusiva de eludir la ley que normalmente debe regir el contrato, por resultarles

ms generosa.

d.B ;omento de la designacin de la ley.

"onforme a este criterio, el 'erecho aplicable al contrato es aquel determinado al tiempo

de la celebracin del acto jurdico, por lo que no pueden haber posteriores modificaciones.

e.B Cpciones de ley preestablecidas.

?e produce cuando se acepta la ley de la autonoma pero sujeta a determinadas opciones.

(s, la "onvencin de La Eaya sobre Regmenes -atrimoniales ;atrimoniales de #*)1,

permite que los cnyuges elijan la ley del pas de nacionalidad de alguno de los cnyuge, la

ley del pas en el cual uno de los cnyuges tiene su residencia habitual al tiempo de la

eleccin o la ley del primer pas donde uno de ellos tendr la nueva residencia habitual

despu:s del matrimonio.

4.- EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CHILENO.

'e acuerdo a lo ya se=alado, estimamos que tratndose de materias disponibles las

partes pueden escoger el derecho aplicable al contrato, ya sea al momento de

contratar, despu:s de haber contratado o, incluso, en sus presentaciones judiciales,

cuando ambas invocan una misma ley aplicable en la etapa de discusin, sinobjecin de la contraria. 'e ah que, a nuestro juicio, el pacto electio iuiris bien

puede manifestarse en cualquiera de estos momentos, sin que pueda estimarse que la

localizacin que hace el artculo #/ sea imperativa para las partes.

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n cambio, en ausencia de eleccin de ley por las partes o cuando la eleccin fuere

ineficaz, ser necesario determinar si eiste o no tratado internacional que rija el

contrato. 'e eistir, a :l deber estarse, con primaca de cualquier otra norma de

derecho dom:stico chileno. (s ocurrir, por ejemplo, cuando el contrato sea unacompraventa internacional de mercaderas de aquellas regulados por la "onvencin

de 4iena de #*1< o cuando se trate de un contrato de transporte comprendido dentro

del mbito de regulacin de la "onvencin de 4arsovia.

?i no eiste tratado internacional o, si este resulta insuficiente para zanjar una

determinada controversia Fdado el natural y limitado mbito de regulacin de estos

instrumentos6 no quedar ms que acudir a las normas de conflicto del foro y, enparticular, al artculo #/ del "digo "ivil chileno.

4.1. EL ARTICULO 16 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA DE

CONFLICTO BSICA EN MATERIA DE CONTRATOS

INTERNACIONALES

'e acuerdo con el artculo #/ del "digo "ivil5

GLos bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos

sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los

contratos otorgados vlidamente en pas extrao.

!ero los e"ectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile,

se arreglarn a las leyes chilenas#.

?obre la base de esta disposicin, y a efectos de determinar la ley aplicable al

contrato internacional, la doctrina nacional ha distinguido tradicionalmente entre

aquellos contratos celebrados en el etranjero para cumplirse en "hile y aquellos

celebrados en "hile para cumplirse en el etranjero.

n cada uno de estos casos, adems, se suele distinguir entre lo que concierne al

fondo del contrato y aquello que interesa a su forma. -or razones de orden y

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claridad, seguiremos un esquema similar.

4.2 LEY APLICABLE AL FONDO DEL CONTRATO CELEBRADO EN

EL EXTRANERO PARA CUMPLIRSE EN CHILE.

4.2.1. VISIN TRADICIONAL.

n vista de lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo #/ reci:n

citado, la mayora de la doctrina nacional Hy de manera anloga tambi:n la doctrina

etranjera de pases que adoptaron el "digo de 7elloH han sostenido que los

requisitos del contrato, tanto internos como eternos, se regulan por la ley del lugar

de su celebracin, mientras que los efectos, entendidos estos como los derechos y

obligaciones que emanan del acto, se rigen por la ley chilena cuando el contrato ha

de cumplirse en "hile.

sta es la opinin de don "lemente 2abres quien sostiene queG Los requisitos

necesarios para el valor del contrato, ya sean internos, ya sean eternos, se rigen por

la ley del pas en que se celebra F@6G y queG los efectos, o sea, los derechos y

obligaciones, se rigen por la misma ley, salvo que el contrato se haya celebrado para

cumplirse en "hile, pues entonces se arreglarn a la ley chilenaG.

sto 9ltimo significa seg9n 2abres que, por una parte,G las estipulaciones

consignadas en :l deben ajustarse a la ley chilena lo mismo que si se hubieran

celebrado en "hileG y, por la otra, queG los derechos y obligaciones que son de la

naturaleza del contrato y que se producen sin necesidad de estipulacin epresa, son

eactamente iguales en los contratos que se celebran en "hile que en los que se

celebran en el etranjero para cumplirse en "hileG. n otras palabras,G es lcito hacer

en los contratos referidos las mismas estipulaciones que podran hacerse en los

contratos que se celebren en "hile, y que a falta de estipulaciones especiales, los

dichos contratos producen los derechos y obligaciones que determinan las leyes

chilenasG.

s decir, siguiendo la teora de los actos jurdicos, 2abres sostiene que losG efectosG

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a los cuales alude el inciso tercero del artculo #/ no son otros que los derechos y

obligaciones que emanan del acto. n consecuencia, si bien defiende la aplicacin

de la Le Loci "elebrationis a los requisitos de validez del contrato, ecluye de su

mbito de aplicacin todo aquello que concierne a los derechos y obligaciones delcontrato cuando este haya de cumplirse en "hile. n este mismo sentido, se

pronuncian "laro ?olar, (lessandri y ?omarriva, 'ucci, 'omnguez, 8uzmn y

Ramrez. Aambi:n la jurisprudencia ha acogido esta interpretacin en algunos fallos,

aunque usualmente en obiter dicta.

n consecuencia, nuestro "digo admitira lo que la doctrina comparada ha

denominado Haunque no sin antes resaltar su inconvenienciaH un fraccionamiento o

depecage del fondo del contrato internacional, sometiendo diversasG partesG delmismo a leyes distintas.

4.2.2 NUEVA INTERPRETACION DEL ALCANCE DEL ART!CULO 16.

"omo decamos, la doctrina ha reconocido tradicionalmente en el inciso segundo del

artculo #/ una suerte de consagracin al principio Le Loci "elebrationis, fundado

principalmente en su propio tenor literal. "oincidimos con esta postura en la medida

en que el contrato haya de cumplirse en el mismo pas en el cual se otorg. 'e lo

contrario, regir lo dispuesto en el inciso siguiente.

l profesor 2rancisco 8rob, basado en la historia fidedigna del establecimiento del

art. #/ inc. 0% del "digo "ivil en relacin con la voz G efectosG all empleada, como

sinnimo de los derechos y obligaciones que emanan del contrato, distingui:ndolos

claramente de los requisitos internos de todo acto, postula que no est haciendo

referencia a los derechos y obligaciones del contrato, sino que, de manera mucho

ms general, a todas las consecuencias jurdicas del contrato, incluidas las

condiciones para que haya lugar a estas, salvo 9nicamente lo relativo al

cumplimiento de la forma o solemnidades que eventualmente pudieran eigirse.

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n consecuencia, epresada la voluntad en laG formaG establecida por la Le Loci

"elebrationis Fsi es que hubiera alguna6 y, desde esa perspectiva, otorgado el

contrato vlidamente en pas etra=o en los t:rminos del inciso segundo del artculo#/, si el contrato ha de cumplirse en "hile, quedar regulado en todo lo dems por el

derecho chileno. Luego, el que las consecuencias jurdicas FlosG e"ectosG 6 queden

entregadas a la ley chilena, importa que sea ella y no otra, quien determine cules

son los requisitos o condiciones sustantivas que el acto deber cumplir para que

haya lugar a estas. Itese adems que si quien celebra o ejecuta el acto es chileno

ser tambi:n la ley chilena la que determine su capacidad, en virtud de lo dispuesto

en el artculo #> n9mero # del "digo "ivil.'e ah que el contrato quedar sometido en todo lo que normalmente se asocia al

fondo del mismo a la Le Loci ?olutionis o Le Loci ecutionisD es decir, tanto en

lo relativo a sus requisitos de validez como a los derechos y obligaciones que de :l

emanan, sin que sea procedente fraccionarlo, distinguiendo entre unos y otros.

(grega este autor que la interpretacin de 2abres y sus seguidores no solo se opone

a las fuentes que inspiraron el establecimiento del artculo #/, sino que adems

presenta contradicciones lgicas que sino la tornan derechamente impracticable, a lo

menos la hacen altamente inconveniente.

n efecto, los mismos autores que se=alan que, de conformidad con el inciso tercero

del artculo #/, solo los derechos y obligaciones del contrato quedan regidos por la

ley chilena cuando este haya de cumplirse en nuestro pas, no dudan en sostener,

acto seguido y sin matiz alguno, que los requisitos de validez del contrato se

encuentran, en todo caso, sujetos a la Le Loci "elebrationis.

"omo se puede apreciar, esta posicin asume que ambasG partesG del contrato son

etremos perfectamente diferenciables e independientes, de suerte que basta con

identificar cada uno de ellos para delimitar con total claridad hasta dnde llega la

esfera de accin de la Le Loci "elebrationis Frequisitos de validez6 y dnde parte la

de la Le Loci ?olutionis Fderechos y obligaciones6.

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?in embargo, si bien esta distincin puede ser admitida a los efectos de determinar la

ley aplicable a ciertos tipos muy especficos de contratos Fcomo es el caso del

matrimonio6, en general no tiene cabida en el derecho internacional privado cuando

se trata de determinar la ley aplicable a los contratos internacionales. Io por nadalos dos o tres pases en donde se aplic alguna vez una regla similar a la

interpretacin que postula 2abres en relacin con nuestro artculo #/, la

abandonaron rpidamente.

n efecto, trasladadas a esta disciplina ambas categoras se superponen al punto que

resulta verdaderamente imposible trazar una lnea divisoria entre una y otra para

delimitar la aplicacin de la Le Loci "elebrationis FLL"6 y la Le Loci ?olutionis

FLL?6. (s, de hecho, lo haba denunciado ya hace varias d:cadas el maestro rnstRabel, destacando los inconvenientes de fraccionar el fondo del contrato para

determinar la ley aplicable al mismo.

7asta con observar lo que ocurre cuando se trata de precisar la legalidad del contrato

para constatar lo que estamos diciendo.

"omo tal, la licitud del objeto de un contrato est comprendida dentro de los

requisitos de validez del mismo y, por tanto, debera sujetarse a la Le Loci

"elebrationis, seg9n los planteamientos de 2abres. ?in embargo, en la concepcin

tradicional, el objeto del acto corresponde tambi:n a los derechos y obligaciones que

de :l emanan, los cuales estn, en cambio, sujetos a la Le Loci ?olutionis, seg9n el

mismo 2abres. J"ul es entonces la ley encargada de precisar la licitud o ilicitud del

contratoK JLa Le Loci "elebratinis aplicable a los requisitos de validez o la Le

Loci ?olutionis aplicable a los derechos y obligacionesK

ste problema es evidente para todos aquellos que consideran que el objeto del

contrato coincide con los derechos y obligaciones que este produce. -ero tambi:n lo

es para aquellos que fundados en los artculos #.+/< y #.+/# del "digo "ivil

identifican el objeto del contrato Hms bienH con la prestacin sobre la cual recae la

obligacin contractual Fes decir, aquella concreta actividad que se espera del deudor

y que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo6, pues la prestacin forma parte

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de la obligacin, de tal modo que no hay forma que pueda considerarse de manera

independiente y sujetarse a una ley distinta.

sta interpretacin del artculo #/ conduce, en definitiva, a aplicar cumulativamente

la LL" y la LL? a los requisitos de licitud del objeto, de suerte que el contrato noser vlido, a menos que cumpla con las prescripciones que ambas leyes imponen,

solucin que debe ser rechazada.

n primer lugar, porque importa renunciar al propsito localizador de toda norma de

conflicto desde la formulacin de ?avigny, aplicando simultneamente al contrato

internacional ms de una ley, sin importar cul es el ordenamiento con el cual est

ms fuertemente vinculado.

n segundo lugar, porque semejante interpretacin no tiene asidero alguno a la luzde las fuentes del artculo #/, las cuales demuestran que el contrato debe regularse

por la ley del lugar de cumplimiento, cuando este difiere del lugar de su celebracinD

y no por ambas.

, por 9ltimo, porque sujetar cumulativamente un mismo acto a dos leyes distintas

impone una ecesiva carga a las partes que pondr adems muy probablemente en

riesgo la validez de dicho acto, sin que con ello se sirva ning9n propsito que lo

justifique.

n suma, una correcta interpretacin del artculo #/ del "digo "ivil y, en

particular, de la voz GefectosG empleada en su inciso tercero, importa a nuestro juicio

que cada vez que el contrato se haya celebrado en pas etra=o para cumplirse en

"hile, este deber sujetarse a la ley chilena en todos sus aspectos, salvo 9nicamente

por lo relativo al cumplimiento de la forma que pudiera ser necesario observar, y sin

perjuicio del recurso al orden p9blico.

4.3. CONTRATOS CELEBRADOS EN CHILE PARA CUMPLIRSE EN EL

EXTRANERO" Y EN GENERAL" CONTRATOS CELEBRADOS EN UN

LUGAR PARA CUMPLIRSE EN OTRO.

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n esta materia es posible advertir bsicamente tres posiciones cada una de las

cuales se anota algunos fallos en su favor.

#6 -ara algunos como (lessandri y ;aluenda la ley chilena nada puede disponeracerca de un contrato celebrado en "hile si este no va a producir efectos en nuestro

pas. ?in embargo, nada dicen estos autores respecto a cul es, entonces, la ley que

debe regir estos contratos si es que son sometidos al conocimiento de tribunales

chilenos. (l parecer, olvidan que una cosa es la ley aplicable al contrato y otra

distinta es el foro competente para conocer de una determinada controversia que

puede nacer con ocasin de dicho contrato. (s, bien puede ocurrir que un contrato

celebrado en "hile para cumplirse en el etranjero, sea sometido al conocimiento delos tribunales chilenos porque, por ejemplo, el demandado tiene su domicilio en

"hile, en cuyo caso es evidente que el tribunal chileno, en virtud del principio de

inecusabilidad, no puede eludir resolver el asunto argumentando queG no tiene por

qu$ inmiscuirse en el casoG. 'ebemos descartar, en consecuencia, esta posicin.

$6 Ctros autores, en cambio, como (lbnico, sostienen que en virtud de lo dispuesto

en el artculo #+ del "digo "ivil, cuando el contrato se celebre en "hile, aunque

vaya a cumplirse en el etranjero,G la legislacin nacional envuelve al contrato, si

pudi$remos decir, y queda totalmente regido por nuestras leyesG. s decir, bastara

con que el contrato se haya celebrado en "hile para que quedara absolutamente

regido por la legislacin chilena, tanto en lo concerniente a su formacin como a sus

efectos, sin importar el lugar donde haya de cumplirse.

( nuestro juicio, sin embargo, si bien el artculo #+ constituye una muestra del

espritu territorialista de nuestro legislador, inferir a partir de ello una conclusin

como la de (lbnico nos parece del todo desproporcionado e infundado. 7asta con

recordar al respecto que, tal como lo ha hecho presente la doctrina comparada, el

principio de territorialidad no tiene por qu: favorecer la aplicacin de la LL"D

menos a9n, cuando el acto produce efectos en otro territorio y bien podra, entonces,

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justificarse la aplicacin de la LL? en su virtud. n consecuencia, tampoco pareciera

ser esta la posicin correcta.

06 -or 9ltimo, estn los que, como Ramrez y los hermanos 4illaroel, postulan quetratndose de contratos celebrados en "hile para cumplirse en el etranjero lo que

corresponde en estos casos es GbilateralizarG la norma de conflicto del artculo #/ del

"digo "ivil y de esta forma aplicar por analoga el mismo principio que subyace al

referido artculo #/.

Iosotros nos inclinamos sin duda por esta 9ltima postura. ( nuestro juicio, el

legislador ha mostrado una clara voluntad a fin de dar primaca al lugar de

cumplimiento como criterio de conein verdaderamente gravitante cuando elcontrato ha de cumplirse en un lugar distinto de aquel en que se celebr. ?i no

formul la norma en t:rminos bilaterales fue simplemente por la filosofa conflictual

que inspiraba al redactor del "digo.

n consecuencia, no habiendo norma que se pronuncie en sentido diverso, lo que

corresponde de conformidad con el espritu que informa a nuestra legislacin, es

GbilateralizarG la norma del artculo #/ del "digo "ivil y de esta forma aplicar por

analoga el mismo principio que subyace a esta 9ltima disposicin. (s, por lo

dems, lo ha hecho nuestra cma. "orte ?uprema precisamente con el artculo #/

F%anco de &acna con Espada y 'onoso (mnos. #*0


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#. LEY APLICABLE A LA FORMA DEL CONTRATO.

La forma se refiere a los requisitos eternos que el acto debe observar para que la

voluntad de las partes pueda tener trascendencia jurdica y es, en principio,

independiente de los requisitos internos que el acto debe cumplir para su validezsustantiva.

#.1. LA LEY IMPOSITIVA Y LA LEY REGULADORA DE LA FORMA" Y SU

RELACIN CON LA REGLA LEX LOCUS REGIT ACTUM

?iguiendo a 8oldschmidt, es posible distinguir en esta materia entre la ley que

impone la forma Fo eime de ella6 y determina las consecuencias de su omisin Fya

sea la ineistencia o nulidad del acto, o bien tan solo dificultades probatorias6,

tambi:n denominada ley impositiva de la forma, y aquella que regula cmo dicha

forma habr de cumplirse, o ley reguladora.

"omo veremos, si bien normalmente ambas convergen en nuestro derecho en la

mima lex locus regit actum, de modo que la ley impositiva tanto como la ley

reguladora corresponden a aquella donde el acto se otorga, no siempre es as, por lo

que es importante tener en cuenta esta distincin.

-or 9ltimo, no est de ms recordar que, pese a sus t:rminos, la regla lex locus regit

actumsolo se refiere a la forma del acto, mas no a su fondo. n consecuencia, esta

frmula no supone entregar a la ley del lugar de otorgamiento del acto ms que la

regulacin de la forma etrnseca.

#.2. REGLA LEX LOCUS REGIT ACTUM Y SU MBITO DE APLICACIN

n materia de formas la doctrina civilista distingue, en general, entre las

formalidades de eistencia o validez, la formalidades de prueba, las formalidades de

publicidad y las llamadas formalidades habilitantes. Las primeras, por lo general,

tienen por objeto proteger al autor del acto de la precipitacin, evitndole de este

modo probables perjuicios. Las segundas, favorecer la eficacia de determinados

actos, sujetndolos a ciertos requisitos que permitan su constatacin, asegurando con

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ello su prueba. Las terceras, responden usualmente al inter:s de terceros, quienes

gracias a ellas pueden tomar conocimiento de un acto que eventualmente pudiera

afectarles. -or 9ltimo, estn las formalidades habilitantes cuyo objeto normalmente

es proteger a ciertas personas que se estiman vulnerables, eigiendo el cumplimientode determinados requisitos para que estas personas puedan intervenir en la

celebracin de actos jurdicos.

?e aprecia aqu con toda claridad la distinta naturaleza y funcin de cada una de

estas formalidades. (ntes de continuar, entonces, es necesario determinar cules

quedan comprendidas dentro del mbito de aplicacin de la lex locusy cules no,

pues tal y como se ha se=aladoG Io es la forma en s, sino su funcin o finalidad, el

criterio que inspira las respuestas normativasG del 'erecho &nternacional -rivado.Las formalidades habilitantes se encuentran vinculadas con la capacidad de las

personas.

n cuanto a las formalidades de publicidad, estas no consisten estrictamente en la

forma del acto, ni condicionan su validez, sino que se prev:n con el fin de delimitar

la oponibilidad del acto o derecho frente a terceros. -or lo mismo, y en lnea con lo

planteado por otros autores, corresponder a la ley aplicable a los GefectosG del acto

Fen nuestro caso, a la LL? como lex causae6 y no a la lex locus, decidir si

corresponde observar alguna formalidad de este tipo o no. so s, si esta 9ltima ley

Fley impositiva6 eige una determinada forma de publicidad como requisito de

oponibilidad del acto frente a terceros, la ley encargada de llevarla a efecto en un

pas etra=o no podr ser otra que la ley de dicho pas. n especial, si la forma

impuesta requiere la intervencin de funcionarios p9blicos de ese pas o es

derechamente desconocida all.

n lo que respecta a las formalidades de eistencia o validez, ellas caen de lleno en

la esfera de accin de la lex locus, entendida esta en su faceta impositiva y

reguladora de la forma. n consecuencia, la validez formal de los actos otorgados en

un pas etranjero se regir por las leyes de ese pas y no podrn, en general, ser

impugnadas con invocacin de la falta de formas o solemnidades eigidas por otras

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leyes.

n relacin con las formalidades de prueba, en general la doctrina nacional ha

estimado que ellas no caben dentro de la esfera de accin de la lex locus. se ha

basado para ello en la nota que el redactor de nuestro cdigo formul al margen delprimitivo artculo #0 del -royecto de #*>0, hoy artculo #1. n ella, 7ello se=alaba

que GLos requisitos probatorios son materia de derecho p9blico, contra el cual nada

valen ni las leyes de un pas etranjero, ni las convenciones privadasG.

Iosotros, sin embargo, siguiendo al profesor 2rancisco 8rob, disentimos de esta

posicin. ?i bien es cierto que las reglas en materia de prueba normalmente se rigen

por la lex "ori, tratndose de cuestiones que evidentemente ata=en a las formas de los

actos, estas quedan cubiertas por la lex locus. Aal es el caso de los artculos #.)


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la ley que regula la actividad de la autoridad interviniente, y no la lex locus regit

actum, ya reconocida con carcter general en el inciso segundo de la norma

precedente. (s se desprende, a nuestro juicio, de la g:nesis de esta disposicin, y de

su interpretacin sistemtica.(s, de acuerdo con esta regla, cada vez que el otorgamiento de un instrumento

requiera la participacin de una autoridad p9blica de un determinado stado, las

solemnidades del instrumento se regirn por la ley que rija la actividad de dicha

autoridad.

(hora bien, la regla general es que los fedatarios p9blicos act9en dentro de los

lmites territoriales del stado que les confiere esa potestad, por lo que la regla lex

locus tender a coincidir con la regla auctor regit actum. (s ocurrir, por ejemplo,cada vez que en el acto intervengan notarios u oficiales del registro civil chilenos.

Cbviamente, aqu ninguna ecepcin al principio lex locustendr lugar.

?in embargo, hay autoridades chilenas que estn epresamente facultadas para

intervenir en el otorgamiento de actos en el etranjero, y cuando lo hacen, se

arreglan al derecho chileno, no al derecho del lugar de otorgamiento. s

precisamente en esta hiptesis, en la que el artculo #) se erige como una verdadera

ecepcin la reglalex locus, autorizando el otorgamiento de un acto de acuerdo con

las formas establecidas por la ley chilena y no por la ley del lugar de otorgamiento.

(s ocurre, por ejemplo, con las facultades que el Reglamento "onsular confiere a

los funcionarios consulares chilenos en el etranjero para actuar como notarios y

ministros de fe de conformidad a las leyes chilenas Fy no etranjeras6, en los actos

que ya sea chilenos o etranjeros otorguen ante ellos en el eterior.

Itese que si sigui:ramos la interpretacin que la mayora de la doctrina y

jurisprudencia nacionales ha dado tradicionalmente al artculo #) Fseg9n la cual esta

disposicin no hace ms que reiterar el principio lex locus en materia de

instrumentos p9blicos6, habra que concluir que las facultades que el referido

reglamento Hque no tiene rango legalH otorgan a los funcionarios consulares son

derechamente ilegales, al oponerse a artculo #) Finterpretado del modo que lo hace

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dicha doctrina6, ni poder constituir vlidamente una ecepcin a :l, dado su rango

infra legal.

n consecuencia, cada vez que el funcionario interviniente act9e dentro del territoriode su jurisdiccin, el artculo #) operar, en los hechos, como una mera reiteracin

de la regla locus regit actumy ninguna ecepcin a este principio tendr lugar. -ero

si el funcionario interviniente, en cambio, act9a fuera de los lmites de su territorio,

en virtud de una normativa que lo habilita para ello, la regla auctorcontenida en el

artculo #) reci:n citado actuar como una verdadera ecepcin a la lex locus, toda

vez que, en definitiva, el acto se otorgar ya no conforme a la leyes de dicho lugar,

sino conforme a la ley de un tercer pas Fen este caso "hile6.

76 Mna segunda ecepcin a la regla locus regit actumes la contenida en el artculo

#1 del "digo "ivil, seg9n el cual cuando las leyes chilenas Geigieren instrumentos

p9blicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en "hile no valdrn las

escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en el pas en que hubieren

sido otorgadasG . n otras palabras, cuando la ley chilena eigiera instrumento

p9blico para el otorgamiento de determinados actos, no obstante estos actos hayan

sido otorgados en el etranjero, en donde ellos seg9n la ley de dicho lugar F lex loci6

no estn sujetos a formalidad alguna o bien basta que consten en instrumento

privado, debern otorgarse por instrumento p9blico, si as lo eigiere para esa

categora de actos la ley chilena y hubieran de ser presentados en juicio en "hile.

(hora bien, resta por determinar cules son los casos en que las leyes chilenas

eigen instrumentos p9blicos y a los cuales se refiere el artculo #1 antes citado. n

este sentido, debemos descartar que estos casos correspondan a cuando el acto se

otorga en "hile, pues en esta hiptesis el acto debe observar las formalidades

dispuestas en la ley chilena a consecuencia de lo previsto en el inciso segundo del

artculo #/, y no del artculo #1. n otras palabras, rige aqu en plenitud la regla lex

locus y ninguna ecepcin tiene lugar.

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l artculo #1 entonces se refiere, a nuestro entender, a casos en los cuales el acto se

otorga en el etranjero pero para cumplirse en "hile, de modo que la ley chilena rige

a ttulo de lex causae Fley competente para regir la cuestin6 , desconociendo

cualquier m:rito a la lex locuscuando el acto ha debido constar en instrumentop9blico seg9n la ley chilena. ?i, por el contrario, el acto no se otorga en "hile ni ha

de cumplirse y producir efectos en nuestro pas, estimamos que, aun cuando el acto

sea sometido al conocimiento de los tribunales chilenos Fporque, por ejemplo, el

demandado tiene su domicilio en "hile6, nada podr la ley chilena disponer a este

respecto. l acto, por lo dems, ning9n contacto relevante con "hile tendr, por lo

que mal podra eigrsele a las partes que en :l han intervenido prever la aplicacin

de la ley chilena.n suma, cuando un acto deba constar en instrumento p9blico conforme a la ley

chilena, no obstante se hubiere otorgado en el etranjero, si ha de servir de base para

pruebas que hayan de rendirse y producir efectos en "hile, la regla lex locus no

tendr aplicacin. so s, la calificacin que a este respecto haga el int:rprete debe

guiarse por un criterio internacional, de modo de evitar proyectar localismos

jurdicos que terminen por privar de eficacia a formas empleadas en el etranjero

que, en definitiva, cumplen funciones y resguardan intereses anlogos a los de la ley

impositiva.

"6 -or 9ltimo, estimamos asimismo que cuando la forma eigida por la lex locus

difiera de la forma eigida por la ley chilena Fque puede no ser ninguna6 y las partes

hayan ajustado su contrato, en lo formal, a esta 9ltima ley Fchilena6, debe

reconocerse una tercera ecepcin la reglalex locus regit actum.

J"ules son las consecuencias que se siguen si el acto se otorga en el etranjero y no

cumple con la formalidad eigida por la ley etranjera, pero s cumple con la ley

chilena en calidad de lex causaeK ya sea porque la ley chilena ning9n requisito

formal establece para esa categora de actos o bien porque la formalidad observada

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por el acto es suficiente desde el punto de vista de la ley chilena.

( nuestro juicio, en estos casos debe reconocerse una tercera ecepcin al principio

lex locus regit actum. n efecto, ms all de cul fue la intencin original del

legislador al establecer esta regla en el inciso segundo del artculo #/ del "digo"ivil, lo cierto es que desde el momento en que la ley chilena permite tanto a

nacionales como etranjeros otorgar sus actos en el eterior ajustndose en lo formal

a las leyes chilenas, como ocurre con los actos autorizados por funcionarios

consulares chilenos, y les reconoce adems efectos en "hile con independencia de lo

que disponga la lex locus, queda claro, a nuestro juicio, el carcter alternativo con el

que ordenamiento jurdico concibe esta regla, a lo menos cuando la lex causaees la

ley chilena.

n otras palabras, las partes pueden obviar cumplir con la formalidad del lugar de

otorgamiento del acto, en tanto su acto se ajuste en lo formal a la ley chilena Fque

puede no establecer formalidad alguna para el acto en cuestin6.

sta posicin, adems, es plenamente consistente con la tendencia en el derecho

comparado y con la propia justificacin de la citada regla, cual es, seg9n la visin

predominante, facilitar y resguardar la eficacia formal de los actos, asumiendo que

para concertar un contrato vlido o eficaz las partes tienen mayor facilidad para

consultar la ley local. -ero, en ning9n caso, les prohbe ajustar su acto a la ley

aplicable al fondo.

6. EL ART!CULO 113 DEL CDIGO DE COMERCIO

l artculo ##0 de "digo de "omercio dispone que GAodos los actos concernientes a

la ejecucin de los contratos celebrados en pas etranjero y cumplideros en "hile

son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final

del artculo #/ del "digo "ivil. F...6 (s la entrega y pago, la moneda en que este

deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las

responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento

imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato

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debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Rep9blica, a menos que los

contratantes hubieren acordado otra cosaG .

l artculo ##0 del "digo de "omercio debe interpretarse de manera consistente

con el sentido y alcance que hemos dado al artculo #/. sto fuerza a concluir que elinciso segundo del citado artculo ##0 contiene una lista no ehaustiva de cuestiones

que, a modo meramente ejemplar y conforme al inciso tercero del artculo #/ del

"digo "ivil, deben entenderse sujetas a la LL?, sin limitar el alcance de esta regla

a los dems aspectos del fondo del contrato.

n todo caso, esto no quiere decir que el artculo ##0 sea superfluo. ?u verdadero

m:rito est, ni ms ni menos, que en admitir de manera epresa la autonoma de la

voluntad conflictual, se=alando que lo dispuesto en dicha norma rige solo Ga menosque los contratantes hubieren acordado otra cosaG .

$. CUESTIONES SUETAS A LA LLS

"omo decamos ms arriba, el inciso tercero del artculo #/ establece que el contrato

est sujeto a la LL? en todo cuanto concierne a su fondo. -ero Jqu: significa

eactamente estoK

( nuestro juicio, un buen punto de partida lo constituyen las propias palabras de

7ello. -ara :l, seg9n vimos, GAodo contrato, por lo que toca a su valor, su

inteligencia, las obligaciones que impone y el modo de llevarlas a efecto, debe

arreglarse a las leyes del pas en que se ajusta NcelebraO D pero si ha de ejecutarse en

otro pas, se le aplican las leyes de este 9ltimoG.

n t:rminos prcticos, la validez y efectividad del acuerdo de voluntades Ferror,

dolo, violencia, reserva metal, simulacin, etc.6 se regularn por la LL?. La

idoneidad del objeto, la licitud de la causa, los elementos accidentales Fcondicin,

plazo, modo6, la interpretacin y los efectos del contrato Fsu fuerza obligatoria6,

corrern la misma suerte. ( dicha ley corresponder igualmente fijar los lmites de la

libertad contractual, de modo que las estipulaciones de las partes debern

conformarse a las prescripciones de dicho derecho y, en defecto de estas, el contrato

producir los mismos derechos y obligaciones que por su naturaleza le corresponden

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de acuerdo con la LL?.

?er esta ley, asimismo, la que regular el cumplimiento e incumplimiento del

contrato, sus causas y efectos, el alcance de la responsabilidad contractual, as como

los remedios frente al incumplimiento. lla determinar tambi:n las consecuenciasde la nulidad del contrato.

Lo mismo ocurrir, en general, con las causas de etincin o modificacin de las

obligaciones que no tengan naturaleza contractual. las que s las tengan seguirn la

misma suerte, a lo menos en cuanto a sus efectos sobre el contrato base. n lo

dems, quedarn regidas por su propia lex contractus.

n cuanto a las acciones de garanta del derecho del acreedor que tiendan a afectar

contratos posteriores con terceros, como la accin pauliana, se someten, enprincipio, a la ley que rige el negocio jurdico atacado.

"omo vimos tambi:n, el cumplimiento de la obligacin como acto de realizacin o

ejecucin de la prestacin debida se rige igualmente por la ley rectora del contrato.

Eay que tener en cuenta, con todo, que una cierta interferencia del 'erecho procesal

del foro ser inevitable, a lo menos, en lo que respecta a los procedimientos de

ejecucin forzosa. stos, naturalmente, se regirn por la ley procesal del lugar donde

deban realizarse, la cual condicionar, por ejemplo, la posibilidad de obligar a un

cumplimiento forzoso en especie o solo por equivalencia, apremios disponibles, das

y horas hbiles para el requerimiento, etc.

Ctro tanto ocurre con los efectos reales del contrato sobre las cosas, los cuales se

rigen por la lex rei sitae, de conformidad con el artculo #/ inciso primero.

1.B Las "onvenciones &nternacionales y el -rincipio de la (utonoma de la 4oluntad.

isten algunas importantes convenciones internacionales que consagran y reglamentan

epresamente el principio de la autonoma de la voluntad privada.

(s, podemos citar la "onvencin de La Eaya de #> de junio de #*>> sobre la Ley

(plicable a las "ompraventas &nternacionales de 7ienes ;uebles "orporales, junto con

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consagrar este principio, se=ala que a falta de designacin epresa de las partes, la venta

ser regida por la ley del pas en donde el vendedor tenga su residencia habitual en el

momento de recibir el pedidoD si este es recibido en un establecimiento del vendedor, la

venta se rige por la ley del pas de dicho establecimiento.

Aambi:n est la "onvencin de La Eaya de $$ de diciembre de #*1/ sobre la Ley

(plicable a los "ontratos de "ompraventa &nternacional de ;ercaderas que contiene los

aspectos conflictuales y es complementaria de la "onvencin de 4iena de #*1< sobre

'erecho Mniforme (plicable a los "ontratos de "ompraventa &nternacional de

;ercaderas.

?in embargo las dos ms grandes "onvenciones sobre contratacin internacional

son la "onvencin sobre Ley (plicable a las Cbligaciones "ontractuales de las

"omunidades uropeas, suscrita en Roma en #*1


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autonomía de la voluntad en el derecho chileno

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