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669 113 Como señalamos en el comentario al artículo 110, en el Derecho Indiano el 14 de marzo de 1797 se expidió una Real Orden para que sobre peculado o descubierto en el manejo de caudales públicos, se observen exacta- mente las disposiciones que cita. En ella se ordena la observancia de la Ley 45, Título 4, Libro 8 de la Reco- pilación de Leyes de los Reinos de las Indias que men- cionamos en el comentario al artículo 109. Asimismo, se ordena la observancia del Real De- creto del Rey Carlos IV de 17 de noviembre de 1790, que a su vez demite al Real Decreto del Rey Carlos III del 5 de mayo de 1764 que prohibía a los Arqueros, Tesoreros, Receptores y Administradores todo uso de los caudales públicos que debían quedar depositados en arcas de tres llaves, con penas de privación de oficio e inhabilitación, presidio de hasta diez años si no se reintegraba lo tomado. El Rey Carlos IV determinó que la obligación de los tesoreros, arqueros, receptores, administradores y demás empleados que tuvieren a su cargo en todo o en parte la custodia de los reales haberes, no podrían usar de ellos más que para hacer los pagos de los salarios establecidos, y de lo que en virtud de las reales órdenes o de las del superintendente general se les mandase, recibiendo y entregando por cuenta y no por factura los caudales de la Real Hacienda, con absoluta responsa- bilidad de la quiebra o falta que resultare; prohibiéndo- les expresamente el uso de ellos para otros fines; porque se habían de poner los caudales en las arcas de tres llaves en las mismas especies que se recibieron, quedan- do en las mismas arcas constituido el más fiel y riguroso depósito hasta su traslación a la tesorería general o a las del Ejército, en donde se observaría la misma dis- posición. Artículo 113 Introducción histórica Por Óscar Cruz Barney Sumario Artículo 113 Introducción histórica Óscar Cruz Barney 669 Texto constitucional vigente 675 Comentario Daniel Márquez Gómez Marco teórico conceptual 677 Reconstrucción histórica 679 Análisis exegético 681 El problema de la corrupción 682 El Sistema Nacional Anticorrupción 687 Desarrollo legislativo 691 Desarrollo jurisprudencial 694 Derecho comparado 698 Bibliografía 701 Trayectoria constitucional 704 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en: https://goo.gl/sSGU3X DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LXIII Legislatura http://www.diputados.gob.mx/ M.A. Porrúa, librero-editor https://maporrua.com.mx/

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113Como señalamos en el comentario al artículo 110, en el Derecho Indiano el 14 de marzo de 1797 se expidió una Real Orden para que sobre peculado o descubierto en el manejo de caudales públicos, se observen exacta-mente las disposiciones que cita. En ella se ordena la observancia de la Ley 45, Título 4, Libro 8 de la Reco-pilación de Leyes de los Reinos de las Indias que men-cionamos en el comentario al artículo 109.

Asimismo, se ordena la observancia del Real De-creto del Rey Carlos IV de 17 de noviembre de 1790, que a su vez demite al Real Decreto del Rey Carlos III del 5 de mayo de 1764 que prohibía a los Arqueros, Tesoreros, Receptores y Administradores todo uso de los caudales públicos que debían quedar depositados en arcas de tres llaves, con penas de privación de oficio e inhabilitación, presidio de hasta diez años si no se reintegraba lo tomado.

El Rey Carlos IV determinó que la obligación de los tesoreros, arqueros, receptores, administradores y demás empleados que tuvieren a su cargo en todo o en parte la custodia de los reales haberes, no podrían usar de ellos más que para hacer los pagos de los salarios establecidos, y de lo que en virtud de las reales órdenes o de las del superintendente general se les mandase, recibiendo y entregando por cuenta y no por factura los caudales de la Real Hacienda, con absoluta responsa-bilidad de la quiebra o falta que resultare; prohibiéndo-les expresamente el uso de ellos para otros fines; porque se habían de poner los caudales en las arcas de tres llaves en las mismas especies que se recibieron, quedan-do en las mismas arcas constituido el más fiel y riguroso depósito hasta su traslación a la tesorería general o a las del Ejército, en donde se observaría la misma dis-posición.

Artículo 113

Introducción histórica Por Óscar Cruz Barney

Sumario Artículo 113

Introducción históricaÓscar Cruz Barney . . . . . . . . . . . . 669

Texto constitucional vigente . . . . . . . 675

Comentario Daniel Márquez GómezMarco teórico conceptual . . . . . . . . . 677Reconstrucción histórica . . . . . . . . . . 679Análisis exegético . . . . . . . . . . . . . . . 681El problema de la corrupción . . . . . . 682El Sistema Nacional Anticorrupción . 687Desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . 691Desarrollo jurisprudencial . . . . . . . . . 694Derecho comparado . . . . . . . . . . . . 698Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701

Trayectoria constitucional . . . . . . . . 704

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en X Dispuso que si faltando alguno a su obligación, abusase de los reales haberes para

otras fines, aunque sea sin ánimo de hurtarlos, y sí con el de reponerlos y aprontarlos, y aunque los apronte, quedase por el mero hecho privado del empleo y de poder obtener otro alguno del real servicio: que si no reintegrase el descubierto que por este abuso resultase en el preciso término de tres meses contados desde el día en que se descu-briese la quiebra, y se empezare a proceder en la causa, se añada a la pena insinuada de privación de empleo el presidio en uno de los de África o de América, según parezca, por el tiempo de dos hasta nueve años, según el perjuicio que haya causado a la Real Hacienda, aumentando la calidad de que no salga de ellos sin real licencia, cuando la malicia o gravedad del abuso lo requiriese: que si la quiebra o falta procediese de haber los tesoros sustraídos, alzado u ocultado dolosamente los caudales, se les impon-ga la pena de galeras no siendo nobles, y a los que lo fueren, se les condene a los trabajos de bombas de los arsenales; debiendo extenderse este castigo a los que coo-perasen y auxiliasen al hurto, alzamiento u ocultación. Aquí se remite a las Siete Par-tidas del Rey Alfonso X, específicamente a la Ley 18, Título 14, Partida 7 que estable-cía las penas que merecen los robadores y hurtadores.

El 14 de julio de 1811 se expidió el Decreto sobre responsabilidad de las autori-dades en el cumplimiento de las órdenes superiores en el que se dispuso que debién-dose establecer en todas las clases de la Monarquía la absoluta subordinación al go-bierno, como el único medio de dar un movimiento y dirección uniforme a la máquina del Estado, y de dirigir a un fin los esfuerzos de todos, todo general, junta, audiencia, o cualquier otro superior a quien incumba el dar cumplimiento a las superiores órdenes, sería responsable de la ejecución de ellas, y privados de sus respectivos empleos, si por culpable omisión, negligencia o tolerancia, por no aplicar inmediatamente las penas a los desobedientes, dejaren de cumplimentarse.

Las justicias y autoridades inferiores a quienes tocare el inmediato cumplimiento de la ley u orden, incurrirán en la misma pena que los desobedientes si no se la apli-caren al instante según permita la ley.

El 11 de noviembre de 1811 se expidió el Decreto sobre la responsabilidad sobre la observancia de los decretos del Congreso Nacional en el sentido de que todo em-pleado público, civil o militar, que después del tercer día del recibo de una ley o de-creto del Congreso Nacional retardare su cumplimiento en la parte que le toque, que-daría por el mismo hecho privado de su empleo, pasando inmediatamente el Consejo de Regencia a hacer su provisión en otra persona, sin perjuicio de proceder a lo demás que haya lugar. Los jueces y magistrados que faltaren en los términos predichos se entendería que se hallaban en el caso del artículo 2º, capítulo III, del Reglamento provisional para el Consejo de Regencia, el cual, teniéndolos por suspensos con justa causa de sus respectivos destinos, haría que inmediatamente se proceda a la formación de proceso, según previene el citado artículo de dicho reglamento. Los secretarios del despacho bajo la efectiva responsabilidad de ser separados de sus empleos cuidarían de la pun-tual observancia de este decreto.

Bajo el régimen constitucional de Cádiz el artículo 253 de la Constitución de Cá-diz de 1812 estableció que si al rey llegaren quejas contra algún magistrado, y forma-

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do expediente, parecieren fundadas, podría, oído el Consejo de Estado, suspenderle, haciendo pasar inmediatamente el expediente al Supremo Tribunal de Justicia, para que juzgue con arreglo a las leyes.

Se debe tener también presente lo dispuesto en las Reglas para que se haga efec-tiva la responsabilidad de los empleados públicos de 24 de marzo de 1813 a que hici-mos referencia en el comentario al artículo 109.

En la Constitución de Apatzingán de 1814 se dispuso que al Supremo Gobierno tocaba suspender con causa justificada a los empleados a quienes nombrare, con cali-dad de remitir lo actuado dentro del término de 48 horas al tribunal competente. Sus-pender también a los empleados que nombre el Congreso cuando hubiere contra éstos sospechas vehementes de infidencia; remitiendo los documentos que hubiere al mismo Congreso dentro de 24 horas, para que declarase si hay o no lugar a la formación de la causa.

Alcanzada la independencia, durante el Primer Imperio el proyecto de Reglamen-to Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822 establecía que los jueces o ma-gistrados no podrían ser suspendidos de sus destinos, ya sean temporales o perpetuos, sino por acusación legítimamente probada, ni separados de ellos, sino por sentencia que causare ejecutoria. Si al emperador se diese queja contra un magistrado podría formar expediente informativo, y resultando fundada, suspenderle con dictamen del Consejo de Estado, remitiendo inmediatamente el proceso al Tribunal de Justicia, para que juzgue con arreglo a derecho.

En el Reglamento del Soberano Congreso del 25 de abril de 1823 se estableció que los diputados podrán hacer en el Congreso las reconvenciones que tuvieren por justas a los secretarios del Despacho, a quienes el Congreso podía exigir la responsa-bilidad en el desempeño de su encargo. El diputado que propusiera que se exija la responsabilidad a alguno de los secretarios del Despacho, expondría los motivos y presentaría los documentos en que se funde su proposición, todo lo cual se leería por dos veces en diferentes sesiones públicas en el Congreso que declararía después de la competente discusión, si había o no lugar a tomar la proposición del diputado en consideración.

Si el Congreso declaraba que había lugar a tomarla en consideración, se pasaría con todos los documentos a la Comisión a que pertenezca el negocio por su naturaleza, a fin de que los examine y formalice los cargos.

Adoptada la República Federal, en el Acta Constitutiva de la Federación de 1824 se estableció que dentro de las atribuciones del Supremo Poder Ejecutivo estaba la de suspender de los empleos hasta tres meses, y privar hasta de la mitad de sus sueldos, por el mismo tiempo, a los empleados de la Federación infractores de las órdenes y decretos; y en los casos que crea deber formarse causa a tales empleados, pasaría los antecedentes de la materia al tribunal respectivo.

Con el establecimiento de la República Federal, la Constitución Federal de 1824 en el artículo 38 estableció que cualquiera de las dos cámaras podría conocer en cali-dad de Gran Jurado sobre las acusaciones del presidente de la Federación, por delitos de traición contra la independencia nacional, o la forma establecida de gobierno, y por

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en X cohecho o soborno, cometidos durante el tiempo de su empleo. Del mismo presidente

por actos dirigidos manifiestamente a impedir que se hagan las elecciones de presi-dente, senadores y diputados, o a que éstos se presenten a servir sus destinos en las épocas señaladas en esta Constitución, o a impedir a las cámaras el uso de cualquiera de las facultades que les atribuye la misma. Asimismo de los individuos de la Corte Suprema de Justicia y de los secretarios del Despacho, por cualquiera delitos cometi-dos durante el tiempo en sus empleos; y de los gobernadores de los estados, por infrac-ciones de la Constitución Federal, leyes de la Unión, u órdenes del presidente de la Federación, que no sean manifiestamente contrarias a la Constitución y leyes generales de la Unión, y también por la publicación de leyes y decretos de las legislaturas de sus respectivos estados, contrarias a la misma Constitución y leyes.

Interesante resulta el contenido de la Ley de responsabilidad de los que, en caso de pronunciamiento, tomen propiedad ajena del 22 de febrero de 1832 en el sentido de que en caso de pronunciamiento en cualquier punto de la República, los sustraídos de la obediencia del gobierno serán responsables de mancomún e in solidum, con sus bienes propios, a las cantidades que por sí o por sus jefes tomasen violentamente, ya sean pertenecientes a los particulares, a corporaciones, a los estados o a la hacienda públi-ca de la Federación, perdiendo al mismo tiempo sus honores y empleos.

El 18 de noviembre de 1833 se expidió la Providencia de la Secretaría de Justicia sobre penas a los empleados de las secretarías del Despacho por faltas, así de asisten-cia como en el desempeño de sus obligaciones, y modo de calificar e imponer aquéllas. En ella se regula el tratamiento que debía darse a las faltas de los empleados de las secretarías del Despacho.

Con la República Central, las Siete Leyes Constitucionales de 1836 establecieron en la Segunda Ley que si alguno de los miembros del Supremo Poder Conservador cometía algún delito, la acusación se haría ante el Congreso General, reunidas las dos cámaras, el cual, a pluralidad de votos, calificaría si había lugar a la formación de causa, y habiéndolo, seguiría ésta y la fenecería la Suprema Corte de Justicia, ante la que se seguirían también las causas civiles en que fuesen demandados.

En la Tercera Ley Constitucional, se dispuso en el artículo 47 que en los delitos comunes no se podría intentar acusación criminal contra el presidente de la República, desde el día de su nombramiento hasta un año después de terminada su presidencia, ni contra los senadores, desde el día de su elección hasta que pasen dos meses de terminar su encargo, ni contra los ministros de la alta Corte de Justicia y la Marcial, secretarios del Despacho, consejeros y gobernadores de los departamentos, sino ante la Cámara de Diputados. Si el acusado era diputado, en el tiempo de su diputación y dos meses después, o el Congreso estuviere en receso, se haría la acusación ante el Senado.

En los delitos oficiales del presidente de la República, en el mismo tiempo que fijaba el artículo 47, de los secretarios del Despacho, magistrados de la alta Corte de Justicia y de la Marcial, consejeros, gobernadores de los departamentos y juntas de-partamentales, por infracción del artículo 3º, parte quinta, de la Segunda Ley Consti-tucional, del 3 de la Cuarta y del 15 de la Sexta en sus tres primeras partes, la Cáma-

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ra de Diputados, ante quien debía hacerse la acusación, declararía si había o no lugar a ésta; en caso de ser la declaración afirmativa, nombraría dos de sus miembros para sostener la acusación en el Senado. Éste, instruido el proceso, y oídos los acusadores y defensores, fallaría, sin que pueda imponer otra pena que la de destitución del cargo o empleo que obtenía el acusado, o de inhabilitación perpetua o temporal para obtener otro alguno; pero si del proceso resultaba ser, a juicio del mismo Senado, acreedor a mayores penas, pasaría el proceso al tribunal respectivo.

La declaración afirmativa, así en los delitos oficiales como en los comunes, sus-pendía al acusado en el ejercicio de sus funciones y derechos de ciudadano.

En la Cuarta Ley Constitucional, se estableció que los consejeros sólo serían res-ponsables por los dictámenes que dieren contra ley expresa, singularmente si era cons-titucional, o por cohecho o soborno.

En la Quinta Ley Constitucional entre las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia estaba la de conocer de las causas de responsabilidad de los magistrados de los tribunales superiores de los departamentos.

En las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843 los diputados y sena-dores no podrían ser juzgados en sus causas criminales y civiles durante su encargo y dos meses después, sino en la forma prevenida por la Constitución y las leyes.

Eran prerrogativas del presidente no poder ser acusado ni procesado criminal-mente durante su presidencia y un año después, sino por delitos de traición contra la independencia nacional y forma de gobierno establecida en las Bases. Tampoco podrá ser acusado por delitos comunes, sino hasta pasado un año de haber cesado en sus funciones.

El 15 de enero de 1855 se expidió por Antonio López de Santa-Anna el Decreto sobre el modo de juzgar a los prefectos y subprefectos en negocios de responsabilidad. Los prefectos y subprefectos, en los negocios de responsabilidad por hechos relativos al ejercicio de sus funciones, serían juzgados en la forma ordinaria por los jueces com-petentes de primera instancia previa la autorización del gobernador del Departamento. Todo el que tuviere que entablar alguna queja o demanda contra los dichos funcionarios por hechos relativos al ejercicio de sus funciones, se dirigiría al gobernador respectivo, quien, en uso de las facultades que le concede la Ley sobre facultades a los Goberna-dores de los Estados de 11 de mayo de 1853, dictaría la providencia conveniente, y si ésta no fuere bastante a satisfacer el derecho del quejoso, concedería o negaría la au-torización para el procedimiento judicial, dando en caso de negativa cuenta documen-tada al Gobierno Supremo para la resolución que corresponda.

En el artículo 107 de la Constitución Federal de 1857 se estableció que la respon-sabilidad por delitos y faltas oficiales solo podría exigirse durante el periodo en el que el funcionario ejerza su encargo y un año después.

Durante el Segundo Imperio, en el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865 se estableció que la jurisdicción del tribunal de cuentas se extendía a todo el Imperio, resolvía sobre lo relativo a las cuentas, pero no procedía contra los culpables en ellas, sino que los consignaba al juez competente; mas si podía apremiar a los fun-cionarios a quienes corresponda a la presentación de las cuentas a que están obligados.

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en X Se incluye la figura de los comisarios imperiales, instituidos temporalmente para

precaver y enmendar los abusos que pudieran cometer los funcionarios públicos en los departamentos; e investigar la marcha que siguiere el orden administrativo, ejer-ciendo las facultades especiales que en cada caso les cometa el emperador en sus instrucciones.

El texto original de la Constitución de 1917 estableció en su artículo 113 lo siguiente:

Artículo 113. La responsabilidad por delitos y faltas oficiales, sólo podrá exigirse durante el periodo en que el funcionario ejerza su encargo, y dentro de un año después.

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113Artículo 113. El Sistema Nacional Anticorrupción es la instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detec-ción y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos. Para el cumplimiento de su objeto se sujetará a las siguientes bases mínimas:

I. El Sistema contará con un Comité Coordinador que estará integrado por los titu-lares de la Auditoría Superior de la Federación; de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción; de la secretaría del Ejecutivo Federal responsable del control interno; por el presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; el presidente del organismo garante que establece el artículo 6o. de esta Consti-tución; así como por un representante del Consejo de la Judicatura Federal y otro del Comité de Participación Ciudadana;

II. El Comité de Participación Ciudadana del Sistema deberá integrarse por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, la rendición de cuentas o el combate a la corrupción y serán designados en los términos que establezca la ley, y

III. Corresponderá al Comité Coordinador del Sistema, en los términos que deter-mine la Ley:a) El establecimiento de mecanismos de coordinación con los sistemas locales;b) El diseño y promoción de políticas integrales en materia de fiscalización y

control de recursos públicos, de prevención, control y disuasión de faltas administrativas y hechos de corrupción, en especial sobre las causas que los generan;

c) La determinación de los mecanismos de suministro, intercambio, sistemati-zación y actualización de la información que sobre estas materias generen las instituciones competentes de los órdenes de gobierno;

d) El establecimiento de bases y principios para la efectiva coordinación de las autoridades de los órdenes de gobierno en materia de fiscalización y control de los recursos públicos;

e) La elaboración de un informe anual que contenga los avances y resultados del ejercicio de sus funciones y de la aplicación de políticas y programas en la materia.

Artículo 113

Texto constitucional vigente

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en X Derivado de este informe, podrá emitir recomendaciones no vinculantes a las au-

toridades, con el objeto de que adopten medidas dirigidas al fortalecimiento institucio-nal para la prevención de faltas administrativas y hechos de corrupción, así como al mejoramiento de su desempeño y del control interno. Las autoridades destinatarias de las recomendaciones informarán al Comité sobre la atención que brinden a las mismas.

Las entidades federativas establecerán sistemas locales anticorrupción con el ob-jeto de coordinar a las autoridades locales competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción.1

1 Artículo reformado, dof: 28-12-1982, 14-06-2002 y 27-05-2015.

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113Marco teórico conceptual

En las democracias modernas la ley es la expresión soberana de la voluntad general. Sus características de generalidad, abstracción, impersonalidad y coerción constituyen elementos para considerarla el marco racional que regula la conducta externa de los individuos en una colectividad.

En una democracia quienes detenten o ejerzan poder público se deben ajustar a lo que prescribe la ley, esa es la justificación final de la institucionalidad. Una de las características de la norma es su naturaleza imperativo-atributiva, esto es, que impone deberes y otorga derechos.

Actualmente en México, con la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, se incorporó el paradigma de los derechos humanos al sistema legal, lo que obliga a los servidores públicos a respetar la ley y también esos derechos humanos. Así, para los servidores públicos la norma constitucional y legal contienen el conjunto de derechos y obligaciones que se les imponen.

Todo derecho es correlativo de un deber. Cuando existe un derechohabiente, hay un obligado al que se le impone el deber de cumplir con la tutela del derecho. En este senti-do, quien incumple un deber está obligado a responder de las consecuencias de sus actos u omisiones, en efecto, la voz castellana “responsabilidad” proviene del latín respondere que significa: estar obligado. En sentido general es la obligación de responder por un daño ante la justicia y responder por las consecuencias civiles, penales, disciplinarias, etcétera.2 Jurídicamente se entiende como la capacidad que hay en todo sujeto de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un acto realizado voluntariamente.

En el caso de los servidores públicos, los actos que emitan, por imperativo del artículo 16 constitucional, deben estar fundados y motivados, esto es, apoyarse en las normas jurídicas y expresar las razones de su emisión; así, la responsabilidad es con-secuencia del principio de legalidad. Para Eduardo García de Enterría: “el principio de legalidad es, con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de la voluntad general, en virtud del cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la ley, toda autoridad que puede ejercitarse es la propia de la ley”.3

2 Gerardo Dehesa Dávila, Etimología jurídica, México, Poder Judicial de la Federación, 2001, p. 351.3 Eduardo García de Enterría, La lucha contra las impunidades del poder en el derecho administrativo (Poderes discre-

cionales, poderes de gobierno, poderes normativos), 2a. ed., España, Civitas, 1979, p. 14.

Artículo 113

Comentario por Daniel Márquez Gómez

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678 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones

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en X Lo anterior nos lleva al tema del control del poder. En el siglo XiX, Sir John Emerich

Edward Dalberg-Acton, al disertar sobre cómo los historiadores deben juzgar el pasado, en su carta al Obispo Mandell Creihton, afirmó:

El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Los grandes hombres son casi siempre hombres malos, incluso cuando ejercen influencia y no autoridad: aún más cuando es un efecto de la tendencia o la certeza de la corrupción por autoridad. No hay peor herejía que aquella en donde la oficina santifica el titular de la misma.4

En este sentido, atendiendo al dogma de legalidad que se impone en los Estados constitucionales, el denominador común consiste en controlar eficientemente al poder para garantizar el espacio de libertades individuales y colectivas, así como las relacio-nes de equidad entre los miembros de la sociedad.5 Esos medios de control deben estar contenidos en reglas. Además, la única forma de controlar al poder desde el punto de vista social, consiste en limitarlo a través de una herramienta que permita que los individuos investidos de esta potestad no excedan determinado marco de ac-tuación, esa herramienta es el derecho, que proporciona la norma a través de la cual se obliga a los agentes públicos a conducirse dentro del marco de la racionalidad.6

Así, en el moderno Estado de Derecho se consideró que la constitución y las leyes, como formas que expresan la voluntad popular, podrían también ser buenas herramientas para contener los excesos de los individuos que ejercen poder. Lo anterior pone en evi-dencia la necesidad de buenas leyes para enfrentar problemas como el de la corrupción.

Por lo anterior, como en nuestro régimen jurídico las obligaciones que se impongan a servidores públicos deben estar contenidas en las leyes, no es extraño que en algunos espacios se considere que los problemas del país se resuelven cambiando las leyes.

En los “Índices Percepción sobre la Corrupción” —como el de Percepción Trans-parencia Internacional y el de Transparencia Mexicana—, así, según la primera, nues-tro país ocupa la posición 35 de un total de 168 países que se miden, sin olvidar que en ese indicador, entre más elevada es la posición que se ocupa, menos corrupto es el país. Además, entre las 34 economías de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (oCde), México ocupó el último lugar, por lo que se percibe como el más corrupto de esa organización.

Para enfrentar la corrupción en México, se han desarrollado diversas herramientas legales, una de ellas es el Título IV de la Constitución de 1857 y la Ley sobre Delitos de los Altos Funcionarios de la Federación del 3 de noviembre de 1870, o “Ley Benito Juárez”; la Ley Reglamentaria de los artículos 104 y 105 de la Constitución Federal, emitida el 6 de junio de 1886 por Porfirio Díaz, en la que se establecían las responsa-bilidades de altos funcionarios federales, de los gobernadores por delitos, faltas y omi-

4 Edward Dalberg-Acton, John Emerich, “Letter to Bishop Mandell Creighton”, April 5, 1887, en Historical Essays and Studies, edited by J. N. Figgis and R. V. Laurence, London, Macmillan, 1907. Hay una versión resumida, disponible en http://history.hanover.edu/courses/excerpts/165acton.html, consultada el 10 de agosto de 2015.

5 Cfr. Diego Valadés, El gobierno de gabinete, México, iiJ-unam, 2003, p. 2.6 Cfr. Daniel Márquez, Función jurídica de control de la administración pública, México, iiJ-unam, 2005, p. 47.

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siones oficiales, además de la responsabilidad por delitos comunes. Posteriormente, ya durante la vigencia de la Constitución de 1917, surge el 30 de diciembre de 1939, la Ley de Responsabilidades de todos los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito y Territorios Federales, o Ley Lázaro Cárdenas; el 4 de enero de 1980 aparece la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y los altos funcionarios de los Estados, o Ley “López Portillo”.

En 1982, en el marco de la renovación moral de la sociedad, se reformó el título IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para plasmar las respon-sabilidades civil, penal, administrativa y política, también se incorporó el principio non bis in Idem. Además es uno de los países que firmaron la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Así, como México lleva muchos años enfrentando el problema de la corrupción y la experiencia en ese campo parece que terminó en fracaso, no debería sorprendernos que, ante el fracaso de las leyes y sus operadores para contener el fenómeno de la corrupción, los actores políticos e institucionales consideraron que se requieren nuevas leyes para combatirla.

Este breve marco de reflexiones permite explicar el por qué, ante el fracaso de todas las demás medidas, el 27 de mayo de 2015, se reformaron los artículos 22, 28, 41, 73, 74, 76, 79, 104, 109, 113, 114, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y la denominación del Título Cuarto de la ley fundamental “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administrativas Graves o Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado”.

Reconstrucción histórica

Las normas para imponer responsabilidades a los servidores públicos son antiguas. Para José Barragán Barragán existen antecedentes de ellas en la Constitución del em-perador Zenón del año 475, en la Partida III de la Ley de las Siete Partidas; también encontramos antecedentes en las Leyes de Indias en el Libro 5, Título 15, que regula-ba el juicio de residencia; y otra institución a través de la cual se imponía responsabi-lidad en la época colonial era la visita; otro antecedente se puede encontrar en la institución italiana del syndicatus.7

En nuestra historia reciente, la institución de la responsabilidad pasa a la Consti-tución de Cádiz de 1812, y fue regulada en los artículos 253, 261, apartado sexto, en el que se permitía al Supremo Tribunal conocer de los juicios de residencia, y 372, a través del cual se permitía a las Cortes hacer efectiva la responsabilidad por contra-venciones a la Constitución.

El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, mejor cono-cido como Constitución de Apatzingán de 1814, estableció en sus artículos 224 al 231 las funciones del Tribunal de Residencia, que tenía competencia para conocer “priva-

7 José Barragán Barragán, El juicio de responsabilidad en la Constitución de 1824, México, unam, 1978, pp. 20-21.

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en X tivamente de las causas de esta especie pertenecientes a los individuos del Congreso,

a las del Supremo Gobierno y a las del Supremo Tribunal de Justicia”, sobre la resi-dencia de los diputados por la “parte que les toca en la administración pública”, en estos casos correspondía al Supremo Congreso el determinar “si hay o no lugar a la formación de causa de sus integrantes, y de encontrar ésta procedente remitiría lo actuado al Tribunal de Residencia quien resolvería en definitiva”.

Otro antecedente histórico es el impeachment norteamericano de fuerte influencia en nuestro constitucionalismo de 1824; así, la Constitución de los Estados Unidos de América, señala en el artículo II, sección IV de la Constitución de Estados Unidos, que: “El presidente, vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán removidos de sus cargos, cuando sean acusados y convictos, en juicio político, en traición, cohecho y otros crímenes o delitos”.

La Constitución de 1824 plasmó en su artículo 38 la facultad del Congreso para conocer en calidad de “gran jurado” de los procesos derivados de las faltas y delitos de: I. El presidente; II. De los miembros de la Suprema Corte y de los secretarios de despacho, y III. De los gobernadores de los estados.

En la primera de las Siete Leyes Constitucionales de 1836, el artículo 11, fracción IV, sancionaba con la pérdida de los derechos ciudadanos al “deudor calificado en la administración y manejo de cualquiera de los fondos públicos”. Además, en el artícu-lo 17, fracción XXIII, de la Cuarta Ley, le otorgaba la facultad al titular del Ejecutivo para “suspender de sus empleos, hasta por tres meses, y privar aun de la mitad de sus sueldos, por el mismo tiempo, a los empleados de su nombramiento, infractores de sus órdenes y decretos, y, en el caso que crea debérseles formar causa, pasará los antecedentes al tribunal respectivo”. El artículo 19 se refería a la responsabilidad de los secretarios de despacho en materia del llamado refrendo ministerial. Además, esos secretarios de despacho, en términos del artículo 32, eran responsables por la no observancia de las leyes que les correspondía aplicar.

En la Constitución Política de la República Mexicana de 1857, el Título IV, artícu-los 103, 104, 105, 106, 107 y 108 estableció las cuestiones relacionadas con la res-ponsabilidad de los funcionarios públicos, entre los que se encontraban los diputados; los individuos de la Suprema Corte de Justicia, y los secretarios de despacho, quienes eran responsables por la comisión de delitos tanto del orden común como por delitos, faltas y omisiones ocasionadas en razón de su función o cargo.

Los gobernadores de los estados eran responsables por la violación de la Consti-tución y leyes federales. Por último, el presidente de la República durante su ejercicio sólo podía ser acusado por los delitos de traición a la patria, violación expresa de la Constitución, ataque a la libertad electoral y delitos graves del orden común.

Este artículo 103 se reformó el 13 de noviembre de 1874, para incluir como suje-tos de responsabilidad a los senadores; además, se le incorpora una fracción para es-tablecer el requisito del “desafuero” para proceder penalmente en contra de los altos funcionarios. El precepto se reforma de nueva cuenta el 6 de mayo de 1904, para cambiar la palabra “individuos” por el de “magistrados” de la Suprema Corte y, tam-bién, se incluye entre los sujetos de responsabilidad al vicepresidente de la República.

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El tema de las responsabilidades de los servidores públicos, entre ellas la admi-nistrativa, se establece en el Título Cuarto, artículos 108 al 114 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Originalmente el artículo 113 es-tablecía: “La responsabilidad por delitos y faltas oficiales, sólo podrá exigirse durante el periodo en que el funcionario ejerza su encargo, y dentro de un año después.” El 28 de diciembre de 1982 se reformó integralmente el precepto, para quedar con su redac-ción actual.

El artículo tiene otra reforma el 14 de junio de 2002, para incorporar en un párra-fo final la responsabilidad patrimonial del Estado, lo que llevó a la emisión de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Recientemente, el 27 de mayo de 2015 se reformó este Título Cuarto de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para denominarlo: “De las Respon-sabilidades de los Servidores Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administra-tivas Graves o Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado”,8 esta reforma entrará en vigor en términos de los artículos segundo, cuarto y quinto transitorios, en un plazo de un año que se otorga al Congreso de la Unión para expedir las leyes generales a que se refieren las fracciones XXIV y XXIX-V del artículo 73 de la propia constitución federal, así como las reformas a la legislación establecida en las fracciones XXIV y XXIX-H de dicho artículo, en el segundo transitorio.

Análisis exegético

El artículo 113 se ubica en el Título Cuarto “De las Responsabilidades de los Servi-dores Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administrativas Graves o Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado”, en el que se plasman las bases del llamado “Sistema Nacional Anticorrupción”. Los temas que aborda son:

a) El Sistema Nacional Anticorrupción;b) Su integración;c) El Comité de Participación Ciudadana, yd) Los sistemas locales anticorrupción.

El artículo 113, en conjunto con los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 114 de la propia Constitución, contiene el conjunto de normas que a partir del 27 de mayo de 2015 acordó el Constituyente permanente para combatir la corrupción en México.

8 “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2015, en su artículo único, se reformaron los artículos 22, 41, 73, 74, 76, 79, 104, 108, 109, 113, 114, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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en X El problema de la corrupción

Para orientar las reflexiones sobre la reforma constitucional, primero debemos ocupar-nos del problema de la “corrupción”, con el propósito de entender su complejidad, para lo anterior partiremos de las definiciones que dan algunos expertos en el tema, la in-tención es enfocarnos en sus diversas facetas, para mostrar cómo ese fenómeno es inasi-ble a procesos legales.

Una primera faceta es el nexo de la corrupción con el dinero. Así, Susan Rose-Ackerman sostiene que desde que el tiempo es dinero, las compañías y los individuos pagan para evitar retrasos. Sostiene que en muchos países un teléfono, un pasaporte o una licencia de chofer no se pueden obtener expeditamente sin un soborno. Afirma que algunas veces el servicio únicamente está disponible para los corruptos, pero no para el ciudadano honesto y paciente. Por lo anterior, sostiene que la gran corrupción ocurre en los niveles más altos del gobierno e involucra a los principales programas y proyec-tos gubernamentales (…). El gobierno frecuentemente transfiere grandes beneficios financieros a las compañías privadas a través de la obtención de contratos y el premio de las concesiones. Los sobornos transfieren ingresos monopólicos con una tarifa a los funcionarios corruptos. Los procesos de privatización son vulnerables a los tratos corruptos de personas bien informadas.9

La segunda faceta es cómo el dinero, medio de intercambio, se transforma en un fin en sí mismo, su búsqueda alimenta el egoísmo personal, la misma Susan Rose-Ackerman sostiene que la corrupción es un síntoma de que algo está mal en la admi-nistración del Estado, las instituciones diseñadas para gobernar las interrelaciones entre los ciudadanos y el Estado son utilizadas por alguien para el enriquecimiento personal y para la obtención de beneficios para el corrupto. El precio mecánico, tan a menudo fuente de eficiencia económica y de contribución al crecimiento, puede, en la forma de soborno, minar la legitimidad y eficiencia del gobierno.10

En relación con la anterior, la tercera faceta relaciona a la corrupción con el uso de recursos públicos, porque como lo destacan Donatella Della Porta y Alberto Vannului, la corrupción refiere al abuso de los recursos públicos para ganancias privadas, a través de una transacción oculta que involucra la violación de algunos estándares de conducta.11

9 Susan Rose-Ackerman, Corruption and Government, Cambridge University Press, United Kingdom, 1999, pp. 15 y 27. “Since time is money, firms and individuals Hill pay to avoid delay. In many countries a telephone, a passport, or driver’s license cannot be obtained expeditiously without a payoff. Sometimes the service is available only to the corrupt, but not to the patient but honest citizen. ‘Grand corruption’ occurs at the highest levels of government and involves major government projects and programs (…) Governments frequently transfer large financial benefits to private firms through procurements contracts and the award of concessions. Bribes transfer monopoly rents to private investors with a share to the corrupts offi-cials. Privatization processes are vulnerable to insider deals”.

10 Ibidem, p. 2. Ahí destaca: “Corruption is a symptom that something has gone wrong in the management of the state. Institutions designed to govern the interrelationships between the citizen and the state are used instead for personal enrich-ment and the provision of benefits to the corrupt. The price mechanism, so often a source of economic efficiency and a con-tributor to growth, can, in the form of bribery, undermine the legitimacy and effectiveness of government”.

11 Donatella Della Porta y Alberto Vannului, Corrupt Exchanges, Aldine de Gruyter, New York, USA, 1999, p. 16. En donde destacan: “corruption refers to the abuse of public resources for private gain, through a hidden transaction that invol-ves the violation of some standards of behavior”.

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La cuarta faceta se asocia a la violación de deberes, esto es, el incumplimiento de obligaciones contraídas, los costos y beneficios asociados al acto corrupto, y las moti-vaciones para incurrir en la corrupción, que pueden ser el interés de los involucrados o la extorsión. Así, Ernesto Garzón Valdés afirma que “la corrupción es un delito o una infracción que implica la violación de alguna obligación por parte de un decisor”.12 Así, en una primera aproximación, sostiene que la corrupción consiste en la violación de una obligación por parte de un decisor con la finalidad de obtener un beneficio personal extraposicional de la persona que lo soborna o a quien extorsiona.13 En una segunda aproximación al concepto, sostiene que la corrupción consiste en la violación de una obligación por parte de un decisor para obtener un beneficio personal extrapo-sicional de la persona que lo soborna o extorsiona, a cambio del otorgamiento de be-neficios para el sobornante o el extorsionado, que superan los costos del soborno o del pago o servicio extorsionado.14 En su tercera definición, reproduce sus conceptos an-teriores, con el matiz de “violación limitada de una obligación”.15

La quinta faceta destaca el problema del poder público, o la política, porque, para Stephen D. Morris, como forma de comportamiento político desviado, la corrupción es una conducta política contraria a las normas políticas. Sostiene que esta definición destaca sus componentes normativos y conductuales. El aspecto normativo se centra en los criterios o reglas valorativos que determinan la corrección política: los criterios utilizados para juzgar la legitimidad o ilegitimidad (es decir, la “corrupción”) de un acto político; el aspecto conductual corresponde a las acciones observables.16 Aunque la delimitación es criticable en tres contextos: primero, la confusión entre lo “político”, es decir, el poder, y lo “normativo”; segundo, porque confunde las dimensiones obje-tiva-subjetiva de lo normativo, al ignorar que una cuestión es la presencia social de determinados estándares (jurídicos, sociales, éticos, etcétera) de comportamiento y su acatamiento, y otra muy diferente la valoración que se realice de las conductas ajus-tadas a ellos en términos de corrección o legitimidad; y, tercero, porque no pone énfasis en las dimensiones psicológica y social del acto corrupto, no se puede ignorar que la corrupción involucra un problema de “poder” o de “secuestro” de la “política”.

Así, sostiene un autor, la corrupción es una conducta política contraria a las normas políticas. Para defender su argumento, sostiene que la definición destaca por igual los componentes normativos y conductuales. El aspecto normativo se centra en los criterios o reglas valorativos que determinan la corrección política: los criterios utilizados para juzgar la legitimidad o ilegitimidad (es decir, la “corrupción”) de un acto político; el aspecto conductual corresponde a las conductas observables.17

12 Ernesto Garzón Valdés, “Acerca del concepto de corrupción”, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (coords.), Po-der, derecho y corrupción, México, Siglo XXI-iFe-itam, 2003, p. 23.

13 Ibidem, p. 26.14 Idem.15 Ibidem, pp. 30-31.16 Stephen D. Morris, Corrupción y política en el México contemporáneo, 1a. ed., en esp., México, Siglo XXI, 1992, p. 18.17 Idem.

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en X Así, en el fenómeno de la corrupción está presente el dinero; el individualismo

expresado en el egoísmo personal, o afán de lucro; el uso de recursos o medios públicos para perseguir fines personales; la violación de estándares de conducta o el incumpli-miento con obligaciones contraídas; los costos y beneficios asociados al acto corrupto; las motivaciones de los individuos para incurrir en el acto de corrupción (interés de los involucrados o delitos como la extorsión); además, que el radio de acción del acto corrupto va del espacio de lo público al privado, y el tema del “poder público”, o la cuestión política.

Pero aquí no concluye el número de facetas advertibles en torno a la corrupción, Robert Klitgaard destaca los ingredientes fundamentales de la corrupción, porque, para él, la conducta ilícita florece cuando los agentes tienen poder monopólico sobre los clientes, grandes facultades discrecionales y débil responsabilidad ante el mandante, por lo que enuncia la siguiente ecuación: Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad — Responsabilidad,18 así la corrupción implica cierta “anomia” en las normas e ins-trumentos diseñados para combatirla.

El fenómeno de la corrupción se complica más cuando abordamos los problemas que incorpora en el espacio público y en el privado, porque, como lo destaca Mario Bunge, la sociedad moderna es un supersistema constituido por subsistemas de cuatro tipos: biopsíquicos (familia, círculo de amigos, sociedad de asistencia mutua, club), económicos (empresa, cooperativa), culturales (escuela, biblioteca pública, congrega-ción religiosa), y políticos (Estado, partido, sindicato, asociación patronal, asociación de fomento).19 En todos estos espacios podemos encontrar corruptos y corruptores, o sea, corrupción.

Para sustentar lo anterior, según Robert Klitgaard, los efectos de la corrupción pueden ser: a) en materia de eficiencia social nos lleva al desperdicio de recursos, crea problemas públicos y degenera a la política, al grado que introduce grandes problemas de entendimiento público y de legitimidad; b) en lo que se refiere a la cuestión econó-mica, produce problemas de distribución, pues asigna recursos a los políticos, los adinerados, los militares o policías y a quienes detentan poderes monopólicos, puesto que son quienes pueden pagar sus costos para acceder a sus “beneficios”; c) en mate-ria de incentivos públicos enfoca las fuerzas de los funcionarios y de la sociedad hacia la búsqueda de ganancias derivadas de transacciones corruptas, genera riesgos al in-troducir medidas improductivas preventivas y desalienta la inversión, puesto que, al no existir certeza en las reglas de la acción pública, los inversionistas prefieren tener seguridad en sus capitales invirtiendo en paraísos fiscales, lo que aleja la inversión productiva; d) además, en materia política genera alineación, cinismo e inestabilidad del régimen, permite el tráfico de intereses, puesto que el gobierno corrupto, al no sustentarse en la legitimidad de la acción pública honesta, debe realizar concesiones permanentes a los grupos de presión, lo que desgasta la vida institucional; e) en el ámbito internacional hace más vulnerables a los países a presiones del exterior, pues

18 Robert Klitgaard, Controlando la corrupción, s.n.e, ed. Sudamericana, Buenos Aires, Argentina, 1994, p. 85.19 Mario Bunge, Filosofía y sociedad, México, Siglo XXI, 2008, p. 18.

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no existe una base social que les permita enfrentar ataques encaminados a diezmar la soberanía o a beneficiar los intereses de las grandes transnacionales con todo su pode-río económico; f) por último, en materia de vitalidad social, genera desaliento psicoló-gico, pues entre la población no sujeta a las prácticas corruptas se tiene la percepción de que nada va a cambiar, lo que las lleva a una serie de depresiones y, por último, a la atonía social, lo que limita la vitalidad de la sociedad.20 Como se advierte, los pro-blemas de la corrupción cubren diversos espacios de la vida institucional.

Así, la complejidad del fenómeno de la “corrupción” no se agota en las definicio-nes que se realizan de éste, tiene una serie de aristas que trascienden la dimensión económica, social, política o cultural, que enraízan en las percepciones sobre la insti-tucionalidad, lo que pone en evidencia lo limitado de los medios formales o jurídicos para combatirla. Como lo destaca Mario Bunge, las normas o convenciones sociales son invenciones, su validez o invalidez se pone a prueba en la acción social, su vigencia y violación dependen de intereses y de opinión, más que de la razón o experimentos.21

No obstante, en las definiciones, advertimos algunas constantes que permiten de-limitar el contenido del fenómeno llamado “corrupción”, en los términos siguientes: a) un aspecto económico, representado por los bienes escasos que se intercambian (di-nero y beneficios) entre el corrupto y el corruptor; b) un incremento patrimonial, que se traduce en el enriquecimiento personal o la obtención de beneficios para el corrup-to y el corruptor, esto es, siempre es posible identificar a una persona o un grupo de personas que se benefician de la transacción corrupta con un crecimiento en sus patri-monios o intereses; c) un negocio jurídico abierto y otro oculto, o sea, un acto jurídico o actos jurídicos que emite el corrupto en beneficio del corruptor, y otro acto u omisión que no son públicos, pero que constituyen el núcleo del acto corrupto, en donde está presente la violación de estándares;22 d) la violación de estándares de conducta rela-cionados con funciones públicas o competencias legales, que tradicionalmente son normas jurídicas o disposiciones administrativas, pero también, en determinadas oca-siones, pueden ser estándares o principios éticos; e) un radio o espacio de acción, que puede ser público o privado, donde se ejerce la actividad corruptora que es indistinta, porque puede ser en organismos públicos o en las empresas privadas, pero que impac-ta en una dimensión política; f) una dimensión política, federal, estatal o municipal, porque la corrupción se asocia al uso de facultades regladas —poder—, o con el ejer-cicio del proceso de toma de decisiones, cuyo origen es “público”, aunque genere beneficios “privados”, que se ejerce en esos ámbitos de gobierno. También la dimensión política se destaca en el ejercicio de las funciones ejecutiva, legislativa y judicial que

20 Ibidem, p. 58.21 Ibidem, p. 18.22 De manera interesante en el numeral 5 de la exposición de motivos de la iniciativa ciudadana de Ley general de

responsabilidades administrativas, se argumenta: En la corrupción hay una apropiación del poder recibido y violación del deber. Al sujeto involucrado, le es asignado un deber en función de la posición que asume en el servicio público o en la re-lación jurídico-pública en la que realiza la actividad (puede ser una relación de concesionario o en el manejo de recursos públicos, sin reunir la calidad de servidor público) y respecto de la cual recaen obligaciones de cuidado y de logro de obje-tivos en beneficio de la sociedad.

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en X ejerce el corrupto en beneficio del corruptor; g) un intercambio, representado por las

contraprestaciones ilícitas que el corrupto y el corruptor obtienen en la generación del acto corrupto, y h) una dimensión psicológica, que se relaciona con los motivos de lo corrupto y el corruptor para incurrir en el acto u omisión corruptos, y h) una ideología que se expresa en frases como: “el que no transa no avanza”, “ponte guapo”, “lo dejo a su criterio”, “con dinero baila el perro”, “no quiero que me den, sino que me pongan donde hay”, “un político pobre es un pobre político”, “la moral es un árbol que da moras”, “Es el año de Hidalgo: tonto el que deje algo”, el “Año de Carranza, por si el año de Hidalgo no alcanza”.23

Tampoco se puede ignorar que en lo económico están las necesidades y deseos hu-manos, que, detrás del dinero, hay todo un mundo de pasiones, está la psicología huma-na.24 Así, mientras no comprendamos qué motiva al corrupto y al corruptor a romper sus obligaciones y compromisos sociales e institucionales, en particular a romper con el orden social, no podremos diseñar las herramientas —no necesariamente jurídicas— adecuadas para combatirla.

La lista de facetas del fenómeno de la corrupción no pretende ser comprensiva ni destacar todos sus temas, solamente muestra que existe una diversidad de aristas en ese fenómeno que se deben considerar. Sin embargo, existe un problema adicional, la corrupción florece en donde se privilegia las estructuras político-jurídicas-sociales verticales, jerárquicas, centrales, autoritarias o desiguales, donde las abstracciones asociadas a los dogmas “organización”, “función” o “sistema”, solamente sirven como catalizadores del problema,25 puesto que exigen una lealtad al “hombre”, al “presiden-te”, al “director”, al “político” y no a la estructura “político-jurídica-social”.

Además, la dimensión oculta expresa la profundidad del problema, porque acredita que se requieren técnicas para enfrentar lo que no se conoce, lo que permite inferir que solamente se combate la corrupción que deja “huella”, la que se ve, o está plasmada en documentos. También, al lado de los actos corruptos, encontramos una cadena de prác-ticas o conductas toleradas a los servidores públicos que no se reprimen, porque no son estrictamente contrarias a la ley, como llegar tarde, no trabajar con la intensidad que se espera, dar una “salida fácil” al expediente para archivarlo, pero que formalmente aten-tan en contra de un código de conducta ética deseable en los servidores públicos.26

Otro de los aspectos interesantes sobre la corrupción es que solamente se persigue la corrupción formal o jurídica, que es aquella que se traduce en violación de normas legales; sin embargo, abundan otras clases de corrupción que de una u otra manera se toleran,27 pero que constituyen detonantes para la realización de otras conductas corrup-

23 Cfr. Daniel Márquez, “La diasdoralogía como el estudio integral del fenómeno de la corrupción”, documento inédito en poder del autor, presentado como ponencia en el IX Congreso Mexicano y II Iberoamericano de Derecho Administrativo. La lista ha ido creciendo; por otra parte, como la frase “Es el año de Hidalgo” puede ser ofensiva, la modifiqué para este trabajo.

24Edgar Morín, Introducción al pensamiento complejo, ed., esp., Marcelo Pakman, España, Gedisa, 1990, p. 100.25 Entiendo “catalizador” como lo que “acelera o retarda una reacción química”, en nuestro caso la idea es que retrasan

la solución del problema de la corrupción.26 Cfr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, Ética institucional, España, Dykinson, 1996, p. 216.27 Así, para Jaime Rodríguez-Arana Muñoz: “Quizá la versión grave de la corrupción sea ese conjunto de prácticas que,

sin contrarias formalmente a la ley, suponen un claro atentado a la conducta que cabe esperar de los funcionarios y a la imagen

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tas. Tal es el caso de los gastos en propaganda, en los que quizá en forma no ilegal, pero si inmoral, se utilizan los programas públicos y sus resultados para promover a un cargo público a un individuo, partido o grupo político. Así, en el fenómeno de la corrupción, atendiendo a su dimensión moral, pone en evidencia que la noción de autonomía humana es compleja porque depende de condiciones culturales y sociales.28

La manera más usual de enfrentar la corrupción —y la más ineficaz— es instituir controles en el ejercicio del poder para enfrentarla. Así, en la administración general se habla del control como la etapa de la administración en la cual se establecen meca-nismos para revisar la eficacia y eficiencia de las funciones de planeación, organización y ejecución.29

Como se advierte, es a este fenómeno complejo y pluridimensional al que preten-de enfrentar el sistema nacional anticorrupción.

El Sistema Nacional Anticorrupción

El 27 de mayo de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción”, que en su artículo único, destaca la reforma de los artículos 22, 41, 73, 74, 76, 79, 104, 108, 109, 113, 114, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La reforma al artículo 113 nos lleva a una primera reflexión, porque hablar de “sistema” es considerar el “conjunto de reglas o principios de una materia racionalmen-te entrelazados entre sí”, o a un “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordena-damente contribuyen a determinado objeto”.30 Como se advierte, un primer problema de un sistema es cómo las “reglas o principios” se entrelazan con “las cosas” para lograr el “objeto” o efecto deseado.

Aquí podría utilizarse el concepto de Niklas Luhmann sobre sistemas autorrefe-renciales, o sea, los que tienen la capacidad de entablar relaciones consigo mismos y de diferenciar esas relaciones frente a su entorno.31 Para él, el sistema es una unidad de operación, o sea, homogeneidad de suficiente de operaciones que defina la unidad, autorre-ferente en el sentido de que determina sus propios límites y estructuras, autopoiético, lo que significa que es capaz de mantener una estabilidad estructural y autonomía con respecto al entorno mediante una constante autorregulación, además, se diferencia del

misma del funcionamiento de las Administraciones democráticas (…) desde una perspectiva formal o jurídica es obvio que sólo existiría corrupción si se vulneran las normas jurídicas. Es la corrupción “ilegal”, pero puede haber, y es la que más abunda, corrupción o prácticas corruptas no prohibidas expresamente por la ley (Ética institucional…, pp. 216 y 217).

28Edgar Morín, Introducción al pensamiento complejo, p. 97.29 Cfr. Miguel Acosta Romero, Teoría general del derecho administrativo, 10a. ed., México, Porrúa, 1991, p. 515.30 Diccionario de la lengua española, 23a. ed., España, Real Academia Española, 2014.31 Véase Niklas Luhmann, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, Barcelona, Paidós-iCe de la Universidad de

Barcelona, 1990, p. 38.

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en X entorno, porque se constituye y mantiene a partir de la creación y conservación de

diferencias con el entorno.32 El concepto de autorreferencia (Selbstreferenz) indica el hecho de que existen sistemas que se refieren a sí mismos mediante cada una de sus operaciones. Se trata de sistemas (orgánicos, psíquicos y sociales) que pueden observar la realidad únicamente mediante el autocontacto.33

En este sentido, el sistema social se divide en subsistemas: el sistema político, el sistema económico, el sistema científico, el sistema religioso, el sistema artístico, el siste-ma mediático, el sistema educativo y el sistema familiar al que añade posteriormente el sistema jurídico.34 No obstante, no se debe olvidar que el concepto de sistema es, para Luhmann, un presupuesto de su teoría, pero nunca una finalidad en sí misma, ni una frontera que se cierra sus límites explicativos.35

Lo anterior muestra el exceso del argumento de la reforma constitucional de nom-brar “sistema” a un grupo de reformas constitucionales. Concediéndole el beneficio de la duda, solamente se le podría estimar la reforma constitucional como un segmento del “sistema jurídico”.

Así, en una reflexión temprana, porque todavía no se conoce el contenido de las leyes, se podría afirmar que una falla estructural es la de crear un sistema36 “anticorrup-ción” que ya existía, que se expresaba en el control interno y externo a cargo de la Secretaría de la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación, dejando la persecución de los delitos a cargo del Ministerio Público; sistema que, con algunos matices, como la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, el fortalecimien-to de la Auditoría Superior de la Federación, o los dos comités que se crean, y el otor-gar a los tribunales administrativos competencia para imponer sanciones en el caso de faltas graves, se mantiene.

El Sistema Nacional Anticorrupción

En el párrafo segundo del artículo 113 se destaca que el “Sistema Nacional Anticorrup-ción” es la instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recur-

32 Véase EL/LA blogger, Niklas Luhmann, Teoría de sistemas I, disponible en http://luhmannteoria.blogspot.mx/, 21 de abril de 2009, consultado el 5 de junio de 2016.

33 Véase Giancarlo Corsi, Elena Esposito y Claudio Baraldi, Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, pref. Niklas Luhmann, tr. Miguel Romero Pérez y Carlos Villalobos, coordinados por Javier Torres Nafarrate, Universidad Ibe-roamericana, iteso, Antropos, 1996, p. 35.

34 Eguzki Urteaga, “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”, en Contrastes. Revista Internacional de Filosofía, vol. XV, 2010, p. 306.

35Ignacio Izuzquisa, “Introducción”, en Niklas Luhmann, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, Barcelona, Paido-iCe de la Universidad de Barcelona, 1990, p. 19.

36 Estamos entendiendo la palabra “sistema” como un “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente con-tribuyen a determinado objeto”, o como “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”.

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sos públicos. Así, el precepto, en este apartado, plasma lo que se consideran las “bases mínimas” de ese sistema.

Un primer aspecto es el que se relaciona con la coordinación que debe buscar el Sistema Nacional Anticorrupción, cabe destacar que la Ley de Planeación, en su artículo 33, asocia la coordinación con la planeación nacional del desarrollo, la co-adyuvancia en la consecución de los objetivos de la planeación nacional, y para que las acciones a realizarse por la Federación y los estados se planeen de manera conjunta; también, el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal le permite al presidente de los Estados Unidos Mexicanos: celebrar convenios de coordi-nación de acciones con los gobiernos estatales. Aunque esta facultad está acotada para: favorecer el desarrollo integral de las propias entidades federativas.

Por lo que es indudable que la coordinación a que se refiere el precepto en aná-lisis no se relaciona con estos aspectos administrativos, porque está relacionada con: a) la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, y b) la fiscalización y control de recursos públicos. En este sentido, las especies más cercanas, estarían delimitadas en los artículos 11 y 12 del Reglamento para la Coordinación de Acciones Ejecutivas en materia de Seguridad Nacional,37 que prescriben:

Artículo 11. El Secretario Ejecutivo realizará las acciones necesarias para lograr una efec-tiva corresponsabilidad de las instituciones y autoridades que participen directa o indirec-tamente en los temas de Seguridad Nacional, en sus respectivos ámbitos de competencia, a fin de garantizar la operatividad y efectividad en la coordinación de acciones, en los términos establecidos en el presente Reglamento.Artículo 12. La coordinación de los esfuerzos, de conformidad con lo dispuesto en el pre-sente Reglamento, tendrá como objetivo principal lograr una atención integral, así como una actuación integrada y eficaz en los temas de Seguridad Nacional, con pleno respeto a la distribución de competencias en los términos de las disposiciones aplicables.En la coordinación de esfuerzos se establecerán los liderazgos, recursos y estructuras ne-cesarias para una atención integral de los temas de Seguridad Nacional, asegurando una respuesta efectiva a los fenómenos actuales considerados como amenazas, así como una adap-tación rápida a nuevos fenómenos que se puedan constituir como tales.

Así, se podrían establecer una serie de principios que constituirían la base de la coordinación en el Sistema Nacional Anticorrupción:

a) Efectiva corresponsabilidad,b) Garantizar la operatividad y efectividad del sistema,c) Lograr una atención integral a los problemas de corrupción y fiscalización,d) Respeto a la distribución de competencias, ye) Respuesta efectiva a los fenómenos de corrupción y a los temas de fiscalización.

37 Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 29 de noviembre de 2009.

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en X Su integración

En lo que se refiere a la dimensión orgánica del organismo denominado sistema nacio-nal anticorrupción, la fracción I de este precepto destaca que contará con:

1) Un Comité Coordinador que estará integrado por los titulares de:i) La Auditoría Superior de la Federación;

ii) La Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción;iii) La secretaría del Ejecutivo Federal responsable del control interno;iv) El presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa;v) El presidente del organismo garante que establece el artículo 6° constitucional; yvi) Un representante del Consejo de la Judicatura Federal, y2) Un Comité de Participación Ciudadana. Como se advierte, se busca que participen las instancias que tengan responsabilidad en materia de combate a la corrupción. De lo anterior se advierte que no se intentó instituir un “sistema”, sino resolver un problema de “coordi-nación” entre las instancias encargadas del combate a la corrupción.

En la fracción III del precepto en análisis se destacan las facultades del “Comité Coordinador del Sistema”, a saber:

a) Establecer mecanismos de coordinación con los sistemas locales;b) El diseño y promoción de políticas integrales en materia de fiscalización y control de recursos públicos, de prevención, control y disuasión de faltas administrativas y hechos de corrupción, en especial sobre las causas que los generan;c) La determinación de los mecanismos de suministro, intercambio, sistematización y ac-tualización de la información que sobre estas materias generen las instituciones compe-tentes de los órdenes de gobierno;d) El establecimiento de bases y principios para la efectiva coordinación de las autoridades de los órdenes de gobierno en materia de fiscalización y control de los recursos públicos, ye) La elaboración de un informe anual que contenga los avances y resultados del ejercicio de sus funciones y de la aplicación de políticas y programas en la materia.

Además se destaca que derivado de este informe, puede emitir recomendaciones no vinculantes a las autoridades, con el objeto de que adopten medidas dirigidas al fortalecimiento institucional para la prevención de faltas administrativas y hechos de corrupción, así como al mejoramiento de su desempeño y del control interno, a pesar de que las recomendaciones no son vinculantes, se prescribe que las autoridades des-tinatarias de las recomendaciones informarán al Comité sobre la atención que brinden a las mismas.

El Comité de Participación Ciudadana y sus competencias

Por su parte, la fracción II del artículo 113 crea un “Comité de Participación Ciudada-na del Sistema” que se integra por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, la rendición de cuentas o el combate a la corrupción.

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En su designación y demás circunstancias se establece que se hará en “los térmi-nos que establezca la ley”, lo que hace evidente que deberá ser en la ley reglamentaria del sistema nacional anticorrupción donde se plasmen todos los aspectos orgánicos y operativos de este Comité.

Los sistemas locales anticorrupción

Por último se prescribe, atendiendo al carácter concurrente del Sistema Nacional An-ticorrupción, que las entidades federativas establecerán sistemas locales anticorrupción con el objeto de coordinar a las autoridades locales competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción. Lo que implica que, atendiendo a nuestro federalismo, cada entidad federativa deberá diseñar su propio sistema estatal anticorrupción.

Desarrollo legislativo

En principio debemos considerar que el contenido del vigente artículo 113 constitu-cional es novedoso, si bien tiene antecedentes en 1982, ninguno de ellos parece corresponder con la transformación actual.

No obstante, encontramos algunos antecedentes legislativos que si bien no están re-lacionados directamente con ese precepto mencionado, sí se vinculan con las responsabi-lidades de los servidores públicos y, por ende, con el tema del combate a la corrupción.

Así, podemos citar el Decreto del 14 de julio de 1811 sobre responsabilidad de las autoridades en el cumplimiento de las órdenes superiores, en donde se establecía como sanción la pérdida del respectivo empleo en el caso de ser encontrados culpables por omisión, negligencia o tolerancia.

También podemos mencionar el Decreto del 24 de marzo 1813 que establece las reglas para que se haga efectiva la responsabilidad de todos los empleados públicos. En su Capítulo Primero se ocupaba de las responsabilidades aplicables a jueces y establecía reglas para combatir el prevaricato; en su Capítulo Segundo se ocupaba de los servidores públicos, distintos de los judiciales, que abusaran de su cargo.

Un antecedente efectivo del precepto que nos ocupa lo encontramos en la Consti-tución federal de 1824, que estableció en su artículo 164 la obligación del Congreso de dictar “todas las leyes y decretos que crea conducentes, a fin de que se haga efec-tiva la responsabilidad de los que quebranten esta Constitución o el acta constitutiva”, cuando se pude hablar de un desarrollo legislativo en la materia.

Otro antecedente, aunque no directo, es la Providencia de la Secretaría de Justicia del 18 de noviembre de 1833 sobre penas a los empleados de las secretarías del des-pacho por faltas, así de asistencia como en el desempeño de sus obligaciones, y sobre el modo de calificar e imponer aquéllas, en el que se establecía que las faltas graves eran causal para perder las plazas, o de suspensión y privación de la mitad del sueldo.

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en X Además, tenemos a la Ley de Responsabilidades de Altos Funcionarios de 1870,

que es un ordenamiento reglamentario de la Constitución expedido en el México inde-pendiente. El artículo 1° establecía los llamados delitos oficiales, a saber:

a) El ataque a las instituciones democráticas;b) El ataque a la forma de gobierno republicano, representativo y federal;c) El ataque a la libertad del sufragio;d) La usurpación de atribuciones;e) La violación de garantías, yf) Cualquier infracción grave a la Constitución y/o leyes federales.

El artículo 4° señalaba las sanciones a aplicar, entre ellas, la destitución y la in-habilitación no menor de cinco ni mayor de diez años, y las que se deberían aplicar por la comisión de los delitos oficiales. En los artículos 2°, 3°, 5° y 6° esbozaba el sistema de responsabilidad administrativa. También, definía a la falta oficial como la infracción leve o de poca importancia cometida en contra de la Constitución o leyes federales.

Otra norma que tuvo vigencia en la materia fue la Ley de Responsabilidades de Funcionarios de 1896, norma que tenía seis capítulos y 64 artículos. En su artículo 2º reitera la orden constitucional, estableciendo que el presidente de la República durante su encargo solamente puede ser acusado por delitos de traición a la patria, violación expresa de la Constitución, ataque a la libertad electoral y delitos graves del orden común.

Además, contaba con un capítulo específico para regular el procedimiento a seguir en los casos de delitos del orden común, y la posibilidad de que un alto funcionario solicitara de la Cámara de Diputados la “Declaración de Inmunidad” para suspender el procedimiento que se le instauraba. También existía la “Declaración de Incompe-tencia”, que tenía como propósito establecer si un delito o falta se cometió en época distinta o cuando gozaba de fuero. Posteriormente el tema también se reguló en el Código Penal de 1870.

Otra norma relacionada con el tema es la Ley de Responsabilidades de los Funcio-narios y Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales del 21 de febrero de 1940. La ley se aplicaba a los funcionarios y empleados de la Federación, del distrito y territorios federales por los delitos y faltas oficiales que cometieran en el desempeño de sus cargos.

Según el artículo 2° los altos funcionarios eran:1. El presidente de la República;2. Los senadores;3. Los diputados federales;4. Los ministros de la Suprema Corte;5. Los secretarios de Estado;6. Los jefes de Departamento Autónomo;7. El procurador general de la República;8. Los gobernadores, y9. Los diputados locales.

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Otra norma aplicable a la materia fue la Ley de Responsabilidades de los Funcio-narios y Empleados de la Federación y de los Altos Funcionarios de los Estados del 4 de enero de 1980; tenía cinco títulos y 92 artículos, en su artículo 1º señalaba que “los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal, son responsables de los delitos comunes y de los delitos y faltas oficiales que cometan durante su encargo o con motivo del mismo, en los términos de la ley”.

El artículo 3° estableció que “son delitos oficiales los actos u omisiones de los funcionarios o empleados de la Federación o del Distrito Federal, cometidos durante su encargo o con motivo del mismo que redunden en perjuicio de los intereses públicos y del buen despacho”. Además, de los delitos oficiales, existían las “faltas oficiales”, como se advertía en el artículo 4°, que eran “aquellas infracciones en que incurren los funcionarios o empleados durante su encargo o con motivo del mismo, que afecten de manera leve los intereses públicos y del buen despacho, y no trasciendan al funciona-miento de las instituciones y del gobierno”. Las sanciones por incurrir en faltas oficia-les eran: la amonestación, en el caso de que el infractor tuviese fuero y la suspensión del cargo de uno o seis meses o la inhabilitación hasta por un año en el caso del resto de los funcionarios y empleados.

Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1982, consta de cuatro títulos: “Disposiciones Generales”; “Procedimientos ante el Congreso de la Unión en Materia de Juicio Político y Declaración de Procedencia”; “Responsabilidades Administrati-vas”, y “Registro Patrimonial de los Servidores Públicos”.

Se reformó por decretos de 10 de enero de 1984, 12 de diciembre de 1995, 24 de diciembre de 1996, por medio de los cuales se adscriben orgánica y funcionalmente a la actual Secretaría de la Función Pública los titulares de los órganos internos de con-trol, de atención ciudadana, responsabilidades y auditoría, con el carácter de autoridad con la facultad de realizar la defensa jurídica de sus determinaciones en la esfera administrativa; y en el decreto del 4 de diciembre 1997 se agregó el Título Quinto, “De las Disposiciones Aplicables a los Servidores Públicos del Órgano Ejecutivo del Dis-trito Federal”, para atribuciones al actual Gobierno del Distrito Federal y a su Tribunal Contencioso Administrativo en la materia.

Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de marzo de 2002. Esta ley consta de cuatro títulos, el primero es de “Disposiciones Generales”, el segundo sobre “Responsabilidades Administrativas”, el tercero se relaciona con el “Registro Patri-monial de los Servidores Públicos” y el cuarto con las “Acciones Preventivas para Garantizar el Adecuado Ejercicio del Servicio Público”. También se divide en cinco capítulos, 51 artículos y nueve transitorios.

La norma es reglamentaria del Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de: los sujetos de responsabilidad administra-tiva; las obligaciones en el servicio público; las responsabilidades y sanciones admi-nistrativas; las autoridades competentes y el procedimiento para aplicarlas, y el regis-tro patrimonial de los servidores públicos. Su ámbito de aplicación personal es el de

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en X los servidores públicos federales mencionados en el artículo 108 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.En 24 fracciones regula las obligaciones a cargo de los servidores públicos, y se-

ñala que su incumplimiento dará lugar al procedimiento y a las sanciones que corres-pondan, sin perjuicio de las normas que rijan el servicio de las fuerzas armadas.

Actualmente, a partir de la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015, se requie-ren como mínimo siete leyes para hacer operativa la reforma constitucional, por lo anterior, desde junio de 2016, está en proceso la emisión de un paquete de leyes, entre ellas:

1) La Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción;2) La Ley General de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y Particulares vinculados con Faltas Graves;3) Reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Adminis-tración Pública Federal;4) Reformar a la Ley General de Contabilidad Gubernamental;5) Reformar la Ley de Coordinación Fiscal;6) Reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones de la Ley de Fiscalización y Ren-dición de Cuentas de la Federación, y7) Expedir la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Además, estas reformas legales exigirán un sinnúmero de adecuaciones a otras normas infraconstitucionales.

Desarrollo jurisprudencial

El nuevo sistema nacional anticorrupción todavía no ha generado jurisprudencia. Por lo anterior parece ocioso ocuparse del tema. Sin embargo, podemos encontrar algunos criterios relacionados con el problema de la corrupción.

Así, en la jurisprudencia Tesis: II.1o.A. J/2 (10a.) del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito, se destaca:

El derecho fundamental a la igualdad, que a la vez constituye un principio recogido en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se traduce en la garantía de que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias; sólo se autoriza un trato diferen-te si está razonablemente justificado en la necesidad de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, respecto de perso-nas y grupos ubicados en condiciones de inferioridad. A su vez, el derecho fundamental a la no discriminación previsto en el artículo 4o. constitucional, consiste en impedir que se restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas de ellas, sin que exista justificación objetiva y razonable. En ese sentido, la prohibición de discriminación por razón de género implica que el hombre y la mujer deben ser tratados por igual ante la ley y busca garantizar la igualdad de oportunidades para que ambos intervengan activa-mente en la vida social, económica, política y jurídica del país, sin distinción alguna. Con base en lo expuesto, se concluye que la fracción I del artículo 8.19 Bis del Código Admi-

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Introducción histórica, texto vigente, comentario y trayectoria constitucional | 695

nistrativo del Estado de México transgrede los derechos fundamentales indicados, dado que en la conceptualización de “agentes de tránsito” define con esa calidad únicamente a las mujeres, excluyendo a los varones la posibilidad de tener dicho cargo, sin que esa di-ferencia de trato esté justificada por perseguir una finalidad constitucionalmente válida. Es así, porque en la iniciativa correspondiente se precisó que su finalidad era garantizar la seguridad de la ciudadanía y el combate a la corrupción en la prestación del servicio de tránsito, evitando el abuso a la ciudadanía y a los automovilistas, al tiempo que se fomen-te la denuncia de este tipo de hechos, para lo cual se consideró pertinente que las infrac-ciones en materia de tránsito vehicular sean aplicadas por mujeres, quienes contarán con patrullas y uniformes que las distinguirán de los demás servidores públicos relacionados con la seguridad pública. Además, la norma cuestionada, más que impulsar el género fe-menino mediante una oportunidad laboral, genera la exclusión del masculino en el ejerci-cio de la función como agente de tránsito en el Estado de México, lo cual no es razonable en relación con su finalidad, puesto que el género de las personas no puede ser considera-do como un factor determinante para evitar actos de corrupción, ya que sería tanto como aceptar que los varones no podrían desempeñar cargos públicos en el Estado por provocar su conducta actos de corrupción y de abuso de autoridad.38

Como el Código Administrativo del Estado de México definía como “agentes de tránsito” solamente a las mujeres, lo que permitía interpretar que los hombres no podían ser agentes de tránsito, lo que se consideraba discriminatorio. El criterio destaca que el género de las personas no puede ser considerado como un factor determinante para evitar actos de corrupción.

En la tesis de jurisprudencia 21/2013 (10a.), aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, derivada de la Contradicción de tesis 303/2012, al analizar el tema del fraude genérico contenido en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, se estableció:

El precepto citado prevé en su párrafo primero que comete el delito de fraude quien por medio del engaño se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, entendiendo por engaño el provocar mediante argucias, maquinaciones o cualquier otro medio, un falso conocimiento en el sujeto pasivo para determinarlo a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de un tercero. En ese sentido, no se actualiza el engaño cuando la presunta víctima, desde antes de realizar algún acto de disposición patrimonial, tiene conocimiento de que la acti-vidad encomendada o la promesa formulada por el activo implica una actividad antijurídi-ca en sí misma; de tal manera que cuando los hechos en que se basa constituyen un acto de corrupción en el que conscientemente estuvo involucrado el sujeto pasivo o bien, si éste previamente conoció de la práctica de trámites irregulares del activo, verbigracia, cuando afirma que fue engañado porque entregó cierta cantidad de dinero al sujeto activo y éste

38 Época: Décima Época, Registro: 2007582, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurispruden-cia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 11, octubre de 2014, tomo III, Materia(s): Constitucional, Tesis: II.1o.A. J/2 (10a.), p. 2350, rubro: agentes de tránsito. la FraCCión i del artíCulo 8.19 bis del Código administra-tivo del estado de méXiCo, al deFinir Con esa Calidad úniCamente a las muJeres, transgrede los dereCHos Fundamentales a la igualdad y no disCriminaCión.

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en X incumplió la promesa de “conseguirle diversas plazas de trabajo que se obligó a obtener

con base en un soborno”, no puede considerarse actualizado el “engaño”, en tanto que el incumplimiento de lo convenido implica actuar en un ámbito que no está permitido por las normas aplicables. Lo anterior es así, toda vez que ninguna protección debe brindarle el derecho penal a quien primero entrega dinero o un bien con la deliberada intención de beneficiarse de un acto de corrupción o de trámites irregulares y, después, ante el incum-plimiento de lo pactado, acude a las instancias penales con el objeto de que se le resarza la disminución patrimonial que sufrió; pues de estimar lo contrario la norma penal no respondería a su objeto esencial de reprimir las conductas ilícitas y por el contrario servi-ría para avalar otra de esa misma naturaleza.39

En este criterio se destaca el carácter ejemplar de la norma y, apoyándose en el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, se prescribe que cuando el sujeto pasivo de un ilícito alega que fue engañado porque entregó cierta cantidad de dinero al sujeto activo y éste incumplió la promesa de “conseguirle diversas plazas de trabajo que se obligó a obtener con base en un soborno”, no puede considerarse actualizado el “engaño”, en tanto que el incumplimiento de lo convenido implica actuar en un ámbito que no está permitido por las normas aplicables, así destaca que estos hechos en que se basa el pasivo constituyen un acto de corrupción en el que conscien-temente estuvo involucrado el sujeto pasivo, o bien, si éste previamente conoció de la práctica de trámites irregulares del activo, por lo que se concluye que el derecho penal no debe brindarle ninguna protección a quien primero entrega dinero o un bien con la deliberada intención de beneficiarse de un acto de corrupción o de trámites irregulares.

También, en la tesis 2a./J. 76/2012 (10a.), derivada de la contradicción de tesis 95/2012, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia determinó:

Atento a que la intención de la reforma al segundo párrafo de la fracción XIII del apartado B del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se enmarca en prohibir categóricamente que los miembros de las instituciones policiacas que hayan sido separados de su cargo sean reincorporados, aun cuando obtengan resolución jurisdic-cional que declare injustificada la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio, es claro que, de concluir el procedimiento de separación de uno de ellos, acorde con las previsiones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con una resolución en que se determine tal separación, se generaría un daño irreparable al agraviado, consistente en la imposibilidad absoluta de ser reincorporado, aun cuando la autoridad jurisdiccional posteriormente resolviera que la resolución de separación fue injustificada, pues en este caso, el Estado sólo está obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que proceda su reincorporación al servicio, razón por la que se actualiza la excepción a la regla general contenida en el artículo 138, párrafo primero, de la Ley de Amparo, en el sentido de que si el daño o perjuicio es irrepa-

39 Época: Décima Época, Registro: 2004231, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semana-rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXIII, agosto de 2013, tomo 1, Materia(s): Penal, Tesis: 1a./J. 21/2013 (10a.), p. 534, rubro: Fraude genériCo. no se aCtualiza el engaño para ConFigurar el ilíCito, ConForme al artíCulo 230 del Código penal para el distrito Federal, Cuando los HeCHos en que se basa Constituyen un aCto de CorrupCión o la práC-tiCa de trámites irregulares ConoCidos previamente por el pasivo.

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rable, la suspensión tendrá el efecto de impedir la continuación del procedimiento en el asunto que haya motivado el acto reclamado, sin que ello signifique que se siga perjuicio al interés social o que se contravengan disposiciones de orden público, en la medida en que, por un lado, en el supuesto de que se trata el propio procedimiento de separación prevé la posibilidad de que se suspenda al policía en su función o servicio, hasta en tanto el Conse-jo de Profesionalización resuelva lo conducente, de forma que no se pone en riesgo el inte-rés general por el combate a la corrupción y la seguridad; y, por otro, la suspensión en el juicio de amparo no se otorga para paralizar toda la continuación del procedimiento admi-nistrativo de separación, sino exclusivamente su etapa final, esto es, para el único efecto de que no se dicte la resolución en el procedimiento administrativo mientras se decide el juicio de amparo en el fondo. Cabe precisar que la concesión de la suspensión definitiva en el juicio de amparo no implica la inobservancia del artículo 123, apartado B, fracción XIII, constitucional, debido a que la prohibición de que se reinstale a uno de los elementos de los cuerpos de seguridad que ahí se mencionan opera en un momento posterior al supuesto que se analiza, esto es, hasta que se dicte efectivamente la resolución en el procedimiento administrativo separando al elemento del cargo, pues de haberse emitido esa resolución, aun cuando se advierta la ilegalidad del procedimiento o de la actuación procesal corres-pondiente, operaría la proscripción aludida en el sentido de no reinstalarlo.40

La tesis intenta conciliar el problema de un posible riesgo al interés general por el combate a la corrupción, la seguridad y la institución de la suspensión en el juicio de amparo, destacando que la segunda no se otorga para paralizar el procedimiento administrativo de separación, sino exclusivamente su etapa final, esto es, para el único efecto de que no se dicte la resolución en el procedimiento administrativo mientras se decide el juicio de amparo en el fondo.

En la tesis: P./J. 109/2007 derivada de la Acción de inconstitucionalidad 21/2004, el Poder Judicial de la Federación determinó:

El citado precepto legal, que establece como infracción contra la tranquilidad de las perso-nas ocupar los accesos de oficinas públicas o sus inmediaciones ofreciendo la realización de trámites que ahí se proporcionen, sin tener autorización para ello, no viola los artículos 1º, 5º y 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que no puede considerarse como trabajo lícito el que alguien se ofrezca como gestor para realizar trámites oficiales en oficinas públicas, pues éstas no tienen contratada persona alguna para ofrecer esos servicios ni contemplan esa tarea como propia sino que, por el contrario, para quienes pretenden realizar un trámite representan inseguridad para concluirlo, pues quienes pagan los servicios de dichos gestores tienen acceso más fácil a las dependencias corres-pondientes, minimizando las oportunidades de los que no solicitan esos servicios. Así, re-sulta inconcuso que la regulación de ese tipo de conductas no constituye restricción ni suspensión de garantías individuales y tampoco impide a las personas dedicarse a la profe-

40 Época: Décima Época, Registro: 2001513, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semana-rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, agosto de 2012, tomo 1, Materia(s): Constitucional, Común, Tesis: 2a./J. 76/2012 (10a.), p. 921, rubro: suspensión deFinitiva. tratándose del proCedimiento de separaCión de un poliCía de su Cargo previsto en la ley orgániCa de la proCuraduría general de la repúbliCa, proCede ConCederla en términos del artíCulo 138, párraFo primero, de la ley de amparo.

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en X sión, industria, comercio o trabajo que les acomode (siendo lícitos), y mucho menos se les

prohíbe entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. Además, procurar inhibir actos de corrupción justifica la necesidad de considerar como infractor a quien afecte la convivencia ciudadana en los términos señalados.41

El criterio sostiene que inhibir actos de corrupción justifica la necesidad de con-siderar como infractor a quien afecte la convivencia ciudadana a quien se ofrezca como gestor para realizar trámites oficiales en oficinas públicas, en virtud de que no puede considerarse como trabajo lícito protegido por el artículo 5° constitucional.

Derecho comparado

Colombia

En Colombia el artículo 124 de la Constitución establece que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

Ecuador

Como lo establece el artículo 3°, numeral 8, de la Constitución de 2008, se debe garan-tizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción. En el artículo 204 se obliga a la “Función de Transparencia y Control Social” a prevenir y combatir la corrupción. También en el precepto 206, numerales 1 y 3, se prescribe que los titulares de las entidades de la “Fun-ción de Transparencia y Control Social” conformarán una instancia de coordinación, y elegirán de entre ellos, cada año, a la presidenta o presidente de la Función, las atribu-ciones y deberes de la instancia de coordinación son, entre otras: “formular políticas públicas de transparencia, control, rendición de cuentas, promoción de la participación ciudadana y prevención y lucha contra la corrupción” y “articular la formulación del plan nacional de lucha contra la corrupción”. En el artículo 208, numerales 1, 4 y 7, se asig-na competencia, deberes y atribuciones al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social para la lucha contra la corrupción, investigar actos u omisiones que generen corrupción y proteger a las personas que denuncien actos de corrupción.

41 Época: Novena Época, Registro: 170800, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVI, diciembre de 2007, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: P./J. 109/2007, p. 977, rubro: Cultura CíviCa del distrito Federal. el artíCulo 24, FraCCión viii, de la ley relativa, publiCada en la gaCeta oFiCial de la entidad el 31 de mayo de 2004, no viola los artíCulos 1o., 5o. y 11 de la ConstituCión políti-Ca de los estados unidos meXiCanos.

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Honduras

La Constitución hondureña establece, en el artículo 321, que los servidores del Estado no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la ley. Todo acto que ejecuten fuera de la ley es nulo e implica responsabilidad. Además, como lo plasma el artículo 324, si el servidor público en el ejercicio de su cargo, infringe la ley en per-juicio de particulares, será civil y solidariamente responsable junto con el Estado o con la institución estatal a cuyo servicio se encuentre, sin perjuicio de la acción de repe-tición que éstos pueden ejercitar contra el servidor responsable, en los casos de culpa o dolo. La responsabilidad civil no excluye la deducción de las responsabilidades administrativa y penal contra el infractor.

Nicaragua

En el caso de Nicaragua, como lo previene el artículo 131, los funcionarios de los cuatro poderes del Estado, elegidos directa o indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto desempeño de sus funciones y deben informarle de su trabajo y actividades oficiales. Deben atender y escuchar sus problemas y procurar resolverlos. La función pública se debe ejercer a favor de los intereses del pueblo. Además, ese precepto señala que el Estado, de conformidad con la ley, será responsable patrimonialmente de las le-siones que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo los casos de fuerza mayor. El Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado público causante de la lesión. Por último, la norma prescribe que los funcionarios y em-pleados públicos son personalmente responsables por la violación de la Constitución, por falta de probidad administrativa y por cualquier otro delito o falta cometida en el desem-peño de sus funciones. También son responsables ante el Estado de los perjuicios que causaren por abuso, negligencia y omisión en el ejercicio del cargo.

Panamá

Panamá establece en el artículo 18 de su Constitución que: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley. Los ser-vidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funcio-nes o por omisión en el ejercicio de éstas”. El artículo 155, numeral 8, destaca entre las funciones administrativas de la asamblea legislativa, el examinar y aprobar o deslindar responsabilidades sobre la Cuenta General del Tesoro que el Ejecutivo le presente, con el concurso del Contralor General de la República. También, en el artículo 276, nume-rales 3, 4 y 13 se otorgan facultades a la Contraloría General de la República para examinar, intervenir y fenecer las cuentas de los funcionarios públicos, entidades o personas que administren, manejen o custodien fondos u otros bienes públicos; para

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en X conocer de lo atinente a la responsabilidad penal, corresponde a los tribunales ordina-

rios; para realizar inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentar las denuncias respectivas, y juzgar las cuentas de sus agentes y sus emplea-dos de manejo cuando surjan reparos de las misas por razón de supuestas irregularidades.

Paraguay

El artículo 104 de la Constitución paraguaya lleva por título: “De la declaración obli-gatoria de bienes y rentas”. La norma señala que los funcionarios y los empleados públicos y, en general, quienes perciban remuneraciones permanentes del Estado, estarán obligados a prestar declaración jurada de bienes y rentas dentro de los 15 días de haber tomado posesión de su cargo, y en igual término al cesar en el mismo. En materia de responsabilidad administrativa, el artículo 106, que se denomina “De la responsabilidad del funcionario y del empleado público”, señala que ningún funcio-nario o empleado público está exento de responsabilidad. En los casos de transgresio-nes, delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones, son personal-mente responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a abandonar en tal concepto.

Perú

En Perú, como lo previene el artículo 41 constitucional, los funcionarios y servidores públicos que establezca la ley, o que administran o manejan fondos del Estado o de or-ganismos sostenidos por éste, deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Además, esas de-claraciones se publican en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. También el precepto señala que “La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública”.

República Dominicana

En la República Dominicana, en el artículo 46 de la Constitución se prohíbe el derecho de asilo en casos de corrupción. Además, en el artículo 146, “Proscripción de la corrupción”, destaca que se condena toda forma de corrupción en los órganos del Es-tado, en consecuencia:

1) Será sancionada con las penas que la ley determine, toda persona que sustraiga fondos públicos o que prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y organismos del

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Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga para sí o para terceros pro-vecho económico;2) De igual forma será sancionada la persona que proporcione ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados;3) Es obligatoria, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, la declaración jurada de bienes de las y los funcionarios públicos, a quienes corresponde siempre probar el origen de sus bienes, antes y después de haber finalizado sus funciones o a requerimiento de autoridad competente;4) A las personas condenadas por delitos de corrupción les será aplicada, sin perjuicio de otras sanciones previstas por las leyes, la pena de degradación cívica, y se les exigirá la restitución de lo apropiado de manera ilícita;5) La ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo.

Estados Unidos

El artículo 3º, sección segunda, numeral 3, de la Constitución de 1787, establece que todos los delitos serán juzgados por medio de un jurado, excepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales, y el juicio de que se habla tendrá lugar en el estado en que el delito se haya cometido; pero cuando no se haya cometido dentro de los límites de ningún estado, el juicio se celebrará en el lugar o lugares que el Congreso haya dis-puesto por medio de una ley.42

Venezuela

Como lo previene el artículo 139 de la Constitución venezolana, el ejercicio del poder público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley.43

Bibliografía

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42 Constitución norteamericana, artículo III, sección 2, “The trial of all crimes, except in cases of impeachment, shall be by jury; and such trial shall be held in the state where the said crimes shall have been committed; but when not commit-ted within any state, the trial shall be at such place or places as the Congress may by law have directed”.

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113 Primera reforma Diario Oficial de la Federación: 28-XII-1982

LII LegIsLatura (1-IX-1982/31-VIII-1985)Presidencia de Miguel de la Madrid Hurtado, 1-XII-1982/30-XI-1988

Responsabilidades administrativas en que pueden incurrir los servidores públicos; sanciones aplicables y sus procedimientos. Determinación de la ley reglamentaria.

Segunda reforma Diario Oficial de la Federación: 14-VI-2002

LVIII LegIsLatura (I-IX-2000/31-VIII-2003)Presidencia de Vicente Fox Quesada, 1-XII-2000/30-XI-2006.

Se adiciona un segundo párrafo al precepto, para establecer el sistema de responsabi-lidad patrimonial del Estado con carácter objetivo y directo.

Tercera reformaDiario Oficial de la Federación: 27-V-2015

LXII LegIsLatura (1-IX-2012/31-VIII-2015) Presidencia de Enrique Peña Nieto, 1-XII-2012/30-XI-2018

La reforma establece el sistema Nacional Anticorrupción; su estructura orgánica; in-tegración del comité de participación ciudadana; los mecanismos de coordinación con los sistemas locales, el diseño y promoción política en materia de fiscalización y control de recursos públicos, de prevención, control y disuasión de faltas administrativas y hechos de corrupción; las bases y principios para que la coordinación autoridades de los órdenes de gobierno en materia de fiscalización y control de recursos públicos eficientes.

Artículo 113

Trayectoria constitucional

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