AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00277/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIN SEGUNDA DE PONTEVEDRA

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Equipo/usuario: MI

Modelo: N85850

N.I.G.: 36006 41 2 2015 0001877

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000054 /2016CR Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, xxxProcurador/a: D/Dª , ANA MARIA VARELA RODRIGUEZ , ANA MARIA VARELA RODRIGUEZ , ANA

MARIA VARELA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , ANTONIO GARCIA INSUA , ANTONIO GARCIA INSUA , ANTONIO GARCIA INSUA

Contra: xxxProcurador/a: D/Dª FERNANDO GUILLAN PEDREIRA

Abogado/a: D/Dª JORGE BUJAN GARRIDO

SENTENCIA Nº 277 ==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

==========================================================

En PONTEVEDRA, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta

Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000054

/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados

Sumario nº 489/2015, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO

SUMARIO ORDINARIO por un DELITO DE: A) ASESINATO EN GRADO DE

TENTATIVA Y UN DELITO DE: B) LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR,

contra J.J.R.V. con D.N.I. xxx nacido en O Grove el día xxx/07/1948, hijo de xxx y de xxx y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. FERNANDO GUILLAN

PEDREIRA y defendido por el Abogado D. JORGE BUJAN GARRIDO.

Siendo partes la Acusación Particular xxx, xxx y xxxx representados por la Procuradora Sra. Dª. ANA MARIA VARELA

RODRIGUEZ y defendidos por el Abogado D. ANTONIO GARCIA INSUA

y el Ministerio Fiscal actuando en su representación Dª.

ENCARNACION BULLON y como ponente la Magistrada Dª. ROSARIO

CIMADEVILA CEA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un

delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA y un delito de

LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR y practicadas las oportunas

diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se

celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron

quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones

provisionales que eleva a definitivas calificó los hechos como

constitutivos de un delito de:

A) ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los

artículos 16.1 y 139.1ª del Código Penal, en su redacción

anterior a la reforma operada por Ley orgánica 1/2015 8

agresión al yerno), y un delito de:

B) LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR previsto y penado en el

artículo 153.2 y 153.3 del Código Penal (agresión a su hija Mª

del Carmen), respondiendo el acusado en concepto de autor,

art. 28.1 CP. sin la concurrencia de circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se

impusiera al acusado, las siguientes penas:

A) Por el delito A, la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con

inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente,

al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal,

procede imponer la pena accesoria de QUINCE AÑOS DE

PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN en un radio de 250 metros,

respecto de en cualquier lugar en que se

encuentre, su domicilio, centro de trabajo, o cualquier otro

lugar que frecuente, y QUINCE AÑOS DE PROHIBICIÓN DE

COMUNICACIÓN por cualquier medio o método respecto del mismo.

B) Por el delito B, un AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena; igualmente, al amparo de lo

dispuesto en el artículo 57 del Código penal, procede imponer

la pena accesoria de TRES AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN

en un radio de 250 metros, respecto de su hija

en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, centro

de trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente y TRES AÑOS

DE PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con ella por cualquier medio o

método.

Abono de las costas procesales y que el acusado indemnizará:

1º.- A en la cantidad de 5.710€ por las

lesiones y 1.500€ por las secuelas.

2º- Al Servizo Galego de Saúde (SERGAS) en la cantidad que se

acredite en ejecución de sentencia por los gastos de

asistencia sanitaria prestada a como

consecuencia de estos hechos.

TERCERO.- Por la Acusación Particular D. ,

Dª. y D. en su

escrito de calificación provisional que eleva a definitivas

califico los hechos como constitutivos de:

A) UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y

penado en los artículos 16.1 y 139.1ª del Código Penal, en su

redacción anterior a la reforma operada por Ley orgánica

1/2015 8 agresión a (LUIS), y

B) UN DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR previsto y

penado en el artículo 153.2 y 153.3 del Código Penal (agresión

a su hija Mª del Carmen), respondiendo el acusado en concepto

de autor, art. 28.1 CP. Concurre la agravante de parentesco

prevista en el art. 23 del CP. solicitando se impusiera al

acusado, las siguientes penas:

A) Por el delito A, la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con

inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente,

al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal,

procede imponer la pena accesoria de 20 años de prohibición de

aproximación en un radio de 500 metros, respecto de Luís

en cualquier lugar en que se encuentre, su

domicilio, centro de trabajo, o cualquier otro lugar que

frecuente, y VEINTE AÑOS DE PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por

cualquier medio o método respecto del mismo.

B) Por el delito B, un AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena; igualmente, al amparo de lo

dispuesto en el artículo 57 del Código penal, procede imponer

la accesoria de SEIS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN en

un radio de 500 metros, respecto de su hija Mª del Carmen en

cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, centro de

trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente y SEIS AÑOS DE

PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con ella por cualquier medio o

método.

Por la responsabilidad civil de conformidad con lo establecido

en el art. 113 del CP indemnizará a D. Luis en

la cantidad de 20.000€ por las lesiones, secuelas y daños

morales. A Doña María del Carmen la cantidad de

6000 € por los daños morales irrogados. Al menor Angel

en la cantidad de 6000 € por los daños morales,

con la expresa imposición de costas.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre

absolución de su patrocinado al no haber tenido participación

alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Sobre las 21.45 horas del día 29 de abril del 2015,

el acusado Juan José , mayor de edad y sin

antecedentes penales se dirigió a la que entonces era su

vivienda familiar sita en la calle O Grove,

vivienda de dos plantas en la que residía junto a su mujer

Carmen , su hija Mª del Carmen ,

su yerno Luis y su nieto de doce años de edad

. En la planta superior residen su hija, su

yerno y su nieto y en la planta baja vivía el acusado y su

esposa.

Como el acusado no quería que su yerno, hija y nieto

residieran en dicha vivienda, ese día se proveyó de un hacha

y sobre las 21,45 horas entró en la dependencia de la cocina

de la planta baja en la que su yerno Luis se

encontraba atendiendo unas tarteras en la cocina y

aprovechando que éste se encontraba de espaldas y que no se

percató de la entrada del acusado, éste obrando con la

intención de causarle la muerte, le propinó tres golpes por la

espalda con la parte del filo del hacha, en la región parietal

izquierda del cráneo. Ante los gritos de Luis entró en la

cocina el nieto del acusado de doce años de edad, el cual

gritaba repetidamente “non mates ao meu pai” y trataba de

agarrar por atrás a su abuelo, a pesar de lo cual el acusado

asestó a su yerno un cuarto hachazo en la región parietal

derecha del cráneo, momento en que se le rompió el hacha

quedándose con parte del mango de madera en la mano y cayendo

al suelo la parte de metal.

Como consecuencia de los golpes asestados con el hacha, Luis

sufrió tres heridas inciso-contusas en la

región parietal izquierda, una herida contusa en la región

parietal derecha, fractura parietal izquierda

multifragmentaria, céfalo-hematoma parietal izquierdo, herida

contusa parietal derecha, sección parcial del pulpejo del

segundo dedo de la mano derecha, lesiones que requirieron

objetivamente para su sanidad tratamiento médico quirúrgico

con aplicación de grapas y puntos de sutura, siendo precisos 8

días de baja hospitalaria, 25 días de baja de carácter

impeditivo y 116 días de carácter no impeditivo, quedándole

como secuela permanente trastorno de adaptación, reacción

mixta ansiedad-depresión de carácter leve y varias cicatrices

sin perjuicio estético, ocultas bajo el cabello.

La agresión sufrida por Luis fue peligrosa

para su vida debido a la intensidad del traumatismo

consistente en fractura parietal izquierda multifragmentaria,

la cual es una herida grave asociada con complicaciones que

pudieran objetivamente causarle la muerte.

Debido a lo sorpresivo de la agresión y al hecho de ejecutarse

por la espalda, Luis no tuvo oportunidad de

defenderse, habiéndose asegurado el acusado la ejecución de

los golpes sin riesgo propio.

SEGUNDO.- A continuación entró en la cocina María del Carmen

, hija del acusado y éste, en presencia de su nieto

de doce años de edad , blandiendo el mango

roto del hacha que tenía en la mano se dirigió a aquella

diciéndole “a ti tamen te mato”, al tiempo que la agarró

fuertemente de la ropa a la altura del pecho, sin llegar a

causarle lesión.

Como quiera que se había roto el hacha, el acusado salió al

garaje para proveerse de otra hacha, momento que fue

aprovechado por su hija María del Carmen para cerrar las

puertas de la casa y de la cocina con llave. Una vez provisto

de esta nueva hacha, desde el exterior comenzó a dar hachazos

a la puerta de la cocina y a la puerta principal de la

vivienda y decía “vouvos matar os tres” hasta que fue

detenido, minutos más tarde, por agentes de la guardia civil.

Luis fue atendido de sus lesiones en el centro

de Saúde de O Grove (Sergas) el día 29 de abril del 2015,

siendo inmediatamente derivado al Hospital Montecelo de

Pontevedra (Sergas) efectuándose seguimiento de su situación

por el servicio de neurología, ocasionando al Servicio Galego

de Saude perjuicios derivados de los gastos de asistencia

sanitaria, cuyo importe total no consta en este momento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En primer lugar, hemos de dar respuesta a la

alegación efectuada por la defensa, por vez primera en trámite

de informe, en el sentido de que procedería la libre

absolución por falta de garantías, justificando tal

pretensión de forma un tanto confusa, apuntando a que en el

juicio oral no fue exhibida el hacha y en que nadie habría

venido a decir si ese instrumento del delito se correspondía

con el que aparece en las fotos. La respuesta ha de ser el

rechazo de tal alegación. En primer lugar, en ningún momento

durante el curso del juicio reclamó la defensa la exhibición

de las piezas de convicción, efectuando la queja en momento

manifiestamente extemporáneo, en segundo lugar nunca cuestionó

la correspondencia de las fotografías del hacha unidas a la

causa con las piezas de convicción y en tercer lugar, el

propio acusado fue quien, a preguntas del Ministerio Fiscal,

reconoció en las fotografías que le fueron exhibidas, las

hachas empleadas, en la del folio 9 el hacha que tenía en la

mano cuando llegó la guardia civil y en la del folio 10 el

hacha con la que golpeó a su yerno.

Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados

por las pruebas practicadas en acto de juicio oral, valoradas

en conciencia conforme faculta el art. 741 LECr.

Ninguna duda suscita la realidad de la agresión sufrida por

Luis ni su entidad y potencialidad para

ocasionarle la muerte, extremos cumplidamente acreditados con

los informes periciales forenses unidos a las actuaciones (f.

154,155- 167 y 181) ratificados en plenario por sus autores,

quienes afirmaron en juicio que las lesiones afectaron al

cráneo, el cual se llegó a fracturar con múltiples

fragmentos, lo que pudo haber desencadenado la muerte,

tratándose ésta de una lesión que comprometía la vida porque

las complicaciones eran múltiples, (ej. hemorragia, hematoma

intracraneal..); complicaciones que fácilmente podían haberse

dado y producir su muerte. Ha quedado acreditado que el

acusado propinó los golpes (que fueron al menos cuatro) a su

yerno con el hacha, tres de ellos con el filo de la misma

(heridas inciso-contusas) y otra con su parte posterior

(herida contusa) (fotografías f. 155). En tal sentido, además

de los testimonios del testigo-víctima Luis ,

de su mujer y de su suegra, el propio acusado admitió que

cogió un hacha del garaje con la que entró en la cocina por

la puerta principal, que cuando entró su yerno estaba

cocinando, se giró y en ese momento le dio con el hacha

golpeándole hasta que se le rompió el hacha y al romperse fue

al garaje a coger otra, intentando entrar con ella por la

puerta principal, para lo cual la golpeó pero no podía

abrirse y golpeó también y rompió el cristal de la puerta de

la cocina por la que entró pero ya no había nadie en la

dependencia. Ha negado que tuviera la intención de causar la

muerte a su yerno, también que le hubiera asestado los golpes

por la espalda, que hubiera amenazado y agarrado a su hija a

la altura del pecho, así como que estuviera presente su nieto.

Según el acusado solo tenía la intención de asustar a su yerno

porque quería que se fueran de casa, porque éste le insulta y

ese día también le había insultado previamente y cuando entró

con el hacha su yerno estaba cocinando, se giró y en ese

momento le dio con ella, no por detrás sino de lado, hasta que

se le rompió el mango.

En cuanto al ánimo de matar hay que decir que la

intencionalidad del autor es un elemento que pertenece a su

fuero interno, a su pensamiento y su prueba solo puede

obtenerse por las manifestaciones externas de su conducta,

como dice el TS, "partiendo del conjunto de circunstancias que

hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta

además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o

posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus

pensamientos" ( STS 23-11-92 [RJ 1992\9630]).

La STS 708/2005 (Sala de lo Penal), de 2 junio (RJ 2005\5191)

recuerda que, como ya ha dicho en sentencias anteriores (STS

239/2004 [RJ 2004\1104], entre otras), cuando se trata de

agresiones con arma blanca, los elementos que ordinariamente

son decisivos para averiguar si hubo o no dolo de matar son

los tres siguientes: 1º. Que el arma utilizada sea un medio

adecuado para producir la muerte. 2º. Lugar donde incide el

golpe. 3º. Intensidad del golpe.

En el presente caso el ánimo de matar ha quedado acreditado en

la acción del acusado. El arma empleada es letal, la zona del

cuerpo a donde el acusado dirigió los golpes es una zona vital

y tanto el número de golpes dados como su intensidad, llegando

a producir una fractura craneal multifragmentaria, lleva a la

racional conclusión de que el acusado buscaba producir la

muerte de su yerno o cuando menos con su acción se representó

que ésta era muy probable que ocurriera pese a lo cual la

ejecutó aceptando tal resultado. Pero, refuerza la conclusión

del dolo directo de matar y no de un dolo eventual, su

actuación posterior yendo a coger otra hacha y llegando a

romper el cristal de la puerta de la cocina para volver a

entrar sin conseguir entrar donde se encerraron su yerno,

hija, nieto y esposa también indica ese dolo las

manifestaciones del acusado ante los guardias civiles, agentes

N-16707X y P-32506-K, que se personaron en el lugar de los

hechos, encontrando al acusado con un hacha en la mano. Dichos

agentes declararon que no paraba de decir que quería matar a

su yerno y que no pudiera porque se le había partido el mango

del hacha.

No son asumibles los argumentos de la defensa para negar el

animus, en el sentido de que si quisiera matarlos lo hubiera

hecho porque tenía cuchillos y machete de cortar carne en la

cocina, tanto por lo hasta aquí argumentado como porque, al

margen de que pudo no ocurrírsele en ese momento la

utilización de tales instrumentos, también pudo optar por

utilizar otro más contundente para asegurar la acción, como la

nueva hacha, habida cuenta de que ya no se encontraba ni sola

ni desprevenida la víctima y debía enfrentarse con los demás

miembros de la familia.

Ha quedado asimismo acreditado que el ataque fue inesperado,

sorpresivo, tal como refirió la víctima, que se encontraba

manejando unas tarteras y sintió los golpes por detrás, lo que

se corrobora con que no se consignan lesiones o signos de

defensa y con la localización de las lesiones sufridas. Así,

los médicos forenses reiteraron en juicio que los golpes se

encuentran en la parte posterior de la cabeza que, por tanto,

lo más probable es que fueran propinados estando la víctima de

espaldas al agresor, en particular los tres golpes de la zona

postero- lateral izquierda es altamente probable, mucho más

probable, que fueran dados por la parte posterior, no

tratándose de lesiones laterales, sino postero-laterales.

Consideran muy improbable que el agredido estuviera de lado y

al estar las heridas paralelas y muy cercanas unas de las

otras estiman que los golpes fueron secuenciales. Por otra

parte, no existen signos de defensa, que sin duda se habrían

dado de haber visto Luis al acusado dirigirse con el hacha

hacia él y finalmente, el propio acusado afirmó en su día,

en su declaración sumarial (f 34) que le golpeó por detrás y

habiéndole puesto de manifiesto la contradicción con lo que

ahora sostiene en juicio, no dio explicación razonable de

ella, limitándose a negar que lo golpeara por detrás, por lo

que este Tribunal está en disposición de acoger una u otra

versión y acoge aquella primera, como más próxima en el

tiempo, espontánea y acorde al resultado de las demás pruebas.

En cuanto a la prueba de los hechos relatados en el apartado

segundo de los hechos probados, nos encontramos con los

testimonios de Luis y de la víctima hija del

acusado, María del Carmen . Sus testimonios, en el

contexto referido, encontrándose el acusado con el mango del

hacha en la mano tras haber propinado los golpes contra su

yerno y apreciados en la inmediación del juicio oral, resultan

totalmente verosímiles para este Tribunal máxime si los

ponemos en relación con la actitud posterior del acusado,

yendo a buscar otra hacha para dirigirse con ella al interior

de la vivienda, no sin antes golpear la puerta de entrada

rompiendo también el cristal de la puerta de acceso desde el

exterior a la cocina, además de que el propio acusado admitió

que su hija entró en la cocina tras haber propinado los golpes

a su yerno. Que se encontraba presente el nieto, en una parte

de la agresión causada a su yerno y en el acometimiento a su

hija, resulta de esos mismos testimonios y también del

testimonio prestado por la esposa del acusado, Da. Carmen

habiendo mantenido los tres testigos, de

forma persistente a lo largo de las actuaciones la presencia

del nieto en la cocina, tal como se recoge en los hechos

probados, lo que además resulta lógico valorada la

circunstancia de que al encontrarse el niño en el salón

contiguo a la cocina, comunicado con ésta por un arco abierto

como refirieron los testigos, tuvo que escuchar los gritos o

quejas de su padre cuando era agredido por su abuelo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado

primero son constitutivos de un delito de asesinato en grado

de tentativa, cualificado por la alevosía del artículo 139.1

en relación con el art. 16.1 CP en su redacción dada por la LO

1/2015. Los hechos que se declaran probados en el apartado

segundo, son constitutivos de un delito de maltrato en el

ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.2 y 153.3

del CP. De ambos delitos es penalmente responsable en concepto

de autor del art. 28 CP el acusado Juan José por su

participación directa en la comisión de los mismos.

Dispone el art. 16.1 CP.- Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando

todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el

resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la

voluntad del autor. Y conforme al artículo 139.1ª del Código Penal

“será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias

siguientes: 1ª. Con alevosía...". Son elementos comunes al homicidio

y al asesinato: una acción, el resultado de muerte de la

víctima, la relación de causalidad que une la acción con la

muerte de la víctima y la realización de la acción con

intención de causar la muerte, entendida la intención como

haber obrado el autor con conocimiento de que su acción

produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la

eventualidad de que lo produjese. Según el artículo 22.1 CP la alevosía concurre "cuando el culpable comete

cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución

medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla,

sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte

del ofendido".

Siguiendo consolidada jurisprudencia, dice la sentencia del

Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2015: “ esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo

consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo

lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución de

medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para

asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que

sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En

tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no

sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino

también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a

impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible

riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva

de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la

conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente

orientado a aquellas finalidades (SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009

de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009

de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre;

998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre ó 838/2014 de 12

de diciembre).. En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o

situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo

toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha

distinguido en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de

asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se

ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que

aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque

súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por

desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y

desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como

cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente”. (En el mismo

sentido STS del 05 de Noviembre del 2008 ( ROJ: STS 6605/2008)

entre otras muchas.

El ataque del acusado propinando a la víctima al menos tres

hachazos por la espalda de forma repentina y secuencial,

dirigidos a la cabeza, cogiéndola desprevenida, sin que se

hubiera apercibido de la entrada de su suegro en la cocina,

se identifica con la modalidad de la alevosía “sorpresiva” que

según reiterada doctrina jurisprudencial se caracteriza por el

ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto que impide

toda posibilidad de defensa por parte de la víctima. La

acción del acusado desde el punto de vista objetivo se

demuestra como directamente encaminada a la supresión de toda

posibilidad de defensa y desde el punto de vista subjetivo

resulta bien clara su conciencia de que por el arma que

utilizó y el modo en que lo hizo impedía cualquier reacción

defensiva de Luis , como efectivamente así

sucedió. La acción evidencia también que se aprovechó de esa

posición y situación de su yerno para impedir su defensa. Las

acusaciones sostuvieron que incluso el acusado rodeó la

vivienda para entrar en la cocina por la puerta principal, un

camino más largo que si lo hubiera hecho por la puerta que

conecta dicha dependencia y el exterior, precisamente porque

por aquella entrada por la puerta principal, sorprendería a su

yerno por la espalda. El resultado probatorio lleva a concluir

que así fue, pues el propio acusado admitió que entró por la

puerta principal, por ese camino más largo si bien lo

justifica en que la puerta de la cocina que da acceso directo

al exterior, estaba cerrada, pero, tanto su yerno, como su

hija, como su esposa fueron firmes y coincidentes en sostener,

que esa puerta de la cocina estaba abierta porque siempre

permanece abierta hasta avanzada la noche, que precisamente

por ello el agredido dijo a su esposa que cerrara las puertas

cuando su suegro salió en busca de otra hacha y así se

entienden las manifestaciones del acusado en el sentido de que

cuando quiso volver a entrar en la cocina las puertas ya

estaban cerradas, rompió el cristal de la puerta y entró pero

su yerno ya no estaba.

En cualquier caso, no ofrece duda que el acusado aprovechó la

posición de espaldas de Luis para descargar su

ataque súbito e inesperado de manera que éste no dispuso de

una defensa efectiva, pues no conforma tal la reacción

instintiva de echar la mano a la cabeza tras haber sufrido el

primer o primeros golpes, produciéndole el nuevo impacto del

hacha la sección parcial del pulpejo del segundo dedo de la

mano derecha (fotografía f. 79), acción que responde al

instinto de intentar protegerse de los golpes, no siendo

típica de una acción de defensa. En este sentido, es sólida

la doctrina jurisprudencial, así STS Penal sección 1 del 04

de febrero de 2016 ( ROJ: STS 313/2016 - ECLI:ES:TS:2016:313)

conforme a la cual: [“ La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la

perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos

nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera

contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18

de octubre y las que ella cita).. ]En el mismo sentido se pronuncia la STS

, Penal sección 1 del 18 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4433/2015 -

ECLI:ES:TS:2015:4433): [“en la sentencia 856/2014, de 26 de diciembre , se

señaló que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido

súbito e inesperado, sino también siempre que en la situación concreta el

sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de

la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que

ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no

es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa

que procede de los medios defensivos con los que cuente ( SSTS 316/2012, de

30-4 , y 25/2009, de 22-1 ); de suerte que la eliminación de toda

posibilidad de defensa de la víctima ha de ser considerada desde la

perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos

defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia

verdadera contra el agresor y la acción homicida (…) Y en la misma

sentencia 856/2014 , citando la 25/2009, de 22-1 , matiza después que una

cosa es la defensa del ofendido, y otra la actividad de mera protección del

mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal

dispuesto, como defensa del ofendido, pues no compromete en modo alguno la

integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e

inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no

haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla

cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando el

atacante está armado y el sujeto pasivo está desarmado.]

Como decimos, las referidas circunstancias conforman el ataque

alevoso, siendo buscadas y aprovechadas por el acusado para

impedir la defensa y el auxilio de la víctima, lo que impidió

de forma efectiva.

Considera la defensa que concurre el desistimiento del art.

16.2 CP. y en su párrafo 2.- Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación

del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo

la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que

pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya

constitutivos de otro delito.

No concurre tal desistimiento. No existió evitación voluntaria

de la consumación del delito por parte del acusado, sino que

acaeció una causa externa ajena a su voluntad, la de que se le

rompió el hacha además de haber entrado en la cocina tanto su

nieto como su hija y ni siquiera con estas nuevas

circunstancias abandonó su intención, porque fue a buscar otra

hacha con la que golpeó las puertas de entrada ya cerradas y

aun así consiguió entrar en la cocina rompiendo el cristal de

esa puerta, pero sin conseguir acceder a donde se había

encerrado la familia. Además con los actos ya ejecutados, con

los golpes descargados contra su yerno, le produjo una lesión

que comprometía la vida. En consecuencia, no existió ninguna

evitación del resultado atribuible a una acción voluntaria del

acusado y si no se llegó a producir la muerte de Luis

, fue por causas ajenas a la conducta del agresor.

TERCERO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la

responsabilidad, considera la acusación particular que

concurre en relación con el delito de asesinato en grado de

tentativa, la circunstancia mixta de parentesco del art.23 CP

que aquí actuaría como agravante. La ley Orgánica 11/2003

suprimió de la redacción anterior del precepto, la expresión

“o afinidad en los mismos grados del ofensor”, alusiva a que

la víctima fuera respecto del ofensor afín en los grados de

ascendiente, o descendiente o hermano: por tanto, el vínculo

de afinidad entre yerno y suegro ya no está comprendido en

la circunstancia de parentesco.

La defensa alegó la concurrencia de dilaciones indebidas, pero

tampoco se dan. Al margen de que no ha designado periodos

concretos de paralización en la tramitación de la causa,

examinadas las actuaciones no existen paralizaciones y menos

con el carácter de indebidas. Así fue incoada en abril del

2015; la víctima necesitó 149 días para su curación, en junio

del 2016 se pide ampliación del informe pericial forense, la

cual fue emitida en agosto del 2016, en octubre del 2016 es

transformada la causa en sumario ordinario, en noviembre se da

una nueva ampliación del informe pericial forense, necesaria

para la calificación de los hechos; en diciembre del 2016 es

dictado auto de procesamiento, se reciben indagatorias, se

concluye el sumario y se remite la causa a esta Audiencia que

a principios de marzo del 2017, tiene por transcurridos los

términos de los emplazamientos y se procede a dictar el auto

de apertura de juicio oral, se evacuan los trámites de

calificación y se señala para el juicio. Tampoco desde la

perspectiva de la proporcionalidad del tiempo transcurrido

entre la iniciación del proceso y el enjuiciamiento, se puede

considerar el tiempo empleado, dos años y casi seis meses,

como excesivo o desproporcionado, atendidos los hechos y las

diligencias de investigación practicadas como necesarias

(declaraciones, informes periciales, así como periodo de

sanidad del lesionado). Por tanto, no concurren los elementos

de la atenuante legal y jurisprudencialmente exigidos, para

su aplicación, por todas STS, Penal sección 1 del 14 de julio

de 2015 ( ROJ: STS 3239/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3239).

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer por el delito de

asesinato en grado de tentativa del art. 16.1 CP, dispone el

artículo 62 CP “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito

consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro

inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado” . Dados los

términos del informe pericial forense, de las lesiones

sufridas por la víctima, la fractura parietal izquierda

multifragmentaria es una lesión grave que pudo haberle

ocasionado la muerte, por las habituales consecuencias que

podían derivarse de ella y que comprometerían la vida, de

hecho produjo un céfalo-hematoma parietal izquierdo, pero

como, según los forenses, fue un hematoma hacia afuera, no

supuso un peligro grave para su vida lo que sí se daría de

sufrir un hematoma intracraneal. Por tanto, estimamos muy

alto el peligro inherente al intento y acabado el grado de

ejecución, por lo que solo aplicaremos la rebaja en un grado,

que abarca la pena de los siete años y seis meses a los quince

años de prisión.

No concurren circunstancias modificativas de la

responsabilidad, pero atendidas las circunstancias de los

hechos y de su autor hasta aquí expuestas, con especial

consideración a la gravedad del ataque y del peligro para la

vida de la víctima, al entono en que se produjo (domicilio

familiar) y a las relaciones entre víctima y agresor,

estimamos acorde y proporcional al reproche de culpabilidad

que merece la conducta del acusado, imponerle, de acuerdo con

las previsiones del art. 66.1 CP, la pena dentro de la mitad

superior fijándola en doce años de prisión, con su accesoria

legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la

condena (art 55CP).

Asimismo de conformidad con los arts. 57 y 48 CP dada la

enemistad que el acusado profesa a la víctima Luis ,

estando en la base de su criminal acción esa intensa aversión

y su deseo de que yerno, hija y nieto se fueran de la vivienda

que constituía el domicilio del matrimonio que el acusado

forma con Da. María del Carmen , consideramos

fundado un riesgo de volver a atacar contra bienes jurídicos

de su yerno Luis, por lo que imponemos al acusado la

prohibición de aproximarse a Luis en un radio

de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, su

domicilio, centro de trabajo o cualquier otro, así como la

prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas

prohibiciones durante un periodo de catorce años.

Por el delito de maltrato de obra en la persona de su hija

María del Carmen, realizado en el domicilio familiar y en

presencia del menor nieto del agresor, blandiendo el acusado

el mango del hacha roto hacia su hija al grito de que los iba

a matar a todos y partiendo como pena a imponer de la mitad

superior, que por el concurso de las circunstancias referidas

en el párrafo 3 del art 153 impone el precepto, consideramos

ajustado al reproche de culpabilidad que merece su conducta,

imponerle la pena máxima de un año de prisión con su accesoria

legal, conforme al artículo 56 CP, de inhabilitación especial

para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la

condena.

Asimismo por las mismas razones ya expuestas respecto a Luis

, derivándose igualmente un pronóstico de

riesgo objetivo para María del Carmen proveniente de su padre

el acusado, imponemos a éste la prohibición de aproximarse a

ella en un radio de 500 metros en cualquier lugar en que se

encuentre, su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro,

así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier

medio, ambas prohibiciones durante un periodo de tres años.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o

falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños

o perjuicios (art 116 CP) por tanto el acusado deberá

indemnizar a los perjudicados por los siguientes conceptos y

cantidades.

A Luis teniendo en cuenta el tiempo que tardó

en curar de sus lesiones, el número de días de estancia

hospitalaria (8), de días impeditivos (25) y de días no

impeditivos (116) por los cuales el Ministerio Fiscal parte ya

de una solicitud de indemnización de 5710 euros, siendo más

elevada la que pretende la acusación particular, ésta sin

efectuar distinción de conceptos; consideradas las cicatrices

que le quedan en el cuero cabelludo y considerado el daño

psíquico acreditado por el informe médico aportado a la causa

(f. 40) ratificado en juicio por su autora, Dra.

facultativa de la unidad de salud mental del Complejo

Hospitalario de Pontevedra (Sergas), consistente en trastorno

de adaptación, reacción mixta de ansiedad-depresión, que

requirió tratamiento farmacológico y que restará de forma

permanente, como secuela de trastorno de adaptación, reacción

mixta ansiedad-depresión de carácter leve y considerado

también el daño moral que fluye de los hechos, estimamos

procedente conceder a la víctima una indemnización, por todos

los conceptos de 12.000 euros, a cuyo pago condenamos al

acusado.

A Da. María del Carmen que también acredita un

daño psíquico el cual se justifica naturalmente en los

hechos y se acredita con el informe médico aportado a la

causa (f. 41) ratificado en juicio por su autora la Dra.

facultativa de la unidad de salud mental del Complejo

Hospitalario de Pontevedra (Sergas) refiriendo haber padecido

trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad depresión

a consecuencia de los hechos sufridos, que requirió

tratamiento farmacológico, consideramos procedente y acorde al

daño sufrido, concederle una indemnización de 2.500 euros, a

cuyo pago condenamos al acusado.

Al menor que contaba a la fecha de los

hechos con 12 años de edad y que según se refiere en informe

de la unidad de salud mental infanto-juvenil del complejo

hospitalario de Pontevedra (f. 42) ratificado en juicio por su

autora la doctora , presentó sintomatología

de corte adaptativo tras haber vivido un incidente estresante

al presenciar el ataque de su abuelo contra su padre y contra

su madre, sufriendo dificultades en el sueño en forma de

pesadillas e irritabilidad, pero que no precisó tratamiento

farmacológico, consideramos procedente y acorde al daño moral

sufrido, concederle una indemnización por importe de 2.000

euros, a cuyo pago condenamos al acusado.

Finalmente el acusado deberá indemnizar al SERGAS (servicio

galego de Saude) por los gastos de asistencia médica derivados

de la atención sanitaria prestada a Luis , que

se acrediten en ejecución de sentencia mediante presentación

de la correspondiente documental.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas del proceso,

incluidas las de la acusación particular (arts. 123 CP, 239 y

240 de la LECr) dado que solo, excepcionalmente podrían no

imponérsele las de la acusación, si ésta hubiere formulado

peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las

del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de

las que se hubiera separado cualitativamente, evidenciándose

como inviables, extrañas o perturbadoras, o si su intervención

hubiera resultado superflua o inútil, lo que no se da en este

caso ( por todas, SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ;

716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 etc).

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado JUAN JOSE

como autor criminalmente responsable de un delito de

asesinato en grado de tentativa ya definido, a la pena de DOCE

AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de INHABILITACIÓN

ABSOLUTA durante el tiempo de la condena. Imponemos al acusado

Juan José la PROHIBICION DE APROXIMARSE a Luis

en un radio de 500 metros en cualquier lugar

en que se encuentre, su domicilio, centro de trabajo o

cualquier otro, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por

cualquier medio, ambas prohibiciones durante un periodo de

CATORCE AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá

indemnizar a Luis en la suma de DOCE MIL EUROS

(12000 EUROS) por los daños y perjuicios causados.

Condenamos al acusado JUAN JOSE como autor

criminalmente responsable de un delito de MALTRATO EN EL

AMBITO FAMILIAR ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN

con su accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el

ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de

la condena. Imponemos al condenado la PROHIBICIÓN DE

APROXIMARSE a su hija María del Carmen en un radio de 500

metros en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio,

centro de trabajo o cualquier otro, y LA PROHIBICIÓN DE

COMUNICARSE con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones

por un PERIODO DE TRES AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá

indemnizar a su hija María del Carmen en la suma de 2500 euros

y a su nieto en la suma de 2000 euros.

Asimismo el condenado indemnizará al SERGAS (Servicio Galego

de Saúde) por los gastos de asistencia médica derivados de la

atención sanitaria prestada a Luis , que se

acrediten en ejecución de sentencia.

Imponemos al condenado el pago de las costas del proceso,

incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe

interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito

autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este

Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación

y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y

siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará

certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros

correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.