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Aspectos esenciales de la reforma del Código Civil INNOVACIONES EN MATERIA DE DERECHOS REALES

Dr. Nelson G.A. [email protected]@gmail.com

2012

mailto:[email protected]

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NUMERUS CLAUSUSConsecuencias de la creación de derechos reales no previstos o

modificación de los existentesMientras el Art.2502 dice:

Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

El ARTÍCULO 1884 del proyecto es aún más rotundo:

Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.

NUMERUS CLAUSUSConsecuencias de la creación de derechos reales no previstos o

modificación de los existentesEl ARTÍCULO 1884 del proyecto es aún más rotundo:

Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.

ARTÍCULO 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres.

ARTÍCULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

NUMERUS CLAUSUS La creación legislativa de nuevos derechos reales

Precisado esto debemos decir que si bien el sistema de numero cerrado posibilita, sin dudas, la creación por ley de nuevos derechos reales, el legislador debe tener en cuenta la advertencia que hicieron las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil:

“La creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el numerus clausus” e impone que solo se sancionen nuevos derechos reales cuando exista “la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías existentes.”

La lista del artículo 2503 en Vélez

Art.2503.- Son derechos reales: 1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y la habitación; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis. 8 – Superficie Forestal

El proyecto hace la siguiente enumeración:ARTÍCULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este

Código:a) el dominio;b) el condominio;c) la propiedad comunitaria indígena;d) la propiedad horizontal;e) los conjuntos inmobiliarios;f) el tiempo compartido;g) el cementerio privado;h) la superficie;i) el usufructo;j) el uso;k) la habitación;l) la servidumbre;m) la hipoteca;n) la anticresis;ñ) la prenda.

Objeto de los Derechos Reales

Vélez nota al libro III de los Derechos Reales

“Al tratar de la cosas y de la posesión antes de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales”

Decreto 897/95 art. 2°.“Instrúyese a la Dirección de Tecnología Calidad y Propiedad Industrial para que inscriba los contratos en que se constituyen prendas sobre marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artística”En sus considerandos argumenta “que si pueden prenderse junto con el fondo de comercio, nada obsta a que se puedan prendar estos bienes en forma individual, siguiendo una práctica en uso”

El proyecto de 2012 establece en su ARTÍCULO 1883.- Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.

El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

I. - Los derechos reales tienen por objeto:I. - Los derechos reales tienen por objeto:

a) Las cosas.a) Las cosas.

b) Las partes materiales de las cosas.b) Las partes materiales de las cosas.

c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece.establece.

II.- En todos los casos, la relación del titular II.- En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser directa y conferir los con el objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecución y preferencia.derechos de persecución y preferencia.

Cuestiones atinentes al dominio y al derecho de propiedad.A. Restricciones y límites al dominioCódigo de Vélez: Art.2611.- Las restricciones impuestas al dominio

privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Crítica:Réplica: Highton, Gatti: el codificador dijo que no va a

tratar las restricciones impuestas solamente en interés público y no las trata.

Mariani de Vidal:

Ni el proyecto de 1987, ni el de 1993 modificaron la norma del art. 2611 del Código Civil.

Cuestiones atinentes al dominio y al derecho de propiedad.A. Restricciones y límites al dominioEl proyecto de 1998 Artículo 1874.- Normas administrativas.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo que estén fundados en razones de vecindad rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción (texto según la comisión de legislación general)ARTÍCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.Los fundamentos del proyecto de 1998, desembarazarse de “del llamativo casuismo que revela el ordenamiento vigente... entre ellas las urbanísticas”

Relaciones de vecindadRelaciones de vecindad, entendiéndose por ellas los límites que

la ley impone a las facultades de los propietarios de manera recíproca y permanente en atención a la situación de ellas.

Se ha dicho que la regulación de la relaciones de vecindad representan la más antigua manifestación del carácter limitado de la propiedad, constituyendo un límite privado, impuesto en interés particular, que se integra en el régimen normal del derecho de propiedad.

IHERING

Los límites impuestos a los propietarios de los fundos, en interés de la vecindad, es una de las cuestiones más difíciles de la práctica y de las más importantes de la legislación.

A. Restricciones y límites al dominioINMISIONES ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños.

Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.

A. Restricciones y límites al dominioINMISIONES Tres estadios en la evolución:

a) Arbitrar y solucionar la tensión entre derechos de propiedad pertenecientes a distintos dueños. Más específicamente entre la facultad de uno de ellos de hacer lo que le plazca en su fundo y la del otro de rechazar, con su poder de exclusión, las intromisiones que la actividad de su vecino le originan en su propiedad.

Si se buscan las normas constitucionales : artículo 17 de la Constitución Nacional, en cuanto garantiza el derecho de propiedad.


a) ARTÍCULO 1941.- Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.

ARTÍCULO 1944.- Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.


b) Con la irrupción del maquinismo y el desenvolvimiento de la industria durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX.

Se intenta salvaguardar los derechos del propietario, que se encuentra invadido por agresiones externas, sin a su vez trabar el desarrollo económico. Se oponen las exigencias de la industria por un lado y las “razones de la propiedad”, en expresión del artículo 844 del Código Civil Italiano. Son las exigencias de la producción.

Referente a los valores constitucionales puede apreciarse que frente a la propiedad toma ahora también relevancia el derecho a ejercer toda industria lícita (artículo 14 de la Constitución Nacional).


b) Valoración preferente de la industria. Visintini: se impone al juez una línea de valoración en

una sola dirección con el objeto de que los vecinos sufran el costo de las inmisiones.

Cassagne, en el sentido que en la difícil disyuntiva política entre apoyar el desarrollo económico o preservar el ambiente, las legislaciones –generalmente- se decidieron por lo primero afectando la calidad de vida.

A. Restricciones y límites al dominioINMISIONES Tres estadios en la evolución: c) El tercer estadio es el actual.

La tutela de la salud, del medio ambiente y una interpretación centrada en la protección de la integridad psicofísica de la persona humana, deben llevar forzosamente a cambios en la interpretación de las normas inferiores que regulan el tema en examen.

El artículo 41 de la Constitución Nacional expresa bien la preocupación que preexiste y subsiste a la reforma de 1.994 y es, sin dudas, la piedra de toque fundamental, dentro del derecho positivo, para insuflar una nueva interpretación a las normas de derecho privado.

A. Restricciones y límites al dominioINMISIONES En definitiva si la norma hace al núcleo del derecho de propiedad, al interés de la producción y del ejercicio de industria lícita y a la protección del ambiente no puede quedar en manos exclusivas administrativas. Es más hasta podríamos decir que la norma contiene un mínimo que no debe ser traspasado.

Si la actividad no puede exceder la normal tolerancia ni aun con autorización administrativa es obvio que esta disposición no cae en la previsión general, este límite no es en manera alguna “en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”

CataluñáArtículo 3.5 de la ley catalana dispone que:“Las inmisiones sustanciales provinentes de

instalaciones autorizadas administrativamente facultarán solamente al propietario vecino afectado para solicitar la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para evitar consecuencias dañosas.

Si aun así las consecuencias no pudieran evitarse, el propietario podrá reclamar la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos.”

Alemania

Ley Federal alemana para la tutela contra las inmisiones del año 1.974 establece un sistema de autorización previo en cuyo trámite pueden intervenir los propietarios de inmuebles vecinos y que “una vez concedida la autorización, éstos ya no podrán hacer valer sus pretensiones en el ex art. 906, ni ejercitar la acción negatoria (ex art. 1004, BGB), sólo podrán requerir que el establecimiento autorizado adopte ulteriores medidas preventivas y, si esto no resulta posible por cuestiones técnicas o económicas, reclamar el resarcimiento de los daños.”

El ARTÍCULO 1973 al repetir la irrelevancia de la autorización administrativa aleja a las mismas del concepto de “relaciones de vecindad”

En realidad debe tenerse en cuenta que el tema de las inmisiones indirectas –aun quedándonos dentro de una concepción clásica que entendemos necesario superar- comienza en el campo de las relaciones de vecindad, pero lo excede para establecer una verdadera transacción entre el interés de dos propietarios, respecto del núcleo positivo de uno a ejercer su actividad y del núcleo negativo del otro a excluir de su órbita esas injerencias. La regulación de las inmisiones indirectas es mucho más que una simple cuestión de vecindad, es, por lo menos, una manifestación del poder de exclusión del propietario.

Dominio: Bien de FamiliaEl derecho a la vivienda es un derecho natural. La falta o la penuria de vivienda, es una manifestación de la pobreza, que debe ser combatida por atentar contra la dignidad del ser humano. El derecho a la vivienda para toda persona con su familia debe ser expresado en normas jurídicas positivas que lo garanticen y protejan desde el ángulo constitucional el art. 14 bis de nuestra

Constitución Nacional “vivienda digna” “defensa del bien de familia”

Reforma constitucional de 1994 (artículo 75 inc. 22) entre otros, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Convención Americana de Derechos Humanos; y El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales

Dominio: Bien de FamiliaEl proyecto reemplaza la ley 14.394

ARTÍCULO 244.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.

ARTÍCULO 256.- Inmueble rural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.

La persona humana como titular de la protección de la vivienda.

XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: El régimen tuitivo de la ley 14.394 (Art.34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (Art.75 inc. 22 C. N.). Así, alcanza la protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar.

ARTÍCULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación:

a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;

b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

ARTÍCULO 247.- Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.

Dominio: Bien de FamiliaEl cambio del objeto protegido¿Es posible que el titular de un bien de familia, deje sin efecto –conforme los procedimientos establecidos- la afectación del mismo y la traslade a otro inmueble de su propiedad con efectos retroactivos a la inscripción del primero? Dos principios generales del derecho: el patrimonio como garantía común de los acreedores vs. la subrogación real.

Kemalmajer de Carlucci acepta la solución de la subrogación legal, pero admite que es dudosa,

Guastavino en cambio la consiente plenamente. Mariani de Vidal, Arean: al no estar la subrogación real

consagrada expresamente en la ley 14.394, niega la posibilidad de su aplicación.

Alejandro Borda: el régimen del bien de familia es una excepción al principio general debe interpretarse restrictivamente, no cabiendo la sustitución con efecto retroactivo. Posteriormente modificó su opinión.

Moisset de Espanés la admite, pero entiende que la procedencia de la subrogación real debe ser evaluada por el juez.

Dominio: Bien de FamiliaEl cambio del objeto protegido

Quedan problemas sin resolver

ARTÍCULO 248.- Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.

Dominio: Bien de FamiliaEl cambio del objeto protegido

Quedan problemas sin resolver

XX Jornadas Nacionales:“Es necesario que en una futura reforma legislativa

se instituya expresamente el principio de subrogación real en el régimen de protección de la vivienda. Ello para que el nuevo inmueble adquirido en sustitución de un inmueble afectado, participe de los beneficios legales de la inejecutabilidad, con retroactividad a la fecha de afectación del inmueble originario. También para que se extienda la protección a los fondos recibidos en concepto de indemnización por expropiación o seguro, al menos por un plazo. Incluso, a fin de que el constituyente pueda optar por transferir la protección a otro inmueble de su propiedad.”

Posesión, usucapión y regulación de los títulos de propiedad por el tiempo.

La propiedad –decía Savigny- es una posesión vestida por el tiempo.

Los autores habían tomado la costumbrede hacer preceder al estudio de la posesión de lamentaciones sobre las dificultades que se encuentran en la misma, manifestando incluso que algunos autores caían en “una especie de desesperación”SAVIGNY, M.J.C. de, Tratado de la Posesión,

La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo general de adquirir los derechos reales, solo quedan fuera de sus alcances los derechos reales que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca y la prenda con registro, a lo que se suma la prenda común y la anticresis dado que todos los derechos de garantía deben ser dejados de lado, por ser accesorios de obligaciones y por el carácter de convencionalidad que le imponen las leyes.

También deben descartarse aquellos que no se ejercen por actos posesorios como las servidumbres negativas. En suma la usucapión no operara sobre los derechos reales sobre cosa ajena de garantía, ni sobre las servidumbres negativas.

En el derecho proyectado conforme el ARTÍCULO 1891.- Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión.

ARTÍCULO 1897.- Prescripción adquisitiva. La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión.

el artículo 2351 CC que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”

Afirma Ihering:“Enviar al poseedor a la escuela, cerca del propietario,

para aprender de él cómo debe poseer es trastornar la relación que existe entre la propiedad y la posesión. La posesión es más antigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesión sin la propiedad, pero no al contrario. En la posesión no encontramos en parte alguna la propiedad, ni en la definición, ni en el nacimiento, ni en la extensión, ni en la protección: pudiendo, si fuese preciso, exponerse toda la teoría de la posesión sin emplear una sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer lo mismo con la propiedad.” Podría decirse que el propietario se comporta como poseedor, más que este como propietario.

La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión.

¿cómo probar la intención? El Código Civil italiano tiene una norma, que traduce

mejor el ingrediente del ánimo, definiendo a la posesión como el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio del dominio o de otro derecho real (artículo 1140)

El proyecto de 1998 “Hay posesión cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no” (artículo 1847)

Proyecto de 2012 ARTÍCULO 1909.- Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.

La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión

La intención se encuentra manifestada en la propia conducta exterior del detentador es más razonable.

Diez-Picazo“hay una posesión en concepto de dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño”.

La importancia del concepto de posesión para la procedencia de la usucapión

La intención se encuentra manifestada en la propia conducta exterior del detentador es más razonable. “Nos parecen exactas las observaciones de Luzzato, sobre el animus posesorio. Dice el autor italiano que el elemento diferencial de las varias especies de posesión no es solamente el ánimo, sino el comportamiento externo del poseedor. Por ello, la investigación deberá ser ésta: ¿Ticio obra como propietarios? Si obra como propietario, tendrá también la voluntad correspondiente. ¿Obra como usufructuario? No le faltará la correspondiente intención. El poseedor a título de propiedad no se distingue del poseedor a título de usufructo únicamente por el diverso querer, sino ante todo por el diverso modo de actuar. La mera voluntad de poseer como propietario o como usufructuario sería vana e irrelevante si a ella no correspondiese el relativo comportamiento exterior. Cuando se dice que el poseedor obra o se comporta como propietario o usufructuario, se da implícitamente el elemento de la voluntad, el animus, que aparece en su justo valor y en su verdadera medida”. Agreguemos: obra como un locatario, ese será su animus.

¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?

Ihering:Tengo ante mí dos caballeros de quiénes sé que el uno

tiene su caballo por suyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que no monta «sino para ejercer por otro el poder físico».

Veo a dos aldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con intención de tener su propia posesión; el segundo, con la intención de ejercer la posesión de otro; ¿puedo yo discernir en ellos esta intención diferente? Si se añade aún que este último obra así desde hace ya diez años, y el otro sólo desde hace algunos días, ¿me da esto indicación alguna? Absolutamente ninguna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propietario.”

¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?Las dificultades probatorias fueron advertidas por Vélez quien en el artículo 2384 estableció que:

“Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.”

ARTÍCULO 1928.- Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?La equivocidad de los actos posesorios fueron advertidos por Ihering Dice Ihering que Barón “Partidario de la teoría subjetiva… llegando al resultado de que… rigurosamente hablando, la prueba del animus domini es literalmente imposible… ha formulado todo un catálogo de actos posesorios, respecto de cuya eficacia no se ha hecho ilusión alguna. Al lado de actos que sólo el propietario puede realizar (edificar, demoler, cortar leñas, inscribir en el catastro), figuran otros, que también puede hacer el colono (cultivar, recoger, apacentar el ganado). Era imposible limitar la prueba a los primeros, porque de ese modo se excluía, con el colono, al verdadero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasión de realizar esos actos. Si, por el contrario, se declaraban suficientes los últimos, el colono seguía la suerte del propietario.”


La solución de la causa.Dice Ihering:“Para saber si alguno posee o sólo tiene, se le debe preguntar

la causa de su posesión… el legislador formulará una lista de las causæ posessionis y detentionis para que practique una segunda prueba. Tenernos, pues, la obligación de probar la causæ possessionis… Para formular un juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosímil, pero hipotéticamente supuesto con el fin de examinar la cuestión, de que todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellino de un proceso sucesorio…. Desde luego me he preguntado cuándo y cómo podré presentar la prueba de la causæ possesionis, de la cosa que yo poseo en realidad por haberla comprado o haberla recibido como regalo. Me imagino que de las mil, sólo de diez podré yo presentar tal prueba. De donde resulta prácticamente un déficit de 990 casos entre la realidad y el reconocimiento de mi posesión. ¡Singular protección posesoria esta que presta sus servicios a 10 casos, y lo niega a 990! … con la causa estoy en el mismo caso que con la voluntad de poseer.”


La solución de la causa.Pero que una solución razonable puede lograrse

mediante una presunción y recurre al Código Francés:“Tal es el camino seguido por el derecho francés en la

disposición del artículo 2230 del Código civil: ‘Se presume siempre poseer por sí y a título de propietario si no se prueba que se ha comenzado a poseer por otro.’ Según resulta de las palabras: poseer para sí y poseer para otro, los autores del Código se atenían aun al dogma de que para la posesión es preciso una voluntad de poseer particular, pero la presunción que han formulado les ha hecho eludir todos los peligros prácticos. De este modo han revelado un gran conocimiento de las dificultades de la teoría corriente y un buen sentido práctico que no me cansaré de aplaudir”.


La solución de la causa.Y alaba Ihering dos presunciones francesas más. La del

artículo 2231: Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario, artículo, análogo, y citado en la nota, de nuestro artículo 2353

y el artículo 2234 FRANCES:“El poseedor actual que demuestre su posesión en

época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo contrario.”


La solución de la causa.Y alaba Ihering dos presunciones francesas más. La del

artículo 2231: Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario, artículo, análogo, y citado en la nota, de nuestro artículo 2353

y el artículo 2234 FRANCES:“El poseedor actual que demuestre su posesión en

época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo contrario.”

El proyecto de 1998 recorre esta senda.


La solución de la causa.Proyecto de 2012

ARTÍCULO 1911.- Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión. ARTÍCULO 1930.- Presunción de continuidad. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio.

Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles ARTÍCULO 1898.- Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante DIEZ (10) años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de DOS (2) años.Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título.ARTÍCULO 1903.- Comienzo de la posesión. Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva. La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe

Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles ARTÍCULO 1902.- Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella.Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.

Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles

ARTÍCULO 1899.- Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de VEINTE (20) años.No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión.

También adquiere el derecho real el que posee durante DIEZ (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.

Novedades del proyecto en materia de Usucapión de inmuebles

ARTÍCULO 1905.- Sentencia de prescripción adquisitiva. La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.

Las servidumbres ya no son usucapiblesEl art. 3017 establece que “Las servidumbres continuas y

aparentes se adquieren… por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.”

CondominioEn el condominio nos encontramos con unas cuantas

novedades:1. Se convierte en una norma subsidiaria a toda

comunidad de bienes:ARTÍCULO 1984.- Aplicaciones subsidiarias. Las

normas de éste Título se aplican, en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes.

Condominio

2. Se recepta la jurisprudencia en materia de uso y goce excluyente.

ARTÍCULO 1988.- Uso y goce excluyente. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.

3. El condómino puede renunciar a su porción, pero no lo libera de sus obligaciones con el resto de los condóminos.

Vélez:Art.2685.- Todo condómino puede obligar a los

copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad.

La facultad de renuncia subsiste y se aclara: La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos (art. 1989)

Pero…ARTÍCULO 1991.- Gastos. Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.

4. La hipoteca sobre parte indivisaEl artículo2678 dispone que cada uno de los condóminos

puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario.

Proyecto de 1998 en su artículo 2105 que dispone lisa y llanamente que el condómino puede hipotecar su alícuota, la que será ejecutable por el acreedor sin esperar el resultado de la partición, que siempre le será inoponible.

ARTÍCULO 2207.- Hipoteca de parte indivisa. Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso.

• ARTÍCULO 2001.- Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y que no exceda de CINCO (5) años. Este término es renovable por una vez.

• Similar al art. 1111 del Código Civil :• Ciascuno dei partecipanti può sempre domandare lo scioglimento della

comunione; l’autorità giudizaiaria può stabilire una congrua dilazione, in ogni caso non superiore a cinque anni, se l’immediato scioglimento può pregiudicare gli interessi degli altri.

•

• nociva para uno de los comuneros (“cualquiera de los condóminos”) • El “circunstancias graves”. Por las mismas debe entenderse toda causa seria de

suficiente entidad, lo que descarta desde motivos baladíes hasta los perjuicios propios de toda división no querida por alguno de los comuneros. Pero no debe exigirse circunstancias excepcionales, inesperadas, atípicas, ni fuera de lo común para que la regla funcione.

• También es correcto que la norma diga expresamente que es el Tribunal el que dispone la postergación de la división. Con ello se pone de manifiesto la fuente judicial de esta indivisión.

• En cuanto a la expresión “puede” Quizás habría sido mejor decir “debe”, en lugar de “puede”, a fin de evitar toda duda al respecto.

Partición Nociva

Convenios de diferimiento de partición entre comunerosARTÍCULO 1999.- Renuncia a la acción de partición. El

condómino no puede renunciar a ejercer la acción de partición por tiempo indeterminado.

ARTÍCULO 2000.- Convenio de suspensión de la partición. Los condóminos pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de DIEZ (10) años. Si la convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a DIEZ (10) años, se considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a DIEZ (10) años puede ser ampliado hasta completar ese límite máximo.

ARTÍCULO 2002.- Partición anticipada. A petición de parte, siempre que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente.

(prácticamente a la letra la última parte del 1111 del CC italiano)

ARTÍCULO 2003.- Publicidad de la indivisión o su cese. Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión sólo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la propiedad.

Convenios de diferimiento de partición entre comuneros

ARTÍCULO 2003.- Publicidad de la indivisión o su cese. Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión sólo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la propiedad.

Derecho Real de superficie: ARTÍCULO 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad comunitaria indígena, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.

Derecho Real de superficie:

Para el art. 2018 del Proyecto (1982 en el dictamen de la comisión) “la superficie es el derecho real de construir o forestar o realizar plantaciones sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción forestación o plantación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento”.

Derecho Real de superficie:El proyecto de 2012 lo define así:ARTÍCULO 2114.- Concepto. El derecho de superficie es un derecho

real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

ARTÍCULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.

También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad.

En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.


ARTÍCULO 2122.- Destrucción de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de SEIS (6) años, que se reduce a TRES (3) años para plantar o forestar.


Artículo 2114: …sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo, o el subsuelo…

ARTÍCULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno…

ARTÍCULO 2116.- Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal….


Conforme la segunda parte del art. 2120 del proyecto de 2012:

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

Art. 2116 última parte:La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que

la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.


LegitimaciónARTÍCULO 2118.- Legitimación. Están facultados para

constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.

Condómino: ARTÍCULO 1990.- Disposición y mejoras con relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos.

Propiedad Horizontal:

Derecho Real de superficie:LegitimaciónPropiedad Horizontal: Cuando se trata de construir nuevos pisos sobre una edificación ya existente o sobre el terreno, debe tenerse presente que tanto el terreno (art. 2041 inc. a) como los techos, azoteas y patios solares se encuentran previstas en el proyecto como cosas necesariamente comunes (arts. 2041 inc. c).

Por tanto, se necesitará el consentimiento de todos los consorcistas para poder disponer de la superficie de la misma, máxime cuando implica la realización de nuevos pisos o excavaciones.

Derecho Real de superficie:LegitimaciónPropiedad Horizontal: ARTÍCULO 2052 propiedad horizontal.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.

También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario.Diverso es el caso, por ejemplo, en el derecho italiano en que el propietario del último piso tiene conforme, al art. 1127 del Codice Civile, el derecho a elevar nuevos pisos.

Derecho Real de superficie:LegitimaciónExcepción a lo expuesto podría darse en la hipótesis de los conjuntos inmobiliarios (arts. 2073 y siguientes). Conforme al art. 2075 segunda parte:

Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título VI de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial.

Solo son comunes “ARTÍCULO 2076.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y administración que regula el emprendimiento.”

Derecho Real de superficie:ARTÍCULO 2119.- Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito

y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte.

No puede adquirirse por usucapión.

La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título.


ARTÍCULO 2117.- Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de SETENTA (70) años cuando se trata de construcciones y de CINCUENTA (50) años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho de superficie.

El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos..


Las normas que rigen al respecto son:- Las modalidades de ejercicio están establecidas en el

“título suficiente” (art. 2114)- Dentro de lo previsto en este título y las leyes especiales- ARTÍCULO 2127.- Normas aplicables al derecho de

superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo.

ARTÍCULO 2128.- Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título..


Efectos de la transmisión a título singular.ARTÍCULO 2123.- Subsistencia y transmisión de las

obligaciones. La transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.

La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales..

Derecho Real de superficie:ARTÍCULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

¿De qué derechos reales se trata?Hipoteca:ARTÍCULO 2206.- Legitimación. Pueden constituir

hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie.

Derecho Real de superficie:ARTÍCULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

¿De qué derechos reales se trata?Anticresis:ARTÍCULO 2213.- Legitimación. Pueden constituir

anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.


Extinción: Causales ARTÍCULO 2124.- Extinción. El derecho de construir,

plantar o forestar se extingue por:•renuncia expresa, •vencimiento del plazo,•cumplimiento de una condición resolutoria, •por consolidación•y por el no uso durante DIEZ (10) años, para el derecho a construir, y de CINCO (5), para el derecho a plantar o forestar.

Derecho Real de superficie:Extinción anticipada

Artículo 2125 segunda parte:Si el derecho de superficie se extingue antes del

cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.

Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.art. 1541 Código Portugués: ”Extinguiéndose el derecho de superficie perpetuo, o temporario antes del curso del plazo, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los artículos anteriores luego que el plazo transcurra”.

Derecho Real de superficie:Efectos de la extinción

1. Elasticidad del dominioARTÍCULO 2125.- Efectos de la extinción. Al momento de

la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Derecho Real de superficie:Efectos de la extinciónIndemnización

ARTÍCULO 2126.- Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. [EN LA MEDIDA DEL ENRIQUECIMIENTO]

El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.

En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los DOS (2) últimos años, descontada la amortización.

Posibilidad de división in eternum entre el dominio directo y el dominio útil.

1. Consideraciones Generales El art. 2152 inc b aplicable al usufructo, (y el art. 2182 inc. c para servidumbres personales) especifica que si el titular es una persona jurídica el usufructo se extingue: “la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución del usufructo” Vélez en cambio estableció en el art. 2828 que el usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años (y el 3.003 limitó la duración de las servidumbres personales a favor de las personas jurídicas también a veinte años) Los proyectos de 1.987 y 1.993 no innovaron en lo previsto por el codificador.


Además el art. 155 del proyecto prevé respecto a las personas jurídicas privadas:

ARTÍCULO 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario

En materia de usufructo dicen Diez Picazo y Gullón que al ser éste un derecho temporal, su atribución a una persona jurídica exige limitar expresamente su duración, ya que tales personas son normalmente de vida indefinida (Diez Picazo Luis, Gullón Antonio; Sistema de Derecho Civil T III pg. 388), en el caso del derecho español esa limitación es de treinta años.


También es de treinta años la limitación en el derecho italiano (art. 979 del codice civile), en sus fundamentos el código de 1.942 expresa que se ha “considerado antieconómico consentir una prolongación del estado de desintegración de la propiedad en el cual el titular del mismo no tiene su ejercicio”.

Por su parte el código portugués es su art. 1443º establece que el usufructo no puede exceder a vida del usufructuario; siendo constituído a favor de una persona colectiva, de derecho público o privado, su duración máxima es de treinta años.

Algunas observaciones respecto al embargo en el proyecto.

1. Usufructo.:

ARTÍCULO 743.- Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.

ARTÍCULO 744.- Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo anterior:

e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales;

Algunas observaciones respecto al embargo en el proyecto.

1. Usufructo.ARTÍCULO 2144.- Ejecución por acreedores. Si el

acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes. Ello es congruente con el art. 2142:

ARTÍCULO 2142.- Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien.

Embargo: Concepto

Alsina: “El embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución. Es una diligencia que solo puede ordenarse por el tribunal, ya que el acreedor únicamente pude obtener esa afectación fuera del juicio por vía convencional (hipoteca, prenda)

Palacio , afirma que el embargo es “en términos generales, la afectación, por orden del órgano judicial, de uno o de varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crédito sobre el cual versa un proceso de ejecución, o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento.”

¿Qué es la afectación del bien?Fuerte disparidad de criterios:A. El embargo impide la enajenación del bien cautelado

Palacio afirma -refiriéndose al embargo preventivo- que es una medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes. Aunque luego aclaran que se pueden enajenar declarando la existencia del embargo.

Highton va más allá, sostiene que "Hay indisponibilidad relativa pues el ejecutado no puede jamás transmitir el dominio de lo embargado y sí tan solo ceder los derechos y acciones que puedan resultar a su favor después de haberse dado satisfacción a las pretensiones jurídicas garantizadas con el embargo (arts. 1174, 1179, 2601, 2602, 577 y 3265; Cód. Civil). No podrá enajenarla sin hacer presente la existencia del embargo y no podrá mientras subsista el embargo hacer tradición de la misma pues el embargo pone la cosa a disposición del magistrado que debe a su tiempo, entregarla al adquirente por intermedio del oficial de justicia" (su ampliación de fundamentos de la mayoría en el fallo Czertok).

¿Qué es la afectación del bien?B. Se puede vender, pero sólo si el comprador asume el embargo, lo que para algunos autores como Sarubo implica asumir también la deuda.

La ley registral de la Provincia de Santa Fe 6435 en su art. 20 contempla expresamente la enajenación de bienes inmuebles embargados al disponer:

"El Registro General no inscribirá con carácter definitivo documento alguno en el que se invoque certificación por la que se haya hecho saber la existencia de algún gravamen o medida cautelar sin que consten cancelados en el mismo o tomado expresamente a su cargo por el adquirente..."

¿Qué es la afectación del bien?

C. En la actualidad mayoritariamente se sostiene que "el acreedor embargante es un tercero, respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada, el cual le es inoponible y puede actuar respecto del bien como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor." (fundamentos de la mayoría del plenario Czertok).

En tal sentido Llambías destaca que el impedimento para la enajenación que crea el embargo solo funciona a favor del enajenante y no de los terceros (conf. Arts. 736, 1174 y 1179) por lo que la enajenación no es invalida sino inoponible al acreedor embargante.

No hay por tanto una inmovilización sino una inoponibilidad a favor del acreedor embargante y en esto pese a las distinguidas disidencias existe mayormente acuerdo. .

Enajenación y terceros.

Pero todas estas normas alcanzan un significado u otro si se entiende que el embargo es una medida que cautela el bien afectado solo hasta el monto que consta en el despacho de la medida y por la cual se anotó en el Registro, o que por el contrario lo afecta por todo el quantum que surja en la causa judicial dentro de la cual se dispuso y por la cual se inscribió en el Registro.

En el primer caso se sostiene que es de la esencia del embargo, en un reclamo donde habrá cuantificación de una deuda, establecer un monto hasta el cual quedan afectados los bienes.

En el segundo el embargo es la afectación de todo el bien a toda la deuda independientemente de su cuantificación provisoria que se postula es sólo a los fines fiscales y no cristaliza ni pone límites al gravamen.

A partir de adoptar una postura u otra las mismas disposiciones legales citadas alcanzaran distinta significación.

Postura registralista clásica:El embargo trabado da preferencia en el cobro hasta el monto por el que se anotó la medida. Las posteriores “ampliaciones” de embargo –son en realidad- nuevos embargos autónomos que no desplazan la preferencia que pudieren tener otras medidas registradas con posterioridad al embargo primigenio.

La “ampliación” de embargos no altera el orden de preferencia fijada por la sucesiva traba de embargos; es decir que, vg. si Juan Sintierra amplía el embargo primero de orden y luego se suceden cuatro embargos más de otros acreedores, el “nuevo embargo” solo vendrá a ser el sexto de orden, y su importe no gozará la preferencia en el cobro concedido al primero.

El embargo sobre un bien de mayor valor no concede preferencia alguna para el supuesto que dicha medida se ampliara posteriormente, si dicha ampliación no fuera motivo de un nuevo embargo anotado registralmente inmediatamente después del primero. Si ínterin y entre la anotación de ambas medidas cautelares se hubiera registrado otra cautela, esta quedará como segunda de orden a fin de fijar la preferencia en el cobro y el embargo ampliatorio de referencia quedaría como tercero de orden.

:Esta manera de concebir al embargo como trabado por o hasta un monto determinado llevaría de la mano a la conclusión que:

“Cuando el adquirente de un embargo asume un embargo en miras a la escrituración del mismo, está asumiendo el pago de la susodicha medida anotado en el registro, y no el pago del monto total que eventualmente resultare de la liquidación que se practique en el juicio donde se ordenó la traba de dicha medida precautoria” (Peyrano)

Además el tercer adquirente que compra un inmueble embargado y deposita el pago el importe por el que se ha trabado el embargo puede solicitar el levantamiento de la medida cautelar. (Mazzei citando al pleno Banco de Italia)

Esta doctrina esta lejos de ser unánime

Alcances de la responsabilidad del adquirentea) La tesis limitativa

1. Para ésta el bien se encuentra afectado sólo por el monto anotado en el Registro.

Voto de Moisset de Espanes como vocal del Tribunal Supremo de Córdoba en autos "Cuello c/ Moises" allí se afirma que:

“El embargo es una garantía limitada al monto ordenado en la ejecución, anotado y hecho público en los registros pertinentes, y no sobre todo precio del bien. Menos que menos tampoco asciende el importe de la planilla general que podría llegar a sorprender a terceros, en la casi totalidad de los casos a los terceros adquirentes de buena fe.”

2. La minoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se enroló también en una tesis similar al afirmar que el sucesor a título singular en el dominio no debe responder por la totalidad del crédito en ejecución -aun cuando sean nuevas cuotas de la misma obligación- en la medida que la ampliación de su cuantía no sea registrada, y de ese modo oponible erga omnes al tiempo de la enajenación. "Recurso de hecho deducido por Nélida López González en la causa Sucesión de Joaquín Sánchez c/ Alonso, Aníbal y Otros", S. 179. XXVI. 4 de mayo de 1.995. La mayoría consideró inadmisible el recurso por aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Alcances de la responsabilidad del adquirente

a)La tesis limitativa (sigue)

4. Mayoría en el Plenario de las Cámaras Comerciales de la Capital en autos "Banco de Italia y Río de la Plata c/ Corbeira Rey, Teresa, s/ ejecutivo"

"el comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria". El voto, fue redactado Alberti y adhirieron, entre otros, de Bosch, Boggiano y Rivera.


b. La tesis amplia (sigue) 1. La otra concepción del embargo está quizás más acorde con lo que se entendió clásicamente por embargo en el sentido de la afectación de todo el bien cautelado al crédito en base del cual se trabó el mismo.

2. Por lo pronto la mayoría en Czertok afirma que el embargo es una orden judicial que individualiza un bien determinado del deudor, afectándolo al pago del crédito en razón del cual se ha trabado aquél (Llambías "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", tomo I, página 511, sum. 395;; Palacio, "Tratado de Derecho Procesal", tomo VII, pág. 230; Podetti, "Tratado de las Ejecuciones", tomo VII-A, pág. 205) y que su efecto es no otro que poner la cosa a disposición del juez que lo decretó, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente. Por ende, los derechos del adquirente de la cosa embargada quedan supeditados a los resultados del proceso en el cual se dispuso la medida. (Palacio).

Alcances de la responsabilidad del adquirenteb. La tesis amplia (sigue)

4. Afirma también la mayoría que si bien el art. 1174 del Código Civil establece que las cosas embargadas pueden ser objeto de los contratos, deja a salvo el perjuicio que resultare a terceros.

El acreedor embargante es un tercero, respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada, el cual le es inoponible y puede actuar respecto del bien como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor. Pues los derechos que a él se le transmiten, como sucesor singular del deudor embargado, han de enmarcarse dentro de lo preceptuado por los arts. 3266 y 3270 del Código Civil. Y al igual que su transmitente no puede sustraer el inmueble embargado de la acción de la justicia, porque ello importaría un ataque al interés público, a la seguridad jurídica y al propio prestigio de aquélla.

Estos razonamientos de la mayoría del plenario Czertok en torno a los artículos citados del código civil parten de la premisa de cómo se define al embargo, pero éstos pueden apoyar cualquiera de las soluciones.


5. Afirma además la mayoría de Czertok que:

No surge de norma alguna que sea necesario inscribir el embargo por un monto determinado. La inscripción registral del embargo exterioriza la existencia de un juicio y sirve para que el tercero tome conocimiento de que contra el titular dominial del bien que pretende adquirir, se ha iniciado alguna acción judicial, con indicación del Juzgado y Secretaría en donde tramita la causa y que la indicación del monto por el que la medida se trabó sólo le permite ampliar su conocimiento sobre la cuantía a la que en determinada fecha ascendía la pretensión del demandante, pero tal indicación no es requisito indispensable.


6. Destaca también la mayoría en Czertok

Art. 218 CPCCN.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso.Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

Alcances de la responsabilidad del adquirenteb. La tesis amplia (concluye)

En definitiva para el plenario de las Cámaras Civiles:El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto

determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando solo el monto inscripto; sino que responde también:Por la desvalorización monetaria (si correspondiere)Por los intereses,Por las costas,Por las sucesivas ampliaciones,Y por las demás consecuencias del juicio

Esta posición implica en términos prácticos, que el adquirente de la cosa registrable embargada junto a la misma compra una deuda y en consecuencia debe hacerse cargo del total de esa deuda. Aunque –apuntamos- acotada a la cosa que ha adquirido. Ello en virtud de lo dispuesto en el art. 3266 del Cód. Civil: “Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida.”

Alcances de la responsabilidad del adquirenteVolvamos a Argentina

No obstante ello se ha sostenido:

1) Que el importe del embargo “cumple su función cuando se trata de apreciar las prioridades en caso de embargos sucesivos. En esa situación, las prelaciones se resuelven de acuerdo con la diligencia obrada por los respectivos embargantes. Y como la prioridad se asigna de acuerdo con el orden cronológico de las anotaciones (art. 218, párr. 2, Cód. Proc.) la ampliación de embargo no puede hacerse efectiva sino después de los embargos anotados con anterioridad (conf. Colombo, C.J., “Código Procesal Civil y Comercial”, t. 1, p. 356; Alsina H., ob. cit., cap. XXXIX, n° 32; Palacio L., ob. cit., t . VII, n° 1012 y jurisp. cit. en nota 48; Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial Anotados y

Comentados”, t. III, art. 218, n° 404). Pero esto se refiere a los efectos del embargo en caso de conflicto entre el primer embargante y los embargantes sucesivos, en donde se atiende a la preferencia en el pago de acuerdo con la diligencia del acreedor que primero trabó el embargo y en la medida de la cuantía por la cual se inscribió” (voto del Dr. Caviglione Fraga por la minoría en el plenario de las Cámaras Comerciales “Banco Italia y Río de la Plata).

Alcances de la responsabilidad del adquirente:

El problema de fondo

Bibiloni sostiene que: "Sin perjuicio de algunas disposiciones especiales del código, el derecho de pedir el embargo o la inhibición del deudor para disponer de sus bienes, ha quedado abandonado a las leyes locales de procedimientos. Pero los derechos de las personas no pueden ser definidos, ni limitados por las leyes provinciales"


Anteproyecto del 2012 ARTÍCULO 745.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores.

Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales.

Si varios acreedores embargaron el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida.

Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

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