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| 227 de agosto de 2015 |

La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, publicada en el BOE de 15 de julio, tiene establecida su en-trada en vigor el 1 de enero de 2016.

La principal novedad en la nueva regulación que esta Ley introduce en la normativa del sector asegurador es la transposi-ción de la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio, conocida como Directiva Solvencia II, que implica la introducción de un nuevo sistema de solvencia basado en el riesgo y sus con-secuentes cambios en la gestión de las entidades de seguros y en la actuación de las autoridades. Este nuevo escenario supone la derogación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), excepto en lo que concier-ne a las mutuas de seguros, cooperativas de seguros y mutuali-dades de previsión social, y otras disposiciones, señaladas en la disposición derogatoria, letra b) de la nueva Ley 20/2015.

Consecuencia de este cambio en la regulación de la actividad aseguradora, son las modificaciones que se introducen en diver-sas normas, a saber: Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (modificaciones para especificar que, en los seguros personales, el asegurado o tomador no tiene obligación de co-municar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado; y se regulan por primera vez los seguros de decesos y de dependencia); Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (se introduce como alterna-tiva a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo; se dota de mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente

SUMARIO Página

n  Actualidad

Resumen de las principales novedades de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

La nueva disciplina en el sector de los seguros . . . . . . . . . . 3

n  Entrevista

Flavia Rodríguez Ponga Directora General de Seguros y Fondos de Pensiones . . . 5

n  Opinión

El asegurador de caución de la Ley 57/1968 (cantida-des adelantadas en compra/cooperativa de vivienda) no se encuentra entre los responsables civiles del ar-tículo 117 del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

Una reforma del sector asegurador que replantea el negocio y la práctica legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

La nueva Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras: ¿su-pervisión técnica o control gubernamental? . . . . . . . . . 12

Nueva normativa aseguradora de supervisión y sol-vencia los tres pilares de un enfoque dinámico basado en el riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Resumen de las principales novedades de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras

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de la vivienda frente al promotor, y se introducen modificacio-nes referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción); Texto refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones –Real Decreto legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (su modificación supone la ampliación de las po-sibilidades operativas de los fondos de pensiones abiertos para favorecer las economías de escala y la diversificación de las políti-cas de inversión y de la gestión de inversiones; también regula la comisión de control del fondo abierto de empleo); Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (su modificación supone la actualización de la regulación de la actuación del Consorcio de Compensación de Seguros en los procedimientos concursales); Ley 13/1996 y Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF (se modifican para ade-cuarlas a lo dictado por la STJUE de 11 de diciembre de 2014, asun-to C-678/11); Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros –Real Decreto legislativo 7/2004, de 29 de octubre– (en la reforma se ha de destacar la ampliación del recargo del seguro de riesgos extraordinarios a los seguros obligatorios de responsa-bilidad civil de vehículos automóviles, y en materia de liquidación de entidades aseguradoras se introducen modificaciones en rela-

ción con las normas sustantivas y de procedimiento para reforzar los mecanismos de liquidación administrativa en beneficio de los acreedores por contrato de seguro); Texto refundido de la Ley so-bre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor –Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre– (su modificación establece la obligatoriedad de adhesión a los con-venios de indemnización directa, y con la finalidad de agilizar la asistencia a los lesionados de tráfico, las entidades aseguradoras se podrán adherir a convenios sectoriales de asistencia sanitaria así como a convenios de indemnización directa de daños persona-les); Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y re-aseguros privados (a destacar, la supresión del Registro de auxi-liares asesores y se unifica la terminología del auxiliar, pasando a denominarse «colaborador», y la obligación del corredor de pre-sentar un número suficiente de contratos adecuado a cada opera-ción, para poder realizar un análisis objetivo); Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación (se reforma para ampliar la regulación de los supuestos de imposibilidad de funcionamiento normal de las Cámaras como consecuencia de un desequilibrio financiero). n

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La nueva disciplina en el sector de los seguros

La estructura del análisis de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordena-ción, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reasegu-

radoras, se ordena en tres apartados res-pondiendo a los tres grandes puntos de interés que la misma norma contiene: el primero, I, su entrada en vigor; el segun-do punto, II, el núcleo sustantivo de la Ley, su propia regulación, el nuevo régimen de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras; y en último lugar, el apartado III, las mo-dificaciones que la nueva ordenación en el sector asegurador conlleva en otras dispo-siciones de nuestro ordenamiento jurídico.

ILa publicación de la Ley 20/2015, de

14 de julio, ha tenido lugar en el BOE núm. 168, de 15 de julio, y su entrada en vigor se producirá, conforme a su disposición final vigésima primera, apartado 1, el 1 de enero de 2016, con unas determinadas excep-ciones establecidas en la citada disposi-ción adicional, en su apartado 2, a saber: la disposición transitoria decimotercera (Régimen transitorio de las modificaciones introducidas en la Ley de Contrato de Segu-ro a través de la disposición final primera de esta Ley), y la disposición adicional decimo-sexta (Introducción progresiva de las auto-rizaciones establecidas por esta Ley y otras medidas de adaptación a Solvencia II), que entran en vigor el 16 de julio de 2015; las disposiciones transitorias cuarta y décima (Régimen transitorio en las condiciones de ejercicio de las mutualidades de previsión social que no hayan obtenido autorización administrativa de ampliación de prestacio-

nes, y Ámbito de aplicación del régimen especial de solvencia) que han de entrar en vigor el 1 de septiembre de 2015; y, por úl-timo, la disposición final novena (Modifica-ción del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) que entrarán en vigor el 1 de julio de 2016.

IIEl interés público que caracteriza al ob-

jeto social de las entidades que configuran el sector asegurador, conlleva la exigencia de un régimen que garantice su solvencia para poder cumplir con dicho objeto social, en aras de poder garantizar que cuando se produzca la situación de una obligada indemnización por acaecer un siniestro, objeto de la previa contratación del seguro, la entidad ostente una situación de solvencia suficiente para ha-cer frente a su obligación social.

Mediante esta Ley 20/2015 se incorporan al Derecho español la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II), y la Di-rectiva 2011/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2011 por la que se modifican las Directivas 98/78/CE, 2002/67/CE y 2009/138/CE, en lo relativo a la supervisión adicional de las entidades financieras que forman parte de un conglo-merado financiero.

Estas incorporaciones han sido valo-radas en el sentido de sustituir el vigente texto refundido de la Ley de Ordenación

y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por esta nueva Ley que integra, la normativa comunitaria indicada en el párrafo anterior, y su consi-guiente nuevo sistema de solvencia, y otras normas consecuencia de la evolución del mercado asegurador. Se ha de advertir que la transposición de la Directiva Solvencia II se completará a nivel reglamentario, junto con el desarrollo de determinadas previsio-nes contenidas en la propia Ley, y todo ello sin perjuicio de las medidas de ejecución que la Comisión Europea dicte.

La base del sistema contenido en la Directiva Solvencia II radica en el estableci-miento de un marco legal dentro del cual las entidades aseguradoras y reaseguradoras puedan operar en un único mercado interior.

La citada Directiva articula una con-cepción de la solvencia de dichas entidades basada en tres pilares que se refuerzan mu-tuamente. El primero constituido por reglas uniformes sobre requerimientos de capi-tal determinados en función de los riesgos asumidos por las entidades, adoptándose así un enfoque basado en el riesgo; el se-gundo de los pilares está integrado por un nuevo sistema de supervisión con el objetivo de fomentar la mejora de la gestión interna de los riesgos por las propias entidades; y el tercero, está constituido por las exigencias de información y transparencia de los as-pectos clave de los riesgos que asumen las entidades y su forma de gestión.

El esquema ha sido completado con los desarrollos normativos y las medidas de ejecución derivadas de la nueva estruc-tura de supervisión diseñada en este cam-

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po por el establecimiento de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubi-lación, mediante el Reglamento (CE) nº 1094/2010, de 24 de noviembre.

Realizado esta exposición preliminar y sucinta de las claves de elaboración de la Ley 20/2015, de 14 de julio, el siguien-te paso puede consistir en una relación de la estructura y contenido de la misma, básicamente puede resumirse que consta de 213 artículos (estructurados en ocho Tí-tulos y uno Preliminar), 20 disposiciones adicionales, 13 transitorias, una derogato-ria, 21 finales y un Anexo sobre Ramos de seguro.

El Título Preliminar establece su ob-jeto, ámbito de aplicación y definiciones. Identifica a la Dirección General de Segu-ros y Fondos de Pensiones, como autori-dad nacional de supervisión, sin perjuicio de las facultades de supervisión y de regu-lación del Ministro de Economía y Compe-titividad, y de las que puedan corresponder a las CC.AA.

El Título Primero se refiere a la distri-bución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de manera que las CC.AA. que hayan asumido com-petencias en materia de supervisión de seguros y reaseguros privados deberán colaborar de forma más estrecha y eficaz entre sí y con la Administración General del Estado, puesto que se exige una uni-formidad en las normas reguladoras de la supervisión para facilitar la relación entre entidades aseguradoras nacionales, con las de la Unión Europea, y todas ellas con los mercados internacionales.

El Título Segundo regula las condicio-nes para la obtención de la autorización administrativa como requisito previo para el acceso al ejercicio de la actividad asegu-radora o reaseguradora. También regula el régimen jurídico de las mutuas de segu-ros, cooperativas de seguros y mutualida-des de previsión social, aunque para estas entidades se mantiene en vigor el régimen contenido en el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de seguros privados de 2004, hasta que se realice una regulación específica de las mutuas.

En el Título Tercero se regula la exigen-cia de un eficaz sistema de gobierno de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, es decir, en este Título se contiene una de las novedades de la Directiva Solvencia II. El sistema de gobierno incluye las funcio-nes fundamentales de gestión del riesgo, cumplimiento, auditoría interna y actua-rial. Los requisitos de capital deben estar cubiertos con fondos propios, que deben clasificarse con arreglo a criterios de cali-dad, seguridad y disponibilidad. El capital de solvencia obligatorio se medirá de tal modo que se garantice que todos los ries-gos cuantificables a los que una empresa

de seguros o de reaseguros está expuesta se tengan en cuenta y cubrirá las activida-des existentes y las nuevas que se espera realizar en los doce meses siguientes. En el ámbito de Solvencia II los requerimien-tos de capital de solvencia comportan dos niveles de exigencia: uno el capital de sol-vencia obligatorio, variable en función del riesgo asumido por la entidad y basado en un cálculo prospectivo, y el otro, el capital mínimo obligatorio, configurado como un nivel mínimo de seguridad.

En el Título Cuarto se regula el conjun-to de potestades y facultades que permi-tan a la autoridad supervisora española de seguros velar por el ejercicio ordenado de la actividad aseguradora y reaseguradora. Se regula en especial la supervisión por inspección.

El Título Quinto relativo a la supervi-sión de grupos de entidades asegurado-ras y reaseguradoras, incluye la evaluación de su solvencia, de las concentraciones de riesgo y de las operaciones de intragrupo

El Título Sexto recoge los mecanismos que la autoridad supervisora tiene para afrontar situaciones de deterioro financie-ro de las entidades, incluyendo medidas de control especial; y por su parte, en el Tí-tulo Séptimo se regulan los procedimien-tos de revocación, disolución y liquidación, y finalmente en el Título Octavo, se recoge el régimen de infracciones y sanciones.

IIIEn este epígrafe III, tal y como se indi-

caba al principio de este análisis de la Ley 20/2015, se contiene una básica referencia a los cambios normativos que, las modifi-caciones que en el ámbito asegurador in-troduce la citada Ley, se realizan en otras disposiciones legales.

A destacar en primer lugar, la dero-gación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Segu-ros Privados (aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), excepto en lo que concierne a las mutuas de seguros, cooperativas de seguros y mutualidades de previsión social, y otras disposiciones, señaladas en la disposi-ción derogatoria, letra b) de la nueva Ley 20/2015, como ya ha quedado reseñado anteriormente.

Otras modificaciones operadas son las llevadas a cabo sobre: Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (modificaciones para especificar que, en los seguros personales, el asegurado o to-mador no tiene obligación de comunicar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado; y se regu-lan por primera vez los seguros de decesos y de dependencia); Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edifi-cación (se introduce como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la

obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo; se dota de mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, y se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción); Texto refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones –Real Decreto le-gislativo 1/2002, de 29 de noviembre (su modificación supone la ampliación de las posibilidades operativas de los fondos de pensiones abiertos para favorecer las eco-nomías de escala y la diversificación de las políticas de inversión y de la gestión de inversiones; también regula la comisión de control del fondo abierto de empleo); Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (su modificación supone la actualización de la regulación de la actuación del Consorcio de Compensación de Seguros en los pro-cedimientos concursales); Ley 13/1996 y Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF (se modifican para adecuarlas a lo dictado por la STJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto C-678/11); Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Se-guros –Real Decreto legislativo 7/2004, de 29 de octubre- (en la reforma se ha de destacar la ampliación del recargo del seguro de riesgos extraordinarios a los se-guros obligatorios de responsabilidad civil de vehículos automóviles, y en materia de liquidación de entidades aseguradoras se introducen modificaciones en relación con las normas sustantivas y de procedimien-to para reforzar los mecanismos de liqui-dación administrativa en beneficio de los acreedores por contrato de seguro); Texto refundido de la Ley sobre responsabili-dad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor –Real Decreto legisla-tivo 8/2004, de 29 de octubre- (su modi-ficación establece la obligatoriedad de ad-hesión a los convenios de indemnización directa, y con la finalidad de agilizar la asistencia a los lesionados de tráfico, las entidades aseguradoras se podrán adherir a convenios sectoriales de asistencia sani-taria así como a convenios de indemni-zación directa de daños personales); Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados (a desta-car, la supresión del Registro de auxiliares asesores y se unifica la terminología del auxiliar, pasando a denominarse «colabo-rador», y la obligación del corredor de pre-sentar un número suficiente de contratos adecuado a cada operación, para poder realizar un análisis objetivo); Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Ofi-ciales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación (se reforma para ampliar la regulación de los supuestos de imposibili-dad de funcionamiento normal de las Cá-maras como consecuencia de un desequi-librio financiero). n

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EntrevistaNewsletter | Sector Responsabilidad Civil y Seguros

La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ha sido publicada y entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2016.

“Ha sido un proceso muy largo, con gran dedicación por parte de los inspectores de seguros y demás profesiones de la Administración. Gracias al trabajo de todos, se ha hecho posible la aprobación

de esta norma”. Así nos relata el trabajo que ha desarrollado en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones su titular Flavia Rodríguez Ponga.

“El nuevo sistema tiene como finalidad principal la protección de los tomadores, asegurados y beneficiarios”

FLAVIA RODRÍGUEZ PONGA Directora General de Seguros y Fondos de Pensiones

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Entrevista Newsletter | Sector Responsabilidad Civil y Seguros

¿Qué valoración general le merece la Ley ordenación, super-visión y solvencia de las entidades aseguradoras y reasegura-doras?

Muy buena. La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y rease-guradoras recoge parcialmente la transposición de la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, sobre el acceso a la actividad de seguro y de rease-guro y su ejercicio (Directiva de Solvencia II). Se cumple así con la primera parte de la transposición de obligado cumplimiento para España como Estado Miembro de la Unión Europea además de realizar, al mismo tiempo, una adaptación de la normativa a la evolución del sector asegurador. Consideramos acertado haber optado por la elaboración de una nueva ley, que sustituye al tex-to refundido vigente, debido a la magnitud de todos los cambios: un nuevo marco de solvencia. Este texto se complementa, en la transposición de la Directiva de Solvencia II, con el reglamento que lo desarrolla en el que nos encontramos trabajando.

¿Qué papel ha tenido la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en su redacción?

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ha sido el Centro Directivo encargado de la preparación e impulso de esta ley. Ha sido un proceso muy largo, con gran dedicación por parte de los inspectores de seguros y demás profesiones de la Administración. Gracias al trabajo de todos, se ha hecho posible la aprobación de esta norma.

Desde el punto de vista técnico, ¿qué problemas principales del ámbito de los seguros en considera que resolverá?

Desde el punto de vista técnico se recoge un nuevo marco de solvencia, un régimen basado en riesgos y esto supondrá cambios en la gestión, gobierno y organización de las entidades asegura-doras y reaseguradoras. El nuevo sistema tiene como finalidad principal la protección de los tomadores, asegurados y beneficia-rios así como promover la transparencia y el desarrollo adecuado de la actividad aseguradora. Técnicamente también es interesan-te destacar el ejercicio de armonización que supone Solvencia II en el ámbito de la Unión Europea. La Directiva de Solvencia II, que debe ser objeto de transposición por todos los Estados miembros, y el Reglamento Delegado 2015/35 de la Comisión de 10 de oc-tubre de 2014 por el que se completa la Directiva de Solvencia II,

en este caso norma directamente aplicable y de obligado cumpli-miento, suponen la eliminación de las diferencias más importan-tes entre las legislaciones de los Estados miembros. Por tanto las entidades podrán operar en un único mercado interior.

¿Cómo notarán los consumidores los efectos de esta ley?

La norma provocará un incremento de solvencia de las entida-des aseguradoras y reaseguradoras, lo que sin duda tranquilizará a tomadores, asegurados y beneficiarios. La tutela de los dere-chos de los consumidores se incrementa con rigurosas exigencias en materia de gobernanza, que afectan a la organización y la di-rección de las entidades. Además se incrementa la transparencia frente al supervisor, al asegurado y al mercado.

La ley regula en el título III el sistema de gobierno de las enti-dades. ¿En qué medida se alinea con la Ley 31/2014, de 3 de di-ciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo?

Ambas leyes buscan reforzar y mejorar el sistema de gobier-no de las entidades. El buen gobierno corporativo es un factor esencial para la generación de valor en la empresa y la mejora de la eficiencia económica. El establecimiento de unos requisitos de gobierno de las entidades rigurosos es condición previa para un sistema de solvencia eficiente. Algunos riesgos sólo pueden tenerse debidamente en cuenta mediante la imposición de exi-gencias en materia de gobierno y no de requisitos cuantitativos. La solidez del sistema de gobierno constituye, por tanto, un factor clave de cara a la gestión adecuada de la empresa de seguros y resulta vital para la eficacia del sistema de supervisión.

Tanto la Directiva Solvencia II como la ley entrarán en vigor el 1 de enero de 2016. ¿Cree que el sector español está preparado para ponerse al día en cinco meses?

La ley, que transpone la Directiva de Solvencia II, recoge una entrada en vigor, con carácter general, el 1 de enero de 2016. Sin embargo tanto las entidades como el supervisor llevamos mucho tiempo trabajando en el proyecto Solvencia II. Además estamos

“Tanto las entidades como el supervisor

llevamos mucho tiempo trabajando

en el proyecto Solvencia II”

“La norma provocará un incremento de solvencia de

las entidades aseguradoras y

reaseguradoras, lo que sin duda tranquilizará

a tomadores, asegurados y

beneficiarios”

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EntrevistaNewsletter | Sector Responsabilidad Civil y Seguros

viviendo una introducción progresiva mediante una fase preparatoria ya en vigor, que nos está permitiendo a todos adaptarnos al nuevo mar-co de solvencia.

El seguro se transforma con la Ley en un sector plenamente integra-do en la gestión y la supervisión basada en riesgos. ¿Cómo va a cam-biar a partir de ahora los back office de las compañías aseguradoras?

Efectivamente, la ley y su reglamento de desarrollo, en tramita-ción, articulan una nueva concepción de la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras basada en riesgos. Los requerimientos de capital se determinarán en función de los riesgos asumidos por las entidades. Los back office de las entidades se deberán adaptar a este nuevo esquema de gestión.

¿Se va a comenzar a hacer uso inmediato de la previsión del artículo 124.4 de la Ley acerca del mistery shopping por parte de los funcio-narios de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sin necesidad de que se identifiquen previamente?

En la ley se regula, como novedad, la utilización de técnicas de “mystery shopping”, entendiendo por esto la inspección de prácticas de comercialización sin previa notificación ni identificación de los fun-cionarios actuantes, asumiendo éstos la condición de meros usuarios o interesados en los productos o servicios ofrecidos, con la finalidad de conocer así lo más fielmente posible las condiciones reales en que se produce dicha comercialización. Se trata de una técnica que se ha considerado de necesaria regulación, del mismo modo que también lo ha regulado la CNMV con la publicación hace unos meses de la modifi-cación de la Ley del Mercado de Valores. n

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1. Los fracasos urbanísticos de no pocas cooperativas de vi-viendas, agravados por la pérdida de las cantidades adelantadas por los cooperativistas, están forzando en la jurisprudencia civil los términos del «aseguramiento de caución» que regula la Ley 57/1968 (reformada por la Ley de Ordenación de la Edificación) y están llevando la responsabilidad del asegurador a unos extremos que exceden de los términos de la ley. Esta tendencia se ha exten-dido a la jurisprudencia penal y, cuando los «gestores de coopera-tivas» son condenados por apropiación indebida o estafa (o admi-nistración desleal, en el futuro), hemos visto como se decreta en ocasiones la responsabilidad civil de las aseguradoras de caución. Creemos que esta práctica no es ajustada a Derecho.

2. El capítulo II del título V del libro I del Código Penal lleva por título «De las personas civilmente responsables». Toda perso-na criminalmente responsable de un delito lo es también civilmen-te si del hecho se derivan daños y perjuicios. Según el artículo 117, «los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de las respon-sabilidades pecuniarias […] serán responsables hasta el límite de la indemnización establecida o legalmente pactada». Sólo existe un seguro de daños que tenga como supuesto de hecho la cober-

tura de este riesgo, y es el seguro de responsabilidad civil de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Es algo que parece tan evidente que comentaristas y sentencias que analizan este precepto lo dan por cosa obvia.

3. Con independencia de la cuestión dogmática de si la deu-da de la aseguradora de responsabilidad civil nace del contrato de seguro o del daño causado por el hecho ilícito, y con indepen-dencia de si se sostiene que la deuda de la aseguradora es una deuda propia o una deuda ajena asegurada, lo cierto e indiscutible es que se trata de una deuda de responsabilidad civil que se asume mediante la celebración del contrato. Esta circunstancia no está afectada por el hecho de que el artículo 76 de la Ley de Contra-to de Seguro imponga una inoponibilidad parcial de excepciones personales y remita la eficacia de éstas a la vía de regreso. Tanto esta oponibilidad parcial como la acción directa del perjudicado son opciones de política legislativa que tienen por objeto ampliar la función social protectora de esta clase de seguros.

4. Pero el asegurador de responsabilidad civil puede siempre oponer, por ejemplo, que el asegurado no incurrió en responsabi-lidad, así como puede oponer la delimitación objetiva del riesgo

Ángel Carrasco Perera Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha y Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo

El asegurador de caución de la Ley 57/1968 (cantidades adelantadas en compra/cooperativa de vivienda) no se encuentra entre los responsables

civiles del artículo 117 del Código Penal

z web

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OpiniónNewsletter | Sector Responsabilidad Civil y Seguros

cubierto, como es ya doctrina asentada de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Como este seguro cubre una deuda de responsabilidad, no puede existir obliga-ción de la aseguradora cuando la respon-sabilidad no existe.

5. El artículo 117 del Código Penal debe entenderse en su contexto indiscu-tible. Cuando la deuda de responsabi-lidad de la aseguradora se considera en tal artículo directa y no subsidiaria, no se quiere decir con ello evidentemente que esta deuda pueda estar desconectada causalmente de la responsabilidad civil en que incurre el condenado penal, sino que el perjudicado no tiene que practicar la excusión previa sobre el patrimonio del condenado. Se trata, evidentemente, de cuestiones muy distintas. «Directo» no quiere decir desconexión causal de la deuda, sino, como en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, naturale-za «no subsidiaria». No se trata de una cuestión nominalista y pasajera. Tiene la cosa una importancia sustancial.

6. El seguro de caución no es un seguro de responsabilidad civil. No pue-de serlo porque el asegurado y el legiti-mado es la misma persona; es un segu-ro por cuenta ajena, frente al seguro de responsabilidad civil, que es por cuenta propia del dañante. El seguro de caución no garantiza una «responsabilidad ci-vil», sino cualquier deuda que el tomador haya contraído con el asegurado y que sea objeto de la cobertura. En el caso de la Ley 57/1968, una muy especial deuda de restitución de cantidades que resulta

de junio 2015 4 | Boletín de Seguros una resolución contractual instada por el ase-gurado: al no entregarse la vivienda en el plazo convenido, el comprador resuelve el contrato y nace la deuda (de la coo-perativa o del promotor) de devolver las cantidades, incrementadas con el interés legal. Esta deuda de restitución de canti-dades es lo que «garantiza» el seguro de caución. El seguro de caución no es tanto un seguro como una «garantía legal», similar a un aval. Por esta singularísima razón, el asegurador de caución tiene siempre acción de regreso contra el toma-dor, y no sólo en las circunstancias de los artí- culos 43 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Si la prima pagada por el to-mador estuviera cubriendo el riesgo de su propia deuda de responsabilidad civil, no tendría sentido que el asegurador pudiera regresar contra aquél en todo caso, y no sólo en el supuesto de dolo.

7. El perjudicado por el delito no tie-ne «acción directa» contra el asegurador de caución, porque de hecho este perju-dicado es el mismo asegurado. Su acción nace del seguro, no del perjuicio, por lo que no puede hablarse de una acción «directa», queriendo decir con ello que puede «saltar» al legitimado mediante una especie de subrogación. Por eso el asegurador de caución no puede ser un «responsable directo» en el sentido del artículo 117 del Código Penal.

8. Llevar el seguro de caución al ámbito del artículo 117 del Código Penal comporta un trastrocamiento de los fun-damentos de la responsabilidad civil de-rivada del delito. Ello es tanto más claro cuando la deuda que la aseguradora avala no es del «gestor individual» ordinaria-mente condenado, sino de la cooperativa, que por lo común no es la condenada por el delito. ¿Qué razón puede haber enton-ces para que la aseguradora se encuentre como responsable «directa» en una pieza de responsabilidad civil separada cuando ni el condenado es el tomador del seguro ni el asegurador cubre la responsabilidad civil derivada del delito?

9. El asegurador de caución de la Ley 57/1968 es un sujeto que se encuen-tra frente a los cooperativistas en las mis-mas condiciones en que se encontraría un banco avalista de estas mismas can-tidades. Son figuras jurídicas enteramen-te fungibles en la estructura de garantía diseñada por el legislador. Ahora bien, si, como es notorio, un banco avalista por cantidades adelantadas no podría ha-llarse nunca en las circunstancias de te-ner que responder por el artículo 117 del Código Penal, tampoco debería hallarse en estas condiciones el asegurador de caución porque su posición y escenario de garantía es el mismo.

10. Reparemos en la Ley 57/1968 una vez más. Cuando se produce el si-niestro cubierto por el seguro o el aval, el asegurador puede rescindir el contrato o conceder prórroga. Si rescinde el contra-to, la cooperativa promotora se convierte en «deudora» de una deuda de restitu-ción de cantidades más el interés legal de éstas. Esta deuda de restitución no es una deuda de responsabilidad, sino una deuda contractual del artículo 1295 del Código Civil. Esta deuda no puede estar prevista en el artículo 117 del Código Pe-nal, pues del delito no nacen deudas de restitución contractual como contenido propio del capítulo II del título V.

11. Como deuda de restitución de cantidades, no puede formar parte de la condena el «daño moral» causado a la víctima, a diferencia de lo que ocurriría en un seguro de responsabilidad civil, con in-dependencia de si esta deuda de respon-sabilidad por daño moral es una deuda de responsabilidad que incumba al condena-

do. 12. La diferencia entre uno y otro tipo de seguro ha quedado mucho más clara después de que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 7 de mayo del 2014 (RJ 3126) haya hecho constar clara-mente la «independencia estructural» en-tre la deuda del garante de la Ley 57/68 y la deuda del deudor subyacente. La Sala estimó el recurso de casación y sostuvo que en nada afectaba a la deuda de resti-tución del avalista que en la relación sub-yacente el deudor-tomador no hubiera in-currido en ningún incumplimiento esencial que legitimara para la resolución. n

El asegurador de responsabilidad

civil puede siempre oponer, por ejemplo,

que el asegurado no incurrió en

responsabilidad

Cuando se produce el siniestro cubierto por

el seguro o el aval, el asegurador puede rescindir el contrato o conceder prórroga

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Jesús Pérez Morilla Abogado Cremades & Calvo-Sotelo

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El pasado 15 de julio de 2015 se publicó en el BOE la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y sol-vencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, al objeto de acomodar la normativa a la Directiva 2009/138/

CE, de 25 de noviembre de 2009, bajo una premisa inserta en la base de la reforma, esto es, evaluación y control del riesgo de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

En esencia la Directiva comunitaria se centra en dar uniformi-dad a la regulación de la actividad aseguradora desde una triple vertiente: la constitución de reglas uniformes sobre los riesgos asumidos por las entidades; la articulación de un nuevo sistema de supervisión que potencia la gestión interna de los riesgos; y me-didas de gestión, información y transparencia sobre riesgos asumi-dos por las entidades.

Una de las principales novedades con repercusión estructural sobre las entidades aseguradoras es la inclusión de nuevas funcio-

nes en su gobierno interno, puesto que potencia un mayor control sobre la gestión de riesgo, imponiendo auditorías internas y exter-nas, así como la publicación anual de información esencial sobre la situación financiera y su solvencia, de cara a terceros y al objeto de transmitir seguridad y certidumbre a terceros.

De igual modo, y para actuar en todo su ámbito, se potencia desde esta norma un mayor control por parte de la Dirección Ge-neral de Seguros y Fondos de Pensiones, focalizándose sobre gru-pos de entidades aseguradoras y reaseguradoras, además de en-tidades individualmente consideradas, para ello se fortalecen los mecanismos de revocación, disolución y liquidación de entidades, así como el régimen de infracciones y sanciones, con la intención de mantener un mayor control sobre la solvencia de las entidades como propugna la Directiva.

Estas reformas tienen su repercusión en un elenco de normas del sector que se modifican para adecuarse a la nueva disposición y

Una reforma del sector asegurador que replantea el negocio y la práctica legal

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otras que, no viéndose directamente afectadas, también son mo-dificadas. En cualquier caso, resulta procedente detallar algunos de los cambios más notables y con mayor repercusión respecto de consumidores y usuarios, en su condición de destinatarios finales del servicio. Así las cosas, podemos detallar:

Las reformas en la Ley del Contrato de Seguro, se centran en la regulación del seguro de decesos y en reforzar la libre elección del prestador de servicios de decesos, asistencia sanitaria y de-pendencia. En el caso de los seguros personales se suprime la obligatoria comunicación de circunstancias relativas al estado de salud, sin que suponga agravación del riesgo, circunstancia que resulta especialmente relevante a efectos prácticos. Por otro lado, se reduce a un mes el plazo de oposición a la prórroga de la póliza, en el caso del tomador;

La modificación las Leyes 13/1996 de 30 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del Orden Social, así como la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, viene impuesta

por la Resolución del TJCE, de 11 de diciembre de 2014, asunto C-678/11, que declara contraria a la normativa europea la desig-nación de representante fiscal de fondos de pensiones domicilia-dos en otros Estados miembros que desarrollen en España planes de pensiones y entidades domiciliadas en otros Estados en libre prestación de servicios;

Se modifica la Ley de Ordenación de la Edificación, estable-ciendo la posibilidad de garantía financiera como alternativa al seguro de suscripción obligatoria, además de dotar al adquirente de nueva vivienda de una mayor seguridad sobre las cantidades entregadas (impuestos e intereses aplicables incluidos);

En cuanto al Consorcio de Compensación de Seguros se modifica su Estatuto Legal y se amplía el recargo del seguro de riesgos extraordinarios, se le faculta para el registro de seguros obligatorios y para la recopilación de información relativa al ramo de incendios, se habilitan funciones y procedimientos necesarios para reforzar la información y liquidación administrativa en be-neficio de acreedores y se actualiza su regulación en procesos concursales, se establece la obligatoria adhesión a los convenios de indemnización directa por daños materiales y facilita la adhe-sión a convenios de asistencia sanitaria, esto tiene una notable relevancia práctica porque agiliza sobremanera los trámites en las reclamaciones al articular unas vías de solución previamente pactadas y sometidas a plazos cortos;

La modificación de la Ley 26/2006 de 17 de julio, de media-ción de seguros y reaseguros privados, tiene su especial relevan-cia en la práctica cotidiana al exigir a los corredores que faciliten una pluralidad de contratos que permita la recomendación de diferentes propuestas a tenor de criterios profesionales y siempre supeditadas a las necesidades reales del cliente;

Finalmente, destacar que la ley entra en vigor el próximo 1 de enero de 2016, salvo ciertas disposiciones transitorias y fina-les que tienen previsto un plazo distinto para su entrada en vigor. En cualquier caso, debemos manifestar que dicha norma en su conjunto viene a perfilar un poco más el nuevo panorama asegu-rador, aunque continuamos a la espera de la entrada en vigor del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualmente en trami-tación parlamentaria y cuya repercusión, aunque no sea estructu-ral, será de un calado mayor respecto de los particulares. n

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el nuevo sistema de valoración de daños a las personas en accidentes de circulación es mucho más completo, complejo y difícil de aplicar que el vigente.

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La norma en su conjunto viene a perfilar un poco más el nuevo panorama

asegurador, aunque continuamos a la espera

de la entrada en vigor del Sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacións

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Francisco Arroyo Socio en Santiago Mediano Abogados

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La nueva Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y

Reaseguradoras: ¿supervisión técnica o control gubernamental?

El pasado día 15 de julio el BOE publicó la Ley 20/2015 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Ase-guradoras y Reaseguradoras. Tras exponer brevemente los propósitos que alientan la reforma, nos detendremos en un

detalle normativo, el artículo 36 de la Ley tal y como ha quedado en su versión final, tras la tramitación parlamentaria. Y nos para-remos en este detalle en tanto revela una premisa –no revelada- de la norma aprobada, la de reforzar el control gubernamental del sector, más allá de su supervisión técnica.

La Ley 20/2015 consuma, tarde, la transposición de la Directi-va 2009/138, la llamada Directiva de Solvencia II, posteriormente modificada por la Directiva 2014/51, directivas, que tras los catas-

tróficos efectos de la crisis financiera internacional originada en el año 2007, trataron de enmendar la regulación de las entidades de seguros, al objeto de profundizar y coordinar los mecanismos de supervisión y evitar en el futuro los muy costosos rescates de instituciones financieras, que los poderes públicos asumieron en aquella crisis. Veremos en el futuro si estas nuevas cautelas tie-nen algún efecto, pues la imparable internacionalización de ca-pitales, el peso creciente de mercados nuevos y la conexión e in-terdependencia progresiva de las instituciones financieras, cuyas inversiones se ramifican por un mundo, en el que Europa, poco a poco va perdiendo influencia y significación, constituyen un reto formidable.

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La supervisión de las entidades de seguros tiene como finalidad primera la protección del tomador. Mas, por la creciente implicación de las compañías de seguros en los mercados financieros, la supervisión avanza en su horizonte y busca, ya no solo la protección del tomador que paga sus primas para que, en caso de siniestro, reciba la cobertura contratada, sino la estabilidad y sol-vencia general de las entidades que operan en estos mercados.

La reforma comunitaria de su-pervisión se basa en tres pilares: la reforma de los órganos de supervi-sión, la extensión de la supervisión a la gestión interna de los riesgos por las entidades y el perfeccionamiento y profundización de los instrumentos de vigilancia de los que se dota a los supervisores. Todo ello quizá hubie-ra merecido una reorganización de la Administración española para atribuir la competencia supervisora a un órgano independiente regula-dor, tal y como sugirió el Consejo de Estado. No ha sido así. La Ley recién aprobada conserva el papel de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, a la que califica en su artículo 7 de “autoridad supervisora nacional”. La Ley consolida la atribución de la potestad supervisora a la Di-rección General de Seguros y Fondos de Pensiones, una dirección general en el organigrama del Ministerio de Economía y Competi-tividad, lo que, indudablemente puede coartar su independencia, en tanto órgano sometido al principio de jerarquía en el seno de la Administración. Cierto es que la Dirección General de Seguros tiene un bien ganado prestigio técnico y que su ejecutoria, a lo largo de los años, ha sido, por lo general, respetada por la auto-ridad política.

Sin embargo, que la nueva ley siga previendo -contra la re-comendación expresa del Consejo de Estado- en su artículo 17.5 que las resoluciones que dicte la Dirección General de Seguros

y Fondos de Pensiones, en el ejercicio de las potestades ad-ministrativas conferidas por la ley serán recurribles ante el Ministerio de Economía y Competitividad, es ilustrativo de una premisa: la ley no per-sigue proteger la autonomía funcional del órgano nacional de supervisión de seguros. Y ello explica los llamativos términos del artículo 36 de la Ley aprobada, a los que nos referíamos al principio del artículo. Conforme a este precepto “las personas físicas o jurídicas que, directa o indi-rectamente, participen en la entidad aseguradora o rease-guradora mediante una par-ticipación significativa en ella deberán ser idóneas para que la gestión de ésta sea sana y prudente, de conformidad con lo dispuesto reglamentaria-mente.”

Se unen en esta norma un concepto jurídico indeterminado, que, de puro vago (“persona idónea para que la gestión sea sana y prudente”) mal podrá cali-brar el intérprete en sus consecuencias y una remisión en blanco a la normativa reglamentaria, huera de cualquier freno legal en la concreción de qué personas son idóneas para una gestión sana y prudente y cuáles no.

Téngase presente que este precepto, de rango legal, será el patrón que deba emplear el supervisor, la DGSFP –y su superior jerárquico, recordemos, el ministro en revisión de sus resolucio-nes- para controlar la entrada con participaciones significativas en el capital de las compañías de seguros. En fin, todo apunta que, a las mejoras en la supervisión, se han querido unir potesta-des exorbitantes de control gubernamental en un sector estraté-gico de nuestra economía. Como dijo Ortega, en ocasión aciaga “no es esto, no es esto”. n

Todo apunta que, a las mejoras en la supervisión, se han querido unir potestades

exorbitantes de control gubernamental en un sector

estratégico de nuestra economías

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Nueva normativa aseguradora de supervisión y solvencia: los tres pilares de un enfoque dinámico

basado en el riesgo

Guillermo San Pedro Abogado de Uría Menéndez

Guillermo del Río Abogado de Uría Menéndez

Principios básicos sobre los que se asienta la nueva normativaEl pasado 15 de julio se publicó en el BOE la Ley 20/2015, de

14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entida-des Aseguradoras y Reaseguradoras (LOSSEAR), norma de capi-tal importancia para el sector asegurador español que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva europea denominada Sol-vencia II. La LOSSEAR entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2016, aunque determinados aspectos puntuales tienen aplicación inmediata.

Frente al enfoque estático que inspiraba la normativa de sol-vencia actualmente vigente (basado en la aplicación uniforme de ratios fijos sobre magnitudes de actividad de la entidad asegura-dora: primas, siniestralidad o provisiones técnicas), la LOSSEAR introduce un enfoque dinámico en el que el cálculo de la solvencia de las entidades aseguradoras se llevará a cabo en función de los distintos riesgos a los que están expuestas (riesgo de suscripción, riesgo mercado, riesgo de crédito y riesgo operacional).

La norma sigue la estructura de tres pilares propia de Solven-cia II. Los aspectos cuantitativos sobre requerimientos de capital integran el primer pilar de la norma. El segundo y tercer pilar lo conforman los aspectos cualitativos: un nuevo sistema de super-visión que tiene como finalidad mejorar la gestión interna de los riesgos por las entidades; y un nuevo régimen de disciplina de mercado, que incluye obligaciones de comunicación de informa-ción al supervisor y al mercado sobre los aspectos clave de los riesgos asumidos por la entidad y su forma de gestionarlos.

La LOSSEAR exige a todas las entidades aseguradoras

contar con un sistema de gobierno eficaz, que garantice una gestión sana y prudente de la

actividad aseguradora o reaseguradora

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Pilar I: aspectos cuantitativosComo base de sus requerimientos de solvencia, la LOSSEAR

define el capital de solvencia obligatorio como el importe de capi-tal necesario para que la entidad aseguradora cumpla con todas sus obligaciones durante un horizonte de tiempo determinado y bajo un nivel de confianza definido. El capital de solvencia se ob-tiene, por tanto, calculando el valor en riesgo (VaR) de los fondos propios básicos de la entidad con un nivel de confianza del 99,5% en un horizonte temporal de un año (de modo simplificado, ello supone que la probabilidad de que el capital exigido a la asegura-dora sea insuficiente para atender a sus pasivos al final de un año se limita al 0,5%).

El capital de solvencia obligatorio puede calcularse por las aseguradoras, bien utilizando un modelo estándar previamente definido en la norma, bien mediante un modelo interno, completo o parcial, elaborado por la propia aseguradora, siempre y cuan-do este modelo interno haya sido previamente aprobado por la DGSFP.

Pilares II y III: aspectos cualitativosConsciente de que determinados riesgos únicamente pueden

cubrirse adecuadamente a través de exigencias en materia de go-bierno de la entidad aseguradora, la LOSSEAR exige a todas las entidades aseguradoras contar con un sistema de gobierno efi-caz, que garantice una gestión sana y prudente de la actividad aseguradora o reaseguradora.

El sistema de gobierno comprende las siguientes funciones: (a) gestión de riesgos, (b) control interno (que incluye la función de verificación de cumplimiento), (c) auditoría interna, (d) función actuarial y (e) externalización de funciones o actividades. Estas funciones se consideran funciones fundamentales de la entidad.

Ello supone que las personas que las desarrollen deberán ser aptas (contar con conocimientos y experiencia adecuadas) y ho-norables, y su identidad deberá ser notificada a la DGSFP junto con toda la información necesaria para que el supervisor evalúe si cumplen las exigencias de aptitud y honorabilidad. Hasta el mo-mento, la normativa de supervisión únicamente venía exigiendo la comunicación al regulador de la identidad y requisitos exigidos a los administradores y directores generales de entidades asegu-radoras.

Por último, en materia de información al regulador debemos destacar la obligación de llevar a cabo una evaluación interna de los riesgos y de la solvencia de la entidad (también conocida como ORSA por sus iniciales en inglés) como una de las principales nove-dades introducidas por la nueva ley. Ello exigirá que la entidad emi-ta su propia opinión sobre el nivel de solvencia que requieren sus actividades y comunique el resultado de esa evaluación a la DGSFP.

Como se comprueba, son múltiples y profundos los cambios y las mejoras que introduce la nueva norma. A buen seguro, ello obligará a las entidades a hacer un esfuerzo sin precedentes en la mejora de sus sistemas de gobierno, en la identificación, medición y gestión de sus riesgos y en el nivel y calidad de la información comunicada al supervisor y al mercado. n

Las mejoras que introduce la nueva norma obligará

a las entidades a hacer un esfuerzo en la mejora de sus

sistemas de gobierno, en la identificación, medición y gestión de sus riesgos y en el nivel y calidad de la

información comunicada al supervisor y al mercado

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