aspectes jurídics del desplegament de les xarxes sense fils d
TRANSCRIPT
Aspectesjurídics deldesplegamentde les xarxessense filsd’iniciativamunicipal
ÍNDEX
1. DISTRIBUCIÓ DE COMPETÈNCIES EN MATÈRIA DE TELECOMUNICACIONS 3
2. NORMATIVA SECTORIAL DE TELECOMUNICACIONS 7
3. RÈGIM JURÍDIC DE LES XARXES SENSE FILS D’INICIATIVA MUNICIPAL 11 3.1 XARXES EN RÈGIM D’AUTOPRESTACIÓ ............................................ 13 3.1.1 Concepte i abast .................................................................... 13 3.1.2 Supòsits que han comportat resolucions de la CMT ................... 15
3.2 XARXES PÚBLIQUES DE COMUNICACIONS ELECTRÒNIQUES ............ 18 3.2.1 Explotació de xarxes de comunicacions electròniques ................ 19 3.2.1.1 Establiment o creació de xarxes ........................................19 3.2.1.2 Explotació comercial de la xarxa (operador d’operadors) ....19 3.2.2 Prestació de serveis de comunicacions electròniques ................. 19
4. LA INTERVENCIÓ MUNICIPAL EN EL DESPLEGAMENT DE XARXES I LA PRESTACIÓ DE SERVEIS DE COMUNICACIONS ELECTRÒNIQUES. L’OBTENCIÓ DE LA CONDICIÓ D’OPERADOR DE TELECOMUNICACIONS 21
4.1 HABILITACIÓ PER A LA INTERVENCIÓ MUNICIPAL ............................ 23 4.1.1 Zones sense competència ....................................................... 24 4.1.2 Zones amb competència ......................................................... 25
4.2 NATURALESA DE LA INTERVENCIÓ MUNICIPAL EN L’EXPLOTACIÓ DE XARXES I EN LA PRESTACIÓ DELS SERVEIS DE COMUNICACIONS ELECTRÒNIQUES .............................................27 4.2.1 Explotació de xarxes de comunicacions electròniques ................ 27 4.2.1.1 Creació o establiment de xarxes ........................................27 4.2.1.2 Explotació comercial de la xarxa........................................30 4.2.2 Prestació de serveis de comunicacions electròniques ................. 35
5. OBLIGACIONS I CONDICIONS PER A L’EXERCICI DE L’ACTIVITAT D’OPERADOR DE TELECOMUNICACIONS 37
5.1 NOTIFICACIÓ A LA COMISSIÓ DEL MERCAT DE LES TELECOMUNICACIONS ............................................................. 39 5.2 CONDICIONS PER A L’EXERCICI DE L’ACTIVITAT D’OPERADOR DE TELECOMUNICACIONS ............................................................... 41 5.2.1 Principis de neutralitat, transparència i no discriminació ........... 41 5.2.2 Separació de comptes i separació estructural ............................ 41 5.2.3 La qüestió de la gratuïtat dels serveis ...................................... 42 5.2.4 Finançament públic de la xarxa ............................................... 46 5.2.5 Esponsorització ..................................................................... 48 5.2.6 Desplegament de xarxa ........................................................... 48 5.2.7 Protecció de dades, confidencialitat i registre de tràfic .............. 50
6. CONCLUSIONS 51
Edita: LOCALRET
Disseny gràfic: Insòlit
Impressió: Gràfiques Cuscó
D.L.: XXXXXXXXXXXX
Desembre de 2008
Distribució de competències
en matèria de telecomunicacions
- 5 -
· 1. D
ISTR
IBU
CIÓ
DE
CO
MP
ETÈ
NC
IES
EN
MATÈ
RIA
DE
TELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
La intervenció de les administracions públiques en les telecomunicacions s’ha de situar en el marc del model d’organització territorial de l’Estat espanyol recollit en la pròpia Constitució espanyola (en endavant CE).
En aquest sentit, si bé la competència en matèria de “telecomunicacions” correspon a l’Estat amb caràcter exclusiu (art. 149.1.21º CE), cal reconèixer la potestat d’intervenció de les administracions autonòmiques i de les locals, en la mesura que concorrin títols horitzontals basats en matèries diferents de la principal “telecomunicacions”, la compe-tència de les quals ostenten, legítimament, administracions diferents que l’estatal.
D’aquesta forma, ens trobem que tant l’Estat, com les comunitats autònomes i, també, els municipis, en l’àmbit de les seves competències, poden establir normatives que, d’una forma directa o indirecta, estableixen condicions específiques a les telecomunicacions en general i, al dret d’ocupació dels operadors en particular.
Amb independència que l’actual normativa de telecomunicacions1 reconegui explícita-ment la potestat d’intervenció municipal en relació a la instal·lació de xarxes de comuni-cacions electròniques, a l’ empara de les seves competències en matèria d’urbanisme, medi ambient, ordenació del territori, salut pública,. accés al domini públic i a la propie-tat privada, l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (EAC) conté diversos articles que donen cobertura a aquesta intervenció específica en matèria de telecomunicacions:
Concretament, cal referir-se als articles que estableixen que els poders públics han de promoure l’accés als serveis públics (art. 30), la cohesió social (art. 42), l’educació, recerca i cultura, (art. 44), el progrés econòmic (art. 45) i, particular-ment, l’article 53 sobre l’accés a les tecnologies de la informació i de la comunica-ció, que preveu que els poders públics han de facilitar el coneixement de la socie-tat de la informació i han d’impulsar l’accés a la comunicació i a les tecnologies de la informació i l’article 84, sobre les competències locals, que estableix que:
“ Els governs locals de Catalunya tenen en tot cas competències pròpies sobre les matèries següents, en els termes que determinin les lleis (...)
I - La regulació de l’establiment d’infraestructures de telecomunicacions i pres-tació de serveis de telecomunicacions.”
Pel que fa als ens locals, el reconeixement competencial ha vingut per via jurisprudenci-al en les sentències com la de 24 de gener de 2000 (en el mateix sentit les sentències del Tribunal Suprem de 18 juny 2001 i de 15 de desembre de 2003, entre d’altres):
“La existencia de un reconocimiento de la competencia (telecomunicaciones) en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por si misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias
1 Llei 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions (arts 28, 29, 30.2, 53.54...) i el Reial decret 424/2005, de 15 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament sobre les condicions per a la prestació de serveis de comunicacions electròniques, el servei universal i la protecció dels usuaris (arts 15, 18...).
- 6 -
· 1
. D
ISTR
IBU
CIÓ
DE
CO
MP
ETÈ
NC
IES
EN
MAT
ÈR
IA D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
cuya titularidad corresponda a los entes locales...ni anule la exigencia constitu-cional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban consi-derarse necesarias para la protección de sus intereses”.
Des del punt de vista de la normativa de règim local, l’article 25.2 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de las Bases de Règim Local (LBRL), que assenyala les competències dels municipis, no fa esment de cap tipus de competència en matèria de telecomunica-cions. No obstant, la LBRL en el seu article 25.1, en contraposició a l’article 25.2 disposa un principi de competència universal a favor dels municipis, que consagra el principi de capacitat general dels ajuntaments.
Per tant, el principi d’autonomia local justificarà la potestat d’intervenció dels municipis en base a les competències que tinguin reconegudes, i no a l’empara del títol competen-cial de telecomunicacions.
Finalment, cal fer esment al paper que juga el regulador, la Comissió del Mercat de les Telecomunicacions (CMT)2 que d’acord amb l’article 48 de la Llei 32/2003, de 3 de no-vembre, general de telecomunicacions (LGTel), té com a funcions:
“Adopta las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operado-res, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios. A estos efectos, la CMT ejercerá las siguientes funciones:
Puede dictar Instrucciones vinculantes para los operadores que actúen en el sector de las comunicaciones electrónicas. Estas Instrucciones deben publi-carse en el Boletín Oficial del Estado.
Pone en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia los actos, acuerdos, prácticas o conductas de los que pudiera tener noticia y que sean contrarios a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
Puede ejercer la competencia de la Administración General del Estado para interpretar la información que en aplicación del artículo 9 de esta Ley le sumi-nistren los operadores en el ejercicio de la protección de la libre competencia en el mercado de las comunicaciones electrónicas”.
2 Com a entitats de regulació també cal esmentar:
-Àmbit internacional: La normativa i les recomanacions de la Unió Internacional de les Teleco- municacions (ITU) són d’obligada aplicació per a tots els països. Pel que fa al desplegament i operació de xarxes i serveis Wi-Fi/WiMAX, la normativa d’ ITU se centra en l’atribució de freqüències per a cada tipus d’aplicació. La normativa d’ ITU està acceptada i reflectida tant en els organismes regulatoris i normalitzadors d’àmbit europeu com en els d’àmbit de l‘Estat espanyol. També té un paper destacat a nivell internacional l’Organització Mundial del Comerç (OMC) on es realitzen negociacions comer- cials multilaterals entre països per tal d’aconseguir major coherència entre la política econòmica i comer- cial a escala mundial.
- Àmbit europeu: En l’àmbit comunitari, són d’aplicació les directives de la Comissió Europea relatives a telecomunicacions, com el nou marc regulador europeu de les comunicacions electròniques, així com les recomanacions de la Conferència Europea d’Administracions Postals i Telecomunicacions (CEPT), l’Institut Europeu de Normes de Telecomunicació (ETSI) i el Comitè Europeu de Normalització Electrotècnica (CENELEC). De totes elles, la més rellevant és la prescrita per la Comissió Europea que serveix de referència per al desenvolupament de la normativa nacional d’explotació de xarxes i serveis en els països que formen part de la Comunitat Europea, així com les recomanacions de la CEPT per a l’atribució d’espectre. Totes elles estan incorporades en la Llei general de telecomunicacions i la legis- lació espanyola rellevant.
Normativasectorial de
telecomunicacions
- 9 -
· 2. N
OR
MATIVA
SE
CTO
RIA
L DE
TELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
La Llei 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions (LGTel) és la norma que regula el sector de les telecomunicacions, com a títol competencial exclusiu de l’Es-tat a l’empara del mencionat article 149.1.21 CE.
Al respecte, l’LGTel va establir el marc jurídic actualment vigent fruit de la implementa-ció de les disposicions comunitàries aplicables a les telecomunicacions3 i, la derogació del marc preexistent de la Llei 11/1998, de 24 d’ abril, general de telecomunicacions (Llei 11/1998).
La LGTEL ha estat desenvolupada posteriorment per mitjà de reglaments específics. D’una banda, el Reial decret 2296/2004, de 10 de desembre, pel qual s’aprova el Reglament sobre mercats de comunicacions electròniques, accés a xarxes i numeració (Reial de-cret 2296/2004) i, de l’altra, el Reial decret 424/2005, de 15 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament sobre les condicions per a la prestació de serveis de comunicacions electrò-niques, el servei universal i la protecció dels usuaris (“Reial decret 424/2005”).
En aquest sentit, tant l’LGTel com els reglaments que la desenvolupen, fixen el marc normatiu al qual ens haurem de remetre per a la consecució de les xarxes sense fils municipals i que resten sotmeses als criteris del regulador, la CMT.
Respecte als aspectes tècnics i regulatoris de l’espectre radioelèctric de la xarxa sense fils, cal referir-se al Reial decret 863/2008, de 23 de maig, pel qual s’aprova el Reglament de desenvolupament de la Llei 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicaci-ons, en allò relatiu a l’ús del domini públic radioelèctric4 (Reial decret 863/2008).
Aquesta norma estableix els procediments i requisits per sol·licitar l’ús del domini pú-blic radioelèctric i per a l’autorització de les instal·lacions de les infraestructures corres-ponents a la utilització del domini públic radioelèctric, com serien les estacions i antenes de radiocomunicació.
3 Directiva 2002/21/CE, relativa a un marc regulador comú de les xarxes i serveis de comuni- cacions electròniques, Directiva 2002/20/CE, relativa a l’autorització de xarxes i serveis de co- municacions electròniques, Directiva 2002/22/CE, relativa al servei universal i els drets dels usuaris en relació a les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques, Directiva 2002/19/ CE, relativa a l’accés a les xarxes de comunicacions electròniques i recursos associats, i Directiva 2002/58/CE relativa a les dades personals i la protecció de la intimitat en el sector de les comunicacions electròniques juntament amb la Decisió 676/2002/CE per un marc regula- dor de la política de l’espectre radioelèctric a la Comunitat Europea.
Aquestes directives estan en procés de revisió i està previst que durant l’any 2008 siguin apro- vades per la Comissió.
4 Que recentment ha derogat l’Ordre de 9 de març de 2000 que aprova el Reglament de desenvolupament de la Llei 11/1998, de 24 d’abril, general de telecomunicacions, en allò relatiu a l’ús del domini públic radioelèctric.
- 10 -
· 2
. N
OR
MAT
IVA
SE
CTO
RIA
L D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
Règimjurídic de
les xarxessense fils
d’iniciativamunicipal
En relació amb aquest tema, els usos de les bandes, subbandes, canals i freqüències de l’espectre radioelèctric els fixa el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF)5 i s’han d’interpretar d’acord a les Notas de Utilización Nacional (Notes UN) per l’ús en territori espanyol6.
A l’efecte del desenvolupament de la xarxa sense fils, un dels punts de l’èxit de les tecno-logies sense fils utilitzades pel sector públic rau en que les tecnologies emprades utilit-zen les bandes de l’espectre radioelèctric que permeten un “ús comú” del mateix. Com que són d’ús comú, no es requereix la preceptiva autorització o concessió demanial es-pecífica de la Secretaria d’Estat de Telecomunicacions i per la Societat de la Informació (SETSI). Això permet que qualsevol entitat jurídica o persona física pugui utilitzar les fre-qüències designades reglamentàriament com d’ús comú lliurement. No obstant, aquest ús comú no està exempt d’obligacions donat que s’hauran de respectar uns criteris tèc-nics i de serveis establerts per a cada freqüència mitjançant les Notes UN.
Així i tot, al llarg del present document es desenvoluparan els diferents aspectes legals que s’han de tenir en consideració en un futur projecte de xarxa sense fils des d’una perspectiva del mercat de les telecomunicacions.
5 El CNAF és un instrument legal, que depèn del Ministeri d’Indústria, Turisme i Consum utilitzat per as- signar als diferents serveis de radiocomunicacions, les diverses bandes de freqüències entre els 9 KHz fins el 105 GHz que descriu l’atribució de freqüències i en caracteritza l’ús segons els acords de la Unió Internacional de Telecomunicacions (UIT) regulat per l’Ordre ITC/1998/2005, de 22 de juny, per la qual s’aprova el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.
6 Resolució de la CMT de 20 de novembre de 2003 sobre la sol·licitud formulada per l’Associació espanyola de proveïdors de servei d’Internet (AEPSI) referent a qüestions relacionades amb la prestació del servei disponible al públic mitjançant xarxes locals sense fils.
- 13 -
· 3. R
ÈG
IM JU
RÍD
IC D
E LE
S XA
RXE
S S
EN
SE
FILS D
’INIC
IATIVA M
UN
ICIPA
L ·
D’un temps ençà, nombroses administracions locals han iniciat projectes per a desenvo-lupar xarxes sense fils i serveis de telecomunicacions en els seus respectius territoris.
En aquest sentit, cal diferenciar quan aquests serveis es presten en règim d’autopresta-ció pels propis serveis corporatius municipals o quan es tracta d’una “xarxa pública”, és a dir, disponible al públic en general.
3.1 Xarxes en règim d’autoprestació
3.1.1 Concepte i abast
El règim d’“autoprestació” es caracteritza com un règim d’exempció a les obligacions d’obtenció de títols habilitants per l’accés als mercats d’explotació de xarxes i de presta-ció de serveis.7 És a dir, que qui explota una xarxa i/o presta un servei de comunicacions electròniques en règim d’autoprestació, no està obligat a practicar la notificació fefaent a la CMT, a què es refereix l’article 6.2 LGTel.
En relació a aquest terme, cal dir que l’LGTel defineix només les xarxes públiques de comunicacions electròniques:
“Una xarxa de comunicacions electròniques que s’utilitza, en la seva totalitat o principalment, per a la prestació de serveis de comunicacions per al públic” (Apartat 26 de l’Annex II de l’LGTel).8
L’article 6.1 de la derogada Llei 11/1998, quan va establir els principis aplicables a aquesta activitat, sí que va definir el terme “autoprestació” en contraposició al concepte “d’oferta a tercers”. Segons aquesta previsió, estaríem davant d’un cas d’autoprestació quan l’explotador de la xarxa o prestador del servei no oferís l’activitat a tercers.
La problemàtica radica, doncs, en què entenem també per “oferta a tercers”. En aquest sentit, per aclarir terminologia, s’ha pronunciat el Tribunal Superior de Justícia de las Palmas en la sentència de 16 de juliol de 2004, que disposà que: “[…] las Administraciones Públicas no precisan de título habilitante para la prestación de servicios o explotación de redes de telecomunicaciones siempre que sea para la satisfacción de sus necesidades, es decir, en régimen de autoprestación”.
La CMT, en base a la definició de l’Annex II de l’LGTel, assenyala que la consideració de “xarxa pública de comunicacions” i la consegüent obligació de notificació de l’article 6.2
7 Article 6.1 i 7.3 de la derogada Llei 11/1998, de 24 d’abril, general de telecomunicacions i article 6.2 de la vigent LGTel.
8 En el mateix sentit, l’art. 2.d de la Directiva 2002/21/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de març de 2002, relativa a un marc regulador comú de les xarxes i els serveis de comunicacions electròni- ques (Directiva marco).
- 14 - - 15 -
· 3. R
ÈG
IM JU
RÍD
IC D
E LE
S XA
RXE
S S
EN
SE
FILS D
’INIC
IATIVA M
UN
ICIPA
L ·· 3
. R
ÈG
IM J
UR
ÍDIC
DE
LE
S X
AR
XES
SE
NS
E F
ILS
D’I
NIC
IATI
VA M
UN
ICIP
AL
·
3.1.2 Supòsits que han comportat resolucions de la CMT
Serveis d’accés a Internet en edificis municipals
El servei d’accés a Internet prestat als usuaris de serveis municipals (per exemple, bi-blioteques) degudament registrats (p.e. titulars d’un carnet)12, es considera com un ser-vei de telecomunicacions no disponible al públic en general i, per tant, en l’àmbit de l’autoprestació.
Recentment, la CMT ha matisat el concepte d’autoprestació, en especial referència a la prestació del servei en edificis municipals.
En la Resolució de 3 de juliol de 2008, la CMT fa esment de la resolució de la consulta formulada per la Diputació de Barcelona sobre biblioteques13 i, després d’afirmar que només es pot parlar d’autoprestació quan es satisfacin les necessitats dels treballadors del servei, o dels usuaris en relació amb el contingut del servei prestat, en relació als edificis municipals distingeix entre “...los edificios que albergan servicios que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos, puede entenderse que la prestación del servicio de acceso a Internet es autoprestación, de aquellos otros en que no se da esta circunstancia”.
Aquest enfocament s’exposa també en la Resolució de 23 de juliol de 2008, en què la CMT, davant la consulta formulada per l’Ajuntament de Màlaga, que pretenia prestar a través del Centre Municipal d’Informàtica dos tipus de serveis amb caràcter gratuït: un servei d’ accés a les pàgines web municipals mitjançant tecnologia Wi-Fi, i un servei d’accés a Internet als ciutadans limitat als serveis bàsics, amb la introducció d’usuari i contrasenya. En tot cas, els punts d’accés estarien situats en l’interior d’edificis municipals per oferir cobertura als usuaris que accedissin a aquests edificis amb exclusió dels exteriors.
La CMT, en resposta a aquesta consulta, exposa que “...Únicamente se consideraría auto-prestación la explotación de red y la prestación del servicio de acceso a Internet en aque-llos edificios (como bibliotecas) que alberguen servicios que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos (siguiendo con el ejemplo, titulares del carné de la biblioteca) sea necesaria dicha prestación para la satisfacción de los fines que le son pro-pios. En este último caso, teniendo en consideración que los puntos de acceso tendrán una cobertura entre 30 y 100 metros, nos encontraríamos ante un supuesto de autoprestación (...)”, i conclou que l’Ajuntament de Màlaga prestarà un servei d’accés a Internet al públic en general, i que per tant, ha de realitzar la notificació que estableix l’article 6.2 LGTel.
És important destacar que si bé la CMT en la Resolució de 16 de juny de 2005, de la con-sulta formulada per la Diputació de Barcelona, semblava exigir, per considerar que es tracta d’un supòsit d’autoprestació, que l’àmbit de cobertura estigués reduït a l’interior del recinte de l’edifici públic (en aquest cas, la biblioteca), a partir de les Resolucions de 3 i 23 de juliol i més explícitament, en l’Informe de 18 de setembre, admet que el servei es presti en les seves immediacions.
En efecte, en aquest últim afirma:
“...Todo ello implica que las Administraciones Públicas pueden prestar el servicio de acceso a Internet a los ciudadanos dentro de sus edificios o dependencias eincluso en sus inmediaciones (ya que la cobertura de un acceso inalámbrico
12 En l’informe de 18 de setembre, la CMT esmenta com a edificis municipals les biblioteques o els centres culturals. Afegeix que “...en estos supuestos podría entenderse necesaria la exigencia de un requisito adi- cional que acreditara esta especial vinculación de los usuarios con el servicio, como por ejemplo el carné de la biblioteca, la presentación del Documento Nacional de identidad...”.
13 Resolució de 16 de juny de 2005, de la consulta formulada per la Diputació de Barcelona, sobre la necessi- tat d’inscriure’s com a operador per a l’establiment de xarxes sense fils en biblioteques públiques.
LGTel, només neix quan el servei a prestar és un servei de comunicacions electròniques i que, a més, estigui disponible al públic en general.
Així doncs, el problema que es planteja és determinar si estem davant d’una activitat que només pretén satisfer les necessitats pròpies del municipi o si, per contra, es pretén satisfer les necessitats de tercers.
Aquesta doctrina de la CMT envers el concepte d’autoprestació, ha estat recentment matisada en resolucions com la de 3 de juliol de 2008, que resol la consulta plantejada per l’Ajuntament de Santa Cruz de Tenerife,9 la de 23 de juliol de 2008, per la qual dóna resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament de Màlaga10 i l’Informe de 18 de se-tembre 200811.
Així, en la Resolució de 3 de juliol de 2008, la CMT afirma que “...sólo puede hablarse de autoprestación cuando sea para satisfacción de las necesidades propias del servi-cio, entendiendo por tales, tanto las de sus trabajadores como las de los usuarios en relación con el contenido del propio servicio prestado” i conclou que:
“...Cuando el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife explote la red y preste el servicio de acceso a Internet a sus empleados en Oficinas Municipales, Bibliotecas Municipales y demás edificios públicos, al encontrarnos en un régimen de autoprestación, no será necesario que dicho Ayuntamiento realice la notificación ante esta Comisión. Este mismo régimen será de aplicación para la prestación a los usuarios en Bibliotecas o edificios en que se presten los servicios municipales cuando para la satisfacción de los fines que le son propios, sea necesaria dicha prestación”.
En el cas de l’administració local, dins del primer supòsit podríem enumerar com a ca-sos d’autoprestació:
La interconnexió de les seus municipals (el personal adscrit als diferents serveis •municipals és qui gaudeix de la prestació del servei).
La dotació de connectivitat a usuaris amb mobilitat (brigades, policies...). •
El control de dispositius a distància (panells informatius, reg automàtic...). •
En l’evolució de les experiències municipals en la prestació de serveis –bàsicament d’accés a Internet- mitjançant xarxes sense fils, s’han plantejat diferents supòsits dubto-sos, que, en alguns casos, han donat lloc a una resolució de la CMT, i que cal esmentar amb més deteniment.
9 Resolució de 3 de juliol 2008, per la qual es dóna resposta a la consulta plantejada per l’Ajuntament de Santa Cruz de Tenerife sobre la necessitat d’inscriure’s com a operador per a la prestació del servei d’ac- cés a Internet, així com la possible gratuïtat del servei.
10 Resolució de 23 de juliol 2008, per la qual es dóna resposta a la consulta plantejada per l’Ajuntament de Màlaga sobre la necessitat de constituir-se en operador per a la prestació del servei d’accés a Internet, així com la possible gratuïtat del servei.
11 Informe en relació amb el règim jurídic aplicable a l’explotació de xarxes i prestació de serveis de comu- nicacions electròniques per les administracions públiques, adoptat per Acord del Consell de la CMT de 18 de setembre de 2008 (RO 2008/1350).
- 16 - - 17 -
· 3. R
ÈG
IM JU
RÍD
IC D
E LE
S XA
RXE
S S
EN
SE
FILS D
’INIC
IATIVA M
UN
ICIPA
L ·· 3
. R
ÈG
IM J
UR
ÍDIC
DE
LE
S X
AR
XES
SE
NS
E F
ILS
D’I
NIC
IATI
VA M
UN
ICIP
AL
·
“…De esta manera, la prestación de servicios que a priori van a estar destinados al acceso a la intranet municipal, pero que puede ser accedido por cualquier usuario con los elementos técnicos necesarios para ello, aún cuando el acceso esté restringido, y por el que discurre el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, hace calificar este servicio, como un servicio de comunicaciones electrónicas públicas, para cuya prestación se debe estar inscrito en el Registro de esta Comisión, como así lo hizo el Ayuntamiento de Vilassar.
Cuestión diferente es la prestación gratuita de este servicio, aspecto que se analiza en el siguiente apartado (…)16”
Espais públics de titularitat municipal
Molt vinculat al supòsit anterior, es planteja la prestació de serveis en espais públics mu-nicipals (no en l’interior dels edificis) on els serveis que es presten mitjançant la xarxa sense fils estan directament relacionats amb activitats i serveis de competència munici-pal (per exemple, atenció al ciutadà, serveis culturals, de lleure o formatius) però que donessin un accés a Internet sense restriccions.
En aquest sentit, i d’acord amb els criteris de les resolucions esmentades, semblaria que la prestació d’un servei en un espai públic municipal per dur a terme una activitat vinculada directament a una competència municipal (per exemple, en una plaça) s’hau-ria de qualificar de xarxa pública en la mesura que els veïns hi poden accedir. Per tant, tornaríem a aplicar, segons el criteri de la CMT, la necessària notificació de l’article 6.2 de l’LGTel.
Reflexa aquest plantejament, la Resolució de 6 de març de 2008, relativa a la consulta formulada per l’Ajuntament d’Esplugues de Llobregat, que pretenia, amb caràcter tem-poral17, donar serveis d’informació municipal i serveis a les brigades, però també accés a Internet gratuït en una petita plaça del municipi:
La CMT afirma, en relació al servei d’informació municipal (tractat a l’apartat anteri-or), que és un servei de comunicacions electròniques a tercers i que, per tant, “... el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat deberá notificar a esta Comisión su intención de prestar un servicio de transmisión de datos para proporcionar servicios de informa-ción municipal ya sea prestado transitoriamente o no, con los requisitos y documentación enunciados en el artículo 5.5 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. (...)
(…) El Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat manifiesta que el servicio se prestará a los vecinos del Municipio, por tanto, a terceros, lo que excluye la autoprestación.
En conclusión, el Ayuntamiento de Esplugues, si desea explotar la red de comunicacio-nes electrónicas inalámbrica y prestar el servicio de acceso a Internet a los vecinos del Municipio, deberá proceder a realizar la preceptiva notificación a esta Comisión de su intención de explotar la red y prestar el servicio de comunicaciones electrónicas de ac-ceso a Internet, al objeto de que se produzca su inscripción en el Registro de Operadores como operador, remitiendo la documentación señalada en el artículo 5 del Reglamento de Prestación de Servicio”.
16 En efecte, una altra cosa és que es pugui prestar o no gratuïtament. Aquesta qüestió presenta gran importància i serà tractada més endavant.
17 El tema de la temporalitat també serà tractat en un apartat posterior.
no puede restringirse únicamente al interior del edificio) siempre que exista una especial vinculación de los usuarios con el servicio que justifique la prestación del mismo (como por ejemplo en bibliotecas o centros culturales). En este caso, la prestación del servicio de acceso a Internet se entiende que se realiza en régimen de autoprestación”.
Serveis d’informació ciutadana14
Els punts d’informació dels que disposi una administració, tant en els edificis municipals com en la via pública, per tal d’accedir a informació pública (web municipal i web d’al-tres administracions) d’interès municipal via Internet, donen compliment a una de les funcions que estan recollides en la LBRL i en el Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (en endavant LMRLC):
Facilitar la més àmplia informació sobre l’activitat i la participació de tots els ciutadans •en la vida local (art. 69 LRBRL i art.154 LMRLC).
Utilització de les noves tecnologies de la comunicació i la informació per a facilitar •la participació i la comunicació amb els veïns, per a la presentació de documents i per a la realització de tràmits administratius, d’enquestes i en el seu cas, de consultes ciutadanes (art. 70 bis, apartat 3, LBRL).
La Llei 11/2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis pú-blics (LAECSP), no fa sinó insistir amb aquesta línia, consolidant el mandat per a les administracions de posar a disposició dels ciutadans mitjans que facilitin aquest accés electrònic.
Cal entendre, per tant, que l’activitat d’informació que poden prestar els ajuntaments no es determina com una activitat econòmica en règim de concurrència amb altres ope-radors, sinó que entra dintre de les competències pròpies dels municipis, defugint en aquest sentit de la lògica del mercat.
No obstant això, la CMT considera que quan el servei pugui ser accedit per qualsevol usuari, encara que l’accés estigui restringit al web municipal, es tractarà d’un servei de comunicacions electròniques públiques, i no d’una activitat en règim d’au-toprestació i, per tant, serà necessària la notificació de l’article 6.2 de l’LGTel.
Així es desprèn de resolucions com la de 29 d’abril de 200815, en la que, i en relació a un servei d’accés a la intranet local de l’Ajuntament de Vilassar de Mar per a tots aquells usu-aris que es trobessin a les zones de cobertura habilitades a l’efecte, la CMT afirma que:
14 Quan el servei només es limita a l’accès a les pàgines d’administracions públiques, la CMT parla d’”accés a base de dades”.
15 En el mateix sentit, la Resolució de 27 de maig de 2004, relativa a la consulta formulada per l’Ajuntament de Barcelona sobre la necessitat d’inscriure’s com a operador de determinats serveis d’una xarxa Wi-Fi:
L’Ajuntament de Barcelona pretenia, a través d’un organisme autònom, instal·lar un punt d’accés amb una antena exterior en edificis municipals, que proporcionessin cobertura a espais públics adjacents a aquests centres fins una distància màxima de 100 metres. A través d’aquests accessos es podia accedir als servidors de continguts sota el domini “bcn.es”, i a altres institucions públiques o empreses partici- pades. Només es preveia l’accés a un nombre restringit de servidors que proporcionessin informació de la ciutat de Barcelona. L’accés seria públic, lliure i gratuït.
En relació a la descripció del projecte de l’Ajuntament de BCN, la CMT va concloure que la xarxa que es pretenia instal·lar havia de ser considerada com a xarxa pública de comunicacions electròniques, en tant que seria utilitzada, almenys parcialment, per prestar el servei de transmissió de dades dis- ponible al públic en general. Per tant, existia l’obligació de notificació de l’article 6.2 de l’LGTel.
- 18 - - 19 -
· 3. R
ÈG
IM JU
RÍD
IC D
E LE
S XA
RXE
S S
EN
SE
FILS D
’INIC
IATIVA M
UN
ICIPA
L ·· 3
. R
ÈG
IM J
UR
ÍDIC
DE
LE
S X
AR
XES
SE
NS
E F
ILS
D’I
NIC
IATI
VA M
UN
ICIP
AL
·
3.2.1 Explotació de xarxes de comunicacions electròniques
D’acord amb la definició recollida a l’Annex II de l’LGTel cal entendre per explotació d’una xarxa de comunicacions electròniques “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”. Precisament, la inclusió del concepte “creació” al-ludeix a totes aquelles activitats dirigides a la instal·lació de la xarxa, el que pressuposa que la xarxa que es pretén explotar no està encara creada.
3.2.1.1 Establiment o creació de xarxes
Segons aquesta definició, caldria incloure com a establiment de xarxa sense fils aquells supòsits on l’administració local únicament realitzés la creació de la xarxa i la direcció de l’obra civil per posar-la a disposició d’un tercer operador, i, per tant, també estaríem davant d’un cas d’explotació de xarxes per a tercers. En aquest sentit, tot i que un tercer operador exploti la xarxa i l’ajuntament únicament sigui el propietari, aquest últim també ho ha de notificar a la CMT20. Aquest és el posicionament de la CMT.21
3.2.1.2 Explotació comercial de la xarxa22 (operador d’operadors)
Cal entendre que hi ha explotació comercial de la xarxa quan l’ajuntament la posa a disposició de tercers que actuen com a ISP (Internet Services Provider), els quals poden comercialitzar els seus serveis per prestar el servei de telecomunicacions a l’usuari final, però en aquest cas l’ajuntament continua tenint el control i la gestió de la xarxa com a majorista del servei.
Un tema relacionat a considerar és el cas del municipi que està fent ús de capacitat excedent de serveis o xarxes d’autoprestació o corporatives per donar servei al públic, els costos originals de la infraestructura de xarxa s’han de repartir amb criteris proporcionals entre l’ús intern i l’ús per a subministrar servei públic.
3.2.2 Prestació de serveis de comunicacions electròniques
La definició de serveis de comunicacions electròniques establerta en l’Annex de l’LGTel és “el prestado generalmente a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales mediante redes de comunicaciones electró-nicas”. En aquest sentit, els serveis d’accés a Internet entren clarament dins d’aquesta definició i s’han de qualificar, per tant, com a serveis de comunicacions electròniques, amb les conseqüències que veurem en els apartats següents d’aquest document.
20 Resolució de la CMT de 27 d’octubre de 2005 de contestació a la consulta formulada por la societat “C.T. BELL, S.L.” sobre la necessitat d’inscriure’s com a operador per a l’establiment i explotació de xarxes Wi-Fi en un complex residencial.
21 Aquesta afirmació cal matisar-la d’acord amb el què s’ha comentat respecte l’àmbit de l’autoprestació: Cal tenir en consideració que quan aquesta xarxa es creï per a prestar serveis corporatius -en règim d’autoprestació- no caldrà realitzar la notificació a la CMT perquè ja no s’està davant d’una xarxa pública. En aquest sentit, la xarxa a construir assumeix la condició d’instrument necessari, però accessori, respecte la prestació del servei. Efectivament, és el servei –l’autoprestació- el que configura la no condició d’operador de telecomunicacions per part de l’ajuntament.
22 Cal relacionar aquest punt amb els models d’explotació dels “Models d’implantació de les xarxes sense fils”. Localret 2008.
No obstant aquest criteri, en relació als espais públics municipals, cal recordar tal com s’ha indicat en un apartat anterior, que la CMT admet la possibilitat de prestar servei d’accés a Internet en els edificis o dependències municipals i inclús en les seves im-mediacions quan existeixi una especial vinculació dels usuaris amb el servei que jus-tifiqui la prestació del mateix (p.e. biblioteques o centres culturals)18.
D’altra banda, cal afirmar que en els supòsits anteriors, si bé cal qualificar aquestes xarxes com a “públiques” i, per tant, porten aparellada l’obligació de notificació de l’article 6.2 LGTel, caldria considerar una sèrie de qüestions que poden matisar el ca-ràcter d’activitat econòmica que equipararia l’ajuntament a qualsevol altre operador de telecomunicacions:
El servei d’accés es configura dins d’un àmbit competencial propi de l’administració •local tal com s’ha esmentat en la referència als serveis d’informació ciutadana. Per tant, l’ajuntament està obligat per llei a complir amb aquest servei d’informació i no per un suposat ànim de lucre.
Les característiques i configuració de la xarxa fan difícil equiparar el servei al nivell •de competència exigit a qualsevol operador (en molts casos són activitats limitades en l’horari de connexió, acotades a la realització de l’activitat, d’una qualitat que no permet “descarregar” segons quins arxius, amb una acreditació prèvia, etc.).
Aquest fet afecta directament al règim de competència i a la possible gratuïtat del servei, qüestions que tractarem en apartats posteriors.
3.2 Xarxes públiques de comunicacions electròniques
Com hem indicat, en cas que la xarxa estigui disponible al públic en general, parlem de xarxes públiques, la qual cosa implica que l’administració local intervé en el mercat com a operador amb l’objectiu d’explotar una xarxa pública de comunicacions electròniques i/o prestar un servei de comunicacions electròniques disponible al públic.19
En aquest supòsit, l’ajuntament s’haurà de constituir com a operador mitjançant la notifi-cació a la CMT de l’article 6.2 LGTel, i haurà de respectar les condicions de l’article 8.4 LGTel (principis de neutralitat, transparència i no discriminació i separació de comptes), així com les previsions generals establertes en l’LGTel i el RD 424/2005.
Aquestes qüestions, però, s’examinaran en profunditat més endavant. Ara cal analitzar els supòsits que legalment es recullen i que comporten que l’administració local hagi d’assumir la condició d’operador de telecomunicacions. En concret:
L’explotació de xarxes de comunicacions electròniques. •
La prestació de serveis de comunicacions electròniques. •
18 Resolucions de 3 de juliol 2008, de 23 de juliol 2008 i l’Informe de 18 de setembre 2008.
19 Resolució de la CMT de 20 de desembre de 2004 per la qual es desestima el recurs de reposició interposat per l’entitat Proyecto Atarfe, S.A. contra la resolució de la CMT, de data 30 de setembre de 2004, recaiguda en el procediment sancionador incoat a l’esmentada entitat per acord de 15 d’abril de 2004.
La intervenció municipal en el
desplegament de xarxes i la prestació de serveis de comunicacions electròniques.
L’obtenció de la condició d’operador
de telecomunicacions
- 23 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ·
4.1 Habilitació per a la intervenció municipal
Com a qüestió prèvia a la determinació de les activitats vinculades a l’explotació de xar-xa i la prestació de serveis de telecomunicacions –amb els expedients administratius corresponents -, cal que l’ajuntament tingui en compte algunes qüestions relacionades amb l’entorn de mercat de la xarxa o servei.
Efectivament, l’habilitació per a la intervenció municipal, des del punt de vista de la nor-mativa de les telecomunicacions, posa especial èmfasi en els aspectes relacionats amb el dret de la competència. L’anàlisi de la intervenció municipal sota aquesta perspectiva, fonamenta el criteri de la CMT. Així es fa palès en la Resolució de 29 de setembre de 2005, relativa a una consulta de la Diputació de València en relació a un Pla provincial d’accés a Internet dels municipis de la província mitjançant xarxes sense fils:
“Por tanto, los ayuntamientos pueden actuar en los mercados de comunicaciones electrónicas como operadores en régimen de libre competencia con el resto de los operadores públicos o privados.
No obstante, las condiciones para el acceso al mercado y para la financiación de la actividad, variará en función de que, en el ámbito de cobertura en el que se ofrece el servicio, exista o no la oferta de otros operadores para el acceso a dicho servicio.
Esta Comisión se ha definido en otras ocasiones en el sentido de que, en el ámbito de los mercados de las telecomunicaciones -como en el resto de los mercados en régimen de libre competencia- la intervención de las Administraciones públicas debe venir presidida por la necesidad de perseguir el objetivo de preservar el interés público. Se observa así que la intervención de los poderes públicos en la economía está plenamente reconocida si está dirigida a preservar el interés público. Pero esta intervención ha de someterse a las mismas reglas de actuación que los inversores privados, para concurrir con ellos en igualdad de condiciones.
El sector de las comunicaciones electrónicas ha contado tradicionalmente con la presencia en el mercado de las Administraciones públicas constituidas como operadores. Hay que recordar que las telecomunicaciones son un servicio de interés general, tal y como se establece en el artículo 2 de la LGTEL. Pero, como también se prevé en este artículo, son servicios que se prestan en régimen de libre competencia y, por lo tanto, las Administraciones han intervenido en el sector concurriendo con inversores privados.
La intervención de las Administraciones en el sector de los accesos en banda ancha (preferentemente para dar acceso a Internet a través de redes de tipo Wi-Fi) se produce cada vez con mayor frecuencia y se da, normalmente, en los dos tipos de escenarios que se describen a continuación:
La Administración puede prestar un servicio de comunicaciones electrónicas •en zonas donde ningún inversor privado está prestando dicho servicio (sería el caso de municipios sin cobertura ADSL).(...)
- 24 - - 25 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ··
4.
LA I
NTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIP
AL
EN
EL
DE
SP
LEG
AM
EN
T D
E X
AR
XES
... ·
Además, pueden presentarse supuestos en los que una entidad pública •decida prestar el servicio en una zona donde ya se está prestando por parte de operadores privados, y en concurrencia con ellos.(...)”
Per tant, per determinar l’abast de l’habilitació municipal per intervenir en el mercat com a operador de telecomunicacions, caldrà analitzar aquests dos supòsits:
Zones sense competència. •
Zones amb competència. •
4.1.1 Zones sense competència
Les zones sense competència són àmbits on l’administració pot intervenir sense con-siderar inicialment els aspectes de la lliure competència, atès que cap operador privat està prestant els serveis. En aquests casos, cal reconèixer la competència municipal23 per intervenir en tots aquells assumptes que són d’interès local (art. 25.3 LRBRL) i que fonamenten el títol d’intervenció en la prestació del servei d’accés a Internet per a la població. D’aquí es desprèn la possibilitat que l’ajuntament efectuï actuacions de de-senvolupament de mesures que fomentin la igualtat d’oportunitats dels ciutadans, i que afavoreixin l’accés als serveis de la societat de la informació d’aquells ciutadans amb dificultats econòmiques, socials, etc.
Aquest interès públic també esdevé un dels objectius de la pròpia LGTel: “promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, así como la utilización de los nuevos servi-cios y el despliegue de redes, y el acceso a éstos en condiciones de igualdad, e impulsar la cohesión territorial, económica y social”24. Així doncs, les administracions, en respondre a aquest objectiu d’interès públic, decideixen prestar serveis en zones sense competència.
Per tant, una administració que desitgi prestar serveis de comunicacions electròniques en una situació d’absència de competència, podria subministrar aquest servei sense les restriccions d’un mercat en competència; és a dir, hi hauria raons d’interès públic que prevalen sobre les normes de la competència i sobre el seu règim jurídic (com-pliment del règim de les ajudes públiques o dels costos de la provisió dels serveis per l’usuari final).25
Cal considerar, no obstant, que aquesta situació romandrà igual sempre que es man-tinguin les condicions que van donar lloc a aquesta intervenció. En el moment que el mercat es trobés en una situació en competència, serien aplicables les normes de com-petència sempre que les condicions del servei siguin equiparables. En aquest sentit, caldrà valorar les previsions de desplegament de la xarxa ADSL en el terme municipal per determinar el major o menor abast de l’actuació municipal.
En tot cas, s’ha de considerar que les xarxes sense fils d’iniciativa municipal en un àm-bit amb absència de competència són factibles i venen a cobrir l’espai que la iniciativa privada no cobreix.
Així ho apunta la CMT en la Resolució de 29 de setembre de 2005 a la qual ja hem fet esment:
23 Vid. Punt 1 d’aquest document.
24 Art. 3 LGTel i vid. “La actividad de las AAPP en el sector de las telecomunicaciones: Catálogo de buenas prácticas”. Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 2005.
25 Resolució de la CMT de 5 de juny de 2003 amb la qual es dóna resposta a la consulta formulada pel Consorci local Localret sobre el títol necessari per a l’establiment i explotació d’una xarxa de telecomunicacions sense fils basada en l’estàndard 802.11b de l’IEEE.
“En estos casos, el objetivo perseguido por la Administración sería, en principio de interés público, en la medida en que resultara necesaria para garantizar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos y que todos puedan tener acceso a los servicios de la llamada “sociedad de la información”. Ello requerirá de la constatación de que no hay competencia privada porque son zonas donde el inversor privado no considera rentable realizar la actividad económica. Este interés público se halla contemplado expresamente como uno objetivo de la propia LGTEL “promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, así como la utilización de los nuevos servicios y el despliegue de redes, y el acceso a éstos en condiciones de igualdad, e impulsar la cohesión territorial, económica y social”. Las Administraciones al responder a un objetivo de interés público y no tanto de maximización de beneficios, deciden prestar este servicio en zonas desabastecidas.”
La Administración puede prestar un servicio de comunicaciones electrónicas en zonas donde ningún inversor privado está prestando dicho servicio (sería el caso de municipios sin cobertura ADSL). En estos casos, el objetivo perseguido por la Administración sería, en principio de interés público, en la medida en que resultara necesaria para garantizar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos y que todos puedan tener acceso a los servicios de la llamada “sociedad de la información”. Ello requerirá de la constatación de que no hay competencia privada porque son zonas donde el inversor privado no considera rentable realizar la actividad económica. Este interés público se halla contemplado expresamente como uno objetivo de la propia LGTEL el “promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, así como la utilización de los nuevos servicios y el despliegue de redes, y el acceso a éstos en condiciones de igualdad, e impulsar la cohesión territorial, económica y social”. Las Administraciones al responder a un objetivo de interés público y no tanto de maximización de beneficios, deciden prestar este servicio en zonas desabastecidas.
4.1.2 Zones amb competència26
Les zones amb competència són aquelles zones on la intervenció de l’administració es produeix amb altres operadors en concurrència que proveeixen els serveis oferts per l’administració.
En principi, en situacions de mercat amb competència, i per a la prestació de serveis d’accés a Internet, l’administració pública actuaria com un operador més assegurant que no distorsiona la competència.
Per tant, tal com indica la pròpia CMT27, en supòsits on ja existeixen operadors privats, l’objectiu fonamental de l’actuació pública ja no seria prestar el servei en una zona des-proveïda sinó que hauria d’actuar en un mercat en concurrència, com un operador més. A primera vista, es podria pensar que no existiria una de les premisses justificadores de la intervenció pública: l’existència d’un interès públic en l’actuació empresarial pública.
No obstant això, hi pot haver altres indicadors d’aquest interès públic. Aquest seria el cas, per exemple, de propiciar un increment de les ofertes, promoure la inversió eficient en noves infraestructures, fomentar la innovació tecnològica i, en definitiva, impulsar beneficis per als ciutadans derivats del règim de lliure competència (tots aquests inte-ressos estan contemplats a l’article 3 LGTel).
26 Veure definició de “zones blanques”, “grises” i “negres” del document Les tecnologies Wi-Fi i Wimax. Localret 2008.
27 La actividad de las AAPP en el sector de la telecomunicaciones: Catálogo de buenas prácticas. CMT, 2005.
- 26 - - 27 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ··
4.
LA I
NTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIP
AL
EN
EL
DE
SP
LEG
AM
EN
T D
E X
AR
XES
... ·
Segons la CMT:
“… En este caso, la justificación de la intervención ya no vendría determinada por la necesidad de prestar el servicio en una zona desabastecida. No existiría, por tanto, una de las premisas justificadoras de la intervención pública a las que nos referíamos anteriormente. La concurrencia de su existencia deberá ser analizada con sumo cuidado y, caso por caso,28 por el Regulador para evitar que la intervención de una entidad pública pueda dar lugar a situaciones de distorsión de la libre competencia” (Resolució de 29 de setembre de 2005)
Amb independència d’una anàlisi tècnica més acurada, també caldrà valorar les carac-terístiques del servei que es pretén prestar per determinar si hi ha una competència efectiva i que és el que la CMT assenyala com a anàlisi casuística. Efectivament, en el cas que el servei prestat a través de les xarxes sense fils no es pogués equiparar en contingut o qualitat amb un servei equiparable (el de l’ADSL, per exemple) es podria considerar que no hi ha una competència efectiva en l’àmbit del servei. Així es determi-na en la Resolució de 22 de febrer de 2007 (Ajuntament d’Anglès), quan la CMT fa una anàlisi dels serveis que presta la xarxa sense fils de titularitat municipal:
“ ...La diferenciación del producto del Ayuntamiento respecto a la competencia se resume en:
Una velocidad de navegación apreciablemente inferior. •
Un precio significativamente más bajo, inferior incluso al que aplican el •resto de operadores para el acceso a Internet por banda estrecha (RTC) cuya velocidad es de 64 Kb6.
El producto ADSL se paquetiza junto con las llamadas nacionales (ADSL + •llamadas nacionales gratuitas).
Por otra parte, el WiFi presenta una serie de características funcionales diferentes del ADSL como:
El sistema puede fácilmente bloquearse por interferencias en la red. •
La capacidad del servicio está muy limitada por la distancia entre la antena •receptora y los nodos y los sistemas de seguridad establecidos.
Debe concluirse que la oferta de servicio presentada por el Ayuntamiento de Anglés resulta adecuada al ampliar la gama de servicios a disposición del público, no distorsiona la competencia y no puede considerarse una práctica de competencia desleal sino que constituye una oferta más, basada en una nueva infraestructura”.
28 Com a exemple d’anàlisi per a la determinació de l’existència de competència en un municipi ens remetem a la Resolució de la CMT relativa al municipi d’Anglès (22 de febrer de 2007).
4.2 Naturalesa de la intervenció municipal en l’explotació de xarxes i en la prestació dels serveis de comunicacions electròniques
Una vegada definits els conceptes de l’LGTel d’explotació de xarxes i prestació de ser-veis de comunicacions electròniques, cal veure quina és la naturalesa jurídica d’aquesta intervenció i els requisits per a l’obtenció de la condició d’operador de telecomunicaci-ons. La naturalesa jurídica de la intervenció determinarà l’expedient administratiu que haurà de dur a terme l’ajuntament per a explotar la xarxa o prestar el servei així com la relació amb la Comissió del Mercat de les Telecomunicacions.
Cal tenir present que l’obtenció de la condició d’operador de telecomunicacions és, per a una administració local, condició necessària però no suficient per a actuar en l’àmbit de les telecomunicacions com a explotadora de xarxes o prestadora de serveis. La nor-mativa local requereix a l’administració la demostració que hi ha un interès local que le-gitima la seva intervenció en un sector liberalitzat. És en aquest sentit que caldrà iniciar l’expedient administratiu corresponent.
En primer lloc, caldrà analitzar la naturalesa de la intervenció en l’àmbit de l’explotació de xarxes i, en segon lloc, la prestació del servei.
4.2.1 Explotació de xarxes de comunicacions electròniques
Quan ens referim a l’explotació de xarxes, s’incorporen els conceptes de “creació, apro-fitament, control o posada a disposició d’aquesta xarxa”.
4.2.1.1 Creació o establiment de xarxes
En aquest primer supòsit es planteja la possibilitat de considerar com una activitat de naturalesa patrimonial – gestió de patrimoni – o de naturalesa estrictament econòmica, el cas de la instal·lació d’equipaments Wi-Fi efectuada per part d’un ajuntament per a posar les antenes a disposició dels operadors interessats en la seva explotació.
De la redacció de l’article 142.1 del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres, activitats i serveis (en endavant ROAS) se’n deriva que els ajuntaments poden dur a terme diverses tipologies d’activitat econòmica, entesa aquesta com a activitat de naturalesa lucrativa.29
El primer tipus d’activitat consistiria en l’obtenció de lucre a partir de la gestió patrimonial dels seus béns, activitat que per la seva especialitat disposa d’una normativa pròpia.
La segona consistiria en el què pròpiament es coneix com a “activitat econòmica” que, en sentit estricte, inclouria totes aquelles altres activitats lucratives de naturalesa no patrimonial i que a falta de normativa específica de desenvolupament en la legislació local, la seva posada en marxa vindria regulada amb caràcter genèric, pels articles 136 i següents del ROAS.
29 “Per a l’exercici d’activitats econòmiques pels ens locals en règim de lliure concurrència, llevat que es tracti de la simple administració o explotació del seu patrimoni, s’ha de formar un expedient previ en el qual s’han d’acreditar, segons es regula en aquest capítol, els aspectes següents: a) La conveniència i l’oportunitat de la iniciativa, i b) La concurrència de l’interès públic.”
- 28 - - 29 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ··
4.
LA I
NTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIP
AL
EN
EL
DE
SP
LEG
AM
EN
T D
E X
AR
XES
... ·
Per tant, entenem que a l’hora de definir la naturalesa de l’activitat duta a terme pels municipis que posen les antenes a disposició de tercers perquè aquests explotin xarxes o prestin serveis de telecomunicacions, s’haurà d’analitzar si aquesta activitat es pot considerar essencialment patrimonial o de telecomunicacions.
Per donar resposta a aquesta qüestió resulta molt il·lustratiu recórrer a la legislació francesa i a la pràctica de la seva autoritat reguladora de teleco-municacions, l’Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (en endavant, l’ARCEP).
Així, l’article 1425-1 del Codi General de les Col·lectivitats Territorials francès (d’ara endavant, CGCT) estableix tres tipus d’activitats pròpies de les corporacions locals relacionades amb les telecomunicacions però, no per això, considerades en sí mateixes “activitats de telecomunicacions”:
“ • Pueden establecer y explotar en su territorio infraestructuras y redes de telecomunicaciones en el sentido del art. L 32. 3º y 5º de la Ley de telecomunicaciones). L’ARCEP considera que cal incloure-hi, en tot cas, les activitats d’instal·lació d’equipaments passius (fibra no activada, cablejat) i d’equipaments actius (fibra il·luminada).
“Pueden poner tales infraestructuras de redes a disposición de los •operadores o usuarios de redes independientes”. L’ARCEP considera que s’hi inclourien les activitats relatives tant a manteniment de xarxa com a l’explotació comercial en tant que majorista, per destinar-la a operadors finals.”
“Pueden prestar servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales” • , caldria incloure únicament, tal com el seu nom indica, l’explotació comercial destinada al públic final.
La mateixa diferenciació, encara que en un àmbit d’aplicació diferent, la trobem en la nova Llei de contractes del sector públic quan en el seu article 13, en parlar d’activitats de les administracions públiques relacionades amb les telecomunicacions, diferencia entre contractes “cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o la explotación de redes públicas o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones”.
Considerant les anteriors precisions i, partint del fet que els municipis objecte d’aquest apartat estarien realitzant activitats pròpies del primer grup (la instal·lació d’equipaments passius i actius), entenem que existeixen motius sòlids suficients per defensar que aquestes activitats, a diferència de les incloses als grups dos i tres (explotació comercial o com a operador majorista i prestació de serveis a l’usuari final, respectivament), són activitats allunyades del que s’entén per activitat de telecomunicacions i, pròximes, en canvi, a activitats purament de naturalesa patrimonial.
Aquesta conclusió no entraria en contradicció amb el fet que l’actual LGTel exigeixi que tota administració que exploti una xarxa de comunicació electrònica - i per explotació entén “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”-, hagi de donar-se d’alta al registre d’operadors de la CMT30.
30 Addicionalment, cal tenir en compte que el fet que la LGTel inclogui dins la definició d’explotació de xarxa “la creació” de la mateixa ha comportat que la CMT interpreti que els ajuntaments titulars de xarxes, encara que realitzin activitats de simple posada a disposició de xarxes a tercers, hagin de comunicar a la CMT la seva existència i, per tant, es considerin operadors.
Al nostre entendre, la supervisió que la CMT pugui fer del conjunt de xarxes existents en el territori des del moment de la seva creació no impedeix que, a efectes de normativa i naturalesa de l’activitat dels ens locals, la simple posada a disposició de tercers de xarxa o antenes Wi-Fi es pugui considerar com una activitat econòmica essencialment de naturalesa patrimonial31.
Així, els ajuntaments es limitarien a desenvolupar accions que tendeixin a donar ús i, per tant, valor, a un patrimoni que d’una altra forma no en tindria cap.
Assumint aquesta interpretació, no seria necessari l’expedient previ al qual fa referència l’article 142 del ROAS, sinó que caldria acudir, essencialment, al règim, procediment i formes pròpies de gestió patrimonial.32 33
Tanmateix, però, el procediment variarà en funció de quina es consideri que és la naturalesa dels béns (les antenes Wi-Fi), és a dir, en funció de si es considera que les esmentades antenes són béns de domini públic o si, pel contrari, es poden considerar béns patrimonials.
En el cas de considerar-se béns patrimonials
En el supòsit que les antenes Wi-Fi fossin considerades com a béns patrimonials susceptibles d’ésser rendibilitzats, en els termes dels articles 73 del RPEL i 8 de l’LPAP, caldria acudir a les formes de gestió patrimonial pròpies d’aquests tipus de béns, és a dir: (i) l’arrendament, (ii) la cessió onerosa i (iii) la cessió gratuïta.
Ara bé, cal dir que la cessió gratuïta no és viable, en la mesura en què d’acord amb l’article 49 de l’RPEL, amb l’article 212 del Decret Legislatiu 2/2003 i amb l’article 145 de l’LPAP, la cessió gratuïta d’aquests béns únicament pot efectuar-se a favor d’altres administracions o entitats públiques o a favor d’entitats privades sense ànim de lucre, sempre que aquestes contribueixin al compliment dels interessos locals.
Per tant, per a gestionar eficientment el patrimoni i donar-li major vàlua, caldria formalitzar amb els operadors privats perceptors de les antenes Wi-Fi un contracte d’arrendament o de cessió onerosa, en la forma i d’acord amb el procediment previst en els articles 41 i 72 i següents de l’RPEL, en els articles 110 i següents i 122 i següents de l’LPAP - en allò no previst en els citats articles de l’RPEL, atès que són articles que no tenen caràcter bàsic -, en l’article 214 del Decret Legislatiu 2/2003, en l’article 83 del TRRL i en els articles 21 i 22 de l’LBRL.
31 Cal recordar a més, que la qualificació de naturalesa patrimonial no exonera a les administracions d’utilitzar aquests béns en condicions de mercat, -extrem reiteradament exigit per la CMT i la normativa de telecomunicacions - ja que, al cap i a la fi, una activitat patrimonial és una activitat econòmica i, com a tal, ha de respectar les condicions de mercat.
32 D’acord amb els articles 79 a 83 de la LBRL, en els articles 74 a 87 del Text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local, aprovat pel Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril (en endavant, TRRL), en els articles bàsics de la Llei 33/2003, de 3 de novembre de patrimoni de les administracions públiques (en endavant, LPAP), en els articles bàsics del Decret 1371/1986, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament de béns de les entitats locals (d’ara endavant, RBEL), en els articles 199 a 233 del Decret legislatiu 2/2003, en el Decret 336/1988, de 17 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals (en endavant RPEL), en els articles no bàsics de l’LPAP i del RBEL -en defecte dels anteriors-, en les ordenances de cada entitat i, supletòriament, en les restants normes dels ordenaments jurídics, administratius i civil segons es desprèn de l’article 1.2 del RBEL”.
33 Si la instal·lació d’equipaments passius i actius per part dels Ajuntaments es duu a terme per tercers, estaria sotmesa als criteris i principis de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (en endavant LCSP).
- 30 - - 31 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ··
4.
LA I
NTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIP
AL
EN
EL
DE
SP
LEG
AM
EN
T D
E X
AR
XES
... ·
En el cas de considerar-se béns de domini públic
Com se sap, d’acord amb l’article 132 de la Constitució espanyola els béns de domini públic són inembargables, inalienables i imprescriptibles. Ara bé, d’acord amb la normativa patrimonial, és possible concedir autoritzacions o concessions administratives per al seu ús.
Per tant, en el cas de considerar-se que les antenes Wi-Fi són béns de domini públic, caldria concedir una autorització -llicència- o una concessió administrativa, segons el cas, en els termes i d’acord amb el procediment descrit en els articles 57 i següents de l’RPEL, en l’article 93 de l’LPAP, així com, en allò no previst en els citats articles de l’RPEL, en els articles 84 a 92 de l’LPAP, de caràcter no bàsic.
Cal dir que, en funció del grau d’intervenció de l’administració local en aquesta creació i/o establiment de la xarxa, i del grau de competència existent al municipi, es podria també acudir a l’expedient d’acció concertada dels articles 131 a 133, que s’examinarà en l’apartat següent.
4.2.1.2 Explotació comercial de la xarxa
Es dóna el supòsit d’explotació comercial de la xarxa sense fils municipal, quan l’ajuntament la posa a disposició de tercers que actuen com a ISP (Internet Services Provider) perquè puguin comercialitzar els seus serveis, però l’ajuntament continua tenint el control i gestió de la xarxa com a majorista del servei.
En aquest supòsit, l’ajuntament assumiria la posició “d’operador d’operadors”, això és, posaria a disposició les infraestructures que conformen una xarxa sense fils perquè tercers operadors prestin el servei.
Podem agrupar totes aquestes activitats no essencialment patrimonials sota la terminologia genèrica “d’activitats de telecomunicacions”, i per, d’una banda, valorar si implica una “activitat econòmica” en el sentit de l’article 136 ROAS, i de l’altra, en relació a l’expedient administratiu, cal analitzar la situació prèvia en la què es troba el municipi per a la implantació del servei: determinar si ens trobem en una zona amb o sense competència.
Zones sense competència
En aquest sentit, i al marge de la possibilitat de considerar l’activitat que pretenen dur a terme els ajuntaments com una prestació d’un servei públic -possibilitat no adient atesa la naturalesa de servei d’interès general que atribueix l’article 2 de l’LGTel a les telecomunicacions i ateses les reticències de la CMT a admetre aquesta opció34-, es podria valorar la possibilitat que l’ajuntament posi a disposició dels operadors les antenes Wi-Fi en municipis on no hi ha competència, i d’aquesta manera, l’actuació de l’administració seria considerada una activitat de foment i promoció d’activitats socials i econòmiques.
En paraules del Tribunal Suprem, és un element característic de l’activitat administrativa posar en pràctica tècniques encaminades a que l’administració
34 Resolució de 22 de febrer de 2007 (Ajuntament d’Anglès): “...Por otro lado, señala el denunciante que la entidad municipal ha configurado el servicio de acceso a Internet como servicio público, lo cual resultaría contrario a lo dispuesto en el artículo 2 de la LGTel en el que se declaran las telecomunicaciones como “servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia (…)” .
assoleixi les seves finalitats sense necessitat d’assumir directament la gestió del servei de què es tracti, mitjançant la implementació de mesures (incentius, contraprestacions, etc.) que tendeixin a que els administrats col·laborin lliurement en la seva consecució.
Així es recull, per exemple, en la Sentència del Tribunal Suprem amb data 27 de maig de 1977:
“[…] una de las actividades de la Administración con tipicidad muy definida –la actividad de fomento- mediante la cual la misma extiende sus objetivos poniendo en práctica técnicas encaminadas a que éstos se cumplan, sin necesidad de asumir directamente la gestión de los medios dirigidos a alcanzarlos, ni por tanto el montaje de servicios públicos; actividad en la que el dirigismo y el intervencionismo quedan suplantados por otras medidas tendentes a que sean los propios administrados los que libremente colaboren en el cumplimiento de fines considerados convenientes y deseables, mediante orientaciones y persuasiones efectuadas con incentivos de carácter económico”.
Per tant, és clar que l’administració està facultada per promoure o fomentar determinades activitats relacionades amb el progrés i amb el benestar social, alhora que suposen un benefici per als particulars que l’exerceixen, així com una vinculació amb l’administració d’inexcusable compliment.
Determinada la naturalesa de l’activitat de foment i promoció de les activitats econòmiques i socials, cal assenyalar que, d’acord amb el ROAS, una de les modalitats d’aquesta tipologia d’activitat pròpia de les administracions públiques, és la realització d’una acció concertada35.
L’article 130 del ROAS defineix el mecanisme d’acció concertada en els següents termes:
“1. L’acció concertada té per objecte el foment i la promoció per un ens local d’activitats socials o econòmiques d’interès públic, amb caràcter plurisubjectiu i d’interès comú per al sector concertat.
2. Aquesta acció pot referir-se a fins de política del sòl o localització industrial, sanejament ambiental o hidràulic, entre d’altres”.
També l’article 242.1 de la LMRLC contempla la possibilitat que l’activitat administrativa de foment es vehiculi a través de l’acció concertada, ja que assenyala que “el foment i la promoció de les activitats socials o econòmiques d’interès públic es poden exercir per mitjà de l’acció concertada.”
És a dir, l’acció concertada pressuposa una relació jurídica entre l’Administra-ció pública, d’una banda i, de l’altra, una pluralitat d’agents econòmics o so-cials d’un determinat sector d’activitat que es vincula amb l’administració, mitjançant un conveni, anomenat “concert”, per aconseguir una finalitat que, tanmateix, és d’interès del sector concertat -privat-. En aquest sentit, el ROAS cita, a tall d’exemple, supòsits de política de sòl o localització industrial o de sanejament ambiental o hidràulic, si bé es deixa oberta la possibilitat a apli-car l’acció concertada a d’altres sectors o supòsits, sempre que l’activitat en qüestió sigui d’interès públic i d’interès comú al sector concertat.
Es tracta, per tant, d’una acció encaminada a potenciar un determinat sector de forma global -no de forma individualitzada o particularitzada- amb la finalitat última de prestar un servei concret a la ciutadania en el seu conjunt.
35 L’altra possibilitat contemplada en el ROAS és l’atorgament de subvencions, si bé aquesta possibilitat, com s’exposarà, no està tan encaminada a potenciar un sector en concret, de forma global, com succeeix en el cas de l’acció concertada, sinó a atorgar beneficis més individualitzats.
- 32 - - 33 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ··
4.
LA I
NTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIP
AL
EN
EL
DE
SP
LEG
AM
EN
T D
E X
AR
XES
... ·
Vista la definició que de l’acció concertada en fa el ROAS i la LMRLC, així com la interpretació que n’efectua la jurisprudència, cal analitzar si la posada a disposició de tercers de les antenes Wi-Fi en municipis on no s’està explotant cap xarxa ni s’està prestant cap servei d’accés a Internet per part d’operadors privats, pot considerar-se com una activitat de foment i promoció d’activitats econòmiques i socials vehiculable a través d’accions concertades.
Els requisits de l’acció concertada són els següents:
Cal que es tracti d’una activitat social o econòmica • 36.
A diferència del què succeeix amb les subvencions, en què pròpiament no es parla “d’activitats econòmiques”, poden executar-se accions concertades encaminades a fomentar determinades activitats, encara que aquestes tinguin naturalesa econòmica. En aquest sentit, en la mesura en què els operadors de telecomunicacions als quals se cedirien les antenes Wi-Fi estarien explotant xarxes de comunicacions electròniques i, en el seu cas, prestant els serveis d’accés als usuaris, és a dir, amb l’obtenció d’una rendibilitat econòmica, l’activitat que aquests durien a terme podria ésser qualificada com a “econòmica” i, per tant, susceptible d’ésser fomentada per les corporacions locals37.
Cal que aquesta activitat sigui d’interès públic. •
Ja s’ha esmentat en diversos apartats d’aquest document el caràcter de servei d’interès general de les telecomunicacions i el reconeixement de la intervenció de l’administració pública en aquesta matèria quan el mercat és insuficient per abastar les necessitats del territori o la població.38
• Cal que tingui caràcter plurisubjectiu.
En relació amb la necessitat que l’acció concertada tingui caràcter plurisubjectiu, les bases de la concertació haurien d’especificar que els beneficis o estímuls dels concerts o actes de concertació estan dirigits a una pluralitat d’actors.
No obstant, en el nostre parer, d’acord amb l’article 130 del ROAS, el fet que les bases de concertació vagin dirigides a una pluralitat d’actors no significa que sigui estrictament necessari que hi hagi d’haver una pluralitat “d’adjudicataris”.
36 En les subvencions, en canvi, no s’indica expressament que el seu atorgament pugui anar destinat a fomentar “activitats econòmiques”. L’article 118 del ROAS només preveu que les subvencions vagin destinades a fomentar activitats “d’utilitat o d’interès social” o a promoure la consecució d’un fi públic, sense fer esment específic de les “activitats econòmiques”.
37 Per als supòsits en què es plantegés la viabilitat legal d’oferir una prestació de serveis Wi-Fi gratuïta, també es donaria compliment al primer requisit, ja sigui per considerar que en tot cas l’activitat seria “social”, com per entendre que tot i que l’activitat es percebi de forma gratuïta pel ciutadà, aquesta pot tenir igualment naturalesa econòmica.
38 En aquesta mateixa línia es pronuncia la CMT en el seu catàleg de bones pràctiques quan assenyala que les administracions públiques han d’intervenir en el mercat de les telecomunicacions per tal de corregir “les errades” del mercat derivades de la manca d’iniciativa privada:
“Así, siendo las telecomunicaciones servicios de interés general que se prestan en un régimen de libre competencia, la intervención de la Administración debe dirigirse, tanto a garantizar el adecuado funcionamiento del mercado (establecer y hacer cumplir las normas de entrada y actuación en el mercado y las que garantizan la interconexión y el acceso a las redes), como a asegurar las correcciones a los eventuales fallos de mercado cuando éste no sea capaz de proveer a los usuarios de los servicios que se han considerado fundamentales en la sociedad”.
Així doncs, quan el ROAS fa esment al caràcter plurisubjectiu de l’acció concertada, entenem que el què està pretenent és garantir l’aplicació dels principis de publicitat i concurrència propis de la contractació pública, amb independència del nombre d’agents finalment seleccionats.
En definitiva, extrapolant les anteriors consideracions, les bases de l’acció concertada haurien d’anar destinades a tots els operadors de telecomunicacions en general, oferint-los-hi la possibilitat de rebre les antenes Wi-Fi municipals, a canvi de poder explotar xarxes de comunicacions electròniques sense fils i/o prestar els serveis de comunicacions electròniques - sense perjudici d’altres beneficis o estímuls que se’ls poguessin concedir -, així mateix l’administració estaria facultada per escollir a aquells operadors que considerés més adients, d’acord amb els criteris de selecció establerts a les pròpies bases del concert, fossin un o més d’un.
Cal que sigui d’interès comú pel sector concertat. •
Finalment, pel que fa a la necessitat que l’activitat sigui d’interès comú per al sector concertat, és a dir, per al sector privat, és evident que en la mesura que és d’interès dels operadors de telecomunicacions explotar xarxes de comunicacions electròniques o prestar el servei d’accés a Internet, especialment si arran d’allò estipulat en el concert o acte de concertació en traguessin determinats beneficis o estímuls, hi ha un interès comú al de l’Administració pública39.
Pel que fa al procediment de l’acció concertada, és el previst en els articles 131 a 133 del ROAS.
Sense perjudici de tot allò exposat, l’activitat que duria a terme l’administració hauria de respectar els principis de separació de comptes i de neutralitat, transparència i no discriminació continguts en l’article 8.4 de l’LGTel, als quals es farà referència al punt 7 del present document.
Així mateix, els possibles ajuts o estímuls que s’atorguessin als operadors privats en virtut de l’acció concertada no haurien de suposar avantatges competitius susceptibles de generar barreres d’entrada a d’altres competidors, per bé que, com s’ha indicat, en partir d’un supòsit en què fins al moment no hi ha hauria hagut la concurrència d’iniciativa privada interessada i en tenir les bases de l’acció concertada caràcter plurisubjectiu, difícilment s’estaria donant aquesta circumstància.
En aquest sentit, com més gran fos el nombre de possibles “adjudicataris”, menys probabilitats hi hauria que la CMT es pogués arribar a plantejar l’existència d’un possible atorgament d’avantatges econòmics susceptibles de generar barreres d’entrada a d’altres competidors. No obstant, entenem que en haver seguit un procediment basat en els principis de publicitat i concurrència difícilment prosperaria aquest plantejament eventual.
39 En general, aquests beneficis solen consistir en la concessió d’ajuts de tipus fiscal, en l’atorgament de primes o subvencions en funció de l’acompliment de determinats objectius, en permetre l’ús de determinats béns de titularitat pública, etc.
- 34 - - 35 -
· 4. LA
INTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIPA
L EN
EL D
ES
PLE
GA
ME
NT D
E XA
RXE
S... ··
4.
LA I
NTE
RVE
NC
IÓ M
UN
ICIP
AL
EN
EL
DE
SP
LEG
AM
EN
T D
E X
AR
XES
... ·
Zones amb competència
En els casos en que l’ajuntament posi a disposició dels operadors les antenes Wi-Fi, però continuï tenint el control i la gestió de la xarxa com a majorista del servei, en municipis on hi ha competència, el discurs de l’activitat de foment seria més difícil de justificar i, en aquest sentit, caldria apropar-se a la consideració d’aquesta activitat com a pròpiament d’”activitat econòmica”.
Aquesta qualificació també ha de servir quan tractem la prestació de serveis de telecomunicacions, mitjançant una xarxa sense fils en zones amb competència.
La CMT40 reconeix la intervenció de l’Administració pública en el sector privat recollida a la Constitució espanyola, i que reconeix el dret a la llibertat d’empresa en un marc d’economia de lliure mercat (article 38) i es legitima la possibilitat d’intervenció dels poders públics sobre la base d’un interès general (article 128). Amb aquests preceptes, la intervenció de l’administració es legitima constitucionalment en els seus termes més amplis, sense més límits que la submissió a la resta de l’ordenament jurídic (article 9) i la necessària motivació d’interès públic que s’ha de presentar en cada cas (article 103.1).
En el cas de les telecomunicacions, ens trobem davant d’una activitat liberalitzada en la qual una administració pública pot intervenir en el mercat de les telecomunicacions com un agent econòmic més, competint amb la resta d’operadors en l’activitat de provisió al públic de serveis i establint i explotant xarxes de telecomunicacions. En aquest cas, la seva activitat restarà sotmesa tant a la normativa sectorial de les telecomunicacions, com a la resta de la normativa reguladora de la lliure competència que pugui ser d’aplicació a aquestes activitats.
Així mateix, pel que fa l’exercici d’activitats econòmiques per part dels ens locals l’autoritza, no només la CE (article 128.2), sinó també la LBRL (article 86.1) i la LMRLC (article 227).
La iniciativa de les entitats locals per exercir activitats econòmiques en règim de lliure concurrència ha de recaure sobre qualsevol tipus d’activitat que sigui d’utilitat pública, que s’exerceixi dins el terme municipal i es dugui a terme en benefici dels seus habitants, d’acord amb el que estableix l’article 96 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local.
Aquesta qüestió ha estat recollida per la jurisprudència. En concret, la sentència del Tribunal Suprem de 10 d’octubre de 1989, en el Fonament Jurídic Tercer assenyala:
“ (... )En resumen: la creación de empresas públicas para fines empresariales es legalmente posible, pero está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciado en el momento de su creación, y que en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que se trate la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno directo ni indirecto a las mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado”.
És a dir, es permet la iniciativa pública en aquest marc d’economia de lliure mercat però establint unes condicions per a la protecció de la lliure competència.
40 Código de Buenas Prácticas de las Administraciones Públicas. CMT. 2005.
Pel que fa al procediment i la forma de gestió, cal remetre’s als articles 142 i següents del ROAS per tal d’acreditar que l’activitat respon a l’interès públic local (art. 136.1 ROAS).
L’article 243.3 de la LMRLC i l’article 137.1 del ROAS assenyalen que l’Administració pot emprar per a l’exercici d’una activitat econòmica una forma de gestió empresarial: “els ens locals podran utilitzar la forma d’organismes autònoms de caràcter econòmic i la societat mercantil (d’ens públic o mixta)”. Concretament, les formes de gestió empresarial són, com a regla general, formes societàries i, excepcionalment, organismes autònoms de caràcter econòmic (ara reconvertits en entitats públiques empresarials).
“ En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una actividad liberalizada, no ante un servicio de titularidad pública (v.gr., municipal). Una corporación municipal, directamente o a través de un tercero sin ánimo de lucro, puede intervenir en el mercado de las telecomunicaciones como un agente económico más, compitiendo con el resto de operadores en la actividad de provisión al público de servicios de acceso a Internet y estableciendo y explotando redes de telecomunicaciones. En este caso, su actividad estará sometida tanto a la normativa sectorial de las telecomunicaciones, a la que nos hemos referido ut supra, como al resto de la normativa reguladora de la libre competencia que pueda ser de aplicación a estas actividades.” (Resolució de la CMT 5 de juny de 2003)
Arribats a aquest punt, caldrà vehicular la relació jurídica entre l’ajuntament (explotador de la xarxa) i l’operador o operadors encarregats de prestar el servei a l’usuari final, i seran d’aplicació els principis de l’article 8.4 de l’LGTel, així com els principis de l’LCSP.
4.2.2 Prestació de serveis de comunicacions electròniques
La CMT deixa a l’àmbit de l’autonomia de la voluntat dels ajuntaments l’elecció de la personalitat jurídica de l’entitat que presti el servei de comunicacions electròniques, que podrà ser mitjançant prestació directa per la pròpia entitat local, per una societat mercantil de titularitat municipal o bé a través d’un contracte amb un operador de co-municacions electròniques. En aquest sentit es pronuncia la recent Resolució de 28 de novembre 2008, per la qual es dona resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament de Motril sobre diferents aspectes de l’explotació de xarxes i prestació de serveis de comunicacions electròniques.
Quan la prestació del servei de telecomunicacions mitjançant la xarxa sense fils de ti-tularitat municipal la duu a terme l’ajuntament41 en tant que és el responsable –fins i tot si l’ISP42 no és l’ajuntament- davant del ciutadà de la prestació d’aquest servei, també caldrà analitzar dues situacions.
Zones sense competència
En aquest cas caldrà referir-se a l’acció de foment impulsada per l’administració mit-jançant la gestió del servei per part d’aquesta (i no a través de tercers com en el cas de l’acció concertada o la subvenció).
41 En el cas que la prestació del servei la realitzi un tercer en nom propi estaríem davant del supòsit esmentat a l’apartat 4.2.1: l’ajuntament posa a disposició una xarxa que explotarà un tercer prestant un servei d’accés a Internet als ciutadans.
42 ISP: Proveïdor d’accés a Internet.
- 36 -
· 4
. LA
IN
TER
VEN
CIÓ
MU
NIC
IPA
L E
N E
L D
ES
PLE
GA
ME
NT
DE
XA
RXE
S..
. ·
Obligacionsi condicions
per a l’exercicide l’activitat
d’operador de telecomunicacions
Estaríem, per tant, davant d’una acció de foment genèrica de l’administració on caldria justificar l’interès públic de la intervenció.
Zones amb competència
En les zones en les que hi hagi competència en els serveis de telecomunicacions que es prestin mitjançant la xarxa sense fils, caldrà atenir-se al que s’ha assenyalat en l’apartat anterior, qualificant l’expedient com d’activitat econòmica.
- 39 -
· 5. O
BLIG
AC
ION
S I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L’E
XER
CIC
I DE
L’AC
TIVITAT D’O
PE
RA
DO
R D
E TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ·
5.1 Notificació a la Comissió del Mercat de les Telecomunicacions
L’LGTel estableix com a requisits per a establir xarxes de comunicacions electròniques de caràcter públic o per a prestar serveis de comunicacions electròniques, l’obtenció de la condició d’operador de telecomunicacions.
En aquest sentit, les administracions públiques que actuen com a operadors en el mer-cat hauran de presentar davant la CMT, amb caràcter previ a l’inici de l’activitat, la noti-ficació fefaent a què es refereix l’artícle 6.2 de l’LGTel.
A la notificació li seguirà la inscripció en el Registre d’operadors de xarxes i serveis de comunicacions electròniques que es crea en virtut de l’article 7 LGTel.
Aquesta notificació té la condició d’habilitació suficient per iniciar l’activitat d’operador de telecomunicacions. La regulació de l’LGTel elimina la possibilitat d’imposar condici-ons diferents a les legalment previstes amb caràcter previ a l’exercici de l’activitat. Això és així perquè el nou règim comunitari d’accés al mercat impedeix que l’organisme re-gulador corresponent pugui exigir més informació que l’ estrictament prevista a l’article 3 de l’anomenada Directiva d’Autorització.43
El moment d’inici de l’activitat, d’acord amb els criteris de la CMT44, varia en funció de si estem davant d’una prestació de serveis de comunicacions electròniques o d’una explotació de la xarxa. En el primer cas, el moment d’inici de l’activitat es correspon amb el moment de l’oferta del servei a l’usuari al que va destinat. En el segon cas, que es refereix a l’explotació de xarxes públiques de comunicacions electròniques, l’inici de l’activitat es correspon amb qualsevol dels següents moments: a) l’inici de la creació de la xarxa; b) l’inici del seu aprofitament; c) presa de control de la xarxa; o d) posada a disposició de la xarxa als possibles usuaris.
Pel que fa als requisits de la notificació, aquests vénen establerts a l’article 5 del Reial decret 424/2005 i, es poden esquematitzar en els processos següents:
Definir el model de la seva intervenció. •
Determinar l’òrgan o entitat que notificarà. •
43 L’article 3 de la Directiva 2002/20/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de març de 2002, relativa a l’autorització de xarxes i serveis de comunicacions electròniques, estableix que el tràmit de la notificació consistirà només en la declaració de la intenció d’iniciar el subministrament de xarxes o serveis de comunicacions electròniques i el lliurament de la informació mínima necessària perquè es pugui mantenir un registre o una llista de subministradors de xarxes i serveis de comunicacions electròniques i s’haurà de limitar el necessari per a la identificació del proveïdor, com el nom de l’empresa i de les seves persones de contacte, el domicili del sol·licitant i una breu descripció de la xarxa o servei que subministrarà, així com la data prevista per a l’inici de l’activitat.
44 Código de Buenas Prácticas de las Administraciones Públicas. CMT. 2005.
- 40 - - 41 -
· 5. O
BLIG
AC
ION
S I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L’E
XER
CIC
I DE
L’AC
TIVITAT D’O
PE
RA
DO
R D
E TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ··
5.
OB
LIG
AC
ION
S I
CO
ND
ICIO
NS
PE
R A
L’E
XER
CIC
I D
E L
’AC
TIVI
TAT
D’O
PE
RA
DO
R D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
Nomenar o determinar el representant de l’entitat. •
Descriure, en el seu cas, els serveis per prestar i incloure els aspectes tècnics. •
Descriure, en el seu cas, la xarxa a explotar i incloure els aspectes tècnics. •
Realitzar diagrames de la xarxa a establir i de la interconnexió dels serveis •a prestar.
Assumir les obligacions com a operador i les específiques com a administració •pública.
Determinar el dia d’inici de l’activitat. •
Reunir la documentació necessària i compulsar-la pel seu enviament a la CMT. •
La CMT té un termini de 15 dies per informar de qualsevol error per esmenar-ho. •
En aquest sentit, tot i que el règim actual de notificació prèvia és molt simplificat, és im-portant detallar i incloure tota aquella informació que es consideri adient atès que serà la única informació de la qual disposarà la CMT sobre la futura xarxa.
Així doncs, aquesta notificació constitueix un requisit previ i indispensable per a l’ex-plotació de la xarxa o la prestació del servei de comunicacions electròniques que es pretengui dur a terme45. La vigència de la notificació és de tres anys46, passats els quals caldrà notificar novament la voluntat de continuar amb l’explotació de la xarxa i la pres-tació del servei.
D’altra banda, és important indicar que la notificació de prestació de serveis de comu-nicacions electròniques i/o explotació d’una xarxa de comunicacions davant de la CMT comporta una sèrie d’obligacions legals i administratives entre les quals destaquem les següents:
Els operadors registrats a la CMT estan obligats a completar una declaració •d’ingressos bruts anuals obtinguts amb l’activitat realitzada i, a pagar una taxa anual del 0,125% dels ingressos esmentats bruts anuals.
En el cas de sol·licitar qualsevol tipus d’assignació de numeració, aquesta va gravada •per la CMT amb una taxa anual de numeració de 0,03 euros per número assignat.
La CMT sol·licitarà anualment als operadors registrats l’emplenament d’uns formularis •d’informació general sobre la seva activitat, a efectes estadístics, per elaborar l’Informe Anual sobre les Telecomunicacions que edita anualment la CMT.
Així mateix, la CMT pot sol·licitar als operadors registrats l’emplenament de qualsevol •altre formulari legal i/o estadístic, així com la tramesa d’informació i/o documentació a conseqüència de l’obertura d’expedients administratius.
Finalment, la CMT remet periòdicament als operadors registrats informació referent a processos o actuacions obertes a la seva seu i, davant de les quals, els operadors regis-trats podrien estar interessats depenent de la seva activitat o sector específic d’actuació.
45 Resolució de 15 d’abril de 2004 per la qual s’acorda l’obertura d’un procediment sancionador contra l’entitat Projecte Atarfe, S.A. pel presumpte incompliment dels requisits exigibles per a l’explotació de les xarxes i la prestació dels serveis de comunicacions electròniques.
46 Article 5.2 del Reial Decret 424/2005.
5.2 Condicions per a l’exercici de l’activitat d’operador de telecomunicacions
Tal com estableix l’article 8 de l’LGTel, la condició d’operador de telecomunicacions de les administracions locals comportarà l’adequació de l’exercici de l’activitat a un seguit de principis i regles.
5.2.1 Principis de neutralitat, transparència i no discriminació
L’administració local, directament o indirectament (ja sigui a través d’organismes públics o de societats en el capital de les quals participin majoritàriament), ha d’ajustar la seva activitat d’explotadors de xarxa o prestadors de serveis de comunicacions electròniques als principis de neutralitat, transparència i no discriminació (article 8.4 de l’LGTEL).
Aquests principis també són d’aplicació general a l’actuació de les administracions pú-bliques, perquè deriven del principi constitucional d’igualtat (article 14 CE) i de la inter-dicció de l’arbitrarietat dels poders públics (article 9 CE). A més, quan l’administració intervé en sectors econòmics, l’aplicació d’aquests principis té com a objectiu addicional promoure la competència, que és precisament un dels objectius de l’LGTel.
Com s’ha indicat al llarg d’aquest document, el principal instrument per garantir el com-pliment d’aquests principis és el propi règim de contractació pública establert a l’LCSP. Aquest règim incideix directament en les actuacions que duguin a terme les adminis-tracions locals.
En tot cas, l’adopció dels procediments adients dependrà del model de negoci adoptat i dels criteris acordats per l’administració per al desplegament de la xarxa municipal.
5.2.2 Separació de comptes i separació estructural
La separació de comptes és una obligació de transparència que permet detectar la pos-sible realització de pràctiques que puguin distorsionar la lliure competència. En relació a aquest condició, resulta interessant recordar allò manifestat per la CMT quan afirma:
“[...] precisamente, debido a la especial posición que ostenta toda Administración Pública, esta separación contable constituye un medio adecuado para detectar la posible realización de prácticas anticompetitivas que puedan distorsionar la libre competencia. Esta mayor transparencia que implica la separación contable no sólo permite una intervención ex post más fácil por el acceso a la información, sino que evita, la mayoría de las veces, que se produzca la distorsión de la libre competencia ya que tiene el efecto directo de dificultar la ocultación de la misma.”47
En aquest cas, la separació de comptes tracta d’impedir que s’atribueixin despeses que pertanyen a un altra activitat que realitza l’administració. En l’àmbit de les telecomunica-cions, la CMT estableix que aquesta obligació de separació comptable es determina en la mateixa forma que s’exigiria per a empreses jurídicament independents:
47 Resolució de la CMT de 5 de juny de 2003 per la qual es dóna resposta a la consulta formulada pel Consorci local “Localret” sobre el títol necessari per a l’establiment i explotació d’una xarxa de telecomunicacions sense fils basades en l’estàndard 802.11b del IEEE per a possibilitar la cobertura d’accés a Internet d’alta velocitat.
- 42 - - 43 -
· 5. O
BLIG
AC
ION
S I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L’E
XER
CIC
I DE
L’AC
TIVITAT D’O
PE
RA
DO
R D
E TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ··
5.
OB
LIG
AC
ION
S I
CO
ND
ICIO
NS
PE
R A
L’E
XER
CIC
I D
E L
’AC
TIVI
TAT
D’O
PE
RA
DO
R D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
Identificació de totes les partides de costos i ingressos. •
Especificació de la base de càlcul i els mètodes d’assignació utilitzats, amb un •desglossament detallat de l’actiu fix i dels costos estructurals.48
La LGTel exigeix, expressament, aquesta separació de comptes, atesa la posició espe-cial de les administracions públiques i el risc de finançament de les activitats que duen a terme amb fons públics de forma indeguda, amb el consegüent avantatge que per aquest fet adquiririen en un mercat de lliure competència.
Així mateix, pel que fa a la separació estructural l’LGTel, en el seu article 29.3 estableix que:
“Si las Administraciones públicas reguladoras o titulares del dominio público a que se refiere este artículo ostentan la propiedad o ejercen el control directo o indirecto de operadores que explotan redes de comunicaciones electrónicas, deberán mantener una separación estructural entre dichos operadores y los órganos encargados de la regulación y gestión de estos derechos”.
Aquesta circumstància afecta especialment els ajuntaments, com a titulars i reguladors del domini públic. Per tant, es requerirà la separació estructural entre el regulador (ajun-tament) i la figura que exerceix les funcions d’operador. En aquest sentit, no és necessari crear un ens amb personalitat jurídica diferenciada –que es podria fer -. N’hi haurà prou amb que estigui organitzat en un servei diferenciat, encara que no estigui dotat de per-sonalitat jurídica, per entendre que existeix aquesta separació estructural entre l’admi-nistració titular del domini públic i l’administració operadora de telecomunicacions.49
5.2.3 La qüestió de la gratuïtat dels serveis
Fonamentalment, la qüestió de la gratuïtat del servei, cal posar-la en relació amb l’ade-quació a les normes de la competència en la prestació dels serveis de telecomunicacions que es porten a terme per part dels ajuntaments50.
En efecte, analitzant la problemàtica de la gratuïtat del servei, podem veure que aquesta no deriva de l’ incompliment o no de les normes sectorials de les telecomunicacions, sinó en el règim de competència en un mercat liberalitzat, ja que el servei no pot ser deficitari. Això no significa que no es pugui donar el servei gratuït sinó que cal estar en condicions d’explicar que aquesta mesura no afecta a la competència del mercat.
La possible prestació gratuïta dels serveis hauria de respondre a un projecte empre-sarial assumible per un operador de manera que no impliqui distorsions a la lliure competència.
Per tant, segons la CMT, la regla general és que aquests serveis es prestin a canvi d’una remuneració econòmica, si bé no està prohibida la prestació gratuïta, sempre que es faci de forma excepcional i no impliqui distorsions de la lliure competència. L’ajuntament haurà de valorar en tot cas a l’hora de prendre una decisió els següents elements:
Les característiques del servei (p.e. nivell de qualitat, velocitat, ...). •
48 La actividad de las AAPP en el sector de las telecomunicaciones Catálogo de buenas prácticas. CMT. www.cmt.es
49 García de Enterría, Eduardo y Quadra-Salcedo, Tomás de la (coord.) (2004) Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Madrid, Civitas Ediciones.Pàg. 137 i seg.
50 Aquesta problemàtica no afecta als serveis prestats en règim d’autoprestació, que òbviament poden ser prestats de forma gratuïta.
La posició en el mercat que ocupa l’operador públic. •
L’existència d’altres operadors del mateix servei, o d’un altre substituïble, interessats •a concórrer en el mateix àmbit territorial.
En aquest sentit, la Resolució de la CMT de 27 de maig de 2004 relativa a la consulta formulada per l’Ajuntament de Barcelona:
“… Aplicando la regla general anteriormente señalada, en un primer análisis hay que concluir que la gratuidad de un servicio de telecomunicaciones puede constituir, en cualquier caso, una conducta prohibida por los principios que rigen las normas de defensa de la competencia y ello por la posibilidad de constituir una práctica desleal o exclusionista. No obstante, teniendo en cuenta que la citada regla admite excepciones, la cuestión deberá ser estudiada caso por caso, en función de las características del servicio y de la posición en el mercado que ocupara el Ayuntamiento en cuanto a su condición de operador en el sector de las telecomunicaciones y la existencia de otros operadores del mismo servicio, u otro que lo pueda sustituir, interesados a concurrir en el mismo ámbito territorial.”
En el mateix sentit, la Resolució de 3 de febrer de 200551, que continua, en relació a la gratuïtat:
“…En este sentido, es preciso poner de manifiesto que el motivo por el que puede limitarse la iniciativa pública en materia de servicios de interés general prestados en régimen de libre competencia es precisamente la necesidad de no provocar distorsión al mercado. La administración puede actuar en aquellos supuestos en el caso de que se detecten fallos en el mercado, así como cuando su actuación no tenga incidencia alguna sobre el mercado.”
En la Resolució de 6 de març de 200852, relativa a la consulta de l’Ajuntament d’Esplu-
gues53, la CMT afirma que :
“…La legislación de telecomunicaciones establece, de forma general, el principio de libertad en la fijación de precios por los operadores, es decir, los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas podrán exigir una remuneración o no en función de su plan de negocio. No obstante, la aplicación de tal principio ha de ejercerse con respeto al mantenimiento de las reglas de la libre competencia, debiendo esta Comisión intervenir en aquellos casos en los que el ejercicio del derecho a establecer libremente los precios por los operadores pueda distorsionar la libre competencia.
En todo caso, la prestación de servicios en régimen de libre competencia debe financiarse por medio de los rendimientos de la explotación de la misma, no pudiendo neutralizarse pérdidas con transferencias de fondos públicos. La única financiación externa permitida es la que cumpla con el principio del inversor privado en una economía de mercado.”
Aquesta afirmació apareix matisada per la mateixa resolució de la CMT, pel que fa a la prestació transitòria de serveis de comunicacions electròniques, d’una banda, i a la prestació de serveis d’informació ciutadana, de l’altra.
51 Resolució de la CMT de 3 de febrer de 2005 de resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament de Castelló sobre necessitat de títol habilitant en relació amb l’establiment d’una xarxa Wi-Fi en el Pinar del Grao de Castelló, així com sobre la possible gratuïtat del servei.
52 En el mateix sentit, la de 29 d’abril de 2008 (Ajuntament de Vilassar de Mar).
53 Sobre la necessitat de constituir-se com a operador, així com la possible gratuïtat del servei.
- 44 - - 45 -
· 5. O
BLIG
AC
ION
S I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L’E
XER
CIC
I DE
L’AC
TIVITAT D’O
PE
RA
DO
R D
E TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ··
5.
OB
LIG
AC
ION
S I
CO
ND
ICIO
NS
PE
R A
L’E
XER
CIC
I D
E L
’AC
TIVI
TAT
D’O
PE
RA
DO
R D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
En efecte, segons la CMT:
“… La regulación vigente contempla únicamente la excepción señalada en el Reglamento de Prestación de Servicios relativa a la posibilidad de que las entidades locales de forma transitoria54 presten servicios de comunicaciones electrónicas a sus ciudadanos sin contraprestación económica, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, exigiendo que dicha circunstancia sea previamente notificada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que, si lo estima conveniente, imponga las condiciones especificas que considere oportunas.
En el presente caso, si el Consistorio decidiera prestar de forma transitoria y gratuita el servicio de información ciudadana o el servicio de acceso a internet, deberá comunicar previamente a esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicha circunstancia y la duración de este periodo55. En este supuesto, esta Comisión podría imponer condiciones específicas a dicha entidad para la prestación de estos servicios, de acuerdo con el artículo 8.4 de la LGTel, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia (…)”.
En relació a la prestació de serveis de telecomunicacions d’abast temporal, d’en-trada, cal matisar quan parlem de temporalitat o transitorietat ens referim al període en què estarà disponible el servei amb caràcter general i no a la concreta utilització que cada ciutadà pot fer del mateix.
Són diverses les resolucions de la CMT de les quals resulta l’obligació de notificació de l’article 6.2, malgrat el caràcter transitori del servei de telecomunicacions. En aquest sentit, Resolucions 21 d’abril 2005, 6 de març 2007,29 d’abril 2008, 3 i 23 juliol 2008 i l’Informe de 18 de setembre 2008.
Precisament aquesta possibilitat, tot i que limitada, és la assenyalada per l’article 4.1, tercer paràgraf del Reial Decret 424/2005 quan estableix que en el supòsit de prestació transitòria i sense contraprestació econòmica d’uns serveis de telecomunicacions, caldrà notificar igualment a la CMT l’esmentada actuació. La CMT valorarà si s’alteren les normes de la competència i imposarà condicions especials per la qual cosa haurà de tenir en consideració els següents aspectes:
importància de los serveis prestats. •
existència en aquest àmbit territorial de condicions de mercat que permetin l’accés •els esmentats serveis o de la distorsió de la lliure competència
En aquest sentit, les esmentades resolucions.
La CMT en l’Informe 18 de juliol 2008 fa esment a aquesta qüestió, afirmant que la proli-feració dels supòsits de prestació transitòria gratuïta fa necessari delimitar la duració d’ aquesta transitorietat. Assenyala que es tracta d’un concepte jurídic indeterminat i que ha de ser la pròpia CMT que concreti el període en funció de com afecti al mercat l’acti-vitat objecte d’anàlisi (dependrà entre d’altres factors, de que existeixi o no competència en el municipi).
Per tant, quan es tracti de prestar el servei d’accés a internet de forma gratuïta i transitò-ria, la duració de la transitorietat haurà de valorar-se en cada cas concret.
54 Article 4.1, tercer paràgraf del Reial Decret 424/2005.
55 En efecte, tal com desenvoluparem més endavant, la prestació de serveis de comunicacions electròniques encara de forma transitòria precisa notificació a la CMT.
L’Ajuntament haurà de comunicar prèviament a la CMT aquesta circumstància, la dura-ció del període en que es portarà a terme aquesta prestació gratuïta i els objectius que es pretenen cobrir mitjançant la gratuïtat transitòria, per tal que aquesta comissió, en el seu cas, imposi condicions especials si considera que aquest servei afecta a la compe-tència, així com el període de duració.56
Referent a la prestació del servei d’informació ciutadana per part de l’ajuntament, la CMT (si bé com s’ha analitzat anteriorment exigeix la notificació de l’article 6.2 LGTel, en considerar que es tracta d’un servei de comunicacions electròniques a tercers) pel que fa a la seva prestació de forma gratuïta, afirma que:
“…Por cuanto se refiere a la utilización de una red inalámbrica (WiFi) por parte de un ayuntamiento para prestar a sus ciudadanos, de forma gratuita, un servicio de información ciudadana es conveniente recordar la doctrina constante de la Comisión Europea en este terreno (por todos, véase la Decisión de la Comisión Europea, de 30 de mayo de 2005, en el caso de Ayuda de Estado nº NN 24/2007 – República Checa, sobre la “Red Radio del Municipio de Praga) en el sentido de que no constituye una ayuda de estado contraria al artículo 87 del Tratado de la Unión Europea el establecimiento y operación, por parte de la autoridad local, de una red radio que permita a todos los ciudadanos de la áreas de cobertura el tener acceso gratuito en banda ancha (usando sus ordenadores portátiles, sus terminales móviles,..) limitado a las “websites” del sector público y a su contenido. Por tanto, si el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat notifica a esta Comisión su intención de establecer de una red WiFi con el fin de que sus ciudadanos puedan tener de forma transitoria acceso gratuito a servicios de información ciudadana que el mismo ayuntamiento u otro organismo oficial quiera, esta Comisión tendrá presente esta doctrina (…)”57.
És important posar de manifest que en les resolucions recents de 28 de novembre 200858, la CMT ja reconeix que quan es tracti d’un servei d’accés a base de dades (és a dir, a pàgines web d’administracions públiques), aquest es pot prestar gratuïtament sense límits temporals.
Suprimeix, per tant, per aquest cas, el requisit de la transitorietat i afirma que es pot prestar gratuïtament de forma permanent.
Cal, així mateix, tenir present, i així ho reconeix la pròpia CMT a la Resolució de la consulta de l’Ajuntament d’Avilés, que els costos d’aquest servei d’accés a informació ciutadana podran ser finançats amb ingressos públics.59 La qüestió del finançament de la xarxa es tracta a continuació.
56 Resolució 28 de novembre 2008, per la qual es dona resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament de Motril sobre diferents aspectes de l’explotació de xarxes i prestació de serveis de comunicacions electròniques.
57 En el mateix sentit, Resolució de 29 d’abril de 2008 (Ajuntament de Vilassar de Mar).
58 Resolució 28 de novembre 2008 (RO 2008/848) per la qual es dóna resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament d’Avilès en relació amb el finançament per mitjà de publicitat o patrocini del servei d’accés a internet sobre una xarxa pública de comunicacions electròniques sense fils de titularitat municipal, i Resolució de la mateixa data (RO 2008/1233), per la qual es dóna resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament de Motril sobre diferents aspectes de l’explotació de xarxes i prestació de serveis de comunicacions electròniques.
59 En efecte, en la resolució esmentada, la CMT admet que el servei d’accés a base de dades pot ser prestat per les Administracions Públiques sense exigir contraprestació econòmica i sense que s’imposin condicions per la seva possible afectació al mercat en aplicació de l’art. 4.1 del Reial Decret 424/2005.
Això, perquè d’acord amb el que la CMT explica en aquesta mateixa resolució, l’expressió “contraprestació econòmica” de l’art. 4 del Reial Decret 424/2005 es refereix a l’obtenció dels recursos necessaris per a l’explotació de la xarxa o prestació del servei, amb exclusió dels fons públics. Per tant, diferencia gratuïtat i contraprestació econòmica, i diu que un servei pot resultar gratuït per l’usuari final malgrat l’operador rebi una contraprestació econòmica que provingui d’activitats derivades de l’explotació de la xarxa o prestació del servei, com ara la publicitat.
- 46 - - 47 -
· 5. O
BLIG
AC
ION
S I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L’E
XER
CIC
I DE
L’AC
TIVITAT D’O
PE
RA
DO
R D
E TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ··
5.
OB
LIG
AC
ION
S I
CO
ND
ICIO
NS
PE
R A
L’E
XER
CIC
I D
E L
’AC
TIVI
TAT
D’O
PE
RA
DO
R D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
5.2.4 Finançament públic de la xarxa
Pel que fa al finançament públic de la xarxa, la CMT s’ha pronunciat en el sentit següent: (per a totes, Resolució de la CMT de 27 de maig de 2004 relativa a la consulta formulada per l’Ajuntament de Barcelona):
“...En cuanto a la financiación de la actividad con cargo a los presupuestos municipales hemos de señalar una vez más que, como ya se ha indicado anteriormente, los Ayuntamiento al establecer y explotar una red pública de telecomunicaciones, habrán de operar en el mercado de las telecomunicaciones como un agente económico más, sin prevalerse de su condición de Administración Pública, v.gr., neutralizando pérdidas con transferencias de fondos públicos municipales. Ello podría suponer una clara ventaja competitiva respecto de sus posibles competidores en el mercado y una barrera de entrada para éstos en el mismo mercado ya que no podrían replicar la actividad al no poder obtener, ni siquiera, el retorno de la inversión que deben realizar.
Por lo tanto, la financiación de la red deberá, en todo caso, realizarse por medio de los rendimientos de la explotación de la misma en un régimen de libre competencia (...).”
En tot cas, quan l’administració actuï com un operador més en el mercat en competència s’haurà de subjectar, si més no, a les mateixes regles que la resta dels operadors, el que implica que no podrà rebre ajuts públics que distorsionin la competència, ni neutralitzar pèrdues amb transferències de fons públics ni altres partides públiques sense complir amb els requisits legals del finançament públic i de la competència.
Amb caràcter general, el finançament dels serveis considerats d’interès general per part de les administracions públiques és legítim si amb això no s’està concedint cap avantatge a una empresa que competeixi amb d’altres empreses.
Així doncs, en principi, serà legítim el finançament públic d’infraestructures de xarxes sense fils que siguin necessàries per prestar un servei que es consideri inclòs entre les responsabilitats de l’administració envers els ciutadans i que es limiti a les necessitats d’aquest servei, o que el mercat mai no el realitzaria en les mateixes condicions i, en general, quan no s’afavoreixi selectivament una empresa.60
Pel que fa al finançament d’aquests serveis d’interès general, obtenir aquest finança-ment de fons externs61 al propi municipi sempre garantirà una millor viabilitat del pro-jecte, atès que es poden garantir tots els requisits que disposa la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions i el Tribunal de la Unió Europea i, evitar així les problemàtiques d’un finançament municipal directe.
Pel que fa al règim de subvencions i d’ajudes públiques de la xarxa, ens haurem de re-metre a la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvenciones (LGSub) que és la normativa que regula les vies de finançament de i per a les administracions públiques en general.62
60 La actividad de las AAPP en el sector de las telecomunicaciones Catálogo de buenas prácticas. CMT, 2005. Madrid. www.cmt.es
61 La Llei 2/2004, de 4 de juny, de millora de barris, àrees urbanes i viles que requereixen una atenció especial, pot incloure projectes de societat de la informació en la millora i regeneració de les zones beneficiàries dels ajuts de la citada llei. Per tant, això implica que projectes de xarxes municipals poguessin ser destí de les assignacions corresponents en concepte d’alternatives socials i/o econòmiques per la zona. En tot cas, s’haurien de respectar els criteris dels ajuts i la finalitat amb la qual es van sol·licitar.
62 Vid. Nota 55.
En aquest sentit, l’apartat 2 de l’article 8 de l’LGSub estableix com a principi general d’actuació de l’administració que, quan els objectius que es vulguin assolir afectin al mercat, l’orientació de la subvenció o ajuda haurà de dirigir-se necessàriament a corregir deficiències clarament identificades i els seus efectes hauran de ser mínima-ment distorsionadors.
En aquest sentit, pel que fa als principis que ha de regir el règim de concessió de les subvencions i ajudes públiques, l’article 8.3 de l’LGSub disposa que es realitzarà d’acord als principis de:
Publicitat, transparència, concurrència, objectivitat, igualtat i no discriminació. •
Eficàcia en el compliment dels objectius fixats per l’administració atorgant i eficiència •en l’assignació i utilització dels recursos públics.
La CMT afirma al respecte que (“La actividad de las AAPP en el sector de las telecomu- nicaciones Catálogo de buenas prácticas. Comisión del Mercado de las Telecomunicacio-nes Madrid):
“... Además, habrán de aplicarse estos principios (los del art. 8.3 LGSub), tanto a los servicios que estas empresas subvencionen, como a la financiación que ellas mismas reciban de otras Administraciones Públicas, teniendo siempre presente que su orientación debe dirigirse a corregir fallos de mercado y no deben distorsionarlo.
Implícitamente, en esta normativa se permite la subvención directa o indirecta de las actividades de estas entidades, sea para cubrir sus costes o para subvencionar los precios a usuarios finales, siempre y cuando se haya detectado un fallo de mercado. Esto significa que allí donde el libre juego de la competencia cubre la demanda de los servicios de telecomunicaciones no habría lugar para este tipo de subvenciones. Asimismo, si de lo que se trata es de estimular esta demanda, es posible la subvención de las actividades de los operadores, pero su gestión y otorgamiento deberán cumplir con los principios de publicidad, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación que exigen que puedan concurrir todas las empresas interesadas, en igualdad de condiciones.
En cuanto a la eficacia en el cumplimiento de objetivos, la articulación de este tipo de medidas habrá de tomar en cuenta los de la Ley General de Telecomunicaciones, entre los que figuran, además del fomento de la competencia, la neutralidad tecnológica así como la promoción de inversiones eficientes en materia de infraestructuras, y el fomento de la innovación. Por ejemplo, se trataría de estimular los servicios de banda ancha, con independencia de la tecnología utilizada para su prestación.
Por último, en lo que se refiere a la constitución y financiación de las actividades de las empresas públicas, será necesario que la inversión responda al principio del inversor en una economía de mercado.
Ahora bien, esta prohibición decaería para aquellos servicios en determinadas áreas geográficas donde no existe una oferta de servicios real o potencial, y donde la apertura de un procedimiento de concurso para otorgar una subvención, abierto a los distintos operadores, no fuera posible porque no hubiera ninguno interesado”.
- 48 - - 49 -
· 5. O
BLIG
AC
ION
S I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L’E
XER
CIC
I DE
L’AC
TIVITAT D’O
PE
RA
DO
R D
E TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ··
5.
OB
LIG
AC
ION
S I
CO
ND
ICIO
NS
PE
R A
L’E
XER
CIC
I D
E L
’AC
TIVI
TAT
D’O
PE
RA
DO
R D
E T
ELE
CO
MU
NIC
AC
ION
S ·
5.2.5 Esponsorització
Una de les possibilitats que existeix en la prestació del servei a l’usuari final és el de finançament per un tercer de la xarxa per raons comercials, publicitàries, etc. En aquest cas, s’establirien els acords de patrocini o publicitat amb les entitats i/o empreses cor-responents per tal que aquestes sufraguessin una gran part o tot el cost de l’activitat.
Així doncs, l’accés a Internet és gratuït o a costos per sota de mercat per l’usuari perquè està finançat a través de la publicitat que la pròpia connexió incorpora. Aquesta publici-tat pot ser tant d’empreses com de comerços del propi municipi mitjançant la inclusió en la connexió de Pop ups, in banners, etc.
És important demostrar la viabilitat econòmica. És a dir, que els costos que es generin pel fet d’oferir un servei gratuït o a costos molt reduïts poden ser integrament coberts per una font d’ingressos externa a l’activitat principal, com és el cas de la publicitat.
Precisament, la CMT s’ha pronunciat recentment sobre aquesta qüestió en la Resolució de 28 de novembre 2008 per la qual es dona resposta a la consulta formulada per l’Ajuntament d’Avilès en relació amb el finançament per mitjà de publici-tat o patrocini del servei d’accés a internet sobre una xarxa pública de comuni-cacions electròniques sense fils de titularitat municipal.
Aquest Ajuntament planteja a la CMT la possibilitat d’oferir als seus ciutadans accés gra-tuït a internet, obtenint finançament mitjançant un sistema de patrocini/publicitat.
La CMT respon afirmativament i considera que la possibilitat d’obtenir recursos mitjan-çant fonts de finançament obertes a la resta d’operadors, com ara les activitats publici-tàries i de patrocini, resulta adequada en la mesura que constitueix una font d’ingressos externa i diferenciada. Per evitar que per aquesta via es vulneri la prohibició d’ús de fons públics, s’aplicarien les previsions de l’article 8.4 LGTel (separació de comptes i principis de neutralitat, transparència i no discriminació).
La resolució esmentada realitza, així mateix i a petició de l’Ajuntament d’Avilés, un anàlisi dels diferents tipus d’entitats que podrien finançar el servei d’accés a internet mitjançant patrocini o publicitat.
Així, en el cas de les societats i fundacions privades podrien finançar el servei mit-jançant patrocini/publicitat, en la mesura que no percebin cap tipus de fons del propi Ajuntament (la CMT inclou en aquest supòsit a les entitats que hagin signat algun tipus de contracte amb l’Ajuntament o entitat adscrita a aquesta administració pública).
En el cas de les societats mercantils de capital públic i fundacions públiques, con-sidera que no haurien d’actuar com a patrocinadors, en la mesura que podria suposar l’existència d’un finançament públic de caràcter indirecte, donant lloc a subvencions creuades, així com una possible ingerència de l’Ajuntament, en el cas que participés en els òrgans de govern d’aquestes entitats. Així mateix, les caixes d’estalvis haurien d’evi-tar les aportacions, si l’Ajuntament exerceix el control efectiu dels seus òrgans de govern i també si reben fons del propi Ajuntament.
Es tracta, en definitiva, d’evitar el finançament públic per via indirecta en la mesura que podria suposar “una clara desventaja competitiva para el resto de los operadores”.
5.2.6 Desplegament de xarxa
En el desplegament de la xarxa, la normativa d’aplicació se centra en aspectes mediam-bientals tant pel que fa al desplegament d’antenes o elements radiants, com a les condi-cions d’utilització d’infraestructures de xarxa de terceres parts.
Desplegament d’antenes (elements radiants) i d’equips: ordenació ambiental municipal
Els ajuntaments poden regular el desplegament de les xarxes de telecomunicacions des del punt de vista urbanístic i mediambiental. Si bé aquesta normativa és molt rellevant per al desplegament d’antenes de telefonia mòbil i radioenllaços fixos d’elevada potèn-cia, en el cas de les xarxes Wi-Fi/WiMAX no planteja restriccions particulars a causa de les reduïdes dimensions de les antenes utilitzades habitualment, fàcilment integrables a l’entorn (en molts casos són ‘planes’) i amb requisits mínims de fixació 63.
Igual que en la resta de xarxes sense fils, a les xarxes Wi-Fi és d’aplicació la normativa del valor màxim d’exposició a radiacions electromagnètiques per als éssers humans que estableixen els diferents organismes regulatoris. Aquestes limitacions impliquen l’establiment d’una distància de seguretat presa des de l’antena dins de la qual no es permet l’accés a les persones. Per a establir aquests límits les administracions han utilit-zat com a referència els estudis realitzats per l’Organització Mundial de la Salut, i la Unió Europea ha establert uns nivells màxims d’exposició a la radiació electromagnètica, que la normativa espanyola ha adoptat al Reial decret 1066/2001. En aquest decret, la densitat de potència màxima d’exposició es fixa en 10 W/m2.
En el cas espanyol, les comunitats autònomes tenen la potestat d’establir nivells mà-xims d’exposició més restrictius que els fixats per la normativa nacional. A Catalunya, la Generalitat ha fixat en el Decret 148/2001 una densitat de potència màxima de 4,5 W/m2 en les freqüències que opera el Wi-Fi.
Com es mostra a l‘Annex II de l’LGTel, en el pitjor dels casos, la distància de seguretat per antenes Wi-Fi a la normativa catalana és de 14 cm., fet que no suposa un condicionant important per al desplegament.
Ús d’infraestructura fixa d’altres operadors
Una gran part de les xarxes públiques sense fils existents fan ús en major o menor me-sura de xarxes de comunicacions subministrada per altres operadors com serveis de banda ampla majorista. Així, moltes iniciatives de xarxes Wi-Fi estan basades en l’ús de línies ADSL o de cable contractades amb un operador de telecomunicacions fixes, per a dotar de connectivitat als punts d’accés que es despleguen, connectar xarxes d’accés a xarxes troncals i suportar aquestes xarxes troncals.
Per fer ús de les xarxes de tercers, l’operador sense fils que contracta serveis de con-nexió a altres operadors, ha de tenir en compte les clàusules d’utilització del servei. En concret, en els serveis dirigits al mercat minorista, els operadors estableixen condicions de contracte que no permeten l’ús del servei contractat per a proporcionar serveis a tercers. Així, la majoria d’operadors prohibeixen explícitament per contracte l’ús dels serveis de banda ampla proporcionats mitjançant ADSL o cable mòdem per a compar-tir o comercialitzar accessos a altres usuaris o fora de les seva ubicació64. Mitjançant aquestes clàusules, els operadors pretenen protegir el seu mercat minorista evitant la compartició d’accessos entre diversos usuaris i la comercialització de serveis minoris-tes desagregant el servei contractat.
Quan s’incompleixen les regles del contracte amb l’operador que subministra la con-nexió a Internet basada en ADSL o cable mòdem i s’utilitzen per a proporcionar accés
63 Les mides típiques d’aquestes antenes i els equips varien de 10 a 60 cm.
64 El text que inclou Telefònica referent a això en el seu contracte d’ADSL és la següent: “Queda expresamente prohibida la realización de actos de reventa o comercialización del Servicio ADSL a terceros ajenos a la prestación del Servicio ADSL o, en cualquier caso, de compartición de recursos fuera del domicilio para el que se haya solicitado la provisión del Servicio ADSL”. Altres operadors com Ono, Wanadoo o Ya.com inclouen clausules similars en els seus contractes.
- 50 -
· 5
. O
BLI
GA
CIO
NS
I C
ON
DIC
ION
S P
ER
A L
’EXE
RC
ICI
DE
L’A
CTI
VITA
T D
’OP
ER
AD
OR
DE
TE
LEC
OM
UN
ICA
CIO
NS ·
Conclusions
a tercers, l’operador sense fils pot ser demandat per l’operador d’infraestructura fixa per incompliment de contracte, i existeix la possibilitat de reclamar danys i perjudicis per lucre cessant en usuaris potencials del servei. Així mateix, independentment de les accions que pugui portar a terme el prestador del servei d’infraestructura fixa, en el codi penal es castiga la facilitació d’accés a serveis interactius sense consentiment del prestador d’aquests, sigui amb fins comercials o sense ànim de lucre.65
5.2.7 Protecció de dades, confidencialitat i registre de tràfic65
Igual que en la resta d’activitats comercials, els operadors de xarxes públiques sense fils han de respectar les directrius que marca la Llei orgànica de protecció de dades (LOPD) per al registre i tractament de dades personals. Això suposa que les dades dels clients han de ser emmagatzemades sota unes determinades condicions de seguretat, restringir el seu accés per als fins i a les persones que marca la llei i les dades no poden ser cedides a terceres parts sense consentiment dels usuaris. Com és lògic, en aquells casos on no es recullen dades del client (accessos gratuïts o mitjançant targeta de prepa-gament), aquesta regulació no és aplicable. L’experiència dels ajuntaments en la gestió de dades dels ciutadans permet complir aquest requisit, ja que la regulació no estableix requisits addicionals per a l’explotació de xarxes de telecomunicació.
Respecte a la confidencialitat de la informació transmesa a través de la xarxa, la Llei ge-neral de les telecomunicacions estableix les següents directrius a l’article 36:
“1.- Cualquier tipo de información que se transmita por redes de comunicaciones electrónicas podrá ser protegida mediante procedimientos de cifrado.
2.- El cifrado es un instrumento de seguridad de la información. Entre sus condiciones de uso, cuando se utilice para proteger la confidencialidad de la información, se podrá imponer la obligación de facilitar a un órgano de la Administración General del Estado o a un organismo público, los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado, así como la obligación de facilitar sin coste alguno los aparatos de cifra a efectos de su control de acuerdo con la normativa vigente.”
La Llei indica que és legal establir procediments de xifrat per augmentar la confidenci-alitat de les transmissions que es realitzin a través del model d’operador neutral, encara que no obligatori. En el cas que s’opti per algun tipus d’esquema de xifrat, aquest haurà d’estar disponible per a ser lliurat als òrgans de l’Administració general de l’Estat que tinguin atribucions per a intervenir les comunicacions que s’efectuen a través dels ope-radors de telecomunicació.
Pel que fa a les obligacions de registre de dades de tràfic, cal fer referència a la Llei 25/2007, de 18 d’octubre, de conservació de dades relatives a les comunicacions electròniques i a las xarxes públiques de comunicacions, mitjançant la qual es modifica l’article 33.1 LGTel (relatiu al secret de les comunicacions) i es deroga l’arti-cle 12 de la Llei 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic.
65 “Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente…3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista”.
- 53 -
· 6. C
ON
CLU
SIO
NS ·
PRIMERA
En relació a les xarxes sense fils municipals, cal diferenciar quan el servei de comunica-cions electròniques es presta en règim d’autoprestació o quan es tracta d’una “xarxa pública”, és a dir, disponible al públic en general.
La importància d’aquesta diferenciació radica en què el règim d’“autoprestació” suposa un règim d’exempció de les obligacions d’obtenció de títols habilitants per l’accés als mercats d’explotació de xarxes i de prestació de serveis.
Es consideren supòsits d’autoprestació:
La interconnexió de les seus municipals (el personal adscrit als diferents serveis •municipals és qui gaudeix de la prestació del servei).
La dotació de connectivitat a usuaris amb mobilitat (brigades, policies...). •
El control de dispositius a distància (panells informatius, reg automàtic...). •
Els serveis d’accés a Internet en edificis municipals (ex. biblioteques o centres •culturals), i inclús en les seves immediacions, que acullin serveis que per la seva naturalesa i vinculació amb els usuaris sigui necessària aquesta prestació per a la satisfacció dels fins que li són propis.
SEGONA
Estem davant d’una xarxa pública de comunicacions electròniques quan aquesta està “disponible al públic en general”. L’LGTel, la defineix com “una xarxa de comunica-cions electròniques que s’utilitza, en la seva totalitat o principalment, per a la prestació de serveis de comunicacions per al públic” (Apartat 26 de l’Annex II de l’LGTel)
Quan ens trobem davant d’una xarxa pública, l’ajuntament s’haurà de constituir com a operador mitjançant la notificació de l’article 6.2 LGTel a la CMT, i haurà de respectar les condicions de l’article 8.4 LGTel (principis de neutralitat, transparència i no discrimina-ció i separació de comptes), així com les previsions generals establertes en l’LGTel i el RD 424/2005.
L’obligació de notificació de l’article 6.2, tractant-se d’una xarxa pública, neix malgrat el caràcter transitori del servei de telecomunicacions.
- 54 - - 55 -
· 6. C
ON
CLU
SIO
NS ··
6.
CO
NC
LUS
ION
S ·
TERCERA
Dins l’àmbit de les xarxes públiques de comunicacions electròniques, que per tant, comporten que l’administració local hagi d’assumir la condició d’operador de telecomu-nicacions, es recullen, legalment, els següents supòsits:
Explotació de xarxes de comunicacions electròniques. •
Prestació de serveis de comunicacions electròniques. •
Per explotació de xarxes de comunicacions electròniques, d’acord amb la defi-nició recollida a l’Annex II de l’LGTel cal entendre “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”.
Per prestació de serveis de comunicacions electròniques, l’LGTel entén “el prestat generalment a canvi d’una remuneració que consisteix, en la seva totalitat o principalment, en el transport de senyals mitjançant xarxes de comunicacions electròniques”.
QUARTA
La intervenció de les administracions en el sector dels accessos de banda ampla (pre-ferentment per a donar accés a Internet a través de xarxes tipus Wi-Fi) es produeix nor-malment, en dos tipus d’ escenaris:
En zones on cap inversor privat ni públic està prestant aquest servei • (com és el cas dels municipis sense cobertura ADSL).
En zones on ja s’està prestant per part d’operadors privats • , i en concurrència amb ells.
Segons ens trobem en un o altre supòsit, variaran les condicions per l’accés al mercat i el finançament de l’activitat.
CINQUENA
La instal·lació per part d’un ajuntament, d’equipaments Wi-Fi per a posar les antenes a disposició dels operadors interessats en la seva explotació, pot ésser considerada com una activitat de naturalesa patrimonial.
El procediment per la seva utilització o aprofitament variarà en funció de quina es consi-deri que és la naturalesa de les antenes Wi-Fi, és a dir, en funció de si es considera que són béns de domini públic o si, pel contrari, es poden considerar béns patrimonials.
SISENA
En funció del grau d’intervenció de l’administració local, en aquesta creació i/o establi-ment de la xarxa, i del grau de competència existent al municipi, es podrà també acudir a l’expedient d’acció concertada, com a activitat de foment, prevista als articles 131 a 133 del ROAS.
SETENA
Totes les activitats no essencialment patrimonials (explotació comercial o com a ope-rador majorista i prestació de serveis a tercers), es poden agrupar sota la terminologia genèrica d’“activitats de telecomunicacions”. Per tal de valorar si implica una “activitat econòmica” en el sentit de l’article 136 ROAS, i pel que fa a l’expedient administratiu, cal analitzar la situació prèvia en la què es troba el municipi per a la implantació del servei i determinar si ens trobem en una zona amb o sense competència.
VUITENA
En el cas d’explotació comercial de la xarxa per part de l’ajuntament (en que aquest, per tant, seria operador d’operadors, atès que mantindria el control i gestió de la xarxa):
En un àmbit sense competència, es podria recórrer a l’expedient d’acció concertada, •com a activitat de foment, prevista als articles 131 a 133 del ROAS.
En un àmbit amb competència, caldria tramitar l’expedient d’activitat econòmica •previst a l’article 136 del ROAS.
Com la xarxa o la capacitat excedent de la xarxa corporativa es posaria a disposició de tercers, caldria acudir als instruments jurídics previstos a la normativa sobre contracta-ció pública local.
NOVENA
En el cas de prestació de serveis al ciutadà per part de l’ajuntament, també caldrà analitzar dues situacions:
En zones sense competència: • caldrà referir-se a l’acció de foment impulsada per l’administració mitjançant la gestió del servei per part d’aquesta. Estaríem, per tant, davant d’una acció de foment genèrica de l’administració on caldria justificar l’interès públic de la intervenció que ha d’anar referida a l’activitat de foment.
En zones amb competència: • caldria tramitar l’expedient d’activitat econòmica previst a l’article 136 del ROAS i recórrer a les formes de gestió legalment previstes.
DESENA
La problemàtica de la gratuïtat del servei no deriva de l’incompliment o no de les normes sectorials de les telecomunicacions, sinó del règim de competència en un mer-cat liberalitzat. La possible prestació gratuïta dels serveis hauria de respondre a un pro-jecte empresarial assumible per un operador de manera que no impliqui distorsions a la lliure competència.
Per tant, s’ha de concloure que segons la CMT, la regla general és que aquests serveis es prestin a canvi d’una remuneració econòmica, si bé no està prohibida la prestació gratuïta, sempre que es faci de forma excepcional i no impliqui distorsions de la lliure
- 56 -
· 6
. C
ON
CLU
SIO
NS ·
competència. L’ajuntament, abans de prendre una decisió, haurà de valorar, en tot cas, els elements següents:
Les característiques del servei (p.e. nivell de qualitat, velocitat, ...). •
La posició en el mercat que ocupa l’operador públic. •
L’existència d’altres operadors del mateix servei, o d’un altre substituïble, interessats •a concórrer en el mateix àmbit territorial.
Aquesta afirmació apareix matisada en referència a la prestació transitòria de serveis de comunicacions electròniques i a la prestació de serveis d’informació ciutadana. En aquest darrer cas, la prestació del servei podrà ser gratuïta amb caràcter permanent.
ONZENA
Quan l’Administració actuï com un operador més al mercat en competència s’haurà de subjectar, almenys, a les mateixes regles que la resta dels operadors, el que implica que no podrà rebre ajuts públics que distorsionin la competència ni neutralitzar pèrdues amb transferències de fons públics ni d’altres partides públiques sense acomplir amb els requisits legals del finançament públic i de la competència.
DOTZENA
El règim de concessió de les subvencions i ajudes públiques (tant els serveis que els ajuntaments subvencionin, com el finançament que aquests rebin d’altres administraci-ons), ha d’efectuar-se d’acord als principis de l’article 8.3 de l’LGSub (publicitat, transpa-rència, concurrència, objectivitat, igualtat i no discriminació; i eficàcia en el compliment dels objectius fixats per l’administració atorgant i eficiència en l’assignació i utilització dels recursos públics).
La seva orientació és corregir les fallades del mercat i no distorsionar-lo. Per tant, segons la CMT, on hi ha competència no serien possibles aquestes subvencions. Ara bé, si el que es tracta és d’estimular la demanda, és possible la subvenció de les activitats dels operadors respectant els principis esmentats.
Aspectesjurídics deldesplegamentde les xarxessense filsd’iniciativamunicipal