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Instituto de Ciencia Procesal Penal

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ASPECTOS COMUNES DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA LATINA

ARSENIO ORÉ GUARDIA

LIZA RAMOS DÁVILA**

1. INTRODUCCIÓN

Sobre la necesidad de reformar el proceso penal se ha discutido mucho en América Latina, pero pocas veces habíamos tenido la ocasión de concretar las propuestas de reforma y menos aún de evaluar los cambios. Hoy, luego de una constante lucha por ejecutar los proyectos de reforma podemos decir que el proceso penal en nuestra región ha empezado a cambiar. No solo se discute sobre proyectos de reforma, sino además se evalúan resultados y proponen correctivos. Y si bien los esfuerzos son aún insuficientes para vencer siglos de tradición inquisitiva, creemos que hemos dado los primeros pasos para lograrlo.

En este proceso de cambio diversos países de América Latina han tomado como modelo o referencia algunos equivalentes de Europa o Estados Unidos; sin embargo, es posible hablar de un proceso de transformación particular, con características propias y que se desenvuelve en un contexto bastante especial.

En primer lugar, uno de los principales rasgos distintivos de este proceso ha sido el consenso académico entre profesores y especialistas de la región, que ha determinado la creación un colectivo descentralizado que se retroalimenta continuamente de las experiencias de los países vecinos y que tiene un objetivo en común: transformar la justicia penal de nuestros países. Este consenso académico se ha ido fortaleciendo de manera progresiva y ha influido en la agenda política de los países de la región, al punto tal que hoy podemos hablar de un movimiento regional a favor de la reforma procesal penal.

Tal sinergia se vio a su vez alimentada por un conjunto de factores comunes en la región que nos permiten hablar de “fenómenos idiosincráticos coincidentes”, tales como: la herencia institucional de la Colonia; b) similares debilidades institucionales, c) problemas comunes del desarrollo económico; d) las décadas de sometimiento a gobiernos autoritarios, e) conflictos armados, f) la necesidad de responder antefenómenos delictivos como el terrorismo, narcotráfico y criminalidad patrimonial violenta, g) cierto condicionamiento reflejo de la respuesta penal ante el incremento de

Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Procesal Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** Abogada. Asociada al Estudio Oré Guardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Doctoranda en Derecho Penal por la Universidad Pompeu i Fabra de Barcelona - España.


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los índices de inseguridad ciudadana, h) la diversidad cultural de las poblaciones que habitan en la región, entre otros1.

Estos factores comunes sirvieron de plataforma para la discusión sobre el proceso penal y su ineludible transformación. El objetivo era claro: sustituir el modelo heredado en la Colonia por un modelo capaz de hacer de la justicia penal un servicio respetuoso de las garantías fundamentales del ciudadano y además eficiente en la determinación de la responsabilidad penal.

Hoy, este movimiento regional de reforma ha empezado a rendir frutos. Y, si bien es cierto que hemos tenido desaciertos e inconsistencias, también es cierto que hemos ganado experiencia que nos permite tener un panorama mucho más claro sobre lo avanzado y sobre los problemas que debemos solventar en el futuro.

Precisamente, el objetivo de este trabajo es compartir algunas de estas experiencias, y en ese sentido nos proponemos mostrar los principales aspectos de la reforma, desde las bases que impulsaron la transformación hasta el panorama actual con las principales perspectivas.

2. EL CONTEXTO ANTERIOR AL ACTUAL MOVIMIENTO DE REFORMA

El actual movimiento de reforma en América Latina intenta, una vez más, desplazar prácticas y concepciones heredadas del modelo inquisitivo implantado en la época de la Colonia, que se caracteriza fundamentalmente por su estructura jerárquica vertical, el protagonismo del juez –que concentra las funciones de investigar y juzgar2- las limitaciones al ejercicio de los derechos, la desigualdad de armas entre acusación y defensa y por tener una visión, en general, paternalista sobre el conflicto penal.

La influencia de estos factores determinó que las decisiones y prácticas se adoptaransegún la presunción de culpabilidad3, a partir de la cual se concebía que las pruebas propuestas por el imputado eran subterfugios para evadir su responsabilidad: una responsabilidad que estaba siendo construida por el juzgador desde la investigación.

1 En similar sentido, véase BINDER, Alberto/OBANDO, Jorge, De las repúblicas aéreas al estado de derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 55.

2 Según JUNG, la identificación de inquisitivo como la total confusión entre los roles de acusación, tribunal y defensa pertenecen a un pasado remoto; sin embargo, en la actualidad ese dato sirve para designar la estructura procesal básica centrada en el juez. JUNG, Heike. “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos” (trad. Aldoney) En, AMBOS / MONTEALEGRE (Comp.)Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 101.

3 En el modelo mixto o inquisitivo reformado las hipótesis acusatorias preceden y dominan desde el procedimiento hasta la forma de interrogar. “La inquisición no es sólo instrucción secreta, ausencia de defensa y exclusión del contradictorio. Es, antes que eso, un método de investigación, una lógica, una teoría del conocimiento. El método consiste precisamente en la formulación y en la fundamentación auto reflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas, que no siguen, sino que preceden a la investigación, la orientan y son, ellas mismas, guía y clave de la lectura de los hechos”. FERRAJOLI, Luigi. Citado por BOVINO, Alberto. “Ingeniería de la verdad”. En: Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Editorial del Puerto, Bueno Aires, 1998.


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Tal presunción de culpabilidad conducía a la imposición de apremios tales como la prisión preventiva o el sometimiento a torturas4.

Hacia la época de la Independencia se produjeron diversos cambios como producto de dos importantes influencias; la primera tiene su origen en la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica, cuya constitución ejerció un importante impacto en la organización jurídica de América Latina; la segunda procede del Código de Instrucción Criminal francés, promulgado por Napoleón en 1808. Ambas fuentes influenciaron el contenido de los primeros códigos penales de la región. Sin embargo, los cambios fueron eminentemente normativos, razón por la cual el proceso penal en América Latina mantuvo sus características básicas: un procedimiento fundamentalmente escrito, a cargo de una organización judicial estatal vertical, con un juez penal que reunía las funciones de investigar y juzgar

El panorama empezó a cambiar con la suscripción, ratificación y vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, la Declaración Universal sobre Derechos Humanos (1948), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).

En ese contexto se gestó la denominada escuela de Córdoba, Argentina, promovida por los profesores Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde, quienes elaboraron el Código de Procedimiento Penal para la provincia de Córdoba –promulgado el 22 de agosto de 1939 y puesto en vigencia en 1940. Con el impulso de ambos profesores se gestó todo un movimiento que con el pasar de los años tuvo dimensión regional5, al punto tal que algunos sostienen que el inicio del cambio del proceso penal en la región se encuentra precisamente en dicho Código, que introduce el juicio oral6.

Sin embargo, hacia la década de los 70 el propósito de expansión del movimiento de reforma encontró una fuerte resistencia política debido a los gobiernos militares implantados en diversos países de Latinoamérica7. Superada esta época y de manera paulatina, América Latina emprendió el camino de transición a la democracia y ello proporcionó un contexto favorable para la transformación del proceso penal. La

4 Un dato histórico interesante que relata Palma indica que los jueces le decían al reo que si como consecuencia de los apremios físicos a los que por orden de ellos era sometido sufría lesión o moría, la responsabilidad sería sólo del procesado por negarse a decir la verdad. PALMA, Ricardo. Anales de la inquisición de Lima, Congreso de la República del Perú, Lima, 1997, pp. 58-59.

5 Ver más en, DUCE, Mauricio/RIEGO, Cristian, Introducción al nuevo sistema procesal penal, Universidad Diego Portales, Santiago, 2002, p. 60. Maier, Julio / Ambos, Kai / Woischnik, Jan, (Coord.) Las reformas procesales penales en América Latina, Ad Hoc, 2000, p. 23 y ss.

6 Cfr. DUCE, Mauricio/PÉREZ PERDOMO, Rogelio, “Seguridad ciudadana y reforma de la justicia penal en América Latina”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 102, 2001, (http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art3.htm).

7 En la década del 70 diversos países de América Latina tuvieron como jefes de Estado a militares, así por ejemplo, el General Jorge Videla en Argentina (1976 – 1981); el General Augusto Pinochet en Chile (1973 – 1990); el General Hugo Banzer en Bolivia (1971 – 1978); el General Alfredo Stroeesner en Paraguay (1954 – 1989). En la lista cabe incluir la dictadura cívica – militar en Uruguay a cargo de Juan María Bordaberry (1972 – 1976).


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reforma procesal asumió de este modo el sentido de vía de “transición a la democracia”; por ello el primer paso fue la adopción de nuevas constituciones que tuvieron como símbolo la instauración del juicio público en audiencia oral y continuada8.

El epicentro de esta discusión en la época de los 80 se concentra en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 19889 y que sirvió de guía para la reforma procesal en diversos países de la región. Este código tuvo como bases las propuestas planteadasen el Código Procesal Penal para la Provincia de Córdoba.

Entre los países que siguieron la propuesta del Código Procesal Penal Modelo sobresalen Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Guatemala, Perú, Panamá y República Dominicana. Sin embargo, cabe aclarar que si bien el Código Modelo fue considerado el punto de partida del movimiento reformador, las diferentes legislaciones de los países latinoamericanos no lo asumieron de modo íntegro10.

3. REFORMA PROCESAL PENAL EN AMÉRICA LATINA

3.1. UNA CUESTIÓN PRELIMINAR

Antes de abordar los temas relacionados con la reforma del proceso penal en la Región consideramos importante hacer hincapié sobre un rasgo característico de la sociedad latinoamericana: el multiculturalismo11 y sus derivaciones en el plano jurídico: el pluralismo jurídico12.

8 Cfr. STRUENSEE, Eberhard/MAIER, Julio B. J., Las reformas procesales penales en América Latina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 26.

9 BERNAL CUELLAR, Jaime / DE LA RÚA, Fernando / Pellegrini Grinover, Ada / MAIER, Julio. B. J. Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (ed.), Buenos Aires: Hammurabi, 1989.

10 AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina” en Política Criminal, N° 2, 2006, CH3, p. 2(http://www.politicacriminal.cl/n_02/ch_3_2.pdf)

11 Will Kymlicka, uno de los autores que con mayor profundidad ha tratado el tema de la diversidad cultural, nos dice que para abordar el multiculturalismo es preciso distinguir entre Estados multinacionales y Estados poliétnicos. Un Estado multinacional es aquel posee una diversidad cultural originaria, es decir, surge de la coexistencia de culturas en un mismo Estado. Un Estado poliétnico, en cambio, la diversidad surge de la inmigración. De acuerdo con esta nomenclatura, los países latinoamericanos serían Estados multinacionales. Ver más en, KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, Paidós, 1996, p. 26 y ss.

12 Frente a la noción de monismo jurídico que identifica Estado con derecho, el pluralismo jurídico es una perspectiva teórica que parte por reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico. Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino” En BERRAONDO, Mikel (Coord.), Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 537.


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Naturalmente, este sistema de solución de controversias no fue objeto de reforma, pero su singularidad e importancia en los países que lo reconocen nos obliga a dedicarle unas líneas.

En efecto, pese a las peculiaridades que unen a los distintos países de Latinoamérica, la reforma procesal en la Región no constituye un fenómeno homogéneo y uniforme; no sólo por las naturales diferencias entre un país y otro, sino debido a la existencia dentro de un mismo país de cosmovisiones distintas a la estatal, que determinan la existencia de formas de administración de justicia paralelas o alternativas, con herramientas distintas a la penal y en algunos casos con mayores grados de aceptación respecto a la justicia impartida por los órganos estatales.

En los últimos años, diversas Constituciones de Latinoamérica han reconocido la pluriculturalidad13 del Estado y la Nación14. Tal reconocimiento surge luego de que el Convenio 169 de la OIT reconociera el derecho de las minorías étnicas a resolver sus conflictos de acuerdo con sus propias reglas y costumbres; reconocimiento para nada insignificante si se tiene en cuenta que en América Latina y el Caribe vivirían entre 30 y 50 millones de indígenas15, agrupados en más de 500 poblaciones indígenas16 que poseen sus propias formas de resolución de conflictos.

Esta heterogeneidad no permite elaborar una nomenclatura para caracterizar los procedimientos “penales” que dichas poblaciones practican; sin embargo, existen

13 El reconocimiento de la diversidad cultural constituye hoy en día una respuesta ante la vocación de homogeneización de la era de la globalización; sin embargo, Carnevali advierte que el fenómeno del multiculturalismo no puede tratarse como una experiencia moderna, o restringida al ámbito latinoamericano; pues, de hecho, el Imperio Austro-Húngaro y el Imperio Ruso se estructuraron sobre pilares que reconocían culturas diversas. Ver más en CARNEVALI, Raúl. “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moderno”. En Polít. Crim. nº 3, 2007, p. 5: http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_6_3.pdf

14 Conforme recoge YRIGOYEN, son aproximadamente una quincena de países los que han incorporado dicho reconocimiento Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “El carácter pluricultural del Estado y la Nación y la Justicia Indígena/Campesina” En Derecho Penal, p. 2(http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Yrigoyen6.pdf)

15 Cfr. CEPAL. Documento disponible en: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/27480/P27480.xml&xsl=/dds/tpl/p9f.xsl

16 Según la definición propuesta en el Estudio sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. Naciones Unidas. Informe final presentado por el Relator Especial, José Martínez Cobo, son pueblos indígenas aquellos que teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la colonización y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/spdaip.html


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pautas comunes que han sido identificadas en los estudios que existen sobre la materia17, y entre las que cabe destacar las siguientes:

a) El procedimiento se rige por la oralidad, la inmediación y la publicidad b) Existe un mayor grado de legitimidad, que está vinculado a la procedencia de

las autoridades, así como al reconocimiento y aceptación por parte de la comunidad.

c) Mayor grado de eficacia en la solución de conflictos.d) Promueve la conciliación y la composición del conflicto e) Tiene como fuente la costumbre

El nuevo modelo procesal promovido por la reforma en Latinoamérica resalta precisamente los principios de oralidad, publicidad, celeridad, concentración e inmediación que cumplen un papel central en la solución de los conflictos en las comunidades nativas y otorgan un mayor grado de legitimidad a las decisiones de sus autoridades.

Respecto a la forma como se resuelven los conflictos penales, resulta ilustrativo el caso de la Comunidad de Calahuyo en la sierra norte de Perú18. En esta comunidad existen tres órganos de solución: a) Un órgano familiar, b) Un órgano político comunal y c) La Asamblea Comunal.

El órgano familiar tiene competencia para resolver conflictos privados o familiares, maltratos, adulterio, riñas leves entre comuneros. El órgano político comunal está conformado por el Presidente de la Comunidad, el Teniente Gobernador y los alguaciles. Tiene competencia para resolver los conflictos colectivos comunales o los conflictos familiares no resueltos por el órgano familiar. Finalmente se encuentra la asamblea comunal, órgano de mayor rango en la comunidad integrada por todos los comuneros.

Respecto al procedimiento cabe destacar la desformalización y la oralidad en la ejecución. Cuando acaece un hecho de relevancia “penal” las partes acuden ante las autoridades comunales quienes realizan una investigación desformalizada; éstas escuchan a las partes, a los testigos, consultan la opinión de los padres y padrinos, ancianos y verifican la existencia de los hechos. Realizada la indagación tiene lugar una audiencia pública, oral y contradictoria ante la comunidad. La decisión final es adoptada por la mitad de los asambleístas.

En la medida que dos de los valores que se privilegian en este tipo de comunidades son la armonía y la convivencia social, la finalidad de la sanción no es castigar por la infracción, sino reparar el daño19 por lo tanto está dirigido, en primer lugar a satisfacer al afectado y a recuperar al individuo que alteró la convivencia social.

17 Por todos, BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica”. En BERRAONDO, Mikel (Coord.) Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, passim.

18 Para mayor detalle, véase PEÑA JUMPA, Antonio, Justicia Comunal en los Andes del Perú. El caso de Calahuyo, PUCP, Fondo Editorial, 1998, pp. 83 y ss.19 Al respecto recuérdese la descripción de Foucault sobre los fenómenos que se consolidaron con la formación de la primera gran monarquía medieval en la segunda mitad del silgo XII. Uno de


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Pese a las diferencias que existen con la justicia penal oficial la referencia a la justicia impartida por las comunidades indígenas tiene sentido si atendemos a que esta reforma procesal penal apuesta por el acercamiento del Derecho a los justiciables, a la comunidad, así como a una nueva forma de entender y aplicar principios procesales que para estas comunidades tienen una vigencia real.

3.2. OBJETIVOS DE LA REFORMA EN AMÉRICA LATINA

El actual movimiento de reforma tiene como objetivo central construir un modelo de persecución y enjuiciamiento penal que sea eficiente y que respete los derechos y garantías del imputado y de los demás intervinientes en el proceso penal. Junto a este objetivo central se pueden identificar los siguientes fines específicos:

a) Perseguir y sancionar la criminalidad grave. Esto es posible gracias a la implementación de mecanismos de selección de los casos que no deben ingresar al aparato judicial, por su menor gravedad o porque entorpecen la labor de los órganos de investigación, incrementando innecesariamente la carga procesal.

b) Mejorar la calidad de las decisiones de los órganos judiciales. Finalidad que se pretende alcanzar con la implementación de una nueva metodología de trabajo que privilegia la oralidad, la inmediación y la contradicción.

c) Ampliar el ámbito de protección a la víctima: Con la implementación de programas de justicia restaurativa y de reparación integral efectiva.

d) Lograr mayor confianza pública en las instituciones penales, como efecto derivado de la consecución de los anteriores objetivos20.

En clave de modelos procesales, se ha optado por sustituir el modelo inquisitivo reformado de raigambre colonial por un modelo acusatorio al que se han incorporado algunos rasgos de signo adversarial.

La apuesta por el modelo acusatorio en nuestra región obedece al convencimiento de que posee herramientas más idóneas, menos costosas y más eficientes para resolver un conflicto penal. Y es que, el modelo inquisitivo puede esclarecer la

estos fenómenos habría sido la sustitución de la noción de daño por la de infracción. “Mientras el drama jurídico se desenvolvía entre dos individuos, víctima y acusado, se trataba sólo del daño que un individuo causaba a otro. La cuestión consistía en saber si había habido daño y quién tenía razón. A partir del momento en que el soberano o su representante, el procurador, dicen: «Yo también he sido lesionado por el daño», resulta que el daño no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino también una ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado”. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edición, México, 1986, p. 76.

20 En Colombia, la Corporación Excelencia en la Justicia, a través del Observatorio Ciudadano del Sistema Penal Acusatorio, ha venido realizando un seguimiento para evaluar si estos objetivos del sistema se verifican en la realidad. Los resultados se pueden encontrar en el portal virtual de la institución: www.cej.org.cohttp://www.poder-judicial.go.cr/


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verdad de lo sucedido, puede tener entre sus metas la protección de los derechos del ciudadano o puede incluso satisfacer a la víctima en un caso concreto, pero para estos cometidos utiliza métodos arbitrarios, paternalistas, onerosos e ineficientes21.

3.3. ETAPAS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

3.3.1. La necesidad del cambio:

El primer paso ha sido la evaluación del modelo vigente y la constatación de sus carencias y debilidades. Esto nos ha permitido advertir que el modelo mixto o inquisitivo reformado a) privilegia la escritura concediendo mayor relevancia al trámite que a la obtención de resultados, b) confunde las funciones de los operadores penales, c) restringe el debate y dilata de manera innecesaria la salida o solución al conflicto penal, d) repite y superpone etapas, e) relega a la víctima.

Un modelo con estos rasgos genera altos costos para el Estado, para el procesado y para todas las personas que son llamadas a intervenir en el proceso, y, por derivación, frena o elimina muchas posibilidades de desarrollo social.

3.3.2. El diseño normativo:

La reforma procesal ha ido más allá de la modificación de los plazos, de la revisión de los requisitos para realizar determinado acto procesal, o de introducir mejoras aisladas en el funcionamiento del sistema de justicia.

Esta reforma pretendía la transformación global del sistema de justicia penal lo que a su vez involucraba la sustitución o modificación de los métodos, relaciones, organización, funciones de los distintos actores. Por ello se trató de una de las etapas más complejas, pues había que integrar el necesario componente técnico con un elemento estratégico que permitiese generar acuerdos interinstitucionales entre las diversas instituciones integrantes del sistema penal.

3.3.3. La ejecución del cambio:

La etapa de ejecución de la reforma o de implementación supone algo más que la incorporación de algunos retoques normativos o de la asignación de mayor presupuesto al sector justicia. Efectivamente, asumir la necesidad del cambio no ha sido tan complicado como ejecutarlo. En los diversos países de la Región los operadores del nuevo modelo se han enfrentado al desafío de aplicar las nuevas normas a los problemas de siempre o de encontrar salidas ingeniosas, eficaces y legales ante problemas nuevos, de responder de manera profesional en un entorno de fuertes presiones institucionales y sociales y en muchos casos con escasos recursos. De otro lado, la actuación de los nuevos operadores encontró una fuerte resistencia de los operadores

21 En similar sentido, JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 103.


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formados en el antiguo modelo y en otros casos se advirtió una deficiente capacidad de innovación.

Ante este panorama podríamos preguntar ¿por qué es tan difícil cambiar de modelo procesal? La cuestión no es nada sencilla y la respuesta no puede agotarse en unas cuantas líneas, pero como aproximación al tema debemos tener en cuenta que cuando hablamos sobre el sistema inquisitivo “no hablamos sólo de un carácter del proceso penal. También forman parte del modelo inquisitivo la manera como se organizan las instituciones judiciales, el modo como se enseña el Derecho, el funcionamiento de la justicia penal y, en general, todo el modelo centralizado y verticalizado de organización y gobierno judicial”.22 Todo ese complejo cultural dificulta el tránsito fluido de un modelo a otro. El cambio no puede ser sino progresivo.

3.3.4. Venciendo resistencias: La contrarreforma

La contrarreforma no sólo procede de propuestas normativas o de prácticas conscientes que alteran el modelo. También proviene de resistencias inconscientes condicionadas por la cultura inquisitiva. Es decir, en muchos casos no se trata del rechazo consciente de los nuevos valores o de los nuevos procedimientos, sino de un natural condicionamiento a la habitualidad, que supone seguir haciendo las cosas de la misma manera precisamente porque así se han hecho siempre.

Pero, también existe el reparo abierto de quienes se oponen a la reforma del proceso penal por temor al cambio y a las nuevas exigencias que el modelo impone. Estos suelen apelar a los defectos del Código, a las inconveniencias de la implementación o a algunas inconsistencias que se presentaron en la reforma procesal en otros países de la región. Pero consideramos que ésta es una visión reduccionista, pues de lo que se trata es de apostar por el cambio de modelo y no por la sustitución del texto normativo.

3.4. CARACTERÍSTICAS

3.4.1. La reforma como movimiento regional

Uno de los rasgos distintivos del proceso de reforma en América Latina es que constituye un esfuerzo conjunto, una iniciativa regional que responde a diversas condiciones sociales, políticas, económicas y culturales más o menos compartidas por todos los países de la región, lo que explica el desarrollo relativamente homogéneo y paralelo del proceso.

Cierto es que “cada Estado genera su tipo de proceso”23, pero, tal como adelantamos, uno de los rasgos que distingue la reforma en América Latina

22 BINDER, Alberto. Reforma del proceso penal en el Perú. Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad – CERJUDEL. Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 23.

23 JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 97.


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es el consenso académico que ha servido como impulso para la toma de decisiones políticas y que constituye una suerte de sistema referencial común que articula los diversos esfuerzos y propuestas en materia de reforma.

En este contexto ha sido posible la discusión de problemas comunes así como la evaluación de medidas que funcionaron en otros países de la región, observándose el esfuerzo de no repetir los errores y teniendo en cuenta, además, la especialidad del contexto político social del país que sirvió como referencia. En esta medida han sido de especial importancia los foros internacionales, como escenario de discusión de problemas e intercambio de experiencias entre académicos, operadores y estudiantes interesados en el estudio de la reforma y preocupados por ponerla en marcha en sus correspondientes países.

Precisamente, estos foros de discusión han contribuido a la formación de jóvenes reformadores que han asumido la tarea de difundir y consolidar este movimiento regional, no sólo en el ámbito del diseño normativo, sino además en las áreas de implementación, gestión, evaluación del modelo así como en la capacitación de los operadores y formación de nuevos cuadros de capacitadores.

En la actualidad, los proyectos de evaluación y seguimiento de la reforma; así como los foros de debate y apoyo a la implementación son impulsados entre otros por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas – CEJA, organismo autónomo del sistema interamericano, con sede en Santiago de Chile24, la Cooperación técnica Alemana GTZ y en el caso peruano por el Instituto de Ciencia Procesal Penal – INCIPP.

3.4.2. La reforma como proceso integral

Cuando señalamos que una de las características de este proceso de reforma es la integralidad queremos indicar que ésta abarca diversos aspectos. En primer lugar, la reforma tiene que ver con el diseño y la implementación. A diferencia de anteriores proyectos de reforma que consideraban suficiente laintervención o asesoramiento de especialistas jurídicos, hoy se puede decir que, contrariando la tradición, se están desplegando serios intentos por plantear la reforma como un proceso que implica mucho más que un cambio puramente legislativo25, y ello ha determinado la intervención de

24 Para mayor información visitar www.cejamericas.org

25 De acuerdo con VARGAS: “es posible hablar en la región de reformas de primera y segunda generación. Si la primera estaba caracterizada por utilizar como instrumento de cambio tan sólo las transformaciones normativas y, por lo tanto, la reforma se ‘hacía’ cuando se aprobaban nuevos textos legales; las segundas entienden que la reforma es mucho más compleja y que por lo tanto lo clave no es la aprobación de una nueva ley, sino su implementación. Si las de primera fueron un tema de abogados, las de segunda ponen gran énfasis en el trabajo multidisciplinario”,VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva generación de reformas procesales penales en Latinoamérica”. Ponencia presentada al Congreso Internacional de Derecho Penal – VII Jornadas sobre Justicia Penal, organizado por la Universidad Autónoma de México. Ciudad de México, junio de 2006.


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especialistas en distintas áreas como administración, gestión, planificación, entre otros.

En lo relativo a la implementación hoy se asume que una reforma integral exige no sólo el conocimiento por parte de los operadores de los cambios normativos que acarrea la reforma, sino además, una progresiva modificación de las prácticas y la adopción de nuevas competencias. A esto se añade el convencimiento de que no basta con incorporar determinada tecnología para la atención de las causas, dado que la mejora en el servicio de justicia no se producirá por la sola dotación de más personal o por aislados incrementos presupuestales para la atención de áreas críticas.

En segundo lugar, se debe procurar la coherencia intrasistemática. A diferencia de anteriores intentos de reforma en esta ocasión asumimos la tarea como un cambio que involucra otras áreas relacionadas con la justicia penal y se atienden sectores hasta antes subestimados. Así por ejemplo, se observa la necesidad de armonizar las reglas del nuevo proceso penal con los preceptos del derecho penal sustantivo, del derecho constitucional, del derecho administrativo. En esa línea, se ha procurado armonizar las reglas contenidas en el nuevo Código con aquellos dispositivos que contienen la organización y funciones de los jueces, fiscales y policías.

Para lograr esta coherencia la figura principal es el legislador, quien como responsable del diseño político criminal debe asegurar la compatibilidad entre los nuevos valores que recoge el proceso penal reformado y todo el cuerpo normativo relativo al proceso penal; desde las pautas generales que emanan de la Constitución hasta los reglamentos que disponen las líneas generales de acción.

3.4.3. La reforma como componente de la agenda pública

La reforma ha sido incluida en la agenda política de distintos países de la región al considerar que un sistema judicial sano y eficiente responde mejor a las exigencias de un Estado de derecho y a las demandas sociales de justicia, y ello, naturalmente incide en la inversión y en el comercio global.

Sin embargo, el compromiso de los gobernantes y autoridades políticas -decisivo para el diseño y la implementación de la reforma- no ha sido el mismo en los diversos países que emprendieron la reforma. Tenemos el caso de Chile y Colombia, que introdujeron pautas y procedimientos en materia de reforma que hoy por hoy sirven como referencia para los demás países de la región26. En otros países, en cambio, el esfuerzo se ha limitado al diseño normativo o en el mejor de los casos a la puesta en vigencia de unnuevo código, dejando casi en abandono la implementación o restringiendo el proyecto reformado a discusiones sin arribar a consensos.

26 Esto incluye no sólo la exportación de Manuales de procedimientos y de programas de capacitación, sino además el destacamento de instructores especializados en las distintas materias cuyo manejo demanda el nuevo modelo, entre las que destaca la disciplina de la litigación oral.


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3.5. ACTORES

El éxito de la reforma procesal penal depende en gran medida del trabajo conjunto que se realice para su implementación. Ello supone el compromiso de diversos actores, a saber, el gobierno, los operadores del sistema penal, la cooperación internacional y la comunidad.

3.5.1. El Gobierno

La decisión de reformar el proceso puede surgir en el ámbito académico pero siempre se necesitará la decisión política para emprender el cambio y ponerlo en marcha. Por esta razón se insiste en que la afirmación de un modelo acusatorio implica no sólo la existencia de un soporte normativo, sino además de un soporte institucional orientado en el mismo sentido y la existencia de toda una política gubernamental coherente.

El apoyo del Gobierno pasa sin duda por la asignación de presupuesto, pero también por la generación de condiciones favorables para lograr el cambio27, tales como a) La formulación de un plan político criminal coherente con la lógica que inspira la reforma, b) la adecuada difusión del modelo para lograr la sensibilización de la comunidad y c) la expansión de las ideas motoras de la reforma hacia todas las instituciones formadoras del pensamiento y la opinión pública, tales como las Universidades y los medios de comunicación.

3.5.2. Las instituciones integrantes del sistema penal

El apoyo a la reforma presupone una toma de conciencia de las autoridades de las instituciones integrantes del sistema penal y la ejecución de actuaciones coordinadas. Sin el consenso y la participación activa de los actores principales del sistema de justicia, la reforma no es posible.

Entre los actores involucrados en un proceso de reforma, están los pertenecientes al sistema de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Defensoría Pública, policías, abogados litigantes, etc.) y otros tales como el propio Poder Ejecutivo, a través de sus ministerios de Justicia y de Finanzas.

3.5.3. La cooperación internacional

La reforma procesal penal en América Latina ha contado con la cooperación de diversos organismos internacionales, entre los que podemos mencionar la Agencia de Cooperación Técnica Alemana (GTZ), la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID), la Unión

27 La reforma emprendida por Perú en la década del 90 fracasó precisamente por la ausencia de un esfuerzo conjunto entre todas las agencias que integraban el sistema penal. Además de ello, el contexto social y político de aquella época estuvo marcado por una política autoritaria, con legislación contraria a la Constitución y con la férrea oposición de algunos sectores policiales y militares.


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Europea, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) así como el Banco Mundial y el BID.

La contribución de estas agencias consiste fundamentalmente en la ejecución y financiamiento de programas de capacitación y campañas de difusión en el nuevo modelo procesal penal, al asesoramiento técnico en la elaboración de leyes, a la adecuación orgánica y funcional de los organismos vinculados al proceso de reforma, así como a la elaboración de material académico y producción de información relacionada con el desempeño de los operadores penales28.

3.5.4. La Comunidad

Las reformas exitosas en la Región han tenido una participación importante de la ciudadanía. En el caso chileno, por ejemplo, la reforma surgió como iniciativa de la comunidad, en un grupo de organismos no gubernamentales (ONG) que convocó a un foro de estudio y planteamiento de propuestas para mejorar el desempeño de la justicia criminal29. El resultado que arrojaron aquellas propuestas fue el Código Procesal Penal aprobado por unanimidad en la Cámara de Diputados de 1997.

En este rubro también se encuentran los usuarios del servicio de justicia, quienes organizados en instituciones privadas impulsan la reformacontribuyendo en las diversas etapas desde el diseño hasta la capacitación.

3.6. LOS CAMBIOS QUE TRAE CONSIGO LA REFORMA PROCESAL PENAL

3.6.1. CAMBIO DE MODELO

Usualmente, esta reforma procesal penal es presentada como el paso del modelo inquisitivo reformado o mixto al modelo acusatorio con rasgos adversativos. Con esta fórmula se alude a la transformación normativa y cultural que tiene por finalidad el reforzamiento de los componentes acusatorios del modelo así como la instauración de algunas fórmulas y procedimientos propios del modelo adversarial, que convierten al proceso en una suerte de enfrentamiento entre la parte acusadora y defensora, que compiten por convencer al juez de su versión sobre lo sucedido30.

28 Los resultados de estas reformas han incidido en la clasificación de los países latinoamericanos en estándares vinculados a la noción de Estados de Derecho. Puede consultarse más en: CEJA, Reporte sobre la Justicia en las Américas, 2005, passim.29 Vid. DUCE/RIEGO, Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 72 y ss.

30 Sobre el particular Thaman sostiene que los aspectos acusatorios del sistema anglosajón no difieren demasiado del que poseen los países de la tradición del derecho civil; sin embargo, lo que sí distingue a los modelos de tradición romano germánica de sistemas como el de Estados Unidos, son los elementos adversariales. Cfr. THAMAN, Stephen, “La dicotomía acusatorio inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos” En AMBOS/MONTEALEGRE (Comp.) Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 159.


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En los discursos a favor del cambio de modelo se suelen emplear argumentos en términos binarios o excluyentes que sitúan el modelo acusatorio e inquisitivo como antípodas en la tarea resolver un conflicto penal31. Este proceder puede ser conveniente desde el punto de vista pedagógico, pero también puede conducir a una generalización o imprecisión indeseables. No hay que perder de vista que detrás de la configuración de cada uno de estos modelos existen siglos de tradición jurídica, que ambos responden a fines cultural e ideológicamente distintos, yademás, no existen modelos puros. De hecho, muchas instituciones del modelo acusatorio poseen raíces inquisitivas o han sido recreadas o enriquecidas de manera compartida por ambos modelos32.

Asimismo, se suele aludir al modelo acusatorio o adversativo cual si fuesen sinónimos, sin atender a las diferencias de base que existen entre uno y otro, o sin precisar al sistema jurídico al que se está haciendo referencia. El objetivo de este trabajo no es deslindar este aspecto, pero podemos puntualizar que el modelo acusatorio que potencia esta reforma sigue ligado al sistema romano germánico pero a éste refuerzo se han incorporado algunos rasgos del proceso adversativo perteneciente al sistema anglosajón33.Este matiz es lo que le confiere singularidad.

Así por ejemplo, el nuevo modelo refuerza la separación de funciones entre acusación y sanción (propia del modelo acusatorio) pero añade elementos adversariales, tales como, la distribución de la carga de la prueba entre ambas partes34, la elaboración de la teoría del caso35, la ejecución de alegatos de apertura y de cierre, entre otros. En términos de prueba, lo adversarial supone que la actividad probatoria recae fundamentalmente en las partes, y que el juez sólo interviene de modo subsidiario.

31 Conviene tener en cuenta que “la recurrida contraposición entre lo acusatorio y lo inquisitivo conduce a errores de apreciación considerables, pues este criterio únicamente aporta rasgos incompletos sobre las formas de investigación y juzgamiento de tradiciones diversas, pero de modo alguno permite conclusiones claras sobre la estructura y la impronta filosófica en que se ha formado cada tradición” GUERRERO, Oscar Julián. “El difícil encuentro entre el proceso penal anglosajón y el proceso penal continental” En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Konrad Adenauer Stiftung, tomo II, p. 1048.32 Sobre el particular, resulta esclarecedor el trabajo de LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en MAIER Julio/ BOVINO, Alberto, El procedimiento abreviado. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, p 99 y ss.

33 Para AMBOS, la incorporación de instituciones propias del modelo adversarial de raíz anglosajona ha producido un choque cultural que no ha permitido aclimatar de manera racional las reformas efectuadas, cfr. Ambos, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 5.34 Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime/MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, 5ta edición, 2004, p. 135.

35 BAYTELMAN, Andrés/ DUCE, Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Editorial Alternativas, Lima 2005, p. 91 y ss.


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Como correlato de la diferenciación de los roles (la acusación propuesta por persona distinta al juez, la defensa con igualdad de armas ante el acusador, y la decisión final efectuada por un órgano independiente e imparcial) se reduce la característica posición de poder del juez, mejorando con ello la posición del imputado que en los sistemas tradicionales era considerado como objeto del proceso penal iniciado en su contra36.

En todo caso, para poder reconocer la dimensión que supone este cambio de modelo debemos tener en cuenta los diversos paradigmas culturales que poco a poco empiezan a modificarse. El primero de ellos tiene que ver con el nuevo enfoque del principio de legalidad procesal. Así, la idea de una “investigación obligatoria” en “todos los casos”, se revela hoy como un mito que supone, además, un derroche de recursos, que sólo genera saturación del sistema y no asegura una respuesta para el conflicto penal37

En su lugar, se ha dado paso a la discrecionalidad sobre el ejercicio de la acción penal y a otras formas de persecución que privilegian la razonabilidad de los intereses de las partes y favorecen con ello la posibilidad de acuerdos entre el acusado y el Estado, ya no como una práctica disimulada oresignada, sino como una política pública definida y defendida38. Este nuevo enfoque ha derivado en una reducción de la carga procesal.

Un segundo paradigma que se sustituye con el cambio de modelo es la relación entre el Juez y las partes, regida antes por un fuerte protagonismo del órgano judicial ante las partes consideradas como auxiliares. Con el nuevo modelo, el protagonismo se traslada a las partes dotadas ahora de amplias facultades como por ejemplo transar sobre el ejercicio de la acción penal eincluso sobre los temas que serán objeto de prueba39

36 Cfr. MAIER, Julio/AMBOS, Kai/WOISCHNIK, Jan (Coord.), Las reformas procesales penales en América Latina, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 835. Así también, AMBOS, Kai. “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 2.37 No obstante ello, no hay que perder de vista que en sus orígenes el establecimiento de la persecución obligatoria del acusador en todos los casos respondió, por un lado, a la necesidad de evitar que la víctima hiciera valer por sí misma sus demandas de reparación o de venganza; y por otro lado, a la eliminación de privilegios de clase.

38 Sin embargo, existen cuestionamientos relacionados con el principio de igualdad pues se considera que los litigantes con mayores recursos tendrían ventajas para negociar y consensuar, en relación con aquellos que poseen menores recursos. Al respecto señala AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 5 que “se puede observar que en el campo penal [con] la negociación de penas si bien se gana el objetivo de aceleración se pierde en lo relacionado con la formulación de una administración paritaria para casos similares.”

39 Se trata de las denominadas convenciones probatorias o estipulaciones probatorias, conforme a las cuales, las partes deciden por mutuo acuerdo concentrar la actividad probatoria sólo en aquellos puntos que resultan controvertidos, obviando por lo tanto aquellos sobre los cuales existe coincidencia. Las convenciones probatorias pueden ser de dos tipos: a) Sobre los hechos, donde las partes acuerdan que determinada circunstancia no necesita ser probada, y se valora como un hecho notorio; y b) sobre las pruebas, que consiste en el acuerdo de las partes sobre los medios de prueba que consideran necesarios para dar por probados determinados hechos.


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Otra expresión del cambio de paradigma constituye la fijación de metas reales y mensurables. En un proceso de corte inquisitivo es frecuente asumir demandas sociales en las que se exige al proceso penal que “luche contra la delincuencia”, que “alcance la verdad”, que “sea más justo”. Pero estos son objetivos muy abstractos que no pueden ser fácilmente medidos. Hoy, sobre la base de indicadores confiables se plantean metas factibles de lograr y que tienen que ver con la productividad de los operadores y con la clara definición de roles.

Naturalmente, para el modelo acusatorio también es importante conocer la verdad de lo sucedido, pero a dicho convencimiento se arriba no por la actividad omnímoda del Estado y sus representantes –tal como se pretende en el modelo mixto o inquisitivo reformado- sino por actuación de las partes a quienes corresponde construir sus versiones y confrontarlas mutuamente.

3.6.2. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO

La estructura del nuevo modelo procesal apunta a constituir un tipo de proceso único para todos los delitos perseguibles por ejercicio público de la acción penal, que se inicie con la actividad preparatoria de investigación bajo la dirección del Fiscal, continúe con la acusación, la audiencia preliminar y el juicio oral. La idea del proceso único no excluye los procesos consensuales y abreviados, como la suspensión condicional del proceso, la terminación anticipada, entre otros, que podrán llevarse a cabo durante toda la etapa preparatoria e inclusive antes de que se presente la acusación.

El proceso común está conformado por tres etapas claramente diferenciadas: a) una etapa previa de investigación y, b) una etapa probatoria, practicada exclusivamente por las partes, c) entre estas dos y una fase intermedia que sirve como filtro o como estación de control.

La investigación tiene como finalidad la acumulación de elementos de convicción de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si desestima o no un caso, si formula o no acusación, si solicita el sobreseimiento o la aplicación de una medida alternativa; y, al imputado preparar su defensa. Estos elementos sirven además como fundamento para solicitar ante el juez la aplicación o variación de las medidas de coerción. En esta etapa, el Juez da garantías, controla la legalidad de los actos de las partes y decide la adopción o variación de las medidas coercitivas.

El juicio oral, por su parte, es el escenario por excelencia para la actuación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, con vigencia plena de la contradicción. Su estructura puede varias entre uno y otro país, pero las actuaciones comunes son las siguientes: a) La apertura del juicio, b) los alegatos preliminares o de apertura, c) la conformidad, d) la actuación probatoria, e) los alegatos finales, f) la deliberación, g) la sentencia.


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Entre la investigación y el juicio se sitúa la fase intermedia que cumple una función de filtro, pues con ella se evita que lleguen a la fase de juicio oral aquellas causas insignificantes40 o con acusaciones inconsistentes. Para ello esta fase contiene una serie de mecanismos que tienen por finalidad: a) Controlar la acusación, b) Controlar la prueba que será actuada en juicio, c) Delimitar lo que será objeto de debate en el juicio.

3.6.3. CAMBIO DE ROLES DE LOS ACTORES DEL PROCESO

Una de las características del proceso penal anterior a la reforma, era la confusión de roles. En efecto, no obstante, que teóricamente se distinguían los roles de investigación, juzgamiento y defensa, la realidad del proceso mostraba que los operadores cumplían más de una función, invadiendo competencias de otras instancias y descuidando sus propios roles. En la base de esta confusión se encontraba el modelo inquisitivo que tiene una estructura basada en la actividad unilateral del Juez y en las acciones subsidiarias de los demás sujetos procesales, considerados como auxiliares de la justicia.41

Por el contrario, el modelo adoptado con la reforma responde a una dinámica dialógica y adversarial, donde cada uno de los sujetos procesales asume roles específicos. Así, al Fiscal le corresponde dirigir y diseñar la investigación preparatoria; al juez, durante esta etapa, le corresponde decidir sobre aspectos sustanciales del proceso (como por ejemplo, disponer la imposición de medidas limitativas de derechos); y luego, sobre esa base, al juez de fallo le corresponde juzgar y sentenciar.

A continuación, procedemos a describir brevemente los nuevos roles atribuidos a cada uno de estos actores:

a) El Fiscal

En el modelo mixto el Fiscal es un funcionario con escaso poder y con competencias difusas. En teoría investiga, pero no controla los actos ni el resultado de la investigación. En teoría acusa, pero lo hace principalmente a partir de un listado de diligencias realizadas por el juez. Además, quien acusa (fiscal superior) es un funcionario distinto (por lo general de jerarquía superior) del que en teoría investigó. Ello determina una desarticulación que no ayuda a consolidar la información que será expuesta ante el Juez.

El nuevo modelo rompe esto y dota al Ministerio Público de mayor protagonismo y de continuidad en sus actuaciones42. Debe pues, practicar la

40 Es decir, aquellas que no fueron oportunamente depuradas en las etapas iniciales.41 Cfr. JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, nota al pie 3.

42 En Chile, la creación del Ministerio Público constituyó una verdadera innovación, dado que antes de la reforma no existía una institución con similares funciones. En otros países como Colombia o Bolivia, el Ministerio Público carecía de independencia o autonomía, siendo considerado como un órgano dependiente del Poder Judicial.


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investigación preparatoria, dirigir las actuaciones de la policía, seleccionar la información obtenida y probar la acusación ante el tribunal de juicio.

La estructura y funcionamiento del antiguo modelo dejaba al Fiscal muy poco margen para la gestión de sus casos. A menos que se tratara de casos de notoriedad pública o delitos de relativa entidad, todo el sistema condicionaba al Fiscal a operar de manera automática: recibía la denuncia de la parte agraviada y derivaba el caso a la policía para el inicio de las investigaciones. En la práctica, esta dinámica convertía al Fiscal en una suerte de mesa de partes –pues por lo menos en la etapa inicial de investigación quien asumía la dirección del caso era la Policía-, así como en una especie de notario que limitaba su actuación a la convalidación de una verdad construida fuera del proceso y por actores que no eran las partes.

Con la facultad de seleccionar la información obtenida se fortalece la iniciativa y el poder disposición del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal. Ahora bien, dependiendo de las variantes adoptadas en los distintos códigos procesales, una vez que el fiscal recibe la denuncia puede adoptar cualquiera de las siguientes opciones: (i) desestimar el caso planteado cuando estime que no hay delito o éste ha prescrito; (ii) archivarlo provisionalmente cuando, tratándose efectivamente de un delito, el caso no reúne los elementos suficientes para ser materia de una investigación efectiva; o (iii) cerrar el caso cuando, en uso del llamado principio de oportunidad, considere que los hechos, si bien son constituyentes de delito, no revisten gravedad. Además, tratándose de delitos menos graves, el fiscal puede: (i) decidir la suspensión condicional del procedimiento, sometiendo al imputado a ciertas obligaciones, y (ii) negociar acuerdos reparatorios entre el responsable y la víctima del delito. Si bien, en alguno de estos supuestos, la legislación nacional establece que el fiscal debe someter su decisión a la aprobación del Juez competente, es el propio fiscal quien maneja los elementos de conocimiento del caso y quien los presenta como una decisión que, en determinados supuestos, deberá ser confirmada por el Juez43.

Es cierto que en algunas legislaciones los Fiscales pueden limitar derechosde los imputados, pero hay que tener en cuenta que esta facultad está sometida al control del Juez de garantías y a la posibilidad de contradicción por parte de la defensa, en condiciones que no eran viables en un modelo inquisitivo.

b) La Policía

En el proceso penal la policía cumple una función de seguridad o de prevención de la criminalidad y, por otro lado, una función judicial o de investigación de los delitos. Su actuación, además, constituye un referente ineludible para evaluar la conformidad constitucional del procesal penal44

43 PASARA, Luis. Reforma Procesal Penal y Seguridad Ciudadana en América Latina. En: Athina. Nº 3. Año 2, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 71.

44 Así, AMBOS, Kai. “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 3.


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De hecho, es en sede policial, donde se verifican con mayor nitidez las limitaciones –cuando no violaciones- de derechos del ciudadano cuando es seleccionado por el sistema penal.

Pero la Policía cumple además un rol esencial en la definición de los hechos que deben ingresar al sistema. No obstante de la norma constitucional que asignaba la dirección de la investigación al Fiscal, en la práctica era la policía la que actuaba como filtro o motor para determinar qué casos debían formar parte del flujo de casos. Este rol no está respaldado por ninguna norma constitucional, pero era consustancial al funcionamiento del antiguo modelo.

El nuevo ordenamiento reconoce el papel fundamental de la policía en la investigación del delito; pero, siguiendo la línea de ampliar y resguardar los derechos del procesado, así como de asignar de modo manifiesto la dirección de la investigación al Ministerio Público, esta reforma ha optado por una reducción de las facultades policiales.

En la idea de someter a control todas las actuaciones –con respecto a las partes a través de la contradicción, y con respecto al juez con la publicidad y la revisión- la actuación de la policía no podía estar exenta en esta dinámica; con mayor razón si se tiene en cuenta la vulnerabilidad que experimentan ciertos derechos cuando son puestos a prueba en la investigación policial.

c) El juez de garantía

En el nuevo modelo el juez de garantías tiene la misión de mantener la neutralidad, decidir sobre lo expuesto por las partes, respetar y hacer respetar el debido proceso desde la investigación preparatoria, dirigir la fase intermedia y controlar la acusación. Sus tareas básicas son: controlar la legalidad de los actos de investigación y decidir la adopción o modificación de las medidas que impliquen limitación de derechos fundamentales.

d) El juez de juzgamiento:

Este órgano puede ser unipersonal o colegiado. Tiene como función dirigir la etapa de juzgamiento, lo que supone controlar la oralización de las pruebas, resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento y decidir.

Conforme a este nuevo modelo procesal, el Juez tiene bastante limitada la iniciativa probatoria45, y ello por una razón muy sencilla: el Juez debe

45 En Colombia se admiten preguntas complementarias del juez para el cabal entendimiento del caso (Art. 397 del CdPP) siempre que ya hayan terminado los interrogatorios. Asimismo, puede ordenar inspecciones para constatar la existencia o legitimidad de los elementos de prueba, (Art. 435°, 436° del CdePP) En Perú, la prueba de oficio se admite sólo como excepción (Art. 155.3 y 385). El juicio de admisibilidad de las pruebas ofrecidas está a cargo de un juez distinto del que conocerá del juicio (esto es, del juez de la investigación preparatoria) Se imponen reglas propias del proceso adversativo y, en ese sentido se establece que el interrogatorio de los testigos corre por


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fortalecer su imparcialidad y no la posición de una de las partes, pues si esto último sucede, el equilibrio que representa el acusatorio se quiebra.

En lo que respecta al control, el juez de juzgamiento tiene un rol relevante en la promoción de las convenciones probatorias, para garantizar que el juicio se desarrolle sobre lo efectivamente controvertido; así como en el control de fondo de los antecedentes que justifican la acusación.

El rol que diseña el Nuevo Código Procesal Penal para el juez no es de naturaleza “pasiva”. Lo que se pretende es dotarle de todo un marco normativo y un soporte de prácticas que fortalezcan su imparcialidad y que le permitan eliminar los obstáculos que impiden a las partes ejercer sus derechos con igualdad de armas. Este modelo de juez ya estaba descrito en la Partidas. Lo que se busca a través de esta reforma es darle concreción a dicho modelo (Escodriñada, e sabida la verdad del pleito, deue el Judgador dar su juicio… Pero pleitos y ha, que el Judgador non ha por que fazer gran escodrinamiento, si non oyilos, e libralos llanamente, EY VII. TIT. XXII. TERCERA PARTIDA).

e) El abogado defensor:

El rol del abogado defensor en el nuevo modelo torna de auxiliar de la justicia en representante del procesado, y tiene la facultad de aportar los elementos de convicción y de prueba convenientes a la defensa; tiene derecho a acceder a la información que contiene el expediente fiscal y judicial e incluso obtener copias de las actuaciones en cualquier estado del proceso, así como de las primeras diligencias y actuaciones realizadas por la Policía. Estas facultades de acceso a la información estaban limitadas en el antiguo modelo a partir de una distorsionada concepción del principio de reserva.

f) La víctima:

Entre los grandes objetivos que planteó esta reforma estaba el reconocimiento efectivo de la posición y derechos de las víctimas. La idea era superar la paradoja del antiguo modelo consistente en la participación marginal en el proceso del principal afectado por el delito46. En efecto, un proceso penal con garantías no está referido sólo al procesado. No se puede afirmar que el proceso penal “sirve para proteger a la sociedad” sin emprender acciones efectivas para brindar atención y protección a la víctima individualmente considerada47. En este entendimiento los países de la

cuenta de las partes, y al juez le corresponde dirigir el debate e intervenir para pedir aclaraciones sobre algún concepto o cubrir algún vacío. (Art. 375.4)

46 Diversas razones, principalmente políticas condicionaron esta participación mínima del ofendido en el proceso penal; la principal quizá fue la pretensión de excluir o controlar la venganza privada dentro del proceso47 ESER sostiene que la reorientación del proceso penal hacia las víctimas encuentra fundamento constitucional, pues si la Constitución ha puesto al individuo a la cabeza de su escala de valores, el proceso penal no tiene que servir al interés de autosatisfacción del Estado como tal sino, al bienestar individual de sus ciudadanos. ESER, Albin. “Un cambio en las máximas del proceso penal:


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Región han emprendido modificaciones normativas que se orientan a una atención y protección efectiva de las víctimas, entre los cuales cabe mencionar a) medidas de autoprotección, b) sistemas de alarmas para informar sobre situaciones de riesgo, c) sistemas de comunicación directa con la autoridad, d) protección policial, e) sistemas de reubicación, f) medidas cautelares contra el ofensor, g) sistemas de protección en las audiencias48.

Entre los principales derechos que se le reconocen a la víctima destacan: ser informado de los resultados del procedimiento, solicitar medidas de protección frente a posibles atentados en su contra o contra su familia; adherirse a la acusación o formular acusación particular, ejercer acciones civiles, a impugnar el sobreseimiento definitivo, entre otros.

Pero creemos que este renacimiento de los derechos de las víctimas en el nuevo proceso penal no debe guiar todas las políticas de reforma. El Estado debe, en todo caso, gestionar las demandas que se plantean al proceso penal, sobre cuya heterogeneidad debe procurar un equilibrio. Si bien se facilita un mayor acceso de las víctimas al sistema de justicia y una mejor tutela de sus derechos a través de mecanismos concretos, también es cierto que el sistema debe tornarse más escrupuloso para admitir denuncias y establecer otras alternativas a la imposición de pena49

3.6.4. INSTAURACIÓN DE SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL

TRADICIONAL

En el marco del proceso de reforma procesal penal, la mayoría de países latinoamericanos ha venido introduciendo instituciones o figuras que se apartan del modelo europeo-continental -basado en el respeto al principio de legalidad procesal- y que intentan aproximarse al modelo anglosajón del consenso50 y la justicia negociada.

Esto se produce en un contexto en el cual el incremento del índice de criminalidad pone en evidencia la imposibilidad material de investigar todos los delitos que ingresan al sistema de justicia penal y la incapacidad del sistema penal de hacer frente a los problemas derivados de la sobrecarga

Hacia “reprivatización” del proceso penal?”, (VILLAMARÍN, María Luisa, trad.), En, AMBOS y MONTEALEGRE (Comp.) Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005 p. 70.

48 Cfr. CEJA. “Víctima y nuevo sistema procesal penal: del discurso teórico a la satisfacción concreta de intereses en el proceso” Curso Intermedio E-learning, Módulo IX, 2006, p. 24.

49 “La víctima siempre tiene derecho a una respuesta del Estado, pero no siempre tiene el derecho a que el Estado utilice sus instrumentos violentos. BINDER, Alberto, “Legalidad y oportunidad”. En Libro Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 217.50 Sobre el particular JUNG sostiene que “si es que alguna vez existió el rol absolutamente neutral del juez anglo-americano, ya no calza más con el panorama procesal penal actual caracterizado por la mínima existencia de juicios, debido a la práctica frecuente del plea bargaining. JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 102.


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procesal y la excesiva duración de los procesos penales. Pero, la implementación de mecanismos de selección no sólo tiene como objetivo la descarga procesal, sino además la rápida definición de la situación jurídica del imputado y la oportuna reparación de la víctima.

Es por ello, que los países en reforma se han preocupado por diseñarmecanismos que coadyuven a acortar los plazos procesales; implementando procedimientos de solución temprana, criterios de oportunidad, así como otras medidas de simplificación.

Los mecanismos de solución temprana funcionan como filtros para impedir que las denuncias sin mérito o con insuficientes elementos de incriminación ingresen al flujo de causas51.

Entre las diversas expresiones del principio de oportunidad52, además de la celebración de acuerdos relativos a una persecución penal eficiente, se incluye la posibilidad de desestimar casos, esto es, extraerlos tempranamente del sistema, cuando no se han obtenido elementos incriminatorios suficientes o éstos deben ser dilucidados en otras vías.

Dentro de los denominados mecanismos de simplificación encontramos: a) la suspensión condicional del proceso, que permite paralizar el proceso durante un período, tiempo en el cual se somete al imputado al cumplimiento de determinadas reglas a cambio de extinguir la acción penal si es que las cumple; b) el acuerdo reparatorio, que permite extinguir la acción penal en aquellos delitos de mínima lesividad, cuando imputado y víctima se ponen de acuerdo en el resarcimiento por el daño sufrido, y c) el procedimiento abreviado, que permite al juez dar por concluido el proceso penal cuando el imputado acepta los hechos imputados y llega a un acuerdo con el fiscal, respecto a la pena y la reparación civil.

En la base de estas salidas alternativas se encuentran ideas tales como la composición del conflicto y la reparación del daño a la víctima, así como la necesidad de racionalizar los recursos públicos en la persecución del delito, estableciendo criterios racionales de persecución penal pública y sistemas diferenciados de solución de los conflictos, en atención a su mayor o menor gravedad.

Con todo, se debe tener en cuenta que el éxito en la aplicación de estas medidas depende no sólo del poco tiempo de respuesta del sistema en la atención de estos casos, o de la conformidad de las partes con la medida adoptada. También es importante identificar en qué tipo de delitos se vienen aplicando estas salidas.

51 El riesgo de arbitrariedad, como en toda actuación de los poderes públicos, está siempre presente.52 ESER considera inadecuada la denominación de „principio de oportunidad“, pues, si se trata de la limitación en la aplicación del principio de legalidad no puede considerarse un principio independiente, sino “el antónimo teórico del principio de legalidad”. Cfr. ESER, “Un cambio en las máximas del proceso penal”, p. 61, nota 40.


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3.6.5. NUEVA METODOLOGÍA DE TRABAJO

En cuanto a la metodología de trabajo esta reforma descansa en la sustitución del método escrito, que tiene al expediente como forma de expresión y símbolo, por el método oral, que tiene como eje las audiencias.

A) El abandono del expediente por la implementación de un sistema de audiencias

El nuevo modelo supone una estructura del litigio diferente, en donde principios tales como la oralidad y la contradicción adquieren una nueva dimensión. Se puede sostener, que el principio de oralidad constituye la línea matriz del nuevo modelo y su vigencia se extiende a lo largo de todo el procedimiento, desde las audiencias preliminares, donde las partes presentan y debaten sus pretensiones ante el Juez hasta el desarrollo del juicio oral. La oralidad constituye, en ese sentido, una “metodología para producir información de alta calidad para la toma de decisiones y para garantizar a las partes del proceso un entorno razonable para el ejercicio de sus derechos”53.

En el modelo mixto, principios tales como la oralidad o el contradictorio tienen un sentido bastante limitado54, pues la cultura inquisitiva orienta las prácticas hacia “culto al expediente” y confunde oralidad con lectura de piezas. Por el contrario, el modelo de la reforma otorga a la oralidad el sentido que le corresponde: ser la vía más adecuada para la solución de conflictos entre dos partes. De tal suerte que, con el nuevo modelo la oralidad es la herramienta primordial para las solicitudes, alegaciones, declaraciones, alegatos y sentencia. Adicionalmente, el nuevo Código introduce la oralidad como una herramienta fundamental para la toma de decisiones dentro del proceso referidas a los medios de defensa, la tutela de los derechos del imputado, la convalidación de la detención preliminar, el control del plazo de la detención, la imposición de prisión preventiva, la nulidad de transferencias, etc.

Por otro lado, el principio de contradicción se convierte en una eficaz herramienta para la verificación de la información y por lo tanto para la “búsqueda de la verdad”. En efecto, no obstante que uno de los objetivos proclamados del modelo mixto es el descubrimiento de la verdad, su esquema de indagación y verificación de información no es adecuado para esclarecer los hechos pues no existe depuración de la información, no existen controles y la contradicción está limitada a formas de comunicación escrita, sin inmediación y sin publicidad.

53 CEJA, “La oralización de los procesos en las etapas preliminares al juicio: ¿Qué significa un sistema de audiencias orales en las etapas preliminares del juicio y qué valores están en juego en el mismo?”. Curso Intermedio E-learning, Módulo 1. 2005, s.n.

54 Sobre la dificultad de instaurar una audiencia preliminar en un sistema escrito véase a BERIZONCE, Roberto. “La oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés”, entrevista efectuada por Luciano Hazan, en Sistemas Judiciales: Oralidad y Formalización de la Justicia. CEJA, Año, 4, N° 7, p. 12.


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Con el nuevo modelo la contradicción es una exigencia que atraviesa todas las etapas del proceso. Su observancia es exigible no sólo en el juicio oral, sino incluso en las diligencias propias de la investigación preparatoria. Esta expansión del principio hacia ámbitos antes ajenos no contradice en lo absoluto la importancia del juicio oral, pero no podemos negar que a menudo la definición de los hechos y el destino del proceso se configuran mucho antes de que el juicio oral comience. Por ello es tan importante que principios tales como la contradicción o la oralidad sean efectivos desde las primeras etapas del proceso.

Así entonces, la nueva metodología viene impuesta por diversas normas que establecen que todas las resoluciones relevantes –incluso desde la etapa deinvestigación- se deben adoptar como consecuencia de audiencias públicas y contradictorias, esto es, con información extraída del debate entre las partes, con prescindencia del expediente del Ministerio Público o de los registros de la investigación preliminar.

En el caso del tribunal de juicio, la información que debe recibir, está limitada a una breve reseña de las pruebas que se actuarán, y no así, como sucedía en el antiguo modelo, al alegato escrito con la argumentación de cada una de las partes sobre el valor de las pruebas, ya que este conocimiento, reiteramos, debe extraerse fundamentalmente del debate entre las partes.

Cabe aclarar, sin embargo, que si bien la oralidad del proceso constituye un principio rector, ello no significa la eliminación de la escritura o la prohibición del expediente: este mantiene su función de registro de actuaciones con fines de constatación y revisión, pero ya no es más la pieza central sobre la cual gira el proceso penal.

B) La disciplina de la litigación

La disciplina de la litigación concibe el juicio, y en general todo el proceso, como un ejercicio profundamente estratégico, en el que corresponde a cada uno de los litigantes (acusación y defensa) presentar un relato coherente, claro y completo de los hechos con la finalidad de lograr la convicción del tribunal55. Este relato, que tiene como componentes los hechos, la prueba y la correspondencia de éstos con la teoría penal, recibe el nombre de teoría del caso.

La formulación de la teoría del caso es fundamental pues permite planificar la posición de cada una de las partes, identificar las fortalezas del caso así como los elementos adversos. Como se puede advertir en los casos que se procesan conforme al nuevo modelo, el componente estratégico que incorpora la disciplina de la litigación ha inyectado un nuevo dinamismo y una saludable vocación de perfeccionamiento en el proceso penal, visible desde las primeras actuaciones pero que se concreta fundamentalmente en

55 Cfr., BAYTELMAN/DUCE, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, p. 6.


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las audiencias. Bajo este esquema las habilidades oratorias pueden ser importantes, pero no son decisivas. Lo decisivo es la ejecución estratégica y la herramienta primordial es la oralidad, y con ella, la argumentación.

La oralidad adquiere una dimensión peculiar en las audiencias gracias a los diversos actos que se disponen para la exposición y refutación de los argumentos. La ejecución de estos actos, que describimos brevemente a continuación, es uno de los objetos de la disciplina de la litigación oral. Así tenemos: a) el alegato de apertura que consiste en la exposición breve, resumida y concisa que realiza cada parte sobre su teoría del caso; b) examen, que es el interrogatorio a cargo de la parte que presenta la prueba; c) el contra examen, que es el interrogatorio a cargo de la parte contra la cual se presentó la prueba, d) la objeción, que es la refutación de preguntas o de actuaciones que realiza la parte contraria. Las objeciones tienen la naturaleza de incidentes, pero a diferencia de los que surgen en el modelo escrito, las objeciones se deben plantear, responder y resolver de modo inmediato, y además, de modo verbal. Luego, tenemos los alegatos de clausura o alegatos finales, que constituyen la conclusión detallada de los argumentos empleados y pruebas actuadas por cada una de las partes.

La disciplina de la litigación provee toda una metodología para la realización de los interrogatorios, esto es, para examen directo de los testigos propios, el contraexamen de los testigos de la otra parte y el interrogatorio a los peritos o policías. Se establece que las preguntas deben ser claras y precisas, no se admiten preguntas confusas, capciosas o sugestivas y se dispone además el empleo de determinadas técnicas para plantear objeciones oportunas y para incorporar evidencias materiales.

4. IMPLEMENTACIÓN

4.1. SOBRE EL MODELO DE IMPLEMENTACIÓN ADOPTADO

Los modelos de implementación asumidos en Latinoamérica son básicamente dos: a) implementación total o plena; e, b) implementación progresiva.

a) Implementación total o plena: Este modelo establece que el nuevo sistema procesal debe entrar en vigencia en la totalidad del territorio nacional y en todas las materias comprendidas en la reforma. Ello supone la realización de una previa adaptación al nuevo modelo en distintos aspectos, desde la comprensión de los nuevos contenidos normativos hasta la modificación de la metodología de trabajo.

Los países de Latinoamérica que adoptaron este modelo de implementación son: Bolivia56, Costa Rica, Ecuador57., El Salvador, Paraguay y Venezuela.

56 En Bolivia, el Código de Procedimientos Penales de 25 de marzo de 1999 entró en vigencia plena luego de dos años de la promulgación; sin embargo, un año antes se adelantó la vigencia del régimen de medidas cautelares y sistemas alternativos de solución de conflictos y regulación en


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b) Implementación progresiva: Este modelo establece que la puesta en vigencia del nuevo sistema debe realizarse en forma gradual en los diferentes espacios territoriales o jurisdicciones; es decir, empezar en escenarios menos complejos para ir poco a poco aprendiendo de las experiencias y perfeccionando los métodos de trabajo, de manera que si se detectan fallas estas sean corregidas a tiempo, y no se reproduzcan los errores de implementación en las próximas ciudades o regiones donde entrará a regir el Código.

Esta implementación puede atender a diversos criterios, tales como la territorialidad (por distritos judiciales, regiones, etc.), institutos procesales (principio de oportunidad, medidas cautelares, etc.) o clase de delitos (graves, menos graves).

La conveniencia de este modelo viene dada por las siguientes razones: i) razones económicas, pues resulta más conveniente dividir el costo de la implementación de todo el nuevo sistema en diferentes etapas o períodos; ii) razones técnicas, ya que el nuevo sistema implica un importante cambio en la metodología de trabajo de los operadores, y iii) razones culturales, dado que la implementación gradual permite a los operadores un adecuado proceso de aprendizaje del nuevo modelo y de las nuevas prácticas58.

Los países de Latinoamérica que han adoptado el modelo de implementación progresiva son: Chile59, México, Nicaragua, Perú60 y Argentina. El monitoreo

materia de prescripción. Cfr. IMAÑA ARTEAGA, Reinaldo, en Sistemas Judiciales, Una perspectiva integral sobre la administración de justicia, CEJA, Buenos Aires, 2002, p. 97

57 En Ecuador, el Código de Procedimientos Penales entró en vigencia el 13 de julio de 2001, de forma simultánea en todo el territorio nacional. En este caso se sostiene que si bien, en la etapa de aprobación del Código hubo una importante movilización de los ámbitos civiles y académicos, en la etapa implementación el proceso se debilitó. Cfr. ZAMALEA León, Diego, “Audiencias en la etapa de investigación” en Reformas procesales penales en América Latina. Discusiones Locales, CEJA-JSCA, Santiago, 2005, p. 573 y ss., para este autor “En el fondo no hubo una comprensión de lo que realmente significaba poner a funcionar una nuevo modelo procesal, en la práctica fue tratado como un cambio legislativo que básicamente requería que los actores conocieran un cuerpo normativo”.

58 Cfr. ESPINOZA GOYENA, Julio. “El nuevo Código Procesal Penal. Apuntes preliminares respecto a su implementación”, en Código Procesal Penal, Diké editora, Lima, p. 23.59 En el caso chileno, la reforma se puso en marcha en forma gradual por razones técnicas y presupuestarias a partir del 16 de diciembre de 2000. Se inició la implementación en dos regiones pilotos. Siguieron después cuatro etapas de implementación (tres regiones el 16 de octubre de 2001, tres regiones el 16 de diciembre de 2002, cuatro regiones el 16 de diciembre de 2003) concluyendo el 16 de diciembre de 2004 con el ingreso del nuevo sistema a la región metropolitana que incluye a la ciudad de Santiago Cfr. BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio, Evaluación de la reforma procesal penal. p. 35; VARGAS, Juan Enrique/BINDER, Alberto (Dir.), Sistemas Judiciales, Una perspectiva integral sobre la administración de justicia, CEJA, Buenos Aires, 2002, p. 18.

60 En Perú se adoptó el modelo de implementación progresiva en los diferentes distritos judiciales del país. Así, en julio de 2006 entró en vigencia en el distrito judicial de Huaura y en julio de 2007 en el distrito judicial de La Libertad. Se espera concluir en el distrito judicial de Lima el año 2013.


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de este proceso está a cargo, generalmente, de los órganos de coordinación (Comisiones Nacionales) creados para estos efectos.

4.2. GESTIÓN

Cuando se habla de gestión se hace referencia a algo más que a la simple optimización del presupuesto. Se trata de imprimir en las actuaciones de cada operador y de cada institución una notoria y notable productividad y una mayor eficiencia, perceptible no sólo en los procesos de trabajo sino además en los productos que estos procesos deben desencadenar.

En lo que respecta al nuevo procesal penal la gestión se evalúa centralmente en el control del flujo de casos y en la programación y realización de las audiencias. Con la gestión se plantea el objetivo de atacar una de las principales deficiencias del sistema penal que es la sobrecarga de trabajo que influye de modo altamente negativo en el desempeño de todos los operadores judiciales61.

Reducir la cuestión a un mero ensamble de procedimientos orales en una estructura pensada en el registro, no da la solución. La pregunta es entonces cómo hacer efectiva la pretensión de convertir procedimientos secularmente escritos en actividades donde prime la comunicación verbal, y además cómo hacerlo de modo eficiente. Una aproximación a la respuesta pasa por las siguientes cuestiones: a) la incorporación de un administrador profesional, es decir, ajeno a la función judicial o fiscal, b) la capacidad del fiscal para manejar el flujo de casos, c) la separación de funciones, c) el control y medición de indicadores, d) infraestructuras adecuadas para la transmisión fluida de la información, e) administración eficiente de los recursos.

Es probable que la carencia de recursos condicione el éxito de los programas de cambio, pero también es cierto que en numerosas ocasiones no se requieren más juzgados o más Jueces, pues lo decisivo es que los juzgados que existen funcionen con parámetros de eficiencia y que los indicadores de desempeño sean constantes y confiables62.

En el ámbito de la gestión la cuestión que ha generado mayor reparo es la incorporación de un administrador o gestor profesional, quien debe encargarse de la gestión de las causas y de los recursos del juzgado, lo que naturalmente incluye el recurso humano.63 Este último aspecto sigue siendo una de las áreas más

61 “Un buen Juez, en las condiciones actuales, tiene finalmente tanta mora o incumplimiento de formas básicas del proceso como un mal juez, ¿por qué? Porque el desempeño real de cada uno queda oculto tras la sobrecarga de trabajo” BINDER, “Legalidad y oportunidad”, p. 215.

62 Conforme recoge HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson. 13 mitos sobre la carga procesal, Instituto de Defensa Legal, setiembre, 2007, p. 41, es cierto que la cantidad de recursos afecta el desempeño de los juzgados y la duración de los procesos, pero en la mayoría de los casos la dilación guarda relación con la ineficiencia en el funcionamiento de las dependencias judiciales más que con la escasez de recursos. Pues, precisamente a eso apunta la gestión en la reforma, a hacer de la justicia penal un servicio eficiente.

63 BAYTELMAN/ DUCE, Evaluación de la reforma procesal penal, p. 46.


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controvertidas pues muchos jueces se resisten a ceder la organización de su trabajo y la planificación de su tiempo a un operador externo a la función jurisdiccional. Ciertamente, a muchos les resulta difícil comprender que desde el punto de vista administrativo, los Jueces son también un recurso a administrar.64

4.3. CAPACITACIÓN

La forma en que son entrenados los actores que ejecutarán el nuevo modelo es otra cuestión fundamental. Introducir un nuevo modelo en materia de justicia penal supone ingentes costos de formación pues se requiere capacitar previamente a los responsables de dicha capacitación y luego promover el efecto multiplicador entre todos los responsables de la aplicación del nuevo ordenamiento.

Siempre se había considerado la capacitación de jueces como la actualización de conocimientos jurídicos o la complementación teórica con algunas disciplinas afines; pero nunca, hasta antes de esta reforma, se había planteado la capacitación como un desafío para transformar estilos de trabajo así como las preconcepciones sobre el contenido y vigencia de los principios procesales y sobre el sentido de cada rol procesal65. Ahora en cambio, en lugar de meros conocimientos abstractos se ofrece adiestramiento en las diversas áreas que el nuevo modelo procesal penal plantea.

La nueva metodología de capacitación es eminentemente activa. Se trata de un aprender haciendo, de un aprendizaje por simulación. Con ella el operador penal se forma en destrezas tales como la construcción de la teoría del caso, la ejecución de interrogatorios o contrainterrogarios, la objeción de preguntas, la formulación de alegatos de apertura y de clausura así como la introducción de documentos en el juicio oral.

En el mejor de los casos la capacitación ha sido interdisciplinaria, es decir, con la participación de los Jueces, Fiscales y defensores del nuevo modelo –e inclusive con la participación de miembros de la Policía. El hecho de reproducir el escenario y las reglas de juego con todos los actores involucrados hizo que muchos problemas se detectasen con antelación y las soluciones llegasen también por adelantado. Esta capacitación no se ha paralizado, sino que se ha retroalimentado y expandido hacia otras áreas con la participación, como instructores o guías, de los operadores que ahora trabajan con el nuevo modelo.

Cabe referir, sin embargo, que una de las principales resistencias que enfrentó la capacitación provino de los antiguos operadores, aquellos que fueron formados

64 BAYTELMAN/ DUCE, Evaluación de la reforma procesal penal. p. 47.

65 Para AMBOS, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 6, la calidad de los operadores depende fundamentalmente del nivel del sistema Universitario, lo que le hace suponer que quizá se requiera una reforma radical del método de enseñanza de derecho, capaz de producir “egresados bien formados”, esto es, “juristas que no solamente sepan de memoria todas las normas de sus códigos, sino que también conozcan y entiendan los conceptos teóricos que están detrás, los métodos de argumentación jurídica, algo de la Ciencia jurídica y su Dogmática así como de la investigación científica”.


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con el antiguo Código. Muchos ellos, cobijados bajo la égida del conocimiento y de la experiencia, rehusaron ser formados –aunque quizá lo propio sea decir reformados- en los contenidos y prácticas que inspira el nuevo modelo. Con la implementación en marcha podemos decir que en este proceso uno de los atributos personales menos importantes ha sido la experiencia, entendiendo ésta como el registro de conocimientos y prácticas relativas al modelo inquisitivo. De tal suerte que si por experiencia se entiende el apego a las prácticas y convenciones del antiguo modelo, entonces ésta tiene un valor negativo que obstaculiza la aprehensión de los valores del nuevo modelo.

Esto ha determinado que muchos de los esfuerzos de capacitación se destinen a la formación de jóvenes, debido, principalmente, a que éstos tienen una mayor facilidad para adaptarse a las exigencias de un sistema oral y acusatorio, ya que no están influenciados por los paradigmas del modelo inquisitivo.

4.4. COSTOS

En las anteriores experiencias de reforma, habíamos omitido un dato que hoy resulta ineludible: el análisis de los costos. Hoy, las discusiones poseen este enfoque referido al razonamiento económico a partir de sus dos premisas básicas. La primera: los recursos son escasos y las necesidades de los seres humanos son ilimitadas. La segunda: En este escenario de escasez el ser humano se comporta racionalmente para conseguir sus objetivos66.

La justicia penal también puede enfocarse, y con buenos réditos, desde esta perspectiva. En efecto, desde el punto de vista de la ciencia económica la justicia es un “bien público” del cual no se puede privar a ninguna persona; de similar naturaleza que, por ejemplo, la defensa nacional, o el servicio de policía67. Pero no sólo es un bien público, sino además, es un bien escaso.

Teniendo en claro el tema de los costos, es posible rebatir la pretensión que descansa tras la observancia estricta del principio de legalidad procesal, según el cual el Estado debe investigar y sancionar todos los delitos. Esta pretensión no puede ser más que una simple declaración desprovista de cualquier posibilidad de materializarse de modo absoluto, debido, entre otros factores, a la escasez de recursos68.

66 VELJANOVSKI, Cento. Economía del derecho. Un texto introductorio, (trad. De la Maza G. / Mery N.) Ediciones Universidad Diego Portales, 2006, p. 11.

67 BURNINGHAM, David y otros; Economía, Madrid, Ediciones Pirámide SA, 1996, p. 54. INSTITUTO APOYO “Economía para todos – Texto y guía de consulta”. Lima, Editorial Bruño, 1997, p. 120. Para VARGAS/ PEÑA / CORREA, las áreas de justicia que poseen características de bien público son: la justicia constitucional, el ámbito de la casación y el área de la justicia criminal. VARGAS, Juan Enrique, PEÑA, Carlos, CORREA Jorge. “El rol del Estado y el Mercado en la Justicia”. http://www.juanenriquevargas.cl/wordpress/wp-content/uploads/el-rol-del-estado-y-el-mercado-en-la-justicia.pdf.

68 VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “Criterios económicos en la reforma procesal penal”. Revista Apuntes de Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Diego Portales. http://www.udp.cl/DERECHO/publicaciones/criterios_econ.pdf


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El tema de los recursos y los costos es a menudo obviado en las propuestas de reforma legislativa o de tipificación de nuevas conductas. Y se suele disfrazar esta omisión con argumentos tan simples como falaces; por ejemplo, “esta ley no ocasionará costos para el Estado. Sin embargo, dicho “análisis” es engañoso pues sabido es que toda reforma legal genera costos de elaboración, de exigibilidad y de cumplimiento69. En materia de tipificación, toda modificación legal -creación, agravación, restricción de beneficios, etc.- repercute en la carga de trabajo de los órganos de persecución y juzgamiento, de modo que no se trata de un análisis que deba ser obviado o reducido a una simple fórmula de cinco palabras.

Pues bien, la admisión del enfoque económico en los predios relativos a la reforma procesal ha propiciado diversos entendimientos que favorecen el cambio. Así por ejemplo, hoy se concibe que el procedimiento inquisitivo no sólo resulta inequitativo con la posición de la defensa, sino además se entiende que es más costoso y además, ineficiente.

En comparación con este se sitúa el modelo procesal que impulsa la reforma, que entre los diversos argumentos que posee a su favor, resulta ser conveniente desde la perspectiva de los costos y de la productividad70. Esto se aprecia, por ejemplo, en la definición de los roles procesales: Con el nuevo modelo, los sujetos procesales se dedican y concentran en las funciones que les corresponde y no se superponen los roles ni se reproducen las etapas, tal como sucede desde el modelo mixto o inquisitivo reformado. Por el lado de los fiscales, la mayor eficiencia está asociada a su especialización y a las herramientas que se disponen para seleccionar los casos investigables, para decidir las líneas de investigación, para promover sentencias anticipadas, entre otras.

Por el lado de la metodología de trabajo también existe un argumento a favor. De hecho, si se sustituye el modelo escrito por el sistema de audiencias se ahorra en recursos materiales, humanos, y además en tiempo71.

El aspecto de la duración de los procesos también es una variable a tener en cuenta. Por ejemplo, en Colombia se estimó que con el nuevo modelo los procesos tendrían una duración de 11 meses, frente a los 48 que se empleaban en el modelo antiguo72. El valor el valor monetario de este ahorro de tiempo se estimó en 604,000 millones de pesos para el periodo 2004-2012, equivalentes a aproximadamente 220 millones de dólares.73

69 VELJANOVSKI, Economía del derecho p. 112 y ss.70 En el ámbito del proceso penal, la productividad se deduce de la división de las decisiones de fondo entre el total de personas al servicio de la entidad, cfr. RUIZ HERNÁNDEZ, Álvaro. “El papel de la economía en el sistema penal acusatorio en Colombia” En Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurídicas, económicas y sociales de la reforma. Bogotá, 2005, p. 59.

71 Sobre el particular, véase las afirmaciones y cifras que recoge RUIZ HERNÁNDEZ, “El papel de la economía en el sistema penal acusatorio” p. 58.

72 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Justificación económica y social de la reforma”. En Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurídicas, económicas y sociales de la reforma. Bogotá, 2005, p. 85

73 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Justificación económica y social de la reforma”. p. 85.


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En cuanto a la inversión, en Colombia se estableció que el valor presente de los costos sumaría cerca de $ 508.000 millones de pesos durante el periodo 2004 –2012, de esta suma, 100 millones corresponden a gastos de inversión (de los cuales el 60% es para la adecuación y dotación de salas de audiencia, 20% para la capacitación de los operadores; 10% para el fortalecimiento de los medios técnicos e informáticos, 5% para la adecuación de instalaciones para la conservación de evidencias) la cifra restante, esto es, 400 millones estarán destinadas al fortalecimiento de defensoría pública74

Con respecto a Chile, se concluyó que el nuevo sistema de justicia criminal era un 24% más barato que el antiguo sistema, dado que el costo promedio de un delito investigado en el actual sistema es de U$ 721 y de U$ 548 en el nuevo. En términos agregados, el costo total (sumados costos públicos y privados) de investigar adecuadamente la misma cantidad de delitos es de U$ 119 millones en el sistema nuevo y de U$ 339 millones en el antiguo, comprobándose así la mayor eficiencia del primero75.

La conveniencia del nuevo modelo en lo relativo a los costes también se revela en el tratamiento a las víctimas. En efecto, si lo principal en este ámbito es brindar una tutela efectiva y un resarcimiento oportuno, entonces la vía más adecuada son los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad, que son instituciones decididamente impulsadas en el nuevo modelo.

5. BALANCE Y PERSPECTIVAS

5.1. Lo destacable de la reforma

5.1.1.La reconfiguración y fortalecimiento de los principios procesales

Como se ha destacado en líneas precedentes respecto a los principios de oralidad y contradicción, la puesta en marcha del nuevo modelo ha dotado de una nueva dimensión el contenido de determinados principios procesales76. Esto podemos apreciarlo mejor con un ejemplo: Constituye un lugar común predicar del juicio oral su cualidad de público y de contradictorio, pero lo cierto es que en un modelo procesal como el mixto o inquisitivo reformado, la vigencia de la publicidad y del contradictorio tienen un sentido bastante limitado.

74 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Justificación económica y social de la reforma”. p. 83-84.

75 Cfr. VARGAS VIANCOS, “Criterios económicos de la reforma procesal penal”.

76 Como ha destacado MIXÁN MASS, es la práctica la que permite demostrar o refutar la coherencia entre el principio y la realidad normada, y también permite reconocer qué condiciones son necesarias para su concreción eficaz; en suma, la práctica sirve para medir la función social del principio. MIXÁN MASS, Florencio, Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba. Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 131. En similar sentido JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos” p. 95, quien sostiene que “las estructuras se extraen de la norma, pero la dimensión funcional sólo puede verificarse en la práctica procesal”.


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En efecto, si antes creíamos que la simple negación de un argumento equivalía a ejercer la contradicción, hoy tenemos claro que eso no basta. Para poder hablar de contradictorio en sentido cabal es preciso poder ejercer ampliamente y en tiempo oportuno el derecho a refutar cada argumento de la defensa y a oponer, de ser posible, pruebas contra las afirmaciones del Fiscal. Esta es una idea que se va asentando cada vez más en la conciencia de los operadores gracias a los cursos de capacitación y al monitoreo del proceso de implementación de los códigos procesales.

5.1.2. Aprendiendo de las experiencias propias y ajenas

La formación de operadores por profesionales ya entrenados en el nuevo modelo, las pasantías o visitas a países que ya implementaron la reforma, así como el permanente intercambio de información sobre los problemas de implementación y aplicación del nuevo modelo en los distintos países de la región han permitido una mejor preparación de los operadores. Aquí, la capacidad de innovación ha resultado decisiva.

5.1.3. Celeridad y transparencia en los procesos

La generación de mayores espacios para la contradicción, llámese audiencias, ha otorgado mayor transparencia a los procesos. Es de señalar la experiencia en la ciudad de Cuenca (Ecuador). En setiembre de 2004 se acometió un programa para la realización de Audiencias de Presentación de la Instrucción Fiscal y Solicitud de la Prisión Preventiva. Este proyecto tenía por fin analizar si la instalación de un sistema oral tenía un efecto más beneficioso ―en comparación a un sistema escrito― desde el punto de vista de las garantías del imputado (libertad personal) y de la celeridad de las decisiones judiciales. Los resultados fueron los esperados: una disminución en el número de prisiones preventivas solicitadas y concedidas; y una decisión judicial más pronta.77

Igualmente, en el Distrito Judicial de Huaura (Perú) se ha podido verificar que del 100% de denuncias analizadas, un 50% se están archivando o se manejan rápidamente mediante mecanismos alternativos de terminación temprana (principio de oportunidad, terminación anticipada o procesos inmediatos); el 40% se encuentra en investigación preliminar y solo el 10% camino a convertirse en juicio oral.78

77 ZALAMEA LEÓN, Diego. “Audiencias en la Etapa de Investigación”, pp. 57-65.

78 CORNELIO SOTO/ CHINCHAY CASTILLO/ SERNAQUÉ NAQUICHE. La implementación del Código Procesal Penal en el Ministerio Público del Perú. Periodo julio 2006 - enero 2007. Separata, Febrero de 2007.

A modo de ejemplo, citamos un caso reciente acaecido en Huaura, Perú: Un padre de familia asesinó a su hija de 3 meses con un cortaúñas. El hecho ocurrió el sábado 7 de julio de 2007 y el martes 10 de julio el acusado fue condenado. La pena fue 16 años de prisión por el delito de homicidio agravado así como el pago de una reparación civil de 5,000 mil soles en favor de la madre de la niña asesinada. La audiencia duró tan solo 2 horas. Ver nota completa en: Diario el Comercio, http://www.elcomercio.com.pe/EdicionImpresa/Html/2007-07-11/ImEcLima0752366.html


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La transparencia del proceso es otro de los beneficios del sistema procesal que se viene implementando en buena parte de los países de la región. Que el justiciable sea testigo y partícipe de la toma de decisiones sobre cuestiones tan importantes como su libertad en un debate público, debe ser visto como uno de los aspectos más positivos de la reforma.

Según una encuesta realizada en Chile sobre la transparencia de la actividad de los Juzgados de Garantía, el 81% de los encuestados la consideró excelente o buena.79

5.2. Los problemas:

5.2.1. La inseguridad ciudadana y la reforma

Las demandas de seguridad ciudadana constituyen una característica común de la sociedad actual. Inevitablemente, algunos sectores asumen que la reforma del sistema procesal está en la línea de la lucha contra determinado tipo de criminalidad. De hecho, la mayoría de proyectos para transformar la justicia penal en la región tuvo como motor el aumento del índice de inseguridad ciudadana y de la criminalidad violenta así como la búsqueda de respuestas penales necesarias ante tal fenómeno. A la vista del panorama podemos decir que ese no ha sido el principal logro, pues los índices de criminalidad no han disminuido de manera notable80.

Habría que tener en cuenta, en todo caso, que más que la severidad que se demanda a través de los medios de comunicación o del incremento de penas prometido por los políticos, lo que influye en la reducción de la criminalidad es el aumento de las probabilidades de captura, enjuiciamiento y condena, tal como lo demuestran los estudios iniciados por Gary Becker81. Y en ese sentido, creemos que con las herramientas que pone a disposición el nuevo

79 Encuesta de Intercorp solicitada por el Instituto de Estudios Judiciales, Cfr. VERA QUILODRÁN, Alejandro, en Avances en la implementación de la Reforma Procesal Penal en Países Latinoamericanos. Santiago de Chile, Ministerio de Justicia, 2004, p. 193.

80 Chile es uno de los países precursores en materia de reforma procesal penal; sin embargo, existen estudios que demuestran que el índice de criminalidad no ha sido afectado por la puesta en vigencia del nuevo modelo. Esto puede encontrar explicación en diversos factores de orden socio económico no necesariamente referidos a la nueva normativa procesal. Por ejemplo, conforme sostiene Matus, la caída relativa en la cantidad de policías disponibles para mantener el orden público explica hasta un décimo el aumento de la tasa de delitos en Chile. MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “¿Por qué no bajan las tasas de criminalidad en Chile?”, Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia. 2da Época, Madrid, Julio, 2006, N° 18. p. 562.

81 Esto ya lo había advertido Beccaria. Él escribió que “la certeza de un castigo, aunque moderado, causará siempre una mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad”. Cfr. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas, 3ra edición, Temis, 2003, p.53. Sobre el mismo punto, RUIZ HERNÁNDEZ, Álvaro. “El papel de la economía en el sistema penal acusatorio en Colombia”, Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurídicas, económicas y sociales de la reforma. Bogotá, 2005, p. 52, sostiene que: “Sólo los países con bajas tasas de castigo a sus criminales en términos de probabilidad de ser capturados y enjuiciados, presentan altos niveles de delincuencia”.


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modelo, ejecutadas en armonía con otras políticas públicas referidas al control del delito, es posible aspirar a la reducción de la delincuencia, sin descuidar el aspecto referido a la protección de los derechos del ciudadano.

No podemos negar sin embargo el impacto comunicativo que producen las demandas de ciertos sectores de la sociedad frente a un proceso penal que no está hecho para reducir la delincuencia, pero que siempre asume los costos de su incremento o su inadecuado tratamiento en otras áreas de prevención. Esto se pone de relieve, por ejemplo, cuando la ciudadanía percibe que la criminalidad no disminuye, cuando los medios de comunicación dan una excesiva cobertura a ciertos comportamientos delictivos creando una sensación de inseguridad en la población, cuando la Policía manifiesta que ellos cumplen su trabajo, pero que son los fiscales o los jueces los que dejan en libertad a los detenidos. Todo esto generadesconfianza en el nuevo modelo sin que ello guarde relación directa con sus bondades o defectos.

Como muestra, cabe indicar que en Chile se llevó a cabo una investigación que no halló una relación directa entre la implementación de un nuevo modelo procesal y la sensación de inseguridad de las personas, en otras palabras, que la reforma del proceso penal no es el factor decisivo o la variable más relevante para explicar las fluctuaciones en la percepción de temor o inseguridad de la población. Asimismo, el hecho de que se haya reportado un mayor número de denuncias ha sido interpretado, por este mismo informe, no como una muestra de un incremento de la delincuencia, sino como una muestra de mayor confianza de la ciudadanía en el sistema, lo que los lleva a presentar denuncias cuando antes quizás no lo habríanhecho (disminución de la cifra oscura de la criminalidad).82

Pese a ello, una de las críticas que suelen deslizarse ahí donde se ha instalado la reforma del proceso penal es que el nuevo modelo por ser “excesivamente garantista” está generando espacios de impunidad, ya que “los delincuentes andan libres”, y de ese modo se incrementa la sensación de inseguridad ciudadana. El efecto es sin duda perverso y convendría atender aunque sea brevemente a estas cuestiones: No es cierto que el nuevo modelo concederá un trato benevolente al imputado. Tampoco es cierto que el nuevo modelo favorecerá la liberación de delincuentes. No se trata de convertir al proceso en un mecanismo de fortalecimiento de la posición del acusado en desmedro de las funciones de investigación y juzgamiento. Tal posición es reduccionista. Se trata de una verdadera búsqueda de equilibrio, pues somos conscientes del riesgo que supone el fortalecimiento unitario de la posición del acusado, y la incidencia de esta opción en la “cuota de condena”83, por esa razón es que el modelo también promueve mecanismos para una persecución más ágil y una sanción oportuna.

82 BAYTELMAN/ DUCE, Evaluación de la reforma procesal penal. p. 203 y ss.

83 Cfr., JUNG, “El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos básicos”, p. 99


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5.2.2. La ausencia de indicadores uniformes para efectuar la evaluación y el seguimiento

Uno de los problemas más agudos que ha enfrentado la reforma procesal en Latinoamérica es la carencia de información exacta y actual sobre las prácticas, metas e indicadores de la reforma procesal. Se advirtió que los órganos del sistema penal no conciliaban información, mucho menos tenían métodos uniformes para recolectarla. En consecuencia, la información no era coincidente.

Las autoridades eran conscientes de que el conocimiento y evaluación del proceso penal reformado requería diagnósticos constantes basados en indicadores confiables, pero ésta información no siempre estaba disponible, y a veces, sencillamente no estaba procesada. Durante los primeros meses se carecía incluso de un sistema de monitoreo integral; es decir, cada institución era responsable de sus propias cifras y en algunos casos el registro era alimentado con los reportes consolidados que elaboraban los propios fiscales, distrayendo así sus funciones. Así, el tiempo que pudieron haber optimizado y ahorrado en la aplicación de salidas alternativas lo distraían rellenando formularios que eran en todo caso competencia del personal administrativo.

La existencia de estos indicadores no constituye un fin en sí. Estos constituyen instrumentos necesarios para la detección de problemas o fallas del sistema, para la búsqueda de soluciones oportunas y para la medición o control del éxito de las mismas. Y no sólo ello, pues con cifras exactas sobre el funcionamiento del nuevo modelo es posible establecer un diálogo solvente con las autoridades de quienes depende la reforma84

Hoy se ha avanzado bastante en este aspecto. Las cifras e indicadores consolidados no sólo han permitido detectar cuellos de botella o problemas en el funcionamiento del modelo. Las cifras también indican los avances y aciertos del modelo. Por ejemplo, en Bolivia se detectó un alto índice en el número de rechazo de las denuncias (33,46% en el año 2003)85. Del mismo modo, se constató una baja aplicación de las salidas alternativas (criterios de oportunidad, suspensión condicional del proceso y conciliación). Detectados los problemas, se procedió a buscar soluciones. Fue entonces que se creó un proyecto piloto denominado “Unidad de Reacción Inmediata”, la misma que tenía por función revisar las denuncias que ingresaban a la mesa de partes de la Fiscalía. En consecuencia, esta Unidad se hizo a la tarea de seleccionar o filtrar los casos según procediese un rechazo, una salida alternativa o requiriese una mayor investigación.

84En el mismo sentido Vargas, para quien la ausencia de información resta argumentos para mantener en el tiempo el apoyo político y de recursos que se requieren. VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “Herramientas para el diseño de Despachos Judiciales” En: Sistemas Judiciales: Gobierno Judicial. CEJA, Año, 5, N° 10, p. 87.85 Cfr. LEDEZMA INCHAUSTI, Teresa, “Logros y Límites de la Organización de la Fiscalía del Distrito de la Paz”, en Reformas procesales en América Latina: Experiencias de Innovación, Santiago de Chile, CEJA, 2005, p. 19-20.


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Constituía, pues, un primer filtro y, más allá de algunos problemas de aplicación, consiguió reducir el número de rechazos y, en cualquier caso, el tiempo en el que los mismos eran emitidos (si el rechazo de una denuncia por un hecho que no constituía delito tardaba un promedio de 30 días, con el plan piloto la respuesta era dada a los 3 días aproximadamente).86

5.2.3. La persistencia de las viejas prácticas

El condicionamiento de la experiencia o la poca capacidad de innovación han determinado en muchos casos la repetición de ritos inquisitivos en el entorno acusatorio promovido por el nuevo modelo.

Así por ejemplo, diversos estudios realizados por el CEJA permiten apreciar un comportamiento un tanto pasivo del Ministerio Público, cuestión para nada insignificante si se tiene en cuenta que la reforma ha erigido a esta institución como elemento motriz del nuevo modelo.

En el caso de Ecuador, por ejemplo, los mencionados estudios pusieron en evidencia la persistencia de prácticas contrarias al modelo. Allí el Ministerio Público, lejos de jugar el papel dinamizador que le fue conferido, tendió “a comportarse de acuerdo a los criterios del sistema antiguo, llegando incluso a transformarse en algunos casos en el principal agente de reproducción de las prácticas del sistema inquisitivo”.87

En Perú también se constataron algunas prácticas opuestas al espíritu del nuevo modelo. Por ejemplo, contra la promoción de la oralidad como eje de las nuevas actuaciones, algunos operadores solían confeccionar actas escritas que registraban el desarrollo de las audiencias, no obstante que dichas audiencias ya habían quedado registradas en medios audiovisuales. La necesidad de registrar por escrito el contenido de cada audiencia venía condicionada por una práctica del antiguo modelo que no encontraba racionalidad en el nuevo modelo. Esta opción aparentemente inocua generaba un importante retraso e impedía la realización fluida de las audiencias88.

De otro lado, otro de los problemas que aún se puede percibir es el importante número de personas sujetas a prisión preventiva, cuya reducción constituye uno de los retos más importantes del proceso de reforma. De cualquier modo, la realización de audiencias orales en donde se debate la

86 Cfr. LEDEZMA INCHAUSTI, “Logros y Límites de la Organización de la Fiscalía del Distrito de la Paz”, p. 30.

87 Cfr. RIEGO R., Cristian. “Nuevas tendencias de las reformas procesales penales en América Latina”. En: Reformas Procesales Penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, IV Etapa. Santiago de Chile, CEJA, 2007, p. 25-26.

88 Este constituye un ejemplo de uso contraproducente de la tecnología que no contribuye a incrementar la calidad y rapidez en el trabajo. Con esta referencia queremos indicar que la respuesta a los problemas de la sobrecarga no vienen dadas por la dotación de equipo informático o de mayor presupuesto.


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aplicación de estas medidas ha significado la limitación del uso abusivo e irrestricto de la prisión preventiva.89

Punto aparte constituye el uso relativamente escaso de las facultades discrecionales y los mecanismos de simplificación procesal por parte del Ministerio Público, determinado en muchos casos por la tendencia de muchos jueces a extremar y formalizar sus facultades de control90 así como por un enfoque estricto del principio de legalidad procesal penal.

Si bien esta resistencia se ha ido venciendo poco a poco a partir de cursos de capacitación, de directivas del Fiscal General, o de demandas más intensas por parte de los abogados defensores, habría que tener en cuenta que en la raíz de tal resistencia, como lo advierte Ambos, está en la propia configuración histórica del sistema penal al cual pertenecemos, que no puede transformarse únicamente con un Código91

5.2.4. Falta de inversión adecuada

La falta de recursos, desde luego, puede generar problemas en la implementación de un nuevo sistema procesal. En el caso peruano, debido a la insuficiencia del presupuesto asignado no se pudieron introducir con la debida antelación las mejoras en los laboratorios de criminalística en las ciudades donde el Código se puso en vigencia; por esa razón, las solicitudes de pericias presentadas en la ciudad de Huaura eran derivadas a Lima, con todos los costos y dilaciones que ello implicaba. Otras deficiencias fueron la falta de equipos informáticos, fotocopiadoras, fax, “maletines criminalísticos”, sistemas de grabación de audio y video en algunos Juzgados y Salas de Audiencia.

En Paraguay, la falta de recursos imposibilitó en muchos casos la realización de juicios en sitios próximos o propios de la comunidad inmediatamente afectada por el hecho punible92, lo que provoca un alejamiento entre la ciudadanía y el sistema de justicia, que era una de las deficiencias que intentaba salvar la reforma.

No obstante lo anterior, es preciso hacer un par de precisiones. Por un lado, creemos que la disponibilidad de recursos es una condición importante para la reforma, sin embargo la ausencia de recursos o la insuficiencia de presupuesto no es motivo suficiente para no encaminar la reforma. Por otrolado, consideramos que las demandas de mayor presupuesto o más personal deben ser atendidas de manera objetiva e integral, pues si se concibe la

89 Cfr. RIEGO, “Nuevas tendencias de las reformas procesales penales en América Latina”, p. 16.

90 RIEGO, Cristián, Reformas Procesales Penales en América Latina, p. 4191 AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 492 ORREGO, Roque. “La implementación del Nuevo Código Procesal Penal de Paraguay”. En Avances en la implementación de la Reforma Procesal Penal en Países Latinoamericanos. Santiago de Chile, Ministerio de Justicia, 2004, p. 306.


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necesidad de inversión de manera superficial o aislada se corre el riesgo de seguir financiando precisamente las prácticas que se pretende desterrar93.

5.2.5. Conflictos de competencia en la persecución penal

Conforme adelantamos, la reforma procesal dota al Ministerio Público de mayor protagonismo y le asigna sin ambages la dirección de la investigación estableciendo que la Policía, en el marco de una investigación penal, debe sujetarse a su dirección. Esta previsión ha ocasionado en el fuero policial un sentimiento de invasión en sus funciones e incluso de supeditación jerárquica94. Creemos que este conflicto de competencias es aparente. Lo que hay detrás, tal como sostiene HORVITZ, es un reparto de competencias compatible con un Estado de Derecho95. Si bien la Policía tiene el carácter de colaborador en las tareas de investigación criminal, su función es central en la fase de investigación preparatoria de los delitos96. La determinación del tipo de información que se requiere para solventar un caso es cuestión del Fiscal, pero la obtención de dicha información y la responsabilidad por la calidad de dicha información es algo que sólo le compete a la policía.

No obstante estos reconocimientos, subsisten algunos conflictos de competencia que podrían ocasionar traspiés para el desarrollo de la reforma. En algunos casos el rechazo al nuevo modelo es abierto y tiene como argumentos el recorte de facultades policiales, la poca comprensión de la dinámica del trabajo policial o incluso la tolerancia o promoción de la impunidad. En otros casos, el rechazo a la reforma es cubierto con formas aparentemente inocuas de descoordinación –como la falta de información oportuna de la noticia criminis o de la detención practicada en el plazo debido- que en un caso concreto pueden aparecer como fallas en la aplicación del Código o falta de comprensión del nuevo ordenamiento-pero que practicadas de modo sistemático ponen en evidencia la resistencia al modelo así como la lucha institucional por parcelas de poder. La otra cara del problema se presenta cuando a la resistencia de la policía se suma lapasividad de los Fiscales en el desarrollo de sus investigaciones97.

5.3. El riesgo

5.3.1. La falta de continuidad del modelo

Al empezar este trabajo sostuvimos que el rasgo que distingue a la reforma en Latinoamérica es que tiene como motor el consenso de la comunidad

93 Ver nota 88.94 En este sentido, MAIER/AMBOS/WOISCHNIK, Jan Las reformas procesales penales en América Latina, p. 844.

95 Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I, Editorial Jurídica Chile. 2005, p. 123

96 HORVITZ LENNON, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 173

97 HORVITZ LENNON, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 195, nota 207.


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académica, pero precisamente este rasgo constituye uno de los principales riesgos para la continuidad de la reforma. Ello por dos motivos: El primero, porque no existe necesaria correspondencia entre los postulados de la reforma planteados por los académicos y los objetivos políticos del gobierno de turno. El segundo, porque sobre la base de aquel “consenso académico” se pueden asumir acríticamente propuestas que han funcionado en otros países sin evaluar previamente la factibilidad de las mismas en un determinado país.

Con respecto al primer punto, es claro que si el poder político no asume la transformación del modelo como un objetivo de Estado o como un aspecto de la modernización global de las instituciones, la reforma corre el riesgo de fracasar. Y en efecto, en Latinoamérica no existe un plan de largo plazo relativo a la reforma y mucho menos la sujeción de las autoridades a un proyecto de esta envergadura. Ello puede dar lugar a situaciones adversas. La más desfavorable, sin duda, es que se decida paralizar la reforma o que se sustituya por un modelo segurista. Y es que en países con débil institucionalidad, este tipo de veleidades políticas son bastante frecuentes.En la misma línea, otra situación adversa se presenta cuando cada nueva autoridad pretende refundar la reforma. En estos casos, se replantean o modifican los programas iniciados con las anteriores autoridades98, que en muchos casos implica la sustitución de operadores que ya habían adquirido conocimientos específicos sobre el funcionamiento de determinadas instituciones, por funcionarios “de confianza” de la flamante autoridad quienes en muchos casos toman el primer contacto con la reforma recién cuando asumen el cargo.

Este aspecto no se debe subestimar, pues estamos ante una nueva forma de hacer proceso penal; de hecho, muchas de las competencias y habilidades recién se están adquiriendo o poniendo en práctica. Y no nos referimos a los contenidos teóricos sobre el proceso penal, que por lo general forman parte de la formación de los operadores del nuevo proceso, sino a la validación de esos conocimientos en el ámbito concreto de un proceso penal de corte acusatorio con rasgos adversariales.

El segundo problema está referido a la asunción acrítica de propuestas o medidas implantadas en otros países. Este problema se presenta cuando se traslada de manera irreflexiva lo que pudo haber funcionado en un país debido a la concurrencia de diversas circunstancias.

En ese sentido, conviene dejar en claro que lo que esta reforma pretende no es el enclave del proceso penal anglosajón en países que poseen una tradición jurídica tan distinta como la romano-germánica. Convenimos con Ambos cuando advierte que no basta con un approach “mecanista” de instituciones que tradicionalmente han operado con supuestos históricos

98 Aquí resalta el efecto simbólico: Con las modificaciones emprendidas se puede dar la impresión de que la reforma procesal sí es una preocupación de la nueva autoridad; sin embargo con ese proceder se desaprovecha toda la experticia o el conocimiento adquirido en las anteriores gestiones.


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distintos99. De lo que se trata es de potenciar algunas instituciones conocidas e incorporar algunas novedosas a modo de herramientas que permitan una mejora en el servicio de justicia penal y que sirva para lograr ese equilibrio tan caro entre la seguridad y la libertad.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN

Los esfuerzos emprendidos en la Región para reformar la justicia penal pueden resultar insuficientes si se tiene en cuenta la complejidad de cambios que implica (nuevos códigos, nuevas estructuras, nuevas competencias, nuevas formas de organización, etc.) Cierto es que el paso de los años y el peso de la tradición consolidaron muchas prácticas; también es cierto que se requiere de mucho y de muchos para trasuntar siglos de tradición inquisitiva. Sin embargo, a partir de los planes emprendidos en la Región y sobre todo de los resultados alcanzados, creemos que podemos aspirar a un proceso penal más transparente, con más contrapesos, con más certeza; que sirva para aquellos fines siempre proclamados pero tan pocas veces verificados en la realidad: que sea por fin una herramienta para limitar el abuso de poder, las arbitrariedades, la injusticia.

99 AMBOS, Kai, “Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina”, p. 4.

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