AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: 004 - S39650 AUTO PROMOVIENDO LA CUESTION ART 35 LOTC

C/ GOYA 14 28071 MADRID 91400 72 94/95/96

Número de Identificación Único: 28079 23 3 2011 0006079 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001170 /2011 Proc. de origen: / Sobre: OTROS De D./Dña. IBERDROLA GENERACION S.A., TARRAGONA POWER S.L. Letrado: , Procurador Sr./a. D./Dña. Contra: MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO ABOGADO DEL ESTADO

A U T O Ilmos. Sres.: PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ MAGISTRADOS: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCIA Dª ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO Dª ANA MARTÍN VALERO D. TOMÁS GARCÍA GONZALO En MADRID, a once de Noviembre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por providencia fecha 12 de abril de 2013 acordamos señalar para votación y fallo el PO Rec. 1170/2011 para el día 29 de mayo de 2013. El recurso se interpuso por la Procuradora Dª Nuria Munas Serrano, en nombre y representación de IBERDROLA GENERACION SA y TARRAGONA POWER SL contra la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificaciones y Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de

ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4) y los criterios para la ejecución de medidas contempladas en dicho plan. Siendo parte demandada la Administración del Estado (Ministerio de Industria, Energía y Turismo) y codemandados: EON GENERACION SL representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutierrez Aceves; GAS NATURAL SDG SA representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé; BAHIA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD SL representada por la Procuradora Dª Felisa Gonzalez Ruiz; HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña. Tras la oportuna deliberación, la Sala acordó promover incidente sobre cuestión de inconstitucionalidad. Concluidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2013. SEGUNDO.- Al efecto, el 29 de mayo de 2013, dictamos providencia en la se acordaba, de conformidad con lo establecido en el art. 65.2 LJCA y en aplicación de lo establecido en el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional y 5.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 21 de julio, del Poder Judicial, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la apertura de trámite incidental con el fin de oír a las partes y al Ministerio Fiscal, en el plazo común e improrrogable de diez días, sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. En dicha providencia indicábamos que la Sala tenía dudas sobre la adecuación de la citada norma con los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad regulados en los arts. 9.3 y 14 de la Constitución. En concreto, si era conforme con las normas constitucionales indicadas, el establecer que las cuantías destinadas a la financiación del Plan de Acción 2008-2012 se financiaran mediante la aportación de determinados porcentajes por un conjunto de empresas productoras o generadoras de electricidad en régimen ordinario nominalmente designadas. Añadíamos que la decisión de la cuestión planteada en el presente recurso depende de la validez de dicha Disposición Adicional Tercera, por cuanto la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, objeto del mismo, simplemente concreta las cuantías de esos porcentajes en el año 2011 para cada una de las empresas obligadas y establece el procedimiento para su ingreso en la cuenta de la Comisión Nacional de la Energía. Habiendo presentados escrito de alegaciones IBERDROLA GENERACION SA y TARRAGONA POWER SL; la Sra. Abogada del Estado y el Ministerio Fiscal. En ellos las entidades recurrentes sostiene que el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad es procedente; el Ministerio Fiscal informa que corresponde a la Sala resolver al efecto y la

Abogacía del Estado sostiene que no procede plantear la cuestión de constitucionalidad. TERCERO.- Ha sido Ponente D MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 35.2 de la LOTC, para que pueda plantearse cuestión de constitucionalidad es necesaria la concurrencia de dos requisitos: la existencia de una “ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona” y que la decisión de la pretensión articulada en el proceso “dependa de la validez de la norma en cuestión”. Siendo carga del órgano judicial que identificar con precisión la norma cuestionada y “justificar” en qué “medida la decisión del proceso” depende de la validez de dicha norma. A los anteriores requisitos debe añadirse otro de naturaleza procesal, cual es que la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede producirse concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia. Es claro el cumplimiento de este último requisito, por lo que pasamos a razonar la concurrencia de los otros dos. SEGUNDO.- Las partes están de acuerdo con la Sala en que, en el presente caso, se dan los requisitos que definen la relevancia constitucional. En el caso de autos hay una norma con fuerza de ley y de cuya validez depende la solución del litigio. La Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, dispone que: “Disposición Adicional Tercera. Financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013 1.- Las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, previstas para los años 2011 y 2012 de 270 millones de euros y 250 millones de euros respectivamente, se financiarán mediante la aportación de cada una de las empresas productoras según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla: ENDESA GENERACION SA 34,66%; IBERDROLA GENERACION 37,21%; GAS NATURAL SDG SA 16,37%; HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA 4.38%; EON GENERACION SL 2,96%; AES CARTAGENA SRL 2,07%;

BIZKAIA ENERGIA SL 1,42%; CASTELNOU ENERGIA SAL 1,58%; NUEVA GENERACION DEL SUR SA 1,62%; BAHIA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD SL 1,42% y TARRAGONA POWER SL 0,81%. Total 100%. 2.- La cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada al plan que se apruebe por Acuerdo de Consejo de Ministros por el mismo concepto a que se refiere el apartado 1 será financiada en 2013 mediante la aportación de cada una de las empresas productoras en los porcentajes del apartado 1 anterior, hasta un máximo de 150 millones de euros”. En desarrollo de lo establecido en dicha norma se publicó la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificaciones y Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4) y los criterios para la ejecución de medidas contempladas en dicho plan. Dicha norma, en su artículo 2, determina las cuantías destinadas para el año 2011 a las actuaciones del Plan con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas. En concreto, dispone la norma: “1.- Las cuantías destinadas para el año 2011 a las actuaciones de dicho Plan serán, con cargo al sistema eléctrico, de 270.000.000 de euros y, con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de 57.000.000 de euros. 2.- Las empresas productoras de energía eléctrica incluidas en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, ingresarán en la cuenta en régimen de depósito de la Comisión Nacional de Energía a que se refiere la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, y el artículo 6.2 de esta orden, las cuantías destinadas para el año 2011 a las actuaciones de dicho Plan. Los posibles intereses que pueda generar dicha cuenta se tendrán en consideración para el mismo fin en el año siguiente. Las empresas productoras ingresarán en la citada cuenta las cuantías establecidas en el cuadro siguiente. Dichas cantidades serán ingresadas mensualmente por los citados sujetos durante el cuarto trimestre de 2011 por terceras partes, no más tarde del 15 de cada mes, salvo que dichos días correspondan con sábado, domingo o festivo en la plaza de Madrid, en cuyo caso se ampliará el plazo hasta el primer día hábil siguiente. ENDESA GENERACION SA 93.582.000; IBERDROLA GENERACION 88.317.000; GAS NATURAL SDG SA 44.199.000; HIDROELECTRICA

DEL CANTABRICO SA 11.826.000; EON GENERACION SL 7.992.000; AES CARTAGENA SRL 5.589.000; BIZKAIA ENERGIA SL 3.834.000; CASTELNOU ENERGIA SAL 4.266.000; NUEVA GENERACION DEL SUR SA 4.374.000; BAHIA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD SL 3.834.000 y TARRAGONA POWER SL 2.187.000. Total 270.000.000 €. 3.- Los pagos que resulten de la aplicación de lo dispuesto en la Orden ECO/2692/2002, de 28 de octubre, y la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, se ingresarán en la citada cuenta”. Es fácilmente observable que el art. 2 de la Orden, en lo relativo a las empresas productoras de energía eléctrica, se limita a cuantificar los porcentajes establecidos en la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010. La suerte del litigio depende, por lo tanto, de la validez de la tan repetida Disposición, teniendo el Decreto-Ley 14/2010, fuerza de ley. Las propias entidades recurrentes insisten en la impugnación indirecta del Decreto-Ley. Ciertamente, el recurso también se interpone contra el art. 1, 3 y 6.2 de la Orden, pero en realidad el núcleo del debate se centra en el art. 2, pues el art. 1 describe el objeto de la Orden, el 3 la liquidación y el 6.2 la aplicación y ejecución. En todo caso, como hemos dicho, la suerte del litigio descansa sobre la obligación establecida en la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010. Entiende la Sala, por lo expuesto, que concurren los requisitos de aplicabilidad –STC 42/1990, 106/1990, 142/1009 y 150/1992, entre otras- y relevancia o dependencia –STC 17/1981, 94/1986 y 157/1990, entre otras-, que la doctrina del Tribunal Constitucional viene exigiendo de forma constante. TERCERO.- Una vez que hemos justificado la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad, procede que expongamos al Tribunal Constitucional las razones por las que entendemos que la constitucionalidad de la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010 es dudosa. Siendo conveniente describir de forma sucinta los antecedentes de la norma cuestionada. La Directiva 2006/32/CE, de eficiencia de uso final de la energía y de los servicios energéticos, tiene como objetivo “mejorar la eficiencia del uso final de la energía, gestionar la demanda energética y fomentar la producción de energía renovable, ya que no queda relativamente margen para influir de otro modo en las condiciones del suministro y la distribución de energía a corto y medio plazo, ya sea creando nueva capacidad o mejorando la transmisión y la distribución”. Como objetivo general, el art. 4.1 de la citada norma dispone que: “Los Estados miembros fijarán y se propondrán alcanzar un objetivo orientativo nacional general de ahorro energético del 9 % para el noveno año de aplicación de la presente Directiva, que se conseguirá mediante la prestación de servicios energéticos y el establecimiento de otras medidas de mejora de la eficiencia

energética. Los Estados miembros adoptarán las medidas razonables, practicables y rentables con el fin de contribuir al logro del citado objetivo”. Posteriormente, el Consejo de la Unión Europea, el 9 de marzo de 2007, fijó el objetivo en el 20% para el año 2020. La Directiva fija un objetivo de ahorro pero nada dice sobre su financiación. En aplicación de la Directiva –así se indica en el mismo plan- el Consejo de Ministros aprobó el 28 de noviembre de 2003, el plan de “Estrategia de ahorro y Eficiencia energética en España 2004/2012”. Basta con la lectura del plan para observar que se refiere a diversos sectores: industria, transporte, edificios, equipamiento de los domicilios y ofimática, agricultura, sector público y sector eléctrico. Lógicamente, las medidas son variadas, en atención al sector al que se dirijan (fomento del transporte público, uso de vehículos eléctricos, impulso del mercado de bombillas de bajo consumo, etc.). Es decir, se trata de un plan plurisectorial. Lógicamente el plan de ahorro tiene un coste, por lo que resulta necesario determinar cual será su financiación. Al respecto, en el punto tercero del Acuerdo se disponía que: “Los Departamentos Ministeriales implicados en esta Estrategia deberán financiar su participación en el ejercicio 2004, con los créditos que les sean asignados en el Presupuesto que se apruebe para dicho año. Para el resto de los ejercicios, las dotaciones de la Estrategia habrán de proponerse por cada Departamento en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria. Por lo que se refiere a la participación en el Programa de las Comunidades Autónomas y Entes Locales, tendrá carácter potestativo”. Posteriormente, mediante Acuerdo de 8 de julio de 2005, el Consejo de Ministros aprobó el "Plan de acción 2005-2007 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012". El Plan aprobado, por su parte, es un extenso documento referido a distintos sectores en los que se adoptan diversas medidas de ahorro y eficiencia energética; y en su apartado 16 se aborda la financiación del coste total del Plan, desglosado en los tres años a lo largo de los que se extiende el mismo. En dicho apartado se establece, por lo que aquí interesa, que el coste público del Plan de Acción 2005-2007, evaluado en 721,9 M€ durante todo el período [38,7 M€, en 2005; 326,5 M€, en 2006; y 356,7 M€, en 2007], se financiará con fondos provenientes de diferentes orígenes. Los fondos públicos que se aplicarán a la financiación del conjunto de medidas incluidas en el Plan tendrán su origen, básicamente, en la Administración General del Estado, procedentes del IDAE y de otros Departamentos ministeriales y, en un porcentaje más elevado, de la tarifa eléctrica. Los fondos públicos procedentes de la Administración General del Estado representarán, aproximadamente, dos tercios del total de los apoyos públicos que se aplicarán a

la ejecución del Plan, mientras que las Administraciones territoriales, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, aportarán el tercio restante hasta alcanzar el volumen total de recursos públicos necesarios. La tarifa eléctrica, al menos para los ejercicios 2006 y 2007, deberá incluir, en concepto de costes para la ejecución de las medidas incluidas en el Plan de Acción 2005-2007, un volumen de recursos de 173,46 M€ y 176,76 M€ para 2006 y 2007, respectivamente, lo que supone un 53% y un 50% del presupuesto total de apoyo público necesario para el cumplimiento de los objetivos del Plan en materia de ahorro y eficiencia energética en esos dos años. Así, en el ejercicio 2005 se financiará, en su mayor parte, con fondos provenientes del IDAE en un 77%, y el resto con fondos de otros Departamentos Ministeriales; y en los años 2006 y 2007 con fondos provenientes de la tarifa, en un porcentaje de alrededor del 50% (con variaciones anuales); de las Administraciones territoriales competentes en la aplicación de buena parte de las medidas relacionadas en el Plan, en un 35-40%; y del propio IDAE, en un porcentaje en torno al 10%. Se argumenta que, de esta forma, la financiación del Plan no exige incremento en las consignaciones a los diferentes Departamentos ministeriales en los Presupuestos Generales del Estado (salvo las correspondientes al IDAE) y puede ejecutarse en su totalidad. Que las cantidades provenientes de la tarifa eléctrica para la financiación del Plan en el año 2006 representan tan sólo el 0,8% de los costes del suministro de energía eléctrica previstos para dicho año, de acuerdo con las estimaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Por otra parte, la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico, en la medida en que los ingresos de la tarifa permitirán cubrir los costes de las actuaciones necesarias para reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) en los volúmenes previstos en este Plan. El mecanismo de financiación del Plan supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la generación de energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora. Y que el mecanismo de financiación del Plan de Acción 2005-2007 reparte de manera equilibrada las responsabilidades en la provisión de los fondos necesarios para la ejecución de las medidas previstas entre las diferentes Administraciones. Las Administraciones territoriales son corresponsables de la provisión de los fondos necesarios, en coherencia con el modelo competencial existente en España.

En este línea, y por lo que se refiere a la parte de los fondos para la financiación del Plan con origen en la tarifa, el art. 5 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006, dispuso que: “La cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007 aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para el año 2006 de 173.460 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos”. La norma fue recurrida y la STS (Con-Adm) de 17 de octubre de 2007 (Rec. 12/2006) la anuló. En efecto, El Tribunal Supremo sostuvo que, en la Ley del Sector Eléctrico, al describirse los componentes de la tarifa, en ningún caso se hacía referencia a la financiación de los planes de ahorro. Y que el artículo 47 LSE que los contempla, no hacía ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación “con fondos públicos”, en cuyo caso puede quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría. Es más, sostenía el Tribunal que la no inclusión era razonable, a diferencia de lo que ocurre con los planes sobre la calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda, pues “los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización”. Añadiendo que “nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores”. Más adelante, el art. 5 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa a partir del 1 de enero de 2007, establecía que “la cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007 aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan las medidas del documento de “Estrategia de ahorro y eficiencia

energética en España 2004-2012” aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para el año 2007 de 176.760 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos”. Por lo tanto, el coste de la financiación del plan corría a cargo de la tarifa eléctrica y su pago recaía en los consumidores. Esta norma, que establecía una previsión idéntica, fue también anulada por la STS (Con-Adm) de 28 de enero de 2009 (Rec. 42/2007), con base a los mismos argumentos. Lo mismo se repite, para los ejercicios siguientes, en el art. 5 de la Orden ITC/3806/2007, de 28 de diciembre (ejercicio 2008) -que fue anulado por la STS (Con-Adm) de 24 de marzo de 2011 (Rec. 96/2010)-; art 9 de la ITC/3810/2008, de 26 de diciembre (ejercicio 2009) -anulado por la STS (Con-Adm) de 8 de abril de 2010 (Rec. 31/2009)-; y el art 11 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre (ejercicio 2010). De estas sentencias podemos destacar que, en opinión del TS, los planes de ahorro afectan a los consumidores de energía eléctrica, razón por la cual su coste no se contempla en los componentes de la tarifa y nada tiene que ver el consumo de energía eléctrica con los costes ambientales de su generación.

Posteriormente, la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011 estableció que “Uno. Para el año 2011, las cantidades previstas en el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 8 de julio de 2005, que tienen la consideración de reinversiones sectoriales, serán financiadas con cargo a las tarifas de acceso de gas natural y electricidad. Dos. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio establecerá las cuantías máximas y su distribución con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan, así como el procedimiento de liquidación previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos”.

Esta Disposición fue analizada por la STS (Con-Adm) de 27 de noviembre de 2012 (Rec. 192/2011), con motivo de la impugnación de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, cuya Disposición Adicional Tercera, establecía, para el año 2011, la cuantía para la financiación del plan de ahorro y eficiencia energética con cargo a la tarifa.

Comienza razonando el Tribunal que es posible que nos encontremos ante “una reacción legislativa frente a la interpretación que de aquellas normas esta Sala había realizado”. Descartando el Alto Tribunal que la norma fuese contraria a la Constitución o al Derecho de la Unión, pues razona el Tribunal que “sólo si la nueva medida fuera inconstitucional o contraria al derecho de la Unión Europea podríamos, respectivamente, plantear ante el Tribunal Constitucional su validez o inaplicarla por nosotros mismos”. Y, como veremos, el Tribunal termina por sostener la legalidad de la norma.

El Tribunal rechaza que la nueva norma sea contraria al principio de seguridad jurídica. Y realiza una serie de afirmaciones de interés para el caso de autos:

a.- Los peajes y cánones con los que los consumidores retribuyen los costes de las actividades reguladas de las empresas energéticas, no tienen naturaleza de “prestaciones patrimoniales públicas”. Se trata de conceptos o partidas mediante las cuales los consumidores de energía retribuyen (pagan) parte del precio correspondiente a los costes de un "sistema" (el eléctrico o el gasista) autónomo al recibir, dentro de él, los respectivos suministros. Y ello pese a que su cuantía sea fijada por la Administración.

b.- Podría darse el caso, en efecto, de que bajo la denominación de peajes se pretendiera amparar, incluso mediante una disposición con rango de ley, la imposición de cargas del todo ajenas al sistema gasista o energético en su conjunto, de modo que se exigiera a los consumidores el pago en sus facturas de partidas que nada tienen que ver con el suministro de la energía. En tal caso, podría ser que, bajo la apariencia de peajes y cánones se estuvieran introduciendo figuras de naturaleza tributaria que una ley presupuestaria no puede establecer, y menos aun subordinando la determinación de sus elementos esenciales al contenido de normas reglamentarias ulteriores o a acuerdos del Consejo de Ministros.

c.- Sin embargo, puede que éste haya de ser necesariamente el caso de las partidas correspondientes a los planes de ahorro y eficiencia energética, cuando en ellos se prevea que actuaciones públicas y privadas cuyo destino sea la mejora del sistema (eléctrico o gasista) en sí mismo considerado se financien, al menos parcialmente, con cargo a aquellos peajes y cánones. Si no existe ruptura del lazo o vínculo conceptual que liga ambos componentes, es tan legítima, desde el punto de vista constitucional, la opción legislativa de imputar parte del coste a los consumidores energéticos (por la vía de los peajes) en cuanto coste del

sistema gasista, como sería la de imputárselo a la sociedad en su conjunto por la vía impositivas.

d.- Es cierto que el traslado de estos singulares "costes" a los consumidores finales (familias y empresas) por la vía de los peajes - y el término debería modificarse, en consecuencia, para evitar confusiones- altera el esquema retributivo originario de la Ley ……y resta transparencia a la toma de decisiones públicas que repercuten en las economías domésticas y empresariales. La ampliación de los peajes en este sentido, sin embargo, por muy discutible o criticable que sea desde ésta u otras perspectivas, incorpora al precio final de la factura del gas a cargo de los consumidores una parte de los costes correspondientes a programas de ahorro y eficiencia energética que finalmente han de redundar (al menos, este es su objetivo) en beneficio del propio sistema energético y, por ende, de aquellos mismos consumidores. Ha de tenerse en cuenta, adicionalmente, que entre los objetivos del plan de ahorro y eficiencia se encuentra el de respetar los compromisos asumidos en materia de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (en especial, emisiones de CO2), compromisos que implicaban a su vez la implantación de medidas de fomento del ahorro y maximización de la eficiencia energética, también en el sector gasista.

e.- El Legislador, en uso de la capacidad de configuración normativa a la que ya nos hemos referido, puede evaluar el impacto general, directo e indirecto, mediato e inmediato, que las medidas de ahorro suponen para todo el sector energético en su conjunto y, a partir de sus propias estimaciones, imputar parte de su coste a cada uno de los sistemas o subsistemas beneficiados. Desde una consideración global del sistema energético y de sus mecanismos de financiación el titular de la decisión legislativa no incurre, a nuestro juicio, en "arbitrariedad" cuando actúa del modo que en este caso ha hecho, esto es, cuando imputa una parte de los costes (los correlativos a programas de eficiencia energética) a los diversos subsistemas que finalmente de ellos se benefician en su conjunto, aunque la participación de alguno de ellos no se ajuste exactamente a su eventual "beneficio". Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la cifra final será, según la propia Disposición impugnada establece, "liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos".

Del examen de la sentencia se infiere que la Sala considera legítima la opción legislativa –ya no reglamentaria- por la que el coste de los peajes, cánones o tarifas, sean abonadas, en parte, por los consumidores, lo que constituye

una opción legítima del legislador. Por lo demás, el coste del Plan de Ahorro, en lo que nos interesa, recaía sobre el consumidor. Sin embargo, el sistema cambia con el Real Decreto-Ley 14/2010, pues como razona el TS: “El Real Decreto-ley 14/2010 procedió, en efecto, a la reducción de determinadas partidas de los costes y de los ingresos del sistema eléctrico, minorando los costes imputables a los peajes de acceso correspondientes a las medidas de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, costes que en virtud de la disposición que acabamos de transcribir se imputaron de modo directo a las empresas productoras del régimen ordinario”. No obstante, el Tribunal no analizó el alcance de la norma, al no ser ello relevante para la solución del litigio.

En su Exposición, el Real Decreto-Ley 14/2010 razona que, desde la aprobación del Real Decreto-Ley 6/2009, “se han producido una serie de circunstancias sobrevenidas que han tenido una incidencia directa sobre la previsión de déficit tarifario del sistema eléctrico y que han determinado que los límites máximos de déficit ex ante establecidos ..se hayan visto ampliamente superados”, siendo necesario dictar medidas de “corrección del déficit tarifario del sector eléctrico”. Las medidas son varias (vgr. se anula la excepción del pago por el uso de las redes de transporte y distribución a los consumos por bombeo y se establece la obligación de los productores de energía eléctrica del pago de dichos peajes; se establece con carácter general la posibilidad de limitar las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido). Y, en lo que ahora nos interesa, se dice que “con el fin de reducir los costes imputables a la tarifa se establece que las empresas productoras del régimen ordinario financiarán el Plan de acción 2008-2012, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012». Asimismo, se fijan los porcentajes de participación de cada empresa en su financiación, modificándose con ello lo establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2011”.

De este, el coste del plan de ahorro con cargo al sistema eléctrico pasa de la tarifa –los consumidores- a ser pagado por un grupo concreto de empresas productoras de electricidad en régimen ordinario, concretamente determinadas y con determinados porcentajes.

La normativa indicada plantea tres cuestiones que suscitan a esta Sala dudas sobre la constitucionalidad de la norma: En primer lugar, si es posible que el legislador imponga,

en exclusiva, a las empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario, el abono del coste de financiación de plan en el sector enegético -270 y 250 millones € en los años 2011 y 2012, respectivamente-, lo que podría ser contrario a los arts. 14 y 9.3 de la Constitución. En segundo lugar, si resulta conforme a Derecho seleccionar a determinadas empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario e imponerles el abono del plan antes descrito, lo cual también podría ser contrario a las mismas normas. Y, por último, si la atribución a las empresas generadoras de electricidad de la totalidad del abono del Plan de Acción es razonable y cuales son los criterios seguidos en cuenta para determinar la cantidad con la que deben contribuir al gasto, lo que podría constituir un supuesto de arbitrariedad –art 9.3 Constitución-.

CUARTO.- Igualdad y arbitrariedad son conceptos estrechamente unidos, pues existe desigualdad cuando existe un trato diferenciado irrazonable, sin que el margen de discrecionalidad que el legislador posee, pueda traducirse en decisiones arbitrarias. Existe arbitrariedad cuando una diferenciación o una igualdad de tratamiento no se basa en un fundamento razonable, objetivo y claro.

En esta línea, las STC 55/1998, 176/1997 y STC 76/2008, sostienen que el legislador “goza dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia de su específica legitimidad democrática”. El principio de igualdad exige “supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente” –STC 49/2008-, deben concurrir una “igualdad de situaciones” -78/1984- o situaciones “equiparables” -76/1986-. Debiendo considerarse iguales dos supuestos cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional –STC 154/2006-.

QUINTO.- Ya hemos visto que con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo nada impide que el legislador acuerde que el coste del plan de ahorro energético se financie con cargo a la tarifa de acceso. No obstante, al abonarse las tarifas por los consumidores, se mantenía el reparto general del coste de la financiación en los beneficiados por el Plan. Y en este sentido, la STS de (Con-Adm) de 27 de noviembre de 2012 (Rec. 192/2011), razonó que: “La ampliación de los peajes en …..por muy discutible o criticable que sea desde ésta u otras perspectivas, incorpora al precio final de la factura del gas a cargo de los consumidores una parte de los costes correspondientes a programas de ahorro y eficiencia energética que finalmente han de redundar (al menos, este es su objetivo) en

beneficio del propio sistema energético y, por ende, de aquellos mismos consumidores”.

Debemos delimitar el problema, la norma objeto de enjuiciamiento habla de “cuantías con cargo al sistema eléctrico”. Ahora bien, aun delimitado así el problema debemos preguntarnos, cuál es la razón de que sólo las empresas productoras en régimen ordinario y no las restantes entidades productoras soporten el coste del plan de ahorro.

La Abogacía del Estado reconoce que existe un trato desigual, pero sostiene que dicho trato obedece a una causa objetiva y racional. De la lectura de sus argumentaciones se infiere que, en su opinión, se dan dos razones para justificar el tratamiento diferenciado: En primer lugar se sostiene que debe hacerse un esfuerzo de reducción del déficit tarifario, se razona que las empresas en régimen especial, ha contribuido a la reducción de dicho déficit al serles reducidas las denominadas “horas equivalentes” y que, las empresas de generación en régimen ordinario también deben contribuir. Y, en segundo lugar, se razona que las empresas afectadas por la Disposición han contribuido a la generación del déficit “siquiera sea por su condición de perceptoras de los pagos por capacidad”. Concluye la Abogacía del Estado que “no puede reputarse como irracional o injustificable” que se establezca una disposición que implique a las generadoras ordinarias en el esfuerzo para la reducción del déficit.

Estas razones nos parecen dudosas. La Sala no discute la legitimidad del legislador para establecer normas que orienten la política económica en un determinado sentido y que, con tal fin, pueda establecer tratamientos diferenciados, pero las argumentaciones que se dan con tal fin no nos parecen suficientes por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, el Real Decreto-Ley 14/2010, como antes destacamos, justifica las medidas adoptadas en las nuevas condiciones económicas que han generado un escenario no previsto y, por ello, la urgencia de adoptar medidas con el fin de evitar que el déficit tarifario se dispare.

La norma razona, con extensión, la medida que se adopta en relación con las generadoras de régimen especial, lo que no hace con las de régimen ordinario. En efecto, la norma destaca que la situación coyuntural no ha tenido el mismo impacto en todos los sectores energéticos. Así, “mientras el régimen ordinario (centrales tradicionales) ha visto reducidas sus horas de funcionamiento y sus ingresos por la caída de los precios del mercado mayorista, los productores

de régimen especial se encuentran en una diferente situación debido a su régimen específico que les asegura la venta de la energía producida mediante su entrada preferente en el sistema”. Por ello, se dice que “teniendo en cuenta el ritmo de crecimiento de las instalaciones fotovoltaicas, y salvaguardando el principio de suficiencia de su retribución, por la especial incidencia que los desvíos en las previsiones de generación de esta fuente energética producen en el déficit tarifario, se establece con carácter general la posibilidad de limitar las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido”. Esta diferente afectación, con clara proyección en el déficit tarifario, justifica, en opinión de la norma, la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado, pues generan un coste que el sistema no puede mantener. Es importante destacar que la norma, según indica la misma, respeta siempre “el principio de suficiencia de retribución”.

En realidad, el Real-Decreto Ley 14/2010 se mueve en la línea ya iniciada por los Reales Decretos 1565/2010, de 19 de noviembre, y 1614/2010, de 7 de diciembre –como bien argumenta la Sra. Abogada del Estado-. La legalidad del Real Decreto 1565/2010, fue analizada por la STS (Con-Adm) de 26 de junio de 2012 (Rec. 566/2010). En dicha sentencia se razona que “los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica especial no tienen un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones”, lo que podría justificar el contenido del Real-Decreto Ley 14/2010, siempre que se respete el principio de suficiencia de retribución.

Ahora bien, es en principio razonable, como indica el Tribunal Supremo, que el Real Decreto-Ley modifique el régimen de aplicación a las empresas productoras en régimen especial, pues el coste del mantenimiento de su financiación, conforme a las nuevas previsiones, incrementa el déficit tarifario. Lo que no nos parece tan razonable es que dicha medida justifique que la totalidad del coste de la financiación del Plan de Acción con cargo al sistema eléctrico, recaiga en exclusiva sobre las empresas generadoras en régimen ordinario. Repárese en que en la Exposición del Real Decreto-Ley se dice que estas empresas “han visto reducidas sus horas de funcionamiento y sus ingresos por la caída de los precios del mercado mayorista” y acto seguido y pese a ello, se les imputa la totalidad del coste del Plan. Cuando lo cierto es que los beneficios del Plan afectan tanto a las empresas productoras en régimen especial, como a las empresas productoras en

régimen ordinario. Y repárese también en que, según el legislador, la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento no impide que las entidades productoras de energía en régimen especial, continúen manteniendo una rentabilidad “suficiente y razonable” y si ello es así, no se entiende el motivo por el que sólo han de contribuir al Plan las empresas productoras en régimen ordinario.

Justificar que la totalidad del coste del Plan se transfiera a las entidades productoras en régimen ordinario, argumentando que deben contribuir al “esfuerzo” –en palabras de los Servicios Jurídicos del Estado- de contención del décifit tarifario, no nos parece un argumento suficiente para justificar el trato desigual. La reducción de las “horas de funcionamiento” se realizó porque no se consideró oportuno que las empresas de energías en régimen especial, continuasen con un régimen que les favorecía, más allá de una “rentabilidad razonable” –en expresión del propio legislador-; pero de ahí no cabe inferir, ni justificar, que sea razonable que las empresas productoras en régimen ordinario deban abonar la totalidad del coste del Plan de Acción en su vertiente eléctrica.

2.- La Abogacía del Estado intenta buscar una conexión entre el déficit tarifario y la actividad de producción eléctrica en régimen ordinario, que justifique la imposición a las empresas en régimen ordinario del tan repetido coste, atribuyendo responsabilidad a las empresas generadoras de electricidad en la cuantía del déficit tarifario, por ello razona que estas empresas también contribuyen a la generación del déficit tarifario “siquiera sea por su condición de perceptoras de los pagos por capacidad”, de aquí que deban contribuir a su reducción. Este argumento es empleado por la Administración del Estado para justificar que las empresas comercializadoras “no participen … en la obligación analizada”, es decir, en soportar el coste del Plan. Las demandantes admiten como razonable que las empresas de transporte y distribución queden excluidas, lo cual es lógico, pues están sujetas a retribución regulada.

El déficit tarifario es la diferencia entre el monto total recaudado por las tarifas de acceso a las redes –tarifas reguladas- y los costes reales asociados a dichas tarifas. Cuando se produce una desviación entre ambos de carácter negativo, se genera déficit tarifario, el cual puede convertirse en estructural, de no adoptarse medidas que lo corrijan.

Ahora bien, ¿contribuye la percepción de los pagos por capacidad a la generación de déficit tarifario? Los

llamados pagos por capacidad guardan conexión con la seguridad del suministro, pues conforme avanza la demanda eléctrica por el crecimiento económico o de población es necesario incrementar la capacidad del sistema. Siendo necesario realizar inversiones que garanticen el suministro y sustituyan las instalaciones que, por lógica temporal, van quedando obsoletas. Para garantizar las necesarias inversiones puede dejarse a la iniciativa de los generadores la seguridad del suministro con arreglo a criterios de mercado –el llamado modelo solo energía-; o bien, puede establecerse que los generadores reciban el precio de mercado y un precio adicional en concepto de incentivo a la inversión –modelo de precio de mercado y de pago por capacidad-. Se trata de ofrecer a los generadores una garantía de recuperación de los costes de inversión y de los costes de disponibilidad mediante un sistema de pagos regulados que complementan a los ingresos obtenidos en el mercado. En España se optó por un sistema de pago por capacidad y así, el art 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, establece con relación a la retribución de la actividad de producción que “adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema”. Norma desarrollada en el Anexo III de la Orden ITC/2794/2007 y la Disposición Adicional Séptima de la Orden ITC/3860/2007 y la Orden ITC/3127/2011.

Los pagos por capacidad tienen, por lo tanto, una finalidad distinta a la tarifa de acceso y una regulación diferenciada. De hecho los pagos por capacidad no se regulan ni en el art. 4, ni en los Anexos del RD 2017/1997, de 27 de diciembre, que regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Conforme a la regulación contenida en el Anexo III de la Orden ITC/2794/2007 –no derogada por la Orden ITC/3217/2011- sólo en el caso de que el saldo resultante “entre los ingresos derivados de la financiación de los pagos por capacidad y los costes correspondientes a su retribución”, generasen un sobrante, tendrían la “consideración de ingresos liquidables del sistema a los efectos previstos en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre.

Los dos argumentos que se dan para justificar que las empresas de generación de electricidad en régimen ordinario abonen, en exclusiva, el coste de financiación del Plan de Ahorro podrían, por lo expuesto, ser contrarios al principio de igualdad, al haberse establecido un trato

diferenciado ante situaciones equivalentes, sin una causa objetiva y razonable que lo justifique.

SEXTO.- El Real Decreto-Ley no explica los criterios por los que ha seleccionado a determinadas empresas. Los Servicios Jurídicos del Estado realizan un esfuerzo al respecto y razonan que se ha seleccionado a las entidades que emplean “tecnologías convencionales”. Razonando que, “si bien es cierto que existen algunos productores que no son incluidos en el elenco de la Disposición Adicional Tercera ( ENERGYA V, ACCIONA GREEN ENERGY DEVELOMPMENTS, EGL ENERGIA IBERICA, NEXUS ENERGIA, WIND TO MARKET, SERVICIOS ENERGETICOS DE LATA EFICIENCIA O ELCOGAS), todos ellos se caracterizan por ser productores con una escasa cuota en el mercado de generación sino, lo que es más relevante, por el empleo exclusivo o prácticamente exclusivo de tecnologías renovables o experimentales (ELCOGAS)”. Dicho de otro modo, estas empresas sí se han visto afectadas por lo establecido en el Real Decreto-Ley 14/2010 al respecto de las energía renovables.

Se dan, por lo tanto, dos razones para excluir a dichas empresas: Por una parte se dice que tienen una escasa cuota de mercado, pero lo cierto es que varias de ellas tienen una cuota de mercado superior a las seleccionadas en la Disposición combatida. A titulo de ejemplo, ACCIONA GREEN ENERGY DEVELOMPMENTS tiene un 5,36% y EGL ENERGIA IBERICA, NEXUS ENERGIA un 3,22%. Obran datos en la documentación adjuntada a la demanda.

Ciertamente, las empresas se dedican, fundamentalmente, a la producción de energías renovables, pero ya hemos visto que este argumento nos resulta de dudoso, por las razones que ya hemos expuesto.

Pero es que, además, hay empresas de producción en régimen ordinario que la Administración no cita y que no están incluidas en la Disposición analizada, respecto de las cuales nada se dice. Así, por ejemplo: BARRAS ELECTRICAS GENERACION SL; CENTRAL TERMICA CICLO COMBINADO GRUPO 4, SL; COGENERACION PRAT SA; ELCOGAS SA; ELECTRICA ENERGIA SAU; REPSOL PETROLEO; etc. El listado puede verse en la página Web del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que recoge el Registro de Productores en Régimen Ordinario, en el que consta la fecha de apertura de la explotación anterior al año 2010.

Por lo tanto, al imponer la carga de abonar los costes del Plan de Acción a las empresas productoras en régimen ordinario listadas en la norma, con exclusión de las demás, podría resultar contrario al principio de igualdad, pues

impone a empresas en situación homogénea o equivalente, un trato diferenciado sin justificación objetiva y razonable.

Quizás en este punto conviene indicar que, aunque no consideramos de aplicación al caso de autos la STS de 7 de febrero de 2012 (Rec. 419/2010) referente al bono social, lo cierto es que el Tribunal Supremo reprochó al legislador que se enumerase a determinadas empresas “sin indicar el umbral a partir del cual supuestamente se ha eximido a las restantes de participar en el mecanismo de financiación, ni el criterio para determinar los porcentajes de participación de las empresas a las que se excluye”. Repárese que en el supuesto enjuiciado en aquella sentencia, la regulación del bono social, permitía excluir del mismo a las empresas que se encontrasen bajo un determinado umbral, y pese a ello, el Tribunal considera la medida discriminatoria, al no expresarse los criterios de selección.

SEPTIMO.- En relación con la interdicción de la arbitrariedad a la que se refiere el art. 9.3 de la Constitución, señala el ATC 72/2008 que “el principio de interdicción de la abitrariedad en la actividad legislativa…debe ejercerse sin imponer constricciones indebidas al Poder legislativo y respetando sus opciones políticas, máxime cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de interdicción de la arbitrariedad. De este modo se ha hecho especial incidencia en que en tales casos el análisis se ha de centrar en verificar si el precepto controvertido establece una discriminación, que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aún no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también supondría una arbitrariedad, sin que resulte pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma de todas sus eventuales consecuencias”. Añadiendo la STC 49/2008 que “el legislador democrático no tienen el deber de expresar los motivos que le llevan a adoptar una determinada decisión en ejercicio de su libertad de configuración”, de forma que “la ausencia de dicha justificación no puede considerarse generadora de arbitrariedad”, de aquí que quien la sostiene debe razonarla “en detalle, ofreciendo una justificación en principio convincente para destruir la presunción de constitucionalidad de la ley impugnada”. Doctrina reiterada, entre otras, en la STC 128/2009 y 102/2012, entre otras.

En este punto, la Sala considera que la norma puede ser contraria a dicho principio por dos razones:

a.- En primer lugar, como hemos visto con anterioridad, el Plan de Acción tiene una finalidad amplia, pues como hemos dicho y recoge el propio Plan, es multisectorial y afecta a la industria, transporte, edificios, equipamiento de los domicilios y ofimática, agricultura, sector público y sector eléctrico. A este respecto, cabe señalar que la Comisión Nacional de la Energía en sus informes sobre los sucesivos proyectos de Órdenes por las que se regula la transferencia de fondos de la cuenta específica abierta por la CNE al IDAE, para la ejecución de las medidas de los Planes de Acción de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética 2004-2012(E4) informó positivamente la inclusión de la partida correspondiente para la financiación del Plan en la tarifa eléctrica “siempre y cuando, estos fondos estén destinados, exclusivamente, como así se indica en el propio Plan, a fomentar la eficiencia y el ahorro de electricidad”, y no a medidas de ahorro y eficiencia energética en general.

Pues bien, centrándonos en el sector eléctrico no sólo beneficia a las empresas productoras de electricidad en régimen ordinario, sino también a las otras empresas del sector y, además, a los consumidores. De hecho el legislador, siempre entendió que el coste debía ser abonado por los consumidores. Garantizándose de este modo la equivalencia entre los beneficiarios del Plan y los que contribuyen al abono de su coste. El giro establecido en el Real Decreto-Ley impone la totalidad del coste a las empresas de producción eléctrica en régimen ordinario. Lo que plantea el problema de si es razonable que la totalidad de dicho coste recaiga sobre estas empresas.

b.- En segundo lugar, se plantea el problema de cómo se ha calculado el porcentaje con el que deben contribuir las empresas seleccionadas en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 4/2010. Es importante destacar que la STS de 7 de febrero de 2012 (Rec. 419/2010) reprochó al legislador la fijación de “porcentajes cuya razón última se desconoce”.

La verdad es que estamos ante un Decreto-Ley y que, por lo tanto, no debería ser difícil a la Administración indicar que criterios tuvo en cuenta para calcular los porcentajes. La Administración reconoce que no han sido las cuotas de mercado, pero no nos dice cual ha sido el criterio utilizado, el cual, por lo tanto, ignoramos. No obstante, aporta dos argumentos para fijar el porcentaje:

El primer argumento es que se tenía que repartir el porcentaje del 100% del coste de la financiación entre las empresas seleccionadas. Pero con ello se no indican los

criterios seguidos para fijar los porcentajes entre dichas empresas.

El segundo argumento es que no puede olvidarse que las matrices de algunas de las productoras citadas en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010 están obligadas, en virtud de la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley del Sector Eléctrico, a la financiación, en los porcentajes allí indicados, de las anualidades del déficit, así como a los eventuales desajustes temporales del sistema. De lo que deduce que, partiendo del hecho de que toda medida de equilibrio del sistema beneficia directamente a tales matrices, al reducir las exigencias de financiación exigibles en virtud de la citada Disposición Adicional Vigésimo Primera, parece razonable que su participación en la obligación impuesta por la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, sea también proporcionalmente mayor que la de aquellas generadoras que no experimentan dicho correlativo beneficio.

Pero en realidad dicha explicación no es suficiente para explicar los porcentajes. Lógicamente, el porcentaje de estas entidades tiene que ser mayor, pero no por estar descritas en la Disposición Adicional Vigésimo Primera, sino porque su volumen y cuota de mercado es mayor. Sin embargo, esta argumentación no constituye una justificación satisfactoria, pues se limita a justificar lo que parece evidente, es decir, que al ser empresas mayores, deben abonar mayores porcentajes. Continuando la Administración sin indicarnos como ha obtenido los porcentajes.

No obstante, la argumentación dada por la Administración podría hacer pensar que, de alguna forma está justificado que dichas empresas soporten el coste del Plan en la medida en que, si se disminuye el desequilibrio del déficit, la obligación que tienen asumida por imposición legal en la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la ley del Sector Eléctrico será menor. Pero el argumento no es convincente. Ciertamente, la indicada Disposición establece que las empresas matrices IBERDROLA SAL, HIDROELECTRICA DEL CANTABRIO, ENDESA SA, EON ESPAÑA SL Y GAS NATURAL SDG SA deben abonar determinadas cantidades en casos de desajustes temporales. Pero “las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al período en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes”. Es decir, las empresas

están obligadas a ingresar determinadas cantidades en caso de desajuste, pero recuperan dicha cantidad con intereses equivalentes a los del mercado.

Lo que impone el Real Decreto-Ley 14/2010 es el pago del Plan de Acción es el abono de cantidades concretas para su ingreso en el Instituto para la Diversificación del Ahorro y de la Energía, las cuales no serán recuperadas por las empresas. De hecho, conforme al art. 4 de la Orden ITC/2944/2011, de existir remanente no se devuelve a las empresas, sino que se distribuye entre las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía.

No es admisible argumentar que la situación de las empresas descritas mejora al sustituir el anticipo de cantidades que serán restituidas con intereses, por el abono de cantidades sin devolución. Ni, por tanto, justificar el trato dado en el Real Decreto-Ley 14/2010, por una disminución del alcance de la obligación contenida en la Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley del Sector Eléctrico. En todo caso, la Sala quiere dejar claro que el supuesto que ahora analizamos no es coincidente con el enjuiciado en nuestras SAN (4ª) 9 de diciembre de 2012 (Rec. 2 y 13/2012) y 13 de febrero de 2013 (Rec. 15/2012), pues en el presente caso estamos analizando una cuestión distinta, en concreto, si determinadas empresas tienen la obligación de costear la totalidad de los costes generados en el sector eléctrico por el Plan de Acción.

Por todas estas razones, esta Sala tiene serias dudas de la constitucionalidad de la norma contenida en la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, por lo que entendemos que está justificado el planteamiento de la cuestión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

Con suspensión de los plazos para dictar sentencia:

PRIMERO.- Plantear cuestión de inconstitucionalidad

acerca de la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley

14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes

para la corrección del déficit tarifario del sector

eléctrico, al dudarse de la constitucionalidad de la norma

por las siguientes razones:

-Vulneración del art. 14 de la Constitución, en relación

con el art. 9.3 de la misma norma, al establecer que el

Plan de Ahorro debe ser abonado por las empresas

productoras de electricidad en régimen ordinario con

carácter exclusivo y frente a otras empresas del sector de

electricidad.

-Vulneración del art. 14 de la Constitución, en relación

con el art. 9.3 de la misma norma, al establecer que el

Plan de Ahorro debe ser abonado por las concretas empresas

establecidas en la Disposición y frente al resto de las

empresas productoras de energía del sector.

-Vulneración del art. 9.3 de la Constitución, por posible

arbitrariedad en imponer que las empresas generadoras de

electricidad en régimen ordinario abonen la totalidad del

coste del Plan de Acción en el sector eléctrico y al no

indicar como se han obtenido los porcentajes de los que

debe responder cada una de las empresas.

SEGUNDO Elévese al Tribunal Constitucional este Auto junto

con los antecedentes a los que hace referencia el art. 36

de la LO 2/1979, de 3 de octubre.

Notifíquese a las partes la presente resolución, dando

cumplimiento a lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ,

e indicando a las partes y al Ministerio Fiscal que contra

la misma no cabe recurso.

Lo acordaron y firman los Ilustrísimos señores Magistrados anotados al margen y componentes del Tribuna