arce aggeo, miguel angel - concurso de delitos en materia penal

8/9/2019 Arce Aggeo, Miguel Angel - Concurso de Delitos en Materia Penal

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ISBN 950-679-188-0

Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.Talcahuano 287 - Buenos AiresHecho el depsi to de la ley 11.723. Derechos reservados.I M PRE SO E N L A ARGE NT I NA


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P R L O G OSiempre resulta estimulante presentar la primera obra deun autor joven. En este caso me gratifica muy especialmentededicar estas palabras de presentacin al valioso aporte, a lapor cierto, no muy rica en monografas dogmtica jur-dico-penal nacional que realiza Miguel ngel Arce Aggeo,quien viene colaborando desde hace varios aos activa yeficazmente con nuestra tarea docente en la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires.Cuando desde diversos ngulos y con creciente insistencia tindese a poner en entredicho la dogm tica, cabe darla bienvenida a trabajos como ste, que a partir de los postulados del Cd igo Pena l argentino elaboran una doctrinaque debiera contribuir a hacer ms previsible la decisin delos tribunales en puntos generalmente abandonados alarbitrio de una praxis vacilante y contradictoria. Com o todo

trabajo dogm tico, el de Arce Aggeo constituye seguramenteun aporte a la seguridad jurdica, empinado valor delEstado de Derecho.Pues b ien, el presente trabajo tiene el mrito liminar deponer sobre la mesa de debate cuestiones que encierran,adem s de valor doctrinario, gran trascendencia prctica,plantendolas con precisin y claridad, con lo cual ya encuen

tra su justificacin, ya que cuando las preguntas estn bienformuladas facilitan el sistema de respuestas.Y en cuanto a las respuestas, ms all de las co incidencias o divergencias que merezcan, debe admitirse quela labor del autor exhibe una buena dosis de sereno razonam iento, imprescindible para abordar un tema que


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8 PltLOfiO

presenta caractersticas de complejidad infrecuentes dentrode la parte general del derecho penal, como es la problemtica del concurso de delitos.

La difcil interpretacin de la existencia o inexistencia depluralidad delictiva constituye la parte m edular de la obra, afin de arribar a la elaboracin de reglas idneas para solucionar casos.Luego de efectuar una referencia en relacin a las denom inadas hiptesis concrsales, el autor aborda los institutosdel concurso aparente, el concurso real, el delito continuado yel problemtico concurso ideal.Yes precisamen te el supuesto del art. 54 del Cdigo Penalel que plantea mayores dificultades. Com o bien se describe enla obra, hasta hoy ninguna de las teoras elaboradas para

conceptualizar la denom inada unidad de accin ha llegado abuen puerto.La solucin aparece, para el autor, a partir del anlisisde la relacin existente entre los mbitos pretpico y tpico, porcuanto la finalidad del agente determinar, juntamente con lamaterializacin del dolo correspondiente, la existencia de launidad de accin, dado que se concluye que la unidad de hecho

emerger de la unidad de resolucin final, l que coincidirsin excepcin con el dolo del agente.Vale aqu la acertada cita de Hans Welzel: "... Creemosque lo apuntado guarda total similitud con lo expuesto pornosotros en cuanto a que al dolo lo conduce la voluntad, ma lsta puede ser nica en el anlisis de nuestro tema concursa!,si aqul desvalora de manera mltiple...".No parece dudoso, en tal sentido, que, como afirma elautor, finalidad y voluntad sean las dos caras de unamism a moneda, en cuanto una quiere el resultado y la otrasu realizacin en concreto. De modo tal que si el doloconduce a la conducta, difcilmente sta pueda ser nica yaqul mltiple.


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PlI.OCO 9Pero como quien se dispone a leer este libro estar ansioso

de ingresar en sus pginas, es tiempo de cerrar esta presentacin con un juicio positivo acerca del esfuerzo realizado porArce Aggeo para ofrecer un panorama claro y actual de laproblemtica de la pluralidad delictiva, que, a no dudarlo,constituir un instrumento invalorable a la hora de enfrentarla solucin de los casos concretos.RICARDO JUAN CAVALLERO


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NDICEPRLOGO DEL D R. RICARDO JUA N CAVALLERO 7

PARTE PRIMERALINEAMIENTOS DEL CONCURSO

CAPTULO IINTRODUCCIN

1. H iptesis concrsales 212. Principio s con crsa les bsicos 22a) Cad a delito debe ser penado: "Quot delicta tot poe nae "... 22b) Imposibilidad de pun ir m s de una vez por el m ismo delito: "Non bis in idem " 24CAPTULO II

TEORA DEL CONCURSO.ELEMENTOS ANALTICOS. EL HECHO1. A nteceden tes histricos. Proyecto de 1891 252. Hecho como sinnimo de condu cta 263. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en la teora conc ursal. Indivisib ilidad a nivel ntico 264. Modalidad del mtodo analtico en el estudio del hecho 275. Es trat os analticos del hecho 276. F al ta de alguno de los elem entos analticos 29

CAPTULO IIIHECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO

1. Hechos hum ano s voluntarios 312. Conducta 323. E str uc tur a de la conducta en la teora del concurso 334. Origen de los conceptos de un idad y plu ralidad de hechos ... 35


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12 NDICKCAPTULO IV

U N I D A D D E H E C H O A P A R T I R D E L A U N I D A DD E R E S U L T A D O1. P ue de pa r t i r s e de l a un i da d de r e s u l t a do pa r a de t e r mi n a r l a un i da d de he c ho? 372. R e l e va n c i a de l r e s u l t a d o 383. Esquema de injus to obje t ivo-subje t ivo como factor de exc lus in de las teor as concrsa les obje t ivas . Conteo de res u l t a d o s 3 94 . Sn tes i s en cuan to a l a r e l evanc ia de l r e su l t ado en e l concu r so de de l i t os 40

CAPTULO VA L C A N C E D E L T R M I N O " A C C I N "

1. Definic in de "accin" . Su di ferencia con la conducta o e lh e c h o 4 32 . Coexi s t enc ia en t r e l a un idad de acc in y l a p lu ra l idad dec o n d u c t a s o h e c h o s 4 4CAPTULO V I

T I P O P E N A L E N LA T E O R A D E L C O N C U R S O1. C o n c e p t o 4 72 . Definic in 493 . Clas i f i cac in t r ad ic io na l 494 . F i g u r a s s i m p l e s y f i gu r a s c ompl e j a s 495. F i g u r a s u n i s u b s i s t e n t e s y p l u r i s u b s i s t e n t e s 5 0

PARTE SEGUNDAE L C O N C U R S O I D E A L

CAPTULO V IIE V O L U C I N H I S T R I C A D E L A S T E O R A SF U N D A M E N T A D O R A S D E L C O N C U R S O I D E A L

1. T e or a de l me d i o - f i n . C a r r a r aC r t i c a 5355


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NDICK 1 32. T e or a f und a m e n t a d o r a de l a un i da d de c ond uc t a o de

hecho con p lura l idad de encuadre sobre l a base de l a un i da d de accin 55a) Or ig en 55b) Te or a de Cap ocel l i 57c) Te or a de von Lis z t 583. Teo r a de l a un id ad de hecho 61a) Conc epto y o r igen 61b ) T e o r a de I m pa l l om e n i 61c) Te or a de von B ur i 63d) Cr t i ca de M asu cc i 64e) Cod if icacin 684. T e or a de l a s e p a r a b i l i da d o i n s e pa r a b i l i da d de l a s l es io ne s j u r d i c a s 72a) Con cepto y o r igen 72b) A l im en a y l a de no m in ad a r eg la de l exceso de do lo . . .. ; .. . 73

CAPTULO VIIIE V O L U C I N H I S T R I C A N A C I O N A L C O N R E S P E C T OA L A U N I D A D D E A C C I N

1. E vo l uc i n l e g i s l a t i va a r g e n t i na . P r oye c t o T e j e do r 752. Cdigo de 1886 753 . El P roye c to de 189 1 764 . D o c t r i na na c i o na l . . . . . 77Pos ic in de Zaf fa ron i con r espec to a l a un idad de movi mi e n t o 83CAPTULO LX

M O D E R N A S T E O R A S F U N D A M E N T A D O R A SD E L C O N C U R S O I D E A L1. T e or a c onc u r s a l que ba s a l a un i da d de he c ho o de c onduc t a en l a de no m ina da concepc in na tu ra l de l a v ida 852. Cr t ic a en m r i to a la funcin ese nc ia l de l m bi to t p ico ... 873. S o l uc i n p r opue s t a po r H . H . J e s c he c k pa r a de t e r mi na r l aun i da d de he c ho 884 . C ombi na c i n de l a t e o r a ba s a da e n l a c onc e pc i n na t u ra l de l a v ida y de l a un idad t p i ca de acc in . JohannesWesse l s 895. Concepc in de l a un idad de acc in basada en los f ac toresfinal y no rm at iv o . H a n s Welze l 906 . C o m e n t a r i o 92


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14 NDICE7. Po stura de Re inha rt M aurach 100a) Con cepto 100b) U nida d de accin 1038. Te ora de P up pe . Crtica de San z M oran 105

CAPTULO XINSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO FACTORDETERMINANTE DE PLURALIDAD

1. Situacin actual 1112. U nida d y pluralidad de delitos 112PARTE TERCERA

EL CONCURSO REALCAPTULO XI

MTODO DE ANLISIS Y DETERMINACINDE LA PLURALIDAD DE HECHOS1. Relaciones conc rsales 117a) Elem entos consti tutivos 117b) Con cepto 117c) Tipos co nc urr en tes dolosos 119

d) Tipos con curr entes culposos 119e) Ap licacin de las relacione s en el caso concreto 1202. Co existenc ia de figuras dolosas y culposa s 121Co ncu rrenc ia doble. Dolo y culpa 1213. Relacin existente entre la conducta, la finalidad y laaccin 125a) C oncordancia en tre la finalidad y el hecho o conduc ta .. 125b) Disco rdancia en tre la accin y el hecho o condu cta 125CAPTULO XII

FIGURAS DOLOSAS1. Modalidad concursal . Comportamiento 1272. Fu nd am en to de proporcionalidad 1283. Pluralidad de hechos y unidad de accin en la concurrencia de delitos dolosos. Casos de unidad temporal y de unidad de mo vimiento mecnico 129


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NDICE 154. Sntesis 1305. Puede la unidad de movimiento determinar por s mismala unida d de hecho? 131

CAPTULO XIIIINSUFICIENCIA DE LA CONSIDERACINDE LOS EFECTOS CONCOMITANTES POSIBLES,COMO PARTE DEL RESULTADO TOTAL Y COMO FACTORDETERMINANTE DE LA MULTIPLICIDADDE FINALIDADES

1. Relacin medio-fin como consecuencia de la consideracinde los elementos concomitantes. Robo y lesiones. Solucinde nu estro Cdigo Pe na l 1352. El enc uad re tpico potencial 1363. Determinacin de un efecto concomitante como encuadretpico poten cial 1384. U nid ad de factor final 139Su importancia a fin de fundar el denominado concursoideal 1395. La insuficiencia del dato ntico a fin de determinar la unidad de hecho 1396. Unidad de hecho en la concurrencia de delitos culposos 141

CAPTULO XTVCRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSODE FIGURAS DOLOSAS Y CULPOSAS

1. Concepto 1432. Supuestos 1433. m bito co ntin en te de los tipos culposos 1454. Co ncu rrenc ia de figuras culpos as 149a) M odalidad 149b) D eber de cuidado y un idad de hecho 150c) Casos de concurso ideal. Ju ris pr ud en cia 152


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16 NOICKPARTE CUARTA

EL CONCURSO APARENTE DE LEYESCAPTULO XV

EL CONCURSO APARENTE1. Definicin 1572. Incidencia de las relaciones tpicas en el denominado concurso idea l 160

CAPTULO XVILAS RELACIONES TPICAS

1. Con cepto y definicin 1632. La relacin de espec ialidad 168a) Definicin 168b) Aplicacin 1703. La relacin de sub sidiarie dad 171a) Definicin 171b) Aplicacin y sup ues tos 171c) Esp ecialidad conting ente (subs idiariedad ) 1734. La relacin de consuncin 175a) Definicin 175b) Hecho aco m pa a nte tpico 176

CAPTULO XVIIUNIDAD TPICA DE ACCIN

1. Concepto 1792. U nid ad tpica de condu cta prop ia. Su pue stos 1793. Unidad tpica de conducta impropia o unidad natural deconducta. Sup uestos 1814. Diferencia entre la pluralidad de acciones slo determi-nables como conducta nica por medio de la interaccindel tipo legal y del concurso ap ar en te 182Concepto 1825. Diferencia entre la pluralidad de hechos o conductas absorbidas por un nico tipo (concurso ideal a la inversa) y elconcurso ap are nte de t ipos 1836. mbito continente de los tipos penales. Distincin con lossupue stos de concursos ap are nte s 183a) Concepto 183b) M odalidades 184


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NDICE 177. Pluralidad de conductas o hechos que son receptados porun a nica figura tpica. Concu rso ideal a la inv ers a 185Definicin 185

PARTE QUINTAEL DELITO CONTINUADO

CAPTULO XVIIIEL DELITO CONTINUADO

1. Con cepto. Teora de la ficcin 1912. Fundamento 1913. El delito continua do y la unid ad de hecho 1934. Teora de los hechos de pen dien tes. Tipo nico 1935. Criterios distintivo s del delito continuad o 196a) U nid ad de dolo 196b) Plu ralida d de acciones hom ogn eas 197c) U nida d de lesin jur dic a 1976. Jurisp rude ncia 197

PARTE SEXTACASOS PARTICULARES DE RELACIONESE NT RE F I G URAS

CAPTULO XTXCASOS PARTICULARES DE RELACIONESENTRE FIGURAS

1. Relacin entre la figura de estafa y la de uso de documento falso 2012. Relacin entre la figura de estafa y la falsificacin de documentos 2023. Relacin ex istente en tre la figura de hur to sim ple y la violacin de domicilio sim ple. A rts . 162 y 150 del Cdigo Pe na l 2044. Relacin ex istente en tre las figuras de robo y lesiones 210

2 - Concurso de delitos en materia penal.


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P A R T E P R I M E R A

L I N E A M I E N T O S D E L C O N C U R S O


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CAPTULO II N T R O D U C C I N

1. H i p t e s i s c o n c r s a l e s .Denominamos de este modo a aquellas situaciones que segeneran al tratar la apreciacin cuantitativa de los delitos ' .Las h iptes is pos ib les a anal izar son bs icamentecuatro , a saber :a) Delito nico por efecto del tipo aplicado (unidad tpicade accin, concurso ideal a la inversa).b) Delito nico por efecto de una re lacin e xiste nte en trelos t ipos concurrentes que hacen que los mismos se excluyan(casos de unidad de ley, concurso aparente de leyes) .Todos es tos supues tos se caracter izan por presentarseen apariencia como un concurso cuando en realidad existe unsolo deli to por circ un stan cia s em erg en tes del nivel tpico, seadebido al mbito continente de la f igura a aplicar o por la

m ediacin de un a relacin ent re t ipos que incide m ed ian te u nfactor de exclusin en la determinacin de la aplicacin deuna f igura por sobre la otra.Los supuestos a y 6 se extraen por elaboracin doctrinal yjurisprudencial, puesto que no tienen regulacin normativa.c) Pl ura lida d de deli tos por exis t ir plu ral id ad de hechosindependientes con encuadramientos t p icos cor respondientes y proporciona les, hip tesis sta den om ina da concurso realo m at er ia l de, leyes (ar t. 55 del Cd. Pe na l) .d) Unidad de delito por modalidad especial en su formade efectivizacin. P lura lida d de hechos no ind ep en die nte s conencuadramientos t p icos cor respondientes y proporcionales .

1 Sebas t in Sole r , Tratado de Derecho Penal argentino, P a r t eG ene ral , t . I I , pg . 289, Tipogrfica Ed itora A rgen tina , Buen os Aires , 1983.


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22 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENALPero dicha in de pe nd en cia no es ni jur d ica ni ntica s inoslo m odal. A est e sup ue sto se lo den om ina deli to continuad o;su creacin es jur isprudencia l , no ten iendo sus ten to normativo especfico.

2 . P r i n c i p i o s c o n c r s a l e s b s i c o s .Es necesario, a f in de determinar la existencia de plurali

dad de delitos, tener en cuenta dos parmetros que servirn degua a fin de llegar a la conclusin planteada.As, la conclusin de plu rali da d se deriv ar de la aceptaciny aplicacin al caso concreto de estas dos premisas, por un ladola aceptacin consensual de la aplicabilidad de pena en concretoa cada delito, aplicando la correspondiente sancin a cada unode ellos; de manera tal que dicha premisa se traduzca en definitiva en un principio en concreto; a saber: todo delito debetener una pena .Por otro lado, im po rtar tam bin te ne r como par m etro dega ran ta individual el impe dim ento por pa r te de los tr ib un ale sde proceder a la aplicacin de ms de una pena por cada delito,ga ran ta st a que se tra du ci r e n el segundo principio concursal;a saber: no podr penarse un solo delito ms de una vez.De es ta manera ambos pr incip ios marcan e l camino ytrazan los lmites por donde nos debemos conducir al momentode juz ga r la existencia de pluralid ad y consecuentem ente resolver acorde a ello.Podemos af i rmar de es ta manera que e l camino de lap lura l idad del ic t iva t iene dos l mites a los cuales a tender af in de no desviarse de l , concluyendo entonces que ante laposib i l idad concreta de p lura l idad se deber penar cada unode los deli tos cometidos cuidando de no aplicar ms de unapena a cada uno de el los.Dicha frmula se consti tuye en la s ntesis de los dosprincipios concrsales bsicos que a continuacin desarrollar e m o s .

a ) Ca da de l i t o debe ser pena do : "Quo t de l i c t a t o tp o e n a e " .L a comisin de u n deli to im po rta como consecuencia un apena; en es te sen t ido podemos af i rmar que s iempre que e l


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INTRODUCCIN 23

sujeto activo cometa ms de un deli to , merecer ms de unap en a .Afirmaba Ca rlos Tejedor al respecto: "Es un pr incipio defilosofa y justic ia qu e cada delito teng a s u expiacin. Nunquamplura delicia concurrentia faciunt" 2.Se desprende de lo dicho que como principio ningndeli to puede quedar impune, salvo casos especiales en dondeno se manifiesten las condiciones necesarias para llevar adelan te la operatividad de la coercin pena l; claro que e nt en de mos que esta problemtica se ref iere a la aplicacin de lapen a en concreto y no en el sen tido de m erec im iento de p en a,de manera ta l que cuando nos ocupamos de la punib i l idad lohacemos a tenor de nues tro tema concursal en e l sen t ido de"merecimiento", pues en este sentido slo se puede concebira la punibil idad dentro de la teor a del deli to .Si nos refir isemos a la aplicacin en concreto, ya nosencontrar amos fuera del campo de la teor a del deli to paraentrar en el de la teor a de la pena, al cual el concurso comoes t ruc tu ra permanece a jeno .En es te punto es impor tan te efectuar una d is t incin quees la s iguiente: Cuando decimos que cada deli to debe serpenado nos estamos ref ir iendo a la punibil idad como "merecimiento de penal idad"; de m an er a qu e s i nos pre gu nt sem ossi debe haber aplicacin de pena en un caso concreto, dichapregunta quedar respondida con la af i rmacin de que hayun delito 3.En es te sen t ido , como m erecim iento de pe na af i rm am osque n ing n del ito debe qued ar im pu ne , desa r ro l lando con ta lpr incipio uno de los l ineamientos bsicos que debe l levarns i ta toda teor a concursal .Pero a veces , dada efect ivamente una conducta , t p ica ,anti jur dica y culpable, la punibil idad es inoperante no obstante ser merecida debido a motivos que excluyen la operatividad de la coercin penal.Es ta problemt ica per tenece a la teor a de la pena oteora de la coercin pena l , a la cual rec urr i m os e n el pre se ntecon motivo de aplicar la pena en el caso concreto de hiptesis

2 Carlos Tejedor, Curso de Derecho Criminal. Primera Parte. Leyesde fondo, pgs. 108 y 109, Im prenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1871.3 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,t. V, pg. 18, Ediar, Buenos Aires, 1988.


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24 CONCKUSO u DEUTOS EN MATERIA ['ENALconcrsales , pero no como merecimiento s ino como opera-t iv idad de la misma.

b ) I m p o s i b i l i d a d d e p u n i r m s d e u n a v e z p o r e lm i s m o d e l i t o : " N o n b i s i n i d e m " .Si bien acordamos que cada deli to debe ser penado, el lono implica que se cast igue por hechos no cometidos, es decirque se cast igan todos los deli tos cometidos pero no ms de

una vez .Como af irmase Soler , " . . .a cada hecho del cual se puedadecir que es un del i to , debe seguir una pena (quot delicia totpoenae), pero no debe cas t igarse ms de una vez e l mismoh ech o {non bis in idem)"4.Puede observar se a t r avs de l p resen te cmo a lgunasteor as que pre tendan concebir la unidad de hecho oconducta sobre la base de la determinacin de la unidad deaccin o conteo de res u l ta do s v io laron de m a ne ra m anif ies tael principio non bis in idem en el caso concreto.

4 S e ba s t i n S o l e r , Tratado de Derecho Penal argentino. Parte General, t . I I , pg. 288, Tipogrfica Edi tora Argent ina, Buenos Aires, 1983.


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CAPTULO IIT E O R A D E L C O N C U R S O . E L E M E N T O SANAL T ICOS. E L HE CHO

1. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s . P r o y e c t o d e 1 8 9 1 .Los hechos hu m an os voluntar ios se denom inan "conductas" , como af irma Zaffaroni, y es imprescindible realizar un

anl is is c i rcunstanciado de e l las , a f in de .determinar en qucasos nos encontramos ante ms de una conducta , acontecimiento s te de gravi tacin esencia l para la temt ica delconcurso.Ante todo, sostendremos que deben considerarse como deigua l significado y contenido los trm ino s "hecho" y "conducta".El trmino "hecho" es ut i l izado por el Cd. Penal en losa r t s . 54 y 55 y tiene su origen en el Proyec to de 18 91 , donde elmismo aparece en el ar t . 78, que deca: "Cuando un hechocayere bajo m s de una sancin pe nal se ap l icar so lam ente laque f i je pena mayor . Si un hecho estuviese diferentementereprimido por una disposicin general y por una disposicinespecial , se aplicar la l t ima".Ta m bin el ar t . 79 com enzab a diciendo: "Si var ios hechos ,au nq ue cada uno de e llos tomado a is lad am en te fuere punib le ,son de tal modo conexos qu e deba n s er considerados como un asola accin co ntin ua , se aplic ar la disposicin legal q ue fije lapena mayor . . ." .Finalmente, los ar ts . 80 y 81 se refer an a supuestos deconcurrencia de "var ios hechos independientes".La fuente ms impor tan te de d ichos ar t cu los era e lCdigo ho lan ds , en sus a r ts . 55 a 6 1 .


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26 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

2 . H e c h o c o m o s i n n i m o d e c o n d u c t a .Ca be acl ara r que en el Cdigo Pe na l no siem pre la pala bra"hecho" ha de consid erarse s innimo de conducta , pues to quesi bien reconocemos esta modalidad del concepto dentro delesqu em a de los a r t s . 54 y 55, el "m om ento del hecho " al que serefiere el art. 34, inc. I o , del Cd. Penal puede no consti tuirs iquiera conducta , desde que ese inciso a lude tambin a les tado de inconsciencia , en donde no exis te v olun tad 5 .3 . D i v i s i n a n a l t i c a d e l a c o n d u c t a . S u n e c e s i d a d e nl a t e o r a c o n c u r s a l . I n d i v i s i b i l i d a d a n i v e l n t i c o .

Sig uien do con el estu dio iniciado, de ntr o de la conducta an ivel anal t ico encontramos dos aspectos ; uno denominadoobjetivo y que responde a la "actividad" del sujeto y otrosub je t ivo que apun ta a la vo lun tad .Ambos aspec tos confo rman la conduc ta y s lo sonescir idibles mediante la aplicacin de un estudio anal t icosobre la misma.Dicho es tud io es de fund am enta l im por ta ncia den tro de lateor a del concurso, desd e que el aspecto objet ivo que a ta e ala ac t iv idad ex ter ior izad a y que en e l pre sen te t rabajo l lam amos "accin", ha s ido tomado como factor determinante deplu ral i da d en nu m ero sa s teor as , p roducto de confundir d ichocon cep to con la finalidad.En realidad, a nivel ntico no hay divisin, elementos opa r te s de la conduc ta , sino que ha y un a cond ucta como to ta l i dad; en este sentido, afirma Zaffaroni: "A nivel teortico(cuando es tudiamos una conducta , cuando teor izamos sobreella , cu an do a nalizamos, esto es , cua ndo es tam os en el planoonto lgico) es cuando podemos d is t inguir una in tens idad yun a exter ior idad , una volu ntad y un a manifes tacin , pero es tenivel anal t ico no lo podem os ext rem ar a ta l m ed ida de conside ra r s e con to ta l independe nc ia ambos aspec tos"6 .

5 Eugenio Ral Zaffaroni , Tratado de Derecho Penal. Parte General,t . I I I , pg. 53, Ediar , Buenos Aires, 1988.6 Eugenio Ral Zaffaroni , Tratado de Derecho Penal. Parte General,t . I I I , pg. 75, Ediar , Buenos Aires, 1981.


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TEORA DEI. CONCURSO. ELEM ENTOS ANALTICOS. E L HECHO 27Si bien concordamos con que esta ind epe nde ncia no pued eex trem arse , s af irm am os q ue es preciso efectuar u n a divisinilustrat iva mediante un procedimiento anal t ico y ontolgico,a fin de de m os tra r que cua ndo se tr at e de sabe r .s i existe o nopluralidad de conductas ser errneo basar la en el aspectoobjetivo, ya que la refer ida pluralidad ser el resultado deconsiderar la ex is tencia de va r ias conductas au t nom as, p aralo cual el elemento objetivo ser de escasa utilidad, desde quela esencia de la individualidad en la conducta radica en su

finalidad en ca m ina da hac ia la consecucin de u n resu ltad o.4 . M o d a l i d a d d e l m t o d o a n a l t i c o e n e l e s t u d i o d e lh e c h o .

Debemos aclarar entonces que el presente estudio de laconducta no a p un ta a ella como elem ento ana ltico del delito dela forma en que se tr a ta en la teora gen eral del delito, sino quenos ocuparemos especficamente de de term ina r si existe m s deuna conducta, para lo cual no nos bastar sta dada su insuficiencia a nivel ntico pa ra funda r c er ter am en te la pluralidad referida, sino que tam bi n recurrirem os al tipo.Tampoco nos alcanzar el estudio realizado en la teor agen eral , s ino que deberem os re cu rr ir a u n m todo especf ico yanal t ico.Conforme a lo enu ncia do , el estud io a rea liz ar po dra ser :a) Pretpico: en e l sen t ido de que s i b ien t ra taremos laconducta de forma escindida de los dems elementos del delito, ser m ene ster reconocer las re laciones par t i cu la res quem edia n en tre la m is m a y la t ipicidad al solo f in de d ete rm in arla existencia de pluralidad.b) Analtico: porq ue, como ya afirm ram os, dividirem os laconducta en dos aspecto s pa ra facilitar su estud io y la com prensin de errores evidenciados por o tras teo ras, pero reconociendoy sosteniendo que la conducta en s misma es inescindible.5. E s t r a t o s a n a l t i c o s d e l h e c h o .

Siguiendo es tas pautas de inves t igacin , tendremos:a) Aspecto objetivo, referido a la ma nifes taci n de la voluntad, a la exter ior izacin del hecho, al que denominaremos


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28 CoNcimso DK DELITOS KN MATKIA IMCNAI.

"unidad fctica de conducta", entendiendo por esta denominacin "U.F.C ." la accin pro pia m en te dicha, que definimos adems como el mero movimiento corpreo y el trabajo fsico-locomotor que t al accionar conlleva; por ejemplo, el m ovimientomuscular productor del golpe de puo que lesiona a "X". Esteaspe cto se refiere a la exteriorizacin de la condu cta y se m an ifestar slo a partir del nivel tpico en los delitos de omisin.Com o pode m os obse rva r, la U .F.C . pre scin de de la f inalidad del sujeto activo pues nos referimos mediante l a la solamanifes tacin de voluntad y no a la voluntad misma.Con respe cto a la causa l idad y a l res u l ta do se debe te neren cu en ta q ue los m ism os no in te gr an la condu cta, s ino que laac om pa a n, s iendo entonces u n problem a de t ip ic idad y no deconduc ta 7 .Tanto el resultado como el nexo causal estn fuera de laaccin , que s es in teg ra nte de la conducta .Ca be ac lar ar q ue si bien la causa lidad y el resultad o acomp a a n en todo m om ento a la conducta, a nivel tpico no siem pretienen relevancia.En este sentido podemos af irmar que el nexo causal y elresu l tado son e lementos cont ingentes de los t ipos penales ,dad o que ha y f iguras en las que el legislador no los individualizacomo re le va nt es , por ejemplo, en los deli tos de pu ra actividad.Siendo entonces la U.F.C. s innimo de accin, nos podemos dar perfecta cuenta de que con una sola accin o U.F.C.pue de prod ucirse u n resu l tad o o var ios , no dependiendo enabs oluto la ma ter ia l iza ci n de un posible concurso de la existencia de a lgunos de es tos e lementos .6) El seg un do asp ecto ana l t ico de la conducta estconsti tuido por el elemento voli t ivo, al que tambin podramos denominar subje t ivo , y que l lamaremos "unidad de resolucin final" (U.R.F.) , por medio de la cual un individuode te rm in a y dir ige su con duc ta a la conformacin de un evento indiv idual izado y quer ido .

La U.R.F . puede p resen ta r se de dos maneras segn latipificacin a la cual preceda, a saber:1) U.R.F. voluntar ia , in tencional .2 ) U .R.F . impruden te o neg l igen te .7 Franz Lisz t , Lehrbuch Des Deutschen Strafrechts, pg. 28, 1922;Eugenio Ral Zaffaroni , Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. III,pg. 79, Ediar , Buenos Aires , 1981.


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TttORfA 01X CONCURSO. El.l-'.MKNTOS ANALTICOS. E l . HECHO 2 9

E n el su pu es to 1, la conduc ta a p u n ta su objetivo final a lam ater ial izac in de un t ipo doloso; en el sup ue sto 2, la conductase dirige a un objetivo final que tiene como aspecto relevantela violacin de un deber de cuidado, con oportunidad deefectuarse por parte del sujeto activo la denominada seleccinde medios .6. F a l t a d e a l g u n o d e l o s e l e m e n t o s a n a l t i c o s .

Nuevamente ac la ramos que n t icamente la U .F .C. y laU.R.F . son inescindib les , pero ana l t icam en te hem os d esar ro l lado cmo ambos aspectos integran la conducta en su total idad . Ya enunc iam os que el fin persegu ido al ul t im ar la p res en te divisin responde a motivos acadmicos con respecto a laconcepcin de la teora concursal.S i im agin ram os h ipot t icam ente la fa l ta o supres in dealgu no de los dos aspec tos, nos da r am os cu en ta de la gra vita cin que posee cada uno de ellos en la estructura del hecho oconducta .Pero , s in embargo , t ambin no tamos una c ie r ta p reeminenc ia de la U .R.F. , por cua nto e l la es la que le otorga conten ido a l aspecto re s ta n t e , ya que da sent ido a la me ra m anifestacin mecnica , pudiendo ident i f icar de es ta manera comoconsti tut ivo de la conducta a aquel movimiento que tengacontenido voluntar io , lo que signif icar, s in lugar a dudas,finalidad.Si slo con tsem os con el aspe cto subjetivo de la con du cta ,es to es U .F .C , e lla ja m s se hub iese ex ter ior izado, no hab r asalido del fuero i nt er no del individ uo y por lo ta n to n o sera niindiv idual izable n i , por supues to , punib le , pues to que nosencon t ra r amos an te una man i fes tac in in te rna co r respondiente al pensamiento del sujeto, quedando fuera del mbitojur d ico-penal de manera palmar ia a ten to a lo prescr ip to porel pr incipio esta tuid o en el ar t . 19 d l a C onsti tucin N acion al .Si, a la inversa, slo contramos con el aspecto objetivoaccin, nos encontrar amos ante un caso de ausencia deconducta o falta de conducta por alg un as de las ca us as de exclusin elabora das ; por ejemplo, inv olu nta r ied ad , fuerza fs icairresis t ible (ar t . 34, inc. 2o, prrafo Io , e inc. I o , en referen cia alesta do de inconsciencia).


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CAPTULO IIIHECHO Y CONDUCTA EN LA TEORADEL CONCURSO

Genr icamente , podr amos def in i r la palabra "hecho"diciendo que se trata de todo suceso o acontecimiento que seproduce en el mundo circundante; los hechos pueden clasif icarse en natura les y humanos . Tanto unos como otrost ienen una consecuencia jur d ica pos ib le dentro del mundodel derecho, ya sea como un mero acontecer natural , lospr im eros , o con la in tervencin h u m a n a , los segundos .Los hechos humanos pueden ser voluntar ios o involun tar io s . E n los hechos hum an os inv olun tar ios , el au tor slo"obra", no se conduce 8 . Por lo tanto, en ellos es inexistentela conducta , pues hay ausencia de voluntad en e l agente , yaque ste acta o bien en estado de inconsciencia, o como unmero medio mecnico en la provocacin del evento (involun-tariedad del art. 34, inc. Io, por hallarse en estado de inconsciencia, e inc. 2o, prrafo Io, por actuar bajo fuerza fsicairresistible); en ambos casos, la conducta es inexistente, noque rida, no ha y volu ntad , no existe finalidad.En los hechos humanos voluntar ios e l au tor se "conduce", por lo tanto hay conducta, y como consecuencia de elloac ta vo lu nt ar ia m en te, con lo cual existe finalidad.1. H e c h o s h u m a n o s v o l u n t a r i o s .Nos ocuparemos de los hechos hu m an os voluntar ios porconst i tu i r s tos la denominada conducta , e lemento anal t icode s ingula r impo r tancia pa ra la e laboracin de una teor a del

8 Eugenio Ral Zaffaroni , Tratado de Derecho Penal. Parte General,t . I II , pg. 53, Ediar , 1981.


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32 CONCURSO LIE DELITOS UN MATERIA PUAL

concurso desd e que el factor de ter m ina nte de p lura l idad deberad ica r en la relac in cond ucta- t ipo, con lo cual apa rec e comoelemento de pr imordia l re levancia .Entendemos que es a esta concepcin de "hecho como conducta", a la que se refiere nuestro Cdigo en los arts. 54 y 55;al concepto "hecho" as definido, como conducta, lo concebiremos cons t i tu t ivamente desde una o r ien tac in f ina l i s ta ,desde que no exist ir conducta ni voluntad si no existe f inalidad; entendiendo la efectivizacin de esta conducta por mediodel nexo final, como reemplazante del nexo causal, evitando asla ilimitabilidad que llevaba nsita este ltimo.Es decir que cuando a ludimos a l trmino "hecho" noses tamos ref i r iendo s implemente a la conducta .Concebiremos entonces al hecho tambin como ejerciciode una actividad f inal , entendida sta a modo de anticipacinbiociberntica del resultado, esto es , dividindola en las etapas funcionales cor respondientes , las cuales se es t ructurana par t i r de los s iguientes pasos :1) el autor se propone un f in determinado;2) selecciona los medios para l levar lo a cabo;3) pone en marcha la causal idad .Concluyendo, hemos def inido al hecho como conducta, ya s ta como ejercicio de u n a a ctiv ida d final, con lo cua l hem osprecisad o uno de los conceptos bsicos a to m ar en cu en ta pa rala e laboracin de una teor a concursal .2 . C o n d u c t a .

Es necesar io def inir desde un comienzo en qu concepcin doctr inal de la accin nos ubicaremos, ms an en elestudio de la teor a del concurso, donde dicho elementoana l t i co r ev is te impor tanc ia mayscu la .E n d icho sent ido , d i remos que sos tendrem os u na concepcin finalista de la accin, entendindola como ejercicio deactividad final9.La finalidad a la cual nos referimos implica voluntad,pues no es concebible una voluntad sin contenido, s in direccin , porque la voluntad s iempre impl icar voluntad de

9 Hans Welze l , Derecho Penal alemn. Parte General, 12 ed., Ed.Jur dica de Chi le , pg. 53, Chi le , 1987.


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HE CH O Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO 33algo, lo que signif ica que siempre tendr un contenido, quees en defin itiva un a finalidad.Prop ugna m os, por lo ta nt o, un concepto de volu ntad realista , desde que slo desde el plan o idea lista p ue de concebirse u n avoluntad sin finalidad; de esta manera, la estructura de laaccin en que nos enrolamos responde a un concepto ntico-ontolgico de la misma, que se fundamentar en la imposibilidad de la concepcin del objeto por parte del pensamiento. Losobjetos "son", con prescindencia de que haya un sujeto que lospiense o los valore 1 0 .Ello significar manejarnos con un concepto prejurdicode accin; la accin "es" m s a l l del derecho, ya q ue el m ismono la crea; no exist ir enton ces u n concepto jur dic o-pe nal deaccin.Denominaremos los hechos humanos vo lun ta r ios n ydejaremos el concepto de accin para la descripcin del meroacontecer fctico del que luego nos ocuparemos.Concebida la conducta, como afirmramos, desde un punto de vista realista, diremos que la misma como mbito pret-pico no se distingue de la conducta humana tal cual la conocemos en la realidad.3 . E s t r u c t u r a d e l a c o n d u c t a e n l a t e o r a d e l c o n c u r s o .

La es t ructura de es ta conducta puede anal izarse en t resniveles; esto s ignif ica conceptualizar la como anticipacinbiocibernt ica de la s iguiente manera:1) el sujeto se propone la realizacin de un fin;2) elige los medios para llevarlo a cabo;3) pone en marcha la causal idad .En toda conducta habr una an t ic ipacin b iocibernt icadel resu l tado y es aqu donde es necesar io precisar a lgunosconceptos.A nivel de la teor a g ene ral podem os af irm ar , y de hechosostendrem os, que la conducta ten dr ex is tencia y "ser" m s10 Enr ique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, pg. 24,Ed. H am m ur ab i , 2" ed. , 1976; Eug enio R al Zaffaroni, Manual de DerechoPenal. Parte General, 2 a ed., pg. 341, Ed iar , Buenos Aires , 1990.11 Eugenio Ral Zaffaroni , M anual de Derecho Penal. Parte General,2" ed. , pg. 275, Ediar , Buenos Aires, 1990.

3 - Concur so de delitos en materia penal.


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34 CONCURSO DE DISUTOS EN MATERIA PENALall del mbito jur dico, pero a nivel de teor a concursal , esdecir cuand o no nos pre gu nta m os s i h a y conducta s ino s i ha yms de una conducta, la prohibicin (mbito t pico) serre levante de manera re lacional , con lo cual los e lementos atomar para reso lver ta l en tuer to no se l imitarn s lo a l mbi to pre t p ico s ino que a lcanzarn tambin a l t p ico .Dicho fenmeno debe su existencia a la especial estructura que los ins t i tu tos concrsales presentan , debido a queno puede concebirse una p lura l idad de conductas prescindiend o de lo jur d ico , ya que el mis m o concurso en s relacionaun ele m en to ana l t ico prejur dico, cond ucta, con otro jur dico,t ipo; de manera tal que es dif ci l manejarse con las def iniciones a nivel estructural de t ipo o conducta, que son lasque maneja la teor a general .A qu se deb en m an ej ar la s def iniciones a nivel conc ursal ,es decir , elaborar la teor a sobre la base del anlis is de lare lacin exis ten te en tre la conducta y e l encuadre cor respond ien te .Ello no signif ica que las conductas que conformen unconcurso, por ejemplo, real , sean concebidas ontolgicamenteo idealmente , ya que cada una d e l las ser en s misma unconcepto prejur dico.Pero a modo de mtodo para des l indar su pos ib lep lura l idad es necesar io aver iguar s i nos hal lamos ante unconcurso , para lo cual no anal izaremos la ex is tencia de laconducta en s , tarea s ta reservada a la teor a general , s inoque es tud ia remos las es t ruc tu ras que cada una de e l lasconforman cuando concurren de manera p lura l ; para e l lorecurr i remos no s lo a la conducta s ino tambin a o t ro e lemento que la teor a concursal cont iene, la t ip ic idad .Puede concebirse la conducta aisladamente a nivel prejurdico, pero no podemos hacer lo propio cuando no la analizamos individualm ente, s ino en relacin, anlis is determinadopor los mismos arts. 54 y 55 del Cd. Penal.

A lo larg o del pr es en te tra bajo se obse rvar lo difcil queresu l ta encon t ra r una un idad de conduc ta por med io de unaun id ad de m ovim iento (accin) , o a tra v s de los denom inado s"conteo de resultados", "separabil idad de las lesiones", "relacin medio-f in", resultando imposible elaborar una teor a quenos indique unidad de conducta par t iendo de la misma paracons t i tu i r la .


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H K C I I O Y CONDUCTA KN I.A TEOIiA DF.I, CONCUliSO 354 . O r i g e n d e l o s c o n c e p t o s d e u n i d a d y p l u r a l i d a d d e

h e c h o s .La teor a del concurso pr es en ta como principal dato configurante los conceptos de un ida d y de plu ral ida d de acciones.L as bases de la evolucin histr ica fueron elab orad as porJ. C. Koch, quien dividi el denominado concursus simultaneas (unid ad de accin) del su pu es to concursus successivus(pluralidad de acciones) y los distingui del concursus con-tinuatus (accin continua) 1 2 .La dist incin entre concurso real e ideal es tambinrece ptad a con frecuencia por los cdigos pen ales ale m an esdel siglo XIX, pasando luego al Cdigo del Imperio Alemn(RStGB) de 1871 a travs del Cdigo Penal Prusiano (StGB)d e 1 8 5 1 n .

12 J . C. K och, Institutiones Juris Criminalis, & 24 , 9 a ed., 1791, ci tadopor Hans Heinr ich Jescheck, en Tratado de Derecho Penal. Parte Genera l,t . I I , pg. 995, Bosch Editor ial , Barcelona, 1981.13 G ol t da mme r , Materialien, t . I , pgs. 447 y ss . , ci tado por HansHeinr ich Jescheck en Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II,pg. 995, Bosch Editor ial , Barcelona, 1981.


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CAPTULO IVU N I D A D D E H E C H O A P A R T I R D E L A U N I D A DD E R E S U L T A D O

1. P u e d e p a r t i r s e d e l a u n i d a d d e r e s u l t a d o p a r ad e t e r m i n a r l a u n i d a d d e h e c h o ?La pregunta c lave en es te tema a la cual debemos responder es : puede par t i r se de la unidad de resu l tado parade te rminar la un idad de hecho?Creemos que la respues ta debe ser negat iva , pues e lcr iter io para de te rm in ar la unida d o p lura l idad de del itos noradica en e l nmero de resu l tados , s ino que es te nmero esuna consecuencia mater ia l y causal , que guarda proporcin(por ser elemento contingente de la t ipicidad) con las conductas realizadas en los casos de concurrencia de t iposdolosos e n tr e s, efecto s te que pu ed e llev ar a-confusin y quees necesar io precisar .En los deli tos dolosos, cada conducta requiere unafinalidad, la qu e tie nd e a la consecucin de un de ter m ina doresul tado , que puede inclus ive no concretarse o no ser relevante (por ejemplo, los delitos de pura actividad), para locual se seleccionan los medios necesarios y, por ltimo, elsujeto activo pone en marcha la causalidad con miras a laobtencin def init iva de ese resultado.A hora bien, lo qu e sucede es qu e en estos casos el n m ero

de conductas ser proporcional al de resultados s i stos seefectivizan.Esto es t d ado por el hecho de que no pue de n exist ir , enla h iptes is de mencin , ms resu l tados re levantes que lostenidos en mira en la f inalidad del agente.Y s i s tos acontecieran , no ser n re leva ntes pe na lm en te ,ya que no se puede atr ibuir un resultado que el sujeto activoni siquiera consider, ya que su finalidad no apuntaba a la


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38 CoNOUliSO DE DBMTOS KN MATEKIA I'KNAl.concrecin del mism o. Efectuam os este an lisis siem pre dentrodel es qu em a de concurrenc ia d e delitos dolosos, qu e son los quepresentan esta par t icular idad de correspondencia.Debemos concluir, entonces, que en estos casos los resultados equidistan en forma proporcional con las conductas llevadas a cabo por el actor. Pero esto no permite afirmar quetomando como base el conteo de resultados podamos sostenerque existe ms de una conducta o hecho; dado que en ciertoscasos est a eq uivalencia no se m anifiesta (casos de concurso idealy en los delitos de pu ra actividad ), pu es en stos se produce un amultiplicidad de resultados, no obstante existir unidad de conducta (o directamente falta un resultado).2 . R e l e v a n c i a d e l r e s u l t a d o .

Afirmaremos, adems, que s i b ien e l mtodo paraes tab lecer la ex is tencia de p lura l idad del ic t iva no puederadicar en el s imple conteo del nmero de resultados a f in dede te rminar conduc tas p lu ra les , s tos tampoco pueden se rig n o r ad o s to t a lmen te .Dicho e lemento tendr re levancia a f in de determinarel t ipo l lamado a encuadrar la conducta en el caso concreto.As es como la funcin del resultado cobra mayor relevancia a nivel tpico, junto con los otros elementos que integran eltipo objetivo.La escasa relevancia que se otorga por par te e la doctr ina al resultado a nivel pret pico es just if icable por cuanto,s i se analiza el resultado dentro de la conducta, la ut i l idadterica obtenible es nula y de escasa uti l idad para el derechopenal; as, con referencia al nivel tpico afirma Zaffaroni: "Elderecho no puede desconocer jams que toda conducta es tci rcunstanciada y que como ta l , a n ivel mater ia l , invar iab lemente t iene un resu l tado f s ico . No obstan te apenas en e lnivel t pico las circunstancias y los resultados cobran importancia. . ."1 4 .El presente estudio aclarar a lo largo de su exposicinla relevancia del resultado dentro de la teor a del concurso,

14 Eugenio Ral Zaffaroni , Tratado de Derecho Penal. Parte General,t . I I I , pg. 54, Ediar , Buenos Aires, 1981.


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UN IDAD DK HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD DE RESULTADO 39as como tambin la mult ipl icidad de los mencionados en loscasos de concurrencia de f iguras culposas cuando stasconcurren s imul tneamente pero reconociendo una nicaviolacin a un deber de cuidado, o sea que dichos resultadostendrn como factor generador una nica conducta .Concluimos, entonces, que si bien el resultado en algunoscasos gu ard a relacin proporcional con la condu cta, no pu ede serconsiderado como factor determinante de pluralidad.La refer ida proporcionalidad no ser consecuencia delresultado, s ino del t ipo que aqul integra como elemento ensu aspecto objetivo, y tan slo en los casos de concurrenciade tipos dolosos y culposos en las condiciones ya estipuladas.Este fenmeno no es dable slo con el resultado sinotambin con cualquier o t ro e lemento in tegrante del aspectoobjetivo del tipo penal.3 . E s q u e m a d e i n j u s t o o b j e t i v o - s u b j e t i v o c o m o f a c

t o r d e e x c l u s i n d e l a s t e o r a s c o n c r s a l e s o b j e t i v a s . C o n t e o d e r e s u l t a d o s .Nuestra pos ic in es d iametra lmente opues ta a la teor ade la "unidad de hecho", que en r igor es una postura quederiva en la operativa del conteo de resultados como factordeterminante de la ex is tencia o no de p lura l idad del ic t iva .El lo no es ms que un resabio , an exis ten te , de las

teor as que consideraban a l in jus to penal de manera to ta l m en te objetiva, pos tura sta qu e da ba fundam ento a las teora sconcrsales de aquel entonces y que dadas las nuevas estructuras elaboradas a partir del descubrimiento de los elementossubjetivos del tipo comienza a concebirse u n es que m a de injustoobjetivo-subjetivo, que termina por dar nacimiento a una teoradel tipo complejo, esto es, estructurarlo de manera bipartitamediante un aspecto objetivo y otro subjetivo, incluyendo doloy culpa dentro de este ltimo.Esta evolucin, as como la que sufre la accin desde suconcepcin causal-m ecnica a su concepcin finalista son la s quedejarn ampliamente descolocadas a las teoras concrsalesbasadas en el sistema conocido como "conteo de resultados".Es en este esquema de la teora del delito, concebido conforme al concepto subjetivo-objetivo, en el cual nos basaremos


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40 CONCURSO DE DEIJTOS EN MATERIA PENAL

para elaborar la presente, dndole al elemento subjetivo (finalidad en la conducta; dolo y culpa en el tipo) y al acontecerin te rno de l au to r toda la r e levanc ia que poseen .Resulta asimismo coherente la atencin al aspecto subjetivo de la cond ucta, por cuan to debe seguirse como gua a nivelde la te or a ge ne ra l del delito el disv alor de la accin por sobreel del resultado. "Pues disvalor de la accin menciona unjuicio sobre la accin como unidad psicofsica. El aspectofsico de la accin, el movimiento corporal, es, por cierto, unapar te in tegrante necesar ia del obje to sobre e l cual recae e ljuicio de disvalor. Pero lo que se debe desaprobar es el movim iento corporal slo en tanto y en cuanto est intencionalmenteincluido en u n a relacin que h a de desem bocar en una situacinde hecho va lora da neg ativam ente. l est sometido a un juiciode disv alor no como ta l, sino por las inten cion es q ue lo conduceny acompaan" 1 5 .No cabe duda, a par t i r de la c i ta t ra da a l presente , deque el objeto de la valoracin de la conducta est dado porla in tencin que conduce y acompaa a l hecho.D e esta m a n er a la inte nci n que es la que en def init ivaconduce a la voluntad final es la qu e da verdadero sen tido almovimiento corporal-causal, y por lo tanto en nuestro estudioes el elem ento q ue de ter m ina r la gua sob re la cual se conducela plural idad del hecho.4 . S n t e s i s e n c u a n t o a l a r e l e v a n c i a d e l r e s u l t a d o e ne l c o n c u r s o d e d e l i t o s .

Anal izaremos es te e lemento subje t ivo por medio de lafinalidad qu e se pla sm a en la cond ucta como elem ento estru ctura l de la misma; de manera anloga, ocurr i r lo propiodentro del tipo concebido de modo complejo por medio delaspecto subje t ivo . S in te t izando:a) el res u l t ad o es un a a l teracin del m und o exterior queafecta a u n b ien jur d ico tu te la do de m an er a d i recta ;b) a nivel pret pico, el resultado, s i b ien existe, no t ienerelevancia ter ica n i prct ica ;

16 E be r ha r d S t r ue ns e e , Dolo, tentativa y delito putativo, t rad. deMarcelo A. Sancinet t i , Ed. Hammurabi , pg. 47, Buenos Aires , 1992.


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UNID AD DE HECHO A PARTIR DE I.A UNIDAD DE RESULTADO 41c) a nivel tpico , forma p a rt e del as pe cto objetivo del tipo

penal , como un elemento consti tut ivo ms de la f igura juntocon el nexo causal y otros elementos objetivos;d) en la co nc urre nc ia de figuras do losa s, o de figurasculposas donde la violacin al deber de cuidado correspondiente sea proporcional a los t ipos l lamados a concurr ir , losresu l tados guardan re lacin proporcional con las conductas ,s iempre que stos sean relevantes a nivel t pico (no se trata,por ejemplo, de un deli to de pura actividad);e) en la concurrencia de figuras culposas entre s, dondela violacin al deber de cuidado correspondiente sea nica apesar de un encuadramiento mlt ip le , no ex is t i r re lacinproporcional entre la conducta y el resultado;f) el fac tor determinante de la ex is tencia de p lura l idaddel ic t iva se basar en la re lacin exis ten te en tre conducta-t ipo y no en tre conducta- resu l tado;g) entonces , e l resu l tado no es un e lemento re levante atener en cuenta con respecto a la teor a del concurso.


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CAPTULO VA L C A N C E D E L T R M I N O " A C C I N

1. Def i n i c i n de "a cc i n" . Su d i f erenc i a co n l a co nd u c t a o e l h e c h o .Evidentemente, s i las f inalidades son var ias , var iassern las conductas que cor respondan a cada una de e l las ,incluyendo su correspondiente "accin", elemento ste que

puede ser var iab le y no necesar iamente proporcional a laconducta ni tampoco, por lgica consecuencia, al t ipo indivi-dual izador de aqul la .En este punto radica el inconveniente con que se hatropezado va r ia s veces en las teor as concrsales e la bora das ,por confundir la "accin", despojada de la finalidad y noproporcional con el tipo llamado a concurrir , con la conductaque incluye la accin ms su finalidad, creando de estamanera un gran equvoco.El concepto de accin se introduce en este trabajo a fin depoder dar una denominacin coherente y prctica al acontecerfsico, que si bien incluye la conducta no la dete rm ina ni m uch omenos la individualiza.La accin as precisada es un elemento.que por s mismono puede individualizar los f ines ni el nmero de encuadrest picos, y por lo tanto nunca podr determinar por s sola s iex iste o no u n con curso de de litos , a diferencia de la finalidadque el sujeto activo exterioriza conformando la conducta, queen s determina los t ipos l lamados a concurr ir en la mayorade los casos, salvo en los delitos culposos cuya violacin aldeber de cuidado es nica y encuadra en var ios t ipos.Esta exter ior izacin se complementa a nivel t pico pormedio del en cu ad re de cada un a de esa s cond uctas y nos d ar un acaba do aspec to acerca de la existencia o no de c onc urrencia de delitos.


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44 C ON C U KSO D E D ELI TOS EN M A TER I A P U A L

Ca be rei t era r , entonces, que cuando nos hallamos ante un apluralidad de conductas dolosas con sus correspondientesfinalidades, cor resp on der a cad a u na de ellas un dete rm inad ot ipo, qu e, de exc luirse e nt re s, es decir, si no inedia un sup uestode concurso aparente y s iempre que no exista una causa deexclusin del t ipo, exist ir un encuadre mlt iple con susconductas cor respondientes conformando as var ios del i tosque concur ren mater ia lmen te , encon t rndonos an te una h i ptes is de concurso real .

E n los delitos dolosos y en los culposos ya individ ualiza dos,la p lura l idad de t ipos determina s iempre la p lura l idad decon duc tas; pero la pluralida d de conductas no siem pre determ in a la plu ralid ad de tipos, pues stos puede n no excluirse en susrelaciones recprocas; es decir que puede existir concurso apare n te de tipos, un id ad de condu ctas p or efecto del tipo o concurso ideal a la inversa.2 . C o e x i s t e n c i a e n t r e l a u n i d a d d e a c c i n y l a p l u r a l i d a d d e c o n d u c t a s o h e c h o s .

A fin de evitar confusiones, es importante analizar elfuncionamiento del elemento "accin" dentro de la conducta,para no caer en e l er ror de tomar como nica a es ta l t ima,sobre la base de una manifes tacin nica de aqul la .Igual er ror se manifes tar a s i an te la p lura l idad de"accin" con siderra m os con st i tu ida la p lura l id ad de conductas f inales , lo que implicar a plural idad de hechos.En innumerab les casos la acc in meramente mecn icay causal puede presentarse f s icamente como nica, y noobstante el lo la voluntad del autor ser mlt iple, con lo cualla conducta ser ml t ip le .Por ejemplo: "A" acciona un arma automtica y producev o lu n ta r i amen te , med ian te u n a n ica r f ag a , l a mu er t e d e"Z" y de "Y".Comenzamos a anal izar e l evento mediante un es tudioanal t ico del hecho, encontrando en el caso mencionado unaf ina l idad ml t ip le de te rminada por la vo lun tad de matar a"Z" por un lado, y la voluntad de hacer lo propio con "Y".A ambas finalidades corresponden dos conductas que sondifciles de deslindar cuando apreciamos el hecho fcticamente,pue s tem po ralm ent e casi no existir un a divisin apreciable por


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AI.


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CAPTULO VIT I P O P E N A L E N L A T E O R A D E L C O N C U R S O

1. C o n c e p t o .Luego de haber es tudiado la impor tancia que a n ivelconcursal contiene el elemento anal t ico t ipo penal y el temade la t ip ic idad , ser m en este r in t roducirno s de m an er a breveal estudio de su estructura, a f in de poder precisar su funcionamiento dentro del marco de nues tro esquema ter ico .No nos exte nd erem os en la exposicin con respecto a la evolucin dogmtica que el tipo penal ha experimentado a lo largodel tiempo desde su concepcin efectuada por E. von Beling en1906, a quien le debemos el mrito de haber fijado el conceptotcnico de tipo penal vigente en su obra Die Lehre von Ver-brechen m.Slo nos ocuparemos de estudiar los elementos queabarca, a f in de determinar el mbito continente de cada t ipopenal , tem a, s te , de in te rs pr imo rdia l pa ra n ues tro t rabajo .Con respecto a la na tur ale za de dichos elem entos, diremosnuevamente que fueron concebidos dentro del esquema delautor citado, de m an er a objetiva, y que respo nda n esencialmente al esquema estructural genrico de injusto objetivo y culpabilidad subjetiva, esquema que se rompera ms tarde conFrank, a partir de la elaboracin que dicho autor efectuaramediante la teora normativa de la culpabilidad en 1907, por

medio de la incorporacin de elementos objetivos a la misma,lo que demostrar a que la concepcin de la culpabil idad noera ta n "subjet iva" como se la hab a concebido ha st a ese momen to 17.1G E. von Beling, Die Lehere von Verbrechen, Tbingen, 1906.17 R. von Frank, Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, auflage 18,Tbingen , 1931 .


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Anlogo t ra tamiento se real izar , pero a la inversa , conel t ipo pe na l al desc ubr irse los "elem entos subjet ivos del t ipo"que demostraron que el injusto no es totalmente objet ivo,aunque tan to e l do lo como la cu lpa permanecern en la cu lpabil idad; esta posicin, denominada neoclsica, fue sostenida por Edmund Mezguer 1 8 .La evolucin plena del s is tema l legar de la mano deH a n s W e l z e l1 9 mediante la revolucionaria concepcin de laaccin final, a la que arribar perfeccionando las teoras delt ipo complejo e lab orad as por He lm ut h von W eber y AlexanderGraf Zu Dohna .T an to Web er cmo Graf Zu Do hna 2 0 conceban al tipo demanera compleja ; la d i ferencia rad icaba en que e l pr imerosos ten a una pos ic in b ipar t i ta del del i to , pensando as quela t ipicidad implicaba anti jur idicidad, postura conocida conel nombre de "teor a de los elementos negativos del t ipo",cuya esencia radica en la exclusin de la t ipicidad l levada acabo por medio de causas de just if icacin, desde que stassern en def in i t iva causas de a t ip ic idad .Para e l segundo autor , la an t i jur id ic idad recaer comojuic io sobre el asp ec to objetivo del tipo , y la cu lpab ilidad sobreel subjetivo.Welzel terminar la elaboracin del concepto de tipo complejo mediante un esquema abarcativo del mismo; la antijuridicidad y la culpab ilidad re ca er n ta nt o sobre el aspecto objetivocomo sobre el subjetivo, criterio ste denominado tripartito.Adems, llevar el dolo al tipo subjetivo, dejando en la culpabilidad la capacidad de comprensin de la antijuridicidad, sosteniendo la independencia de esta ltima como elemento analtico.En nues tra teor a concursal u t i l izaremos la l t ima concepcin formulada, es decir que concebiremos al tipo como

18 E dmund M e z ge r , Derecho Penal. Parte General, Crdenas Edi to r ,Mxico, 1990.19 Hans Welzel , Das Deutsche Strafrecht, auflage 11 , Be rln, 1969;Derecho Penal alemn, 12a ed. , Edi tor ia l Jur dica de Chi le , Sant iago deChile, 1987.20 Alexander Graf Zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, Laestructura de la teora del delito, 3* ed. , 1947; He l lm uth von W eber,Grund rib des Deutschen Strafrechts, Principios del Derecho Penal alemn,2 a ed., 1948.


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T I P O PENAL UN LA THOUIA DEL CONCURSO 49una es t ruc tu ra comple ja , compues to de manera t r ipar t i t amediante un aspecto subjet ivo y otro objet ivo.2 . D e f i n i c i n .

Podemos definir al t ipo penal como la descripcin de unaconducta, prohibida por una norma; en este sentido, podemosafirm ar q ue el t ipo pen al es tam bi n el conjunto de ele m ento sque caracteriza a un c om portam iento como contrario a la n orm a,conforme a la definicin dada por Enrique Bacigalupo 21.Zaffaroni nos suministra una definicin minuciosa del tipopenal, considerndolo como "un inst rum en to legal, lgicamentenecesar io , de naturaleza predominantemente descr iptiva, quetiene como funcin la individualizacin de conductas h u m an a spenalmente re levantes" (por es tar penalmente prohib idas) 2 2 .3 . C l a s i f i c a c i n t r a d i c i o n a l .La clasif icacin tradicional que puede tener incidenciasobre la teor a conc ursal se l im ita r a aquel las en donde m sde un hec ho pu ed a ser com prendido por u n a m ism a figura.4 . F i g u r a s s i m p l e s y f i g u r a s c o m p l e j a s .

Son simples aquellas f iguras en las cuales la lesinjur dic a se r n ica , como, por ejemplo, el hom icidio sim ple delar t . 79 del Cd. Pe na l o el robo simple del ar t . 164 del m ism oCdigo.Son complejas aquellas f iguras que unif ican ms de unainf raccin , que se encuentran indiv idualmente tambintipif icadas, y cuya funcin da como resultado el nacimientode una nueva f igura, que ser de gravedad superior a las quela componen tomadas a is ladamente , por e jemplo , e l la t rocinio descripto en el art. 165 del Cd. Penal.21 En r iqu e Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, E d . H a m mu r a b i ,Buenos Aires, 1987.22 Eugenio Ral Zaffaroni , Ma nual de Derecho Penal. Parte Genera l,pg. 371, Ediar , Buenos Aires, 1990.


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50 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENALLa importancia de esta clasif icacin es la exclusin de

la posibil idad de conformacin de concursos ideales en casode mediar un deli to complejo; conforme a esta postura seen cu en t r a Seb as t i n So le r .5. F i g u r a s u n i s u b s i s t e n t e s y p l u r i s u b s i s t e n t e s .

Se denomina unisubsis ten te a aquel la f igura que requiere p ar a su m ater ia l izac in s lo la real izacin de un hecho; porejemplo, la violacin tipificada en el art. 119 del Cd. Penal,el robo del art. 164, el homicidio del art. 79, etc.Son p lur isubsis ten tes aquel las f iguras que requierenpara su mater ial izacin la ejecucin de ms de un hecho; porejemplo, el art. 208, sobre ejercicio ilegal de la medicina.Dicha c las i f icacin rev is te gran impor tancia desde queno deben confundirse las f iguras p lur isubsis ten tes con losconcursos reales , pues to que aquel los t ipos son un supues toms de concurso aparente por mediar concurso ideal a la inv e r s a .


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P AR TE S EGUNDAE L C O N C U R S O I D E A L


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CAPTULO V IIE V O L U C I N H I S T R I C A D E L A S T E O R A SF U N D A M E N T A D O R A S D E L C O N C U R S O I D E A LT rata rem os de efectuar se gu idam ente un a rev is in de latrayector ia evolutiva que se desarrollara con referencia a latesis que sostiene la posibil idad de la existencia de unidadde hecho con plu ralid ad de encu ad res , sup ue sto s te conocidoen la doctrina como concurso ideal o formal de delitos.

1. T eo r a de l m ed i o - f i n . Ca rra ra .Las doctr inas que mayor d i fus in tuvieron durante e lpasado siglo basaron la imposicin de una nica pena, noobstante la aplicacin de varias f iguras a un mismo caso, enlos sup ues tos de existencia de u n a relacin de medio-f in en trelos delitos cometidos 2 3 .Tal fue la pr imera elaboracin ter ica uti l izada a f in depoder determinar la p lura l idad de encuadres con unidad dehecho. Dicha concepcin basaba la refer ida unidad en lo quese denomin "conexin medio-fin"; dicha modalidad entiendela unidad de hechos como efectiva a pesar de la plural idaddelictiva en los casos donde el f in del autor, considerado stecomo fin ltimo, es en definitiva el que prevalece sobre losde m s enc ua dre s y fines que pu ed an efectivizarse con ocasindel mismo, esto es , hacer depender la unidad de hecho, ape sa r de la mu ltiplicidad tpica, de la "unidad de fin del autor".23 Sebas t in Sole r , Tratado de Derecho Penal argentino. ParteGeneral, t . I I , pg. 290, Tipogrfica Ed itora Ar gentin a , B uenos Aires , 1983;Francesco Carra ra , Programm a del corso di Diritto Crimnale. ParteGenrale, 5" ed., caps. 165 y ss. , Lucca, 1877, o su traduccin: Programade Derecho Criminal, caps. 165 y ss. , pgs. 125 a 129, Ed. Temis, Bogot,1988; Ricardo Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2 a ed., t. II,pg. 208, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.


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De manera ta l que d icha un idad se mate r ia l iza por medio de lo que podramos denominar cadena de hechos delict ivos , en donde cada uno de el los s irve como medio para laconsecucin del otro al cual apunta el f in lt imo del agente(sujeto activo).Con lo cual exist ir a un solo hecho, el determinado porel f in lt imo querido por el autor , y var ios t ipos integradospor e l cor res pon diente enc uad ram ien to del fin l t imo m s losqu e sirviero n de m edio. Ejemplo de la aplicacin de tal te or aser a tomar como casos de unidad de hecho los s iguientessupuestos : matar para robar ; fa ls i f icar documentos parape ne t ra r en un a dependenc ia pb lica y cobrar indeb idam enteuna suma de d inero ; secues t r a r para ex to r s ionar .Esta postura es claramente sostenida por Carrara cuando,en el captulo 166 de su Programa..., dice: "En pr imer lugar ,y sta es una regla indefectible, debe dist inguirse s i la violacin de var ios derechos fue realizada para servir a diversosfines del culpable, independientes el uno del otro, o si el reono tenda ms que a un solo fin, por el cual violaba under ech o, y se va la de la violacin del otro derech o como mediopara a lcanzar aquel f in"24 .P u e s , a pesar de las var ias violaciones al derecho, elsujeto activo: "non tendeva che ad un solo fine pe qualeuiolava un diritto, e della violazione dell'altro diritto se valevacomo mezzo per giungere a quella" 25 .

Lo propio se verifica por p ar te del ma es tro de Pisa cuandoen el captulo 52 de la obra c itada afirma que los delitos simplesson los qu e lesion an u n solo derecho y los complejos m s de u nderecho, ya sea por mera concomitancia (como si un armadisparada contra uno hiere tambin a otro) o por conexin demedio-fin, en cuanto un delito se haya cometido para facilitarla ejecucin de otro delito ("in quanto un diritto si a scomm essopor ageuolare la esecuzione di altro diritto")76.

24 F r a nc e s c o C a r r a r a , Program ma del Corso di Diritto Crimnale.Parte Genrale, 5 ed., cap . 166, Lucca, 1877 o su tra du cci n, Programa deDerecho Criminal, t . I, cap . 166, p g. 12 5, Ed . Te m is, Bogo t, 1988.25 Conforme obra ci tada en nota 24.26 F r a nc e s c o C a r r a r a , Program ma del Corso di Diritto Crimnale.Parte Genrale, 5 a ed. , cap . 52, Lucca, 1877, o su t raducci n: Programa deDerecho Criminal, t . I , cap. 52, pg. 61, Ed. Temis, Bogot, 1988.


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EVO LU CI N HISTRICA DE LAS TEORIAS SOBRE EL CONC URSO IDEAL 55

Cr t i ca .Podemos cr i t icar esta teor a en vir tud de var ias consecuenc ias nega t ivas que la misma t r ae apare jadas , puesimpor ta una benignidad extrema al crearse una re lacin deabsorcin inexistente, basada en la refer ida relacin medio-f in , cuando dicha relacin no puede ms que provenir deljuego armnico en el que las f iguras se hallan inmersas, esdecir , de las re laciones t p icas propiamente d ichas .Por otro lado, la solucin que la teora del medio-fin nosbrinda es claramente violator ia de uno de los pr incipiosconcrsales bsicos, cual es el quot delicta tot poenae (cadadel i to debe tener una pena) , de manera que n ingn del i tod eb e q u ed a r imp u n e .Generalmente , ta les concurrencias , que s in duda rev isten e l car cter de concurso rea l o m ate r ia l , da n lug ar a lasancin de f iguras complejas , qu e poseen m ay or pe na qu e su stipos consti tut ivos; un claro ejemplo del supuesto lo aportanu es tro Cd. P en al en su ar t . 165, y tam bi n el ar t . 13 de laley 23.737.Adems, un claro fundamento cr t ico desde el punto devista dogmtico se impone en vir tud de que tal posicin notiene cabida en nuestro Cdigo Penal , conforme a la doctr inanacional ma yo r i tar ia . No obs tan te e l lo , fue segu ida en v ar ia socas iones por nues tros t r ibunales 2 7 .2 . T e o r a f u n d a m e n t a d o r a d e l a u n i d a d d e c o n d u c t ao d e h e c h o c o n p l u r a l i d a d d e e n c u a d r e s o b r e l ab a s e d e l a u n i d a d d e a c c i n .

a ) O r i g e n .Abandonada la teor a que basa la p lura l idad de encuadres con unidad de conducta en la relacin medio-fin, se optpor res tr in gi r a n m s los sup ues tos de concursos idea les conmotivo de las cr t icas que anal izramos precedentemente .27 CS , "M ereu", "L.L.", t. 14, pg . 92, fallo 6727 , con no ta de Se ba sti nSoler.


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5 6 CONCURSO DE DE L IT OS E N MAT E RIA PE NALEs as como se empieza a concebir la teora conocida conel nombre de "unidad de accin"; mediante el la lo que seimputa a un sujeto son sus acciones, por lo tanto aun exist iendo un encuadramiento mlt ip le , s i en e l caso se hubiereefectuado una sola accin no podr exist ir ms que unaimp u tac i n .De es ta manera se t ra taron de cor regir los abusos quela teor a precedente manifes taba, pues , por ms que e l f inlt imo sea la concrecin de una determinada f igura, las quele han serv ido de medio no resu l tan absorb idas por aqul las ,puesto que exist ir ms de una accin, la que se l leva a cabopara real izar e l del i to-medio y la que serv ir para concretarel deli to-f in , mater ial izndose as un claro supuesto deconcurso real determinado por la ex is tencia de una p lura l i dad de encuadres y por su cor respondiente p lura l idad deacciones .En el ejemplo que se ha expuesto, es decir , aquel quemata para robar , la teor a de la unidad de accin permit i r adeslindar dos acciones diferentes; por un lado, la accin dela sus t raccin autnoma e independiente y , por e l o t ro , e lhomicidio cometido para facil i tar el robo, exist iendo ademspara cada una de es tas acciones un encuadre cor respondient e , configurndose as un supuesto de concurso real . De estamanera se ev i ta la supues ta absorcin con la que se dabasu st en to a la teor a del medio-fin; con respec to a este ejemplocabe aclarar que en algunos cdigos, entre los que se incluyeel nuestro, existe una f igura especial que se dedica al supuesto, como los ar ts . 165 y 80, inc. 7o.Como podem os obse rvar, el aspecto objetivo en la teora dela accin o del acto es totalm en te abarcativo de la conducta, quedando la finalidad del agente relegada a un grado de insignificancia notorio.Nez la def ine af irmando: " . . .cuando con una accin seproducen var ias violaciones de la ley penal , existe un solodeli to . En el m bito de es ta te sis , la accin se equip ara al actode com isin o de ab stenci n de ob rar , vale decir , a la condu ctahumana en su aspec to sub je t ivo -mater ia l " 2 8 .28 Ricardo C. N ez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2 a ed.,t . I I , pgs. 205 y 206, M. Lerner Edi tora, Crdoba, 1988.


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EVOL UCI N HISTIUCA OK LAS TEORA S SORRU EI . CONCU RSO IDEAL 57

Soler se refiere a ella diciendo que "...lo que se le imputaa un sujeto son sus acciones; as, cuando no hay ms que unaaccin no puede ha be r m s de u na imputacin, a un qu e esa solay misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal" 29.Como podemos aprec iar, la teora en cuestin en cu en tra sufundamento principal en el aspecto objetivo de la conducta,otorgndole una relevancia plena a las circunstancias fcticasy a los resultados verificados, por sobre la finalidad del sujetoactivo.

Es por tal motivo que podramos clasificar a la teora dela unidad de acto o de accin como una teor a plenamenteobjetiva y diametralmente opuesta a la teor a del medio-f in ,en la cual lo subjet ivo abarcaba toda la conducta creandosup ues tos concursos ide ale s sob re la bas e de la sola f inalidaddel sujeto activo.El resultado prctico de la te ora de la un ida d de acto o deaccin no tard en evidenciar sus falencias, que radicaronprincipalmente en la excesiva complejidad al definir y precisarel trmino "accin".b) T eo r a de Ca po ce l l i .Entre los autores clsicos que se plegaron a esta teor aenco ntram os a Capocelli , qu ien d a como sup ue sto de concursoideal el caso de quien dispara un arcabuz e hiere o mata avar ias personas , o de quien incendia una casa y produce

var ias muer tes . Para es te au tor , s tos son supues tos deconcursos ideales , " . . .porque, adems de exist ir una solaresolucin es aplicable el princ ipio de que u n solo delito p ued eresultar de la plural idad de actos, pero de un solo acto nopuede resu l tar la p lura l idad de los del i tos" 3 0 .Segn Capocel l i , ex is t i r an mlt ip les resu l tados enorden a la realidad, pero el querer cr iminoso se ha manifestado en un momento nico, exist iendo en consecuencia unanica accin imputable al culpable 3 1 .

29 Sebast in Soler , Tratado de Derecho Penal argentino. ParteGeneral, t . II , p g. 291 , Tipogrf ica Ed i tora A rgent ina , Buen os Aires, 1983.30 Transcripto por Masucci , ci tando a Capocel l i , Concorso di reati edi pene, pg. 408, en Digesto Italiano, t . VIII , Parte Prima, Turn, 1895;ci tado por Ricardo C. N ez, en Tratado de Derecho Penal. Parte General,2 a ed., t._ II , pg. 206, M. Ler ne r Ed ito ra, C rdo ba, 198 8.31 dem nota anter ior .


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58 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENALEl cr i ter io qu e ba sa en la un id ad de accin con pluralid ad

de encuadre los supuestos de concurso ideal fue seguido porel Cdigo Toscano de 1853, que en el ar t . 81, enunciando laaccin con el trmino "hecho" dispona que "si una accinpuede consti tuir var ios t tulos de deli to , s iempre debe refer i r se a l que es t amenazado con la pena ms grave, y es tapena , cuando no es t abso lu tamen te de te rminada , se aumenta dentro de sus l mites legales , por otras violaciones de laley cometidas con el mismo hecho".No ta rdaron en p resen ta r se d i f icu l tades in te rp re ta t ivaspara los t r ibunales toscanos , s in duda emergentes de la imprecis in del trmino "accin" en lo que se refiere a la determinac in de su un idad o p lu ra l idad .En este sentido, la dif icultad de precisar (af irmar) laexistencia de una accin nica, y el esfuerzo interpretat ivoque d icho t rabajo supu so , term ina ron por funda r la pre tendida unidad en un criterio objetivo extremo de corte netamentecausalista, ya que as se conceban los supuestos de concursoidea l conforme a la elaboracin jur isp rud en cia l del pasad o siglo:"...todo lo que el hombre hace y opera en un mismo contexto(fctico) bajo la influencia de una voluntad libre, se compongaella de uno solo como de varios hechos; represente un hechosimple o un hecho complejo"32 .. La int erp ret ac in correctiva no pudo ev itar los defectosque la tesis sustentaba desde su creacin, confir iendo estain terpretacin de la unidad de accin una ampli tud exagerada a los supuestos de concurso ideal , y padeciendo en definitiva de los m ism os defectos de la teor a qu e innov a.c ) T e o r a d e v o n L i s z t 3 3 .De ntro de esta m isma corr iente ha y autore s que pretendenestructurar una tesis correctora a par t ir de una interpretacin32 Puccioni , II Cdice Pnale toscano ilustrato sulla scorta delle fontidel diritto e della giurisprudenza, t . II , Pisto la, Tipogrfica Cio, pg . 26 3;t ranscr ipcin de Ricardo N ez en "El hecho nico" como base del concursoideal, "L.L.", t . 68, pg. 219.33 Fra nz von L i sz t y Eb erha rd Schmid t , Lehrbuch des DeutschenStrafrechts, auflage 26, Berl n, 1932; Fr an z von Liszt , Tratado de DerechoPenal, t rad. de la 20 edicin alemana l levada a cabo por Luis J imnez deAs a, t . I I I , M adrid, 1917, Rechtsgut und Han dlungsbegriffim BindingschenHan dbuche en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, t. I , reimpresin dela edicin de Berln de 1905, Berln, 1970.


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EV OL UC IN HISTHICA u LAS TKOIIAS SOIIKG EL CON CURS O I IIKAI , 59

del concepto de "unid ad de accin", en el sentid o de "unid ad delacto voluntario", desembocando m ed ian te e sta concepcin en ladeterminacin de la unidad de accin a pesar de la pluralidaddelictiva, si existiese, por ejemplo, una sola imprudencia o negligencia que encuadrara en ms de un tipo legal.En cambio, exist ir an var ias acciones cuando, aunquehaya una unidad de actuacin externa, el la produzca var iosresu l tados independientes y voluntar ios .Esta concepcin manifestada por von Liszt acenta s induda el aspecto subjetivo de la accin, con lo cual innova ylimita en buena manera la teor a bsica de la unidad de actoo accin.Es posible que tod as esta s concepciones, que fundam entan en su totalidad la unidad de accin en lo objetivo, atendiendo slo a las circunstancias fcticas de la misma (Capo-cell i y Arabia) , o por el cr i ter io eminentemente subjet ivis ta(tesis de von Liszt) , se deban en definitiva a la todava primitiva conformacin de tal elemento analtico del delito quese sostena por aquel entonces, pues el mismo no se hallabadesar ro l lado p lenamente s ino que se mantena dentro delmarco de la denominada concepcin causalis ta de la accin.E n este sen tido, la accin respo nda a un cr i ter io cau sal-mecanicista, con lo cual no era difcil concebir una unidad deacto sobre la base de un cr i ter io que podramos denominaractualmente con acier to fctico-objet ivo y esencialmenteideal is ta , que pre tenda af i rmar que quien ar ro ja una bombay mata a var ias personas efecta una sola accin a la cualcor responder una p lura l idad de encuadres .T an ace ntu ad o era el criterio fctico-objetivo de ta l po stu raque podramos reemplazar, sin alterar la esencia de la misma,la palabra "accin" por "movimiento", que es el elemento querealmente se tiene en cuenta en la teora de la unidad de actoo accin, como criterio rector de pluralidad.

La crtica a tal criterio es amplsima, comenzando porindicar la imposibilidad de determinar una unidad de accinpartiendo de la m ism a, ya que es imposible tr a ta r de d ete rm ina rsi una "accin" concebida de manera causal-objetiva es pluralo nica, dado q ue de pende de cmo se la conciba idea lm ente ; eneste sentido, toda "accin" puede dividirse en infinitos segmentos y cada uno de ellos puede ser tomado como unidad.


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60 CONCURSO IIK DKUTOS UN MATKKIA WENAI.

Imaginemos con un ejemplo lo antedicho: si quisiramosanalizar cuntas acciones se emplean para llevar a cabo unasimple maniobra defraudatoria, podemos afirmar que tan slouna, defraudar; o bien, dos, inducir a error mediante ardid yobtener una disposicin patrimonial indebida; o quiz ms, sidividimos cada una de las acciones que componen la materializacin del ardid ; por ejemplo, si se llev a cabo m ed ian te va ria snegociaciones, de m an er a tal que nos dam os perfecta cue nta deque la divisin sera numricamente infinita.

H ay ta n ta s acciones as concebidas como unid ade s a u tnomas en que d iv idamos e l evento .Tal criterio result ineficaz, debiendo recurrirse para complem en tarlo a otra s creaciones ta n "ideales" y "causales" comola expuesta; es as como se trat de separar la accin del acto,dnd ole a aqu lla un a cu alidad aba rcativa y continente del acto;segn esta postura podra haber pluralidad de actos, pero noobstante ello pertenecer todos a una misma accin.Ese criterio correctivo adolece de mayores defectos quela teor a que pretende corregir , ya que lo nico que hace esdenominar de manera d i f e ren te cada una de las un idadesautnomas e ideales a las que nos ref i r iramos, creando dees ta manera un cr i ter io vago e impreciso , pues mediante e lanl is is efectuado ut supra observ am os que cada uno de estos"actos" pueden a su vez ser integrados por otros "actos", convir t indose as a cada uno de stos en acciones.Todo dependera, en def init iva, de la evaluacin analt ica e ideal que el intrprete haga del evento genrico, conlo cual el pr incipio concursal del non bis in idem se ve ser iamente conculcado, toda vez que se podra concebir comomlt ip le una conducta nica , dependiendo es ta decis in delo que el magistrado crea que es acto o accin.Surge con palmaria evidencia que la teor a de la unidadde accin es tan ciega, causal e ilimitable como la teora quesus ten ta s imi la r c r i te r io para conceb i r la es t ruc tu ra lmen tede nt ro de un m arco objet ivo-causal-mecanicis ta, conocida conel nombre de conditio sine qua non y que domin la jur isprudencia del Tribunal Supremo de Berl n por la inf luenciade von Buri a f ines del siglo pasado.Ella adoleca de los mismos defectos que la teora de launidad de acto o accin, pues ambas son i l imitables, impos ib les de des l indar , crendose para subsanar ta les defectos ,


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EVO LUC IN HISTRICA nrc LAS TKOKIAR SOBRE EL CONC UISO IDEAL 6 1

teor as l imitadoras y correctoras que no l legaron, en su granmayora, a soluciones precisas y efectivas.3 . T e o r a d e l a u n i d a d d e h e c h o .

a ) C o n c e p t o y o r i g e n .Las imprecis iones y en tuer tos in terpre ta t ivos que lateor a de la unidad de accin l levaba nsi tos, desembocaron

finalmente en la elaboracin de nu ev as pos tu ra s, qu e sealejaron tanto del objet ivismo planteado por la teor a ci tadaanter iormente as como tambin de las concepciones quebuscaban la un idad de l ic t iva de manera eminen tementesubjet ivis ta.Ci taremos en es te sen t ido a t res au tores de re levancia ,creadores de teor as sus ten tadoras del cr i ter io de unidad dehecho.b ) T e o r a d e I m p a l l o m e n i .Impallomeni critica la teora del fin ltimo como criteriounificador, diferenciando lo que denomin intencin criminosadel fin ltimo, advirtiendo que hay que cuidarse de no confundir el "impulso criminoso" con el "fin ltimo".Si bien reconoce qu e a u n a intencin crim inosa correspond eun fin criminoso, hay que distinguir el fin mediato del inme

diato, pues la causa impulsiva del crimen recae sobre el finmediato o ltimo. La siguiente cita del autor aclara tal criterio:"De tal modo, se ha confundido el impulso criminoso con el findelictuoso. Es exacto decir que a una intencin corresponde unfin criminoso; pe ro pa ra que el fin criminoso no se confunda conla causa impulsiva del delito, es necesario distinguir el finmediato del fin inmediato; el fin m edia to y ltim o es aquel q uerepresenta la causa impulsiva del delito. No es necesario quela intencin o el propsito criminoso sea el mismo motivodeterminante; hay proposicin delictuosa toda vez que alguiense determina a actuar para obtener un efecto antijurdico dado,aunque esto no constituya la satisfaccin que se ha propuestocon su accin"34 .M Impal lomeni , Istituzioni di Diritto Pnale. Opera postuma a curada Vicenzo Lanza, p gs. 442 y 44 3, Unione Tipogrfico-Editr ice Torine se,Tur n , 1908.


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No escapar al enfoque crtico de quienes concebimos laconducta dentro de un criterio f inalista lo improbable queresulta sustentar una divisin de f inalidades s in su correlato"f in cr iminoso" para cada una de el las .Si la intencin cr iminosa apunta tan slo al f in inmediato , el

arce aggeo, miguel angel - concurso de delitos en materia penal

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