arbitrajes electrónicos y derecho del consumidor,¿una opción para el b2c?

YVES DERAIN S

Arbitrajes electrónicos y Derecho del Consumidor,¿una opción para el B2C?

Juan José Obando Peralta*

I. Aspectos introductorios Internet1 es, por su por naturaleza, aterritorial, pues carece de fronteras físicas y barreras geográficas que determinen dónde comienza y dónde termina el espacio virtual que permite la interacción humana. La implicación para el Derecho de lo anterior es absoluta, en tanto en que una de las bases fundamentales que permite a los Estados crear y aplicar las normas legales y regular, por ende, las conductas humanas, es precisamente la delimitación sobre el territorio en donde puede ejercer dicha actividad de control. Ante la desaparición de una esfera territorial y la llegada de un medio electrónico en el que el tiempo y el espacio se vuelven relativos, los sistemas jurídicos se ven profundamente afectados y se dificulta la determinación de si es posible o no regular apropiadamente las conductas humanas en el espacio virtual.

* El autor es abogado costarricense especialista en Derecho Informático y Derecho Internacional Privado. Es director del Centro de Comercio Electrónico CECOMEL.com y miembro fundador del bufete InterLegal en Costa Rica. Posee estudios de postgrado en Derecho Internacional Privado de la Universidad de Salamanca, España, y en Derecho Internacional Público y Privado, de la Academia de La Haya de Derecho Internacional. Es master en Derecho Internacional Privado en la Universidad Interamericana de Costa Rica y de la Universidad De Murcia, España. Asimismo, es profesor de la cátedra de Derecho Informático y de Derecho Internacional Privado en la Universidad De La Salle. Imparte los cursos Derecho Informático y el de Notariado e Informática a nivel de maestría y postgrado en la Universidad Interamericana de Costa Rica.1 Es indispensable recordar que Internet nació a raíz de que, en 1969, el Departamento de Defensa de los Estados Unidos creara un sistema descentralizado de redes de computadoras interconectadas con fines militares, la cual llamó ARPANET (Advanced Research Projects Agency Networks). Con el tiempo, los investigadores académicos, que trabajaban en conjunto en proyectos militares, se mostraron interesados en la utilización de ARPANET para sus propios fines investigativos. El crecimiento en la utilización científica de ARPANET, hizo que se le entregara su control a la NSF (National Science Foundation), con el fin de expander su uso a instituciones académicas que realizaran proyectos de investigación. Junto con la evolución de ARPANET, también creció velozmente la adquisición de computadoras personales, y de redes locales. En 1980, surgió la necesidad, entre las instituciones

LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 267

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?

La existencia de distintas herramientas en la Red es una de las situaciones que se muestran más confusas para los sistemas jurídicos, pues, dependiendo de las características de las mismas, la regulación legal debe adaptarse a cada una de ellas. Ya sea mediante correos electrónicos (E-mail) o directamente a través de la WWW (World Wide Web), vamos a poder acceder a un mercado en línea o virtual con implicaciones interesantes para el campo jurídico. La interacción en el ciberespacio es un aspecto que sin duda alguna genera grandes incógnitas al campo del Derecho. La aterritorialidad de la red implica, entonces, dificultades a la hora de determinar cuál será la legislación aplicable o la jurisdicción competente en cada caso concreto. Ante este complejo panorama, la figura del arbitraje, y en especial del arbitraje en línea, nos provee de importantes posibilidades que, conforme pasan los años, muestran un camino a seguir para los actos con implicaciones jurídicas que se realizan en Internet.

El campo de los derechos del consumidor no escapa a este fenómeno internacional. La posibilidad de adquirir productos de empresas que se encuentran, en muchas ocasiones, a cientos o miles de kilómetros de distancia del consumidor, y en especial la particularidad de poder acceder en tiempo real a este tipo de contratación en las que existen importantes elementos de extranjería, demuestran la necesidad de brindar soluciones óptimas para los eventuales conflictos que pudieren presentarse y afectar, por ende, al consumidor “electrónico”, o bien a las mismas empresas.

II. La primera cuestión: ¿es posible regular Internet?

En otros trabajos hemos analizado este primer punto, el cual, en el área específica de los derechos del consumidor, se convierte en un aspecto de similar relevancia. El cuestionamiento sobre la simple posibilidad de regular los hechos o actos que se producen a través de Internet ha llevado a la existencia de, al menos,

educativas, de desarrollar una comunicación que las vincule, y vieron en ARPANET una posible solución a esta idea. El problema de las conexiones físicas ya se había resuelto, de cierta manera, en la década de los 70, pues debido a lo costoso de las líneas dedicadas con el NSF, las instituciones decidieron establecer conexiones con los otros centros educativos que se encontraran en una misma zona geográfica, los cuales se conectaban con otras instituciones cercanas y así continuaba una cadena o red de interconexión entre todas los centros de investigación. De esta forma, la utilización de ARPANET, que luego fue llamada DARPA Internet, y por último sólo Internet, brindó la facilidad para la comunicación entre las instituciones y la NSF. La cantidad de usuarios fue creciendo, y con ello también la utilización de infraestructura con mayor ancho de banda que facilitaba las comunicaciones. La creación de nuevos programas de software, y la ampliación de la memoria y capacidad de procesamiento de datos en las computadoras, fue además vital para que los usuarios de Internet pudieran, eventualmente, utilizar dicha red, con contenido multimedia y en tiempo real. Para una explicación mayor del tema, puede verse Johnston, David, Handa, Sunny y Morgan Charles, Cyberlaw, what you need to know about doing business online. Editorial Stoddart Publishing Co. Limited, Toronto, Canadá, 1997 pags. 16-18.

LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009268

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTA

tres teorías, cuyo seguimiento tiene importantes implicaciones a la hora de generarse una resolución de controversias nacidas por conductas acaecidas en el ciberespacio.

a) Tesis de la no intromisión del Estado

Esta teoría, seguida en especial por doctrinarios anglosajones, lleva a la conclusión de que los Estados no pueden ni deben inmiscuirse en la regulación de los actos que se presenten en Internet. Para David Johnson y David Post, juristas estadounidenses2, el tema de la jurisdicción y ley aplicable a la contratación “en línea” no debe complicarse, asumiendo posiciones en las cuales los Estados deben regular y controlar este floreciente mundo virtual. Los límites físicos, dicen ellos, “no son simples creaciones arbitrarias”. Aunque estos límites pueden estar basados en espacios geográficos y otras consideraciones, debe también tomarse en cuenta aspectos lógicos para determinar las bases legales bajo las cuales se definen los diferentes ámbitos divisorios, o espacios, dentro de los que un gobierno podrá emitir normas vinculantes para un conglomerado de ciudadanos que conviven en un espacio físico delimitado3.

Los norteamericanos, en otro artículo, denominado “And how should the Internet be governed”4, proponen la existencia de 4 modelos, que compiten para regular las actividades de la red. i) Control por parte de los foros judiciales ya existentes; ii) un tratado internacional, que regule el ciberespacio; iii) la creación de una Organización Internacional, que específicamente lidie con los problemas de Internet; y iv) un autogobierno de los mismos usuarios de Internet. Para los autores, los tres primeros no pueden solucionar el problema por la dificultad que representaría su implementación efectiva, por lo que la opción a seguir es el autogobierno de los usuarios de Internet, sea esto un gobierno descentralizado de Internet.

Quizás el caso más paradigmático que podemos encontrar, bajo la línea de la regulación única Estatal, es el hoy famoso conflicto de Yahoo contra Francia. El

2 David Johnson y David G. Post son abogados norteamericanos de la Universidad de Stanford, Illinois, autores de la obra “Law and Borders- The Rise of Law in Cyberspace” de 1996, en la cual expresan su posición, considerando la necesidad de la mayor desregulación posible por parte de los Estados sobre los actos que se realizan en Internet. 3 La opinión de ambos juristas es que el ciberespacio, que surge de Internet y cualquier otro sistema de comunica-ción entre computadoras, ya sea público o privado, presenta una ausencia de límites territoriales, lo cual define el porqué los Estados no pueden pretender un control sobre los actos que se realicen dentro de ese ámbito. De acuerdo con los autores, el surgimiento de una red global de enlace de computadoras destruye el vínculo entre la localización geográfica y: 1- el poder de los gobiernos locales para ejercer un control sobre el comportamiento “en línea” de los sujetos; 2- los efectos de las leyes en los actos realizados en Internet; 3-la legitimación de los esfuerzos de un gobierno local para aplicar normas jurídicas, en un complejo fenómeno global; y 4- la habilidad para informar los cambios en la legislación aplicable. 4 Johnson, David R, y Post, David G, And how should the Internet be governed?, ver en Internet en http://www.cli.org/emdraft.html



caso conocido como «la Ligue Contre le Racisme et l’Antisémitisme (la LICRA) et l’Union des Etudiants Juifs de France (l’UEFJ) vs Yahoo Inc.»5 presenta a dos instituciones estudiantiles francesas, las cuales establecieron un proceso en contra de la famosa empresa estadounidense Yahoo Inc., en el cual solicitaban, entre otros aspectos, la denuncia por violación al artículo R.645-1 del Código Penal francés por la venta, exposición e intercambio de parafernalia y objetos que remembraban al Tercer “Reich” y el nazismo en general.La petición principal de las organizaciones presentadas ante el Tribunal de Grande Instance de Paris6, en el año 2000, implicaba una solicitud para que la empresa estadounidense imposibilitara el acceso a la información considerada atentatoria contra la ley penal mencionada, ya fuere desde el territorio francés o por cualquier individuo de nacionalidad francesa7.

El caso brindó una interesantísima discusión, referente a la posibilidad de un Estado de permitir que, ante sus tribunales de justicia, se denuncie a una persona física o jurídica que realiza, desde el extranjero, actividades en Internet que, de acuerdo a la ley local, violentan disposiciones de la misma. En la situación concreta, la temática de la libertad de expresión fue sin duda un punto jurídico de análisis, pero más importante aun fue el cuestionamiento que surgió posteriormente con respecto a la verdadera legitimación que poseían los tribunales franceses para condenar a Yahoo.

La empresa estadounidense se presentó efectivamente en el proceso, pero alegó la absoluta falta de competencia internacional por parte de los tribunales franceses, aspecto que fue rechazado por los mismos, los cuales condenaron a Yahoo! a que disuadiera a los ciudadanos franceses, y personas accediendo a Internet desde Francia, a poder comprar e incluso observar cualquier documento u objeto que fuera considerado una apología al nazismo o disminuyera la importancia de los crímenes cometidos por los nazis. Adicionalmente, se condenó a la empresa al pago de diez mil francos a LICRA. A pesar del intento de Yahoo! para evitar el castigo, el tribunal resolvió, en definitiva, en contra de la compañía, e incluso determinó una multa adicional de cien mil francos por día si no se cumplía la orden judicial.

5 El nombre oficial del caso, ante los tribunales franceses, es UEFJ & LICRA v. Yahoo! France, T.G.I.,Mai,2000, Paris, France. El nombre del caso ante los tribunales de los Estados Unidos es Yahoo Inc. vs. La Ligue Contre le Racisme et l’Antisémitisme, 169 F. Supp. 2d 1181,1186 (N.D. Cal, 2001).6 Tribunal creado en 1958 como una corte de jurisdicción general. Tres jueces se sientan usualmente en una audiencia pública en donde se exponen los argumentos principales de las partes del proceso. 7 Es claro que el factor socio-histórico en Francia, y en especial los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, llegaron a crear en dicho país una visión que limitaba el derecho a la libertad de expresión, anteponiendo la necesidad de evitar remembranzas a una organización política como el nazismo que, en definitiva, generó una de las mayores atrocidades que la raza humana, y en concreto los individuos de religión judía, sufrieron en ese triste periodo en Francia y otros países europeos.



Sin embargo, la sentencia francesa sería inefectiva. El resultado lógico y previsible fue que, incluso previamente al intento de la inminente ejecución de sentencia, Yahoo! presentara una denuncia ante la “US District Court for the Northern District of California”, buscando una declaración judicial de que la decisión del juez francés no podía ni debía ser ejecutada o admitida de acuerdo al ordenamiento legal estadounidense. El argumento de Yahoo! se basó en la imposibilidad de bloquear el acceso al sitio www.yahoo.com a personas de nacionalidad francesa o en territorio francés. Igualmente afirmó que el impedir el ingreso a páginas de su sitio con material nazi violentaría la Primera Enmienda de la Constitución de su país.

El punto de debate, de acuerdo al tribunal norteamericano, fue el cuestionamiento de si un tribunal de otro Estado puede regular la libre expresión dentro de los Estados Unidos bajo el argumento de que la información puede ser accesada a través de Internet. La Corte rechazó dicha posibilidad, afirmando que el derecho aplicable para la misma era el norteamericano y ninguno más. Por ende, se impidió la ejecución de la sentencia francesa, la cual, para muchos, terminó siendo más una pérdida de dinero y tiempo por obviarse el internacional y aterritorial de la red8. Los tribunales franceses obviaron la naturaleza de Internet, lo cual evidenció la necesidad de evitar asumir que la red es un simple medio de comunicación más.

b) Tesis de la intervención estatal

Bajo la óptica de quienes siguen esta posición, Internet es un simple medio de comunicación más que no elimina la posibilidad de aplicación de las normas ya existentes, y no se requiere, por ende, un análisis especial de las particularidades del ciberespacio. Por supuesto, los mayores seguidores (aunque no necesariamente de manera intencionada) de esta posición son los funcionarios públicos administradores de justicia, entre ellos jueces y fiscales de diversos países.

Aquí tenemos los múltiples casos llevados por la Fiscalía de Minnesota, la cual es quizás la figura que mayor aplicación ha dado a esta teoría, llegando a tales extremos que las críticas a su actuación han sido constantes por parte de abogados, fiscales y jueces de todo el resto de ese país. Su posición, aunque sustentada en la ley estadounidense, es símbolo de preocupación a nivel mundial, pues el tomar como válidos los criterios del fiscal llegaría a perjudicar, en mucho, al comercio electrónico y las actividades realizadas en el ciberespacio.

El fiscal de dicho Estado ha tomado una posición en la que aquellos individuos que realizan operaciones comerciales a través de Internet, ya sea mediante correos electrónicos o la WWW, están sujetos a la jurisdicción de Minnesota si esa

8 Ver Okoniewski, Elissa A., Yahoo! Inc. v. LICRA: The French Challenge to Free Expression on the Internet, American University Washington College of Law, Washington D.C., Estados Unidos, 2003.



información puede ser observada por los residentes de ese Estado. El fiscal ha establecido procesos legales en contra de residentes de otros Estados, en relación con actividades “en línea” de estos que resultaban ser, para el fiscal, dañinas para los residentes de Minnesota9. Las supuestas conductas ilícitas por las cuales se levantó causa en contra de los sujetos son: i) supuestas manifestaciones falsas en Internet acerca de los beneficios del germanio; ii) la supuesta venta de información, en Internet, acerca de cómo ahorrar dinero utilizando estampillas de dos centavos en vez de estampillas de treinta y dos centavos; iii) un sitio de servicios de crédito que supuestamente recomienda el uso del número de identificación de patrono, en vez del número de carné del seguro social para solicitar créditos; iv) un supuesto negocio de “pirámides” (son ilegales en Estados Unidos) para hacer dinero fácil; v) un anuncio en una página Web, de una compañía que planeaba realizar actividades de apuestas en línea. Además de estos casos, el fiscal llevó ante los tribunales varios otros supuestos delitos, lo cual evidencia la intención de adjudicarse la potestad de controlar todo el material que para él afecte los intereses de los residentes de Minnesota.

Debemos recordar que en Estados Unidos tenemos la jurisdicción federal y las diversas jurisdicciones de cada Estado, por lo que el panorama en ese país es complejo a nivel interno y externo. Así, para definir si la Corte de un Estado tiene jurisdicción para juzgar a un residente de otro Estado se utilizan dos criterios10. El primer criterio indica que el individuo residente de otro Estado debe ser procesable bajo la jurisdicción del estatuto long arm, o de largo alcance del Estado que lo persigue. Esto quiere decir que el Estado puede traer al ciudadano a su ámbito territorial y juzgarlo de acuerdo a sus leyes11. El otro criterio implica que la afirmación de competencia por parte del Estado, para juzgar al sujeto, debe respetar los parámetros de la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que establece el derecho al debido proceso. El respeto al debido proceso es el punto más importante que deberán tener en cuenta las Cortes a la hora de aplicar el estatuto long arm.

Para que la Corte pueda establecer que el ejercicio de la actividad jurisdiccional es compatible con la Cuarta Enmienda, el individuo no residente debe haber establecido “contactos mínimos” con el foro del Estado que pretende juzgarlo, de tal forma que no se transgredan las nociones de “juego limpio” y justicia substancial. Los contactos mínimos han sido definidos como existentes, cuando el demandado ha intencionadamente realizado conductas en el foro del

9 Ver en Internet en http://www.state.mn.us/ebranch/ag/.10 Introduction to jurisdiction –fast facts-, ver en Internet en www.findlaw.com.11 Ver Vartanian, Thomas, The confluence of international, federal and state jurisdiction over e-commerce (part II); ver en Internet en www.findlaw.com



otro Estado, pretendiendo obtener beneficios y protecciones de dicho Estado.El fiscal de Minnesota ha argumentado que las actividades en Internet son objeto de ser controladas por cualquier Estado, pues los contactos con toda la Nación, que se permiten en la red, son suficientes para poseer jurisdicción sobre dichos actos. Por ejemplo en el caso de Minnesota contra Granite Gate Resorts Inc, el fiscal estableció un proceso en contra de la empresa Granite Gate Resorts, incorporada a las leyes de Las Vegas, Nevada, alegando que el sitio web del demandado “WagnerNet”, localizado en Belice, violentaba las leyes de apuestas de Minnesota12. Aunque la empresa alegó que la Corte del Estado de Minnesota carecía de jurisdicción para resolver el caso, la Corte decidió que, debido a la naturaleza de Internet cualquier usuario podía en cualquier momento acceder al sitio WagnerNet, por lo que cuando algunos residentes de Minnesota accedieron al sitio, y al estar estos usuarios en las listas de correo de la empresa demandada, entonces esta última podía considerarse que había cumplido el requisito del contacto mínimo con Minnesota, por lo que podía ser juzgada. Para el juez, WagnerNet no solamente expuso información en el sitio web, sino que incitó a los residentes de Minnesota a utilizar sus servicios y apostar, lo que es ilegal en Minnesota, por lo que supuestamente se posibilitaba aplicar la ley de ese Estado. Posterior a esto, el fiscal afirmó que “las personas fuera de Minnesota que transmitan información vía Internet, conociendo que dicha información sería transmitida en Minnesota, están sujetas a la jurisdicción de este Estado, en caso de violentar las leyes civiles o penales”.

Esta posición de intervención ha sido seguida por los fiscales de Illinois y Texas y ha sido aplicada en varios casos, lo cual demuestra que existe una fuerte tendencia a considerar al ciberespacio como un medio más de comunicación, el cual puede ser regulado y controlado por los países y, a nivel interno, por las diversas jurisdicciones que en una Nación se encuentren. El panorama para el comercio electrónico es, según los que defienden esta posición, muy similar a la contratación normal. En definitiva, la crítica más importante que puede realizarse a dicha posición es la falta de legitimación y dificultad extrema de aplicación de la ley, al dejar de lado la intrínseca naturaleza aterritorial de Internet. Por ello, debe descartarse una política legislativa que obvie los más claros principios que dan base a las relaciones de Internet: carencia de fronteras físicas e internacionalidad de las relaciones humanas.

En el caso de los consumidores on-line, estos no ven necesariamente protegidos sus derechos por el hecho de imponer, a los actos realizados en Internet, la legislación del país en donde residan, pues en muchas ocasiones se presentará una imposibilidad material y jurídica para la ejecución de las sentencias en el país donde

12 Ver Cooper, Henry M, Jurisdictional trends in cyberspace, en Internet en www.justice.com


-


se encuentre el establecimiento mercantil de la empresa vendedora. No es apropiado, por ende, simplificar el tema de esta manera.

c) Tesis aterritorial

Contrario a las dos anteriores tesis extremistas, muchos otros autores han determinado sus propias consideraciones de lo que representa el tema de la jurisdicción13 de los actos realizados en Internet. Podríamos decir que esta posición se compone de todas las manifestaciones de diversos autores que consideran la naturaleza aterritorial de la red y aceptan, a su vez, las reglas internacionales para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de los Estados. Wilske y Schiller14 retoman el tema de los tipos de jurisdicción15 y lo aplican a las operaciones en el ciberespacio. Los autores manifiestan que, tanto en el caso de Jurisdicción Legislativa, Ejecutiva o Judicial (términos acuñados por ellos), debe hacerse aplicación de los principios reconocidos por los Estados en materia de jurisdicción internacional, los cuales vincularán a un caso determinado con las autoridades de un país. Veamos estos principios.

• Principio de territorialidad 16

En el ámbito del ciberespacio, este principio permite a un Estado poder ordenar a un proveedor de servicios en Internet, que opera en su territorio, que obedezca las reglas establecidas por ese Estado. Puede incluso impedir el acceso

13 El término “jurisdicción” se utiliza acorde con la visión encontrada en el campo del derecho internacional público, en el cual se hace referencia a las potestades soberanas generales de los Estados para poder tanto crear una norma como aplicarla y sancionarla sin violentar la soberanía de otro Estado. Para mayor claridad del tema se puede ver Oxman, Bernanrd H, Jurisdiction of States, Enciclopedia de Derecho Internacional Público 277, Editorial Rudolf Bernhardt, EEUU, 1987.14 Ver, Wilske Stephan y Schiller Teresa. International Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet? ver en Internet http://www.jmls.edu/cyber/index/juris1.html. 15 El especialista en Derecho Internacional y profesor de la Universidad de Oxford, Inglaterra, Ian Brownlie, ha definido que jurisdicción para el Derecho Internacional se refiere a aspectos particulares de la competencia que poseen los Estados, comúnmente relacionados con la soberanía en materia judicial, legislativa y administrativa. Ver al efecto Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. Cuarta Edición. Oxford University Press Inc., NewYork.1990. pag. 298.16 Para el Derecho Internacional Público cobra enorme importancia la territorialidad, y es dentro de este campo en donde mayores determinaciones se han realizado. El Principio de Territorialidad establece que los Estados pueden ejercer, legítimamente, acciones de control sobre un territorio específico sin que la interferencia o intromisión de los otros Estados pueda presentarse, con excepción a casos graves de violaciones al orden mundial. Según esto, un Estado tiene absoluto poder para promulgar, ejecutar y velar por el cumplimiento de las leyes que regulan conductas de los ciudadanos dentro de su territorio, además de ejercer control sobre las cosas que allí también se encuentren. En el área judicial, la antigua Corte Permanente de Justicia, en consulta acerca del caso de los decretos de nacionalidad en Túnez y Marruecos, estableció que el principio de que la Corte, del lugar en donde se cometió el acto, debe ejercer potestades jurisdiccionales, ha recibido reconocimiento internacional, ya que es una aplicación del esencial principio de soberanía territorial, aunque, claro, no es absoluto.



desde su territorio a ciertos sitios Web determinados, que considere nocivos o ilegales. Los Estados tienen la potestad de controlar actividades que se realicen en su territorio, aunque estas actividades no se limiten al territorio nacional, y aunque el control sea poco efectivo17. Un ejemplo de lo anterior se presentó en Alemania, en donde la empresa proveedora de servicios Internet, T-Online, perteneciente a “Deutsche Telkom”, bloqueó el acceso en la WWW al sitio de Ernst Zündel, un Neo-Nazi, con su servidor en Toronto, Canadá, pues la Fiscalía advirtió que estaba realizando investigaciones en su contra por supuesta colaboración con la incitación al racismo18. Otro caso importante se presentó en Francia cuando, bajo el principio de territorialidad, se permitió al gobierno francés forzar al Instituto de Tecnología de Atlanta Georgia a cambiar el contenido de su sitio del inglés al idioma francés. El Instituto se presentó en los tribunales de París en 1997, pues su sitio web se encontraba en Francia y ofrecía información en inglés sobre cursos que pretendía ofrecer en sus instalaciones en Francia. Bajo la legislación francesa, la información debía estar en francés, por lo que se compelió al Instituto a traducir el texto del sitio.Para Wilske y Schiller el principio de territorialidad no permite la aplicación extraterritorial de las normas nacionales, y es por eso que, por ejemplo, un país Islámico puede obligar a un proveedor de servicios de Internet a bloquear el acceso de los usuarios a páginas que tenga información del libro “Los versos satánicos” de Salman Rushdie, pero no puede remover estos sitios de la red en general. Bajo esta perspectiva, se facultaría a los Estados a limitar el acceso a toda información que resulte ilegal o nociva según consideraciones de cada país, lo cual es técnicamente muy complicado, es más, casi imposible. Pero aunque no resulta práctico, es una potestad de los Estados, bajo el principio de territorialidad del derecho internacional, realizar dichas actividades prohibitivas.

• Principio de nacionalidad 19

El derecho de los Estados de regular las conductas de sus ciudadanos o nacionales en el mundo es controversial, aunque ha venido a convertirse, dentro

17 Ver Hiawatha Bray, UMass Shuts Down Web Site Containing Neo-Nazi Material, periódico Boston Globe, del 2 de febrero de 1996, pag. 28, en donde se explica que varios estudiantes de la universidad de Stanford y de Carnegie-Mello han obtenido el material neo-nazi de Internet, no bloqueado por Deutsche Telkom, y han propuesto a otros el ponerlo en varios sitios web para que se imposibilite al gobierno alemán prohibir los sitios nazis.18 Ver Nathaniel C. Nash, Germans Again Bar Internet Access, This Time to Neo-Nazism, Periódico New York Times, del 29 de enero 29 de 1996, en sección D6. 19 La nacionalidad es el vínculo jurídico y político entre un individuo y un Estado, del que devienen derechos y obligaciones para ambos; es también un vínculo vital entre el individuo y los beneficios que el derecho internacional



de ciertos límites, en un aspecto de vinculación importante para el ejercicio de facultades jurisdiccionales. El principio de nacionalidad es aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, por lo que muchas veces los proveedores de servicios de Internet, y los mismos usuarios, se verán obligados bajo las leyes de su Estado nacional, el cual posee jurisdicción para ciertos actos. Los Estados deben respetar el orden internacional a la hora de aplicar criterios jurisdiccionales, evitando violentar la soberanía jurídica y territorialidad de las otras naciones; pero, como ya se ha explicado, si además de la nacionalidad se presentan otros elementos que definan que un Estado es el foro apropiado para juzgar un caso y aplicar su normativa, no existiría una violación internacional si algún Estado se adjudicara jurisdicción sobre actividades realizadas por sus ciudadanos en el exterior.

En la mayor parte de países latinoamericanos, el criterio de nacionalidad sigue teniendo relevancia. En el caso de Costa Rica, por ejemplo, tanto el artículo 2320 como el 2721 del Código Civil establecen una importante referencia al elemento o principio de la nacionalidad en situaciones de derecho internacional privado que pueden, sin lugar a dudas, aplicarse a operaciones contractuales en Internet. De acuerdo con lo anterior, el derecho aplicable será siempre el costarricense en los casos de determinación del estado y capacidad de un individuo para los actos y contratos que se ejecuten o celebren en Costa Rica. Igualmente, si las partes de un contrato poseen una nacionalidad común, la interpretación y determinación de efectos del mismo debe hacerse con la legislación del país de ambos. Es por ello que en un caso de contratación electrónica a través de Internet,

le puede otorgar (Ver al efecto Shaw, Malcolm N, International Law, 3ra edición, Editorial Grotious Publications Limited, Cambridge, pag. 504, 1991). Los Estados tienen el derecho de compeler a sus ciudadanos a respetar su sistema legal. La nacionalidad de los individuos es una base reconocida para determinar la jurisdicción legislativa, esto permite al Estado del cual una persona es nacional prescribir reglas de conducta para sus ciudadanos aun fuera de su territorio. El principio de nacionalidad puede ser aplicado tanto a personas físicas como jurídicas, por lo que se crea un mecanismo basado en el vínculo jurídico entre un Estado y un individuo, para que ese Estado pueda ejercer sus potestades jurisdiccionales sobre las actividades del individuo. Es claro que el principio de nacionalidad, al igual que el de territorialidad, tiene limitaciones, pues, en muchos casos, el simple hecho de que un sujeto posea la ciudadanía de un Estado no implicará que la jurisdicción sobre los actos del individuo la tenga ese Estado. Las normas de orden público deben ser respetadas por los sujetos en los Estados en que se encuentren. La nacionali-dad de los individuos no tendrá por qué ser objeto de consideración especial y, de igual forma, si este sujeto violenta el orden interno de un Estado, podrá ser llevado ante los tribunales nacionales legítimamente y en respeto del derecho internacional. Un ejemplo de esto son las leyes penales, las cuales deben ser respetadas por todos los individuos que se encuentren en un territorio.20 “ARTÍCULO 23.- Las leyes de la República, concernientes al Estado y capacidad de las personas, obligan a los costarricenses, para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de el país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de los actos que se ejecuten o de los contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.”21 “ARTÍCULO 27.- Para la interpretación de un contrato y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de él resulten, se recurrirá a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvieren una misma nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su país…”.



normas como las anteriores establecerían un marco apropiado para aplicar, de manera legítima, el principio de nacionalidad, a pesar de que la relación se presente en el ciberespacio.

• Principio de efectos del acto22

El primer caso que contiene un elemento internacional se presentó en Estados Unidos, y es conocido como Playboy Enterprises contra Chuckleberry Publishing Inc. Aunque es un caso de derechos de marcas y no de contratación internacional con consumidores, representa una importante referencia para notar la aplicación del principio de efectos del acto en las actividades internacionales realizadas en la red de Internet. En este caso, un individuo publicó y distribuyó, desde su servidor en Italia, gráficos de mujeres desnudas y escenas de sexo explícito a los “netizens”23, incluyendo a los ciudadanos norteamericanos, utilizando la marca “Playmen”. Los usuarios debían pagar una cuota mensual, por lo que el individuo sabía que sus actividades se presentaban en varias jurisdicciones, incluida la de Estados Unidos. La Corte determinó que la distribución de ese material en los Estados Unidos era una violación a una orden de hacía quince años, en la cual se prohibía la utilización de la marca “Playmen” por otra compañía que no fuera su propietaria (sea esta Playboy).

Sin embargo, la Corte consideró que, al ser Internet un fenómeno mundial, accesible desde cualquier lugar del mundo, al demandado no se le podía prohibir la operación del sitio por el solo hecho de que sea accesible en un país que contenga algún tipo de prohibiciones hacia el contenido del sitio, ya que afirmar lo contrario sería aprobar que todas las Cortes del mundo tienen jurisdicción sobre toda la información de la WWW. Por ello, la Corte decidió que, aunque no tenía jurisdicción para prohibir la utilización de la marca en Internet, sí podía prohibir el acceso al sitio desde Estados Unidos, por lo que se le prohibió al demandado la distribución de sus gráficos bajo la marca “Playmen” en Estados Unidos.

22 El principio de efectos del acto puede ser invocado cuando un acto realizado en un Estado causa daños en el territorio de otro Estado. Con ello, un Estado puede, legítimamente, prescribir leyes aduciendo tener jurisdicción en casos en los que, aunque los hechos fueran realizados en otro Estado, la existencia de un daño que se causa con esos hechos afecta directamente al Estado regulador, por lo que se posibilita aplicar su propia ley. La jurisdicción se basa en el hecho de que el efecto dañino, aunque no el acto en sí, se produce en el territorio del Estado que argumenta tener jurisdicción. El mayor problema, con respecto a este principio, se presenta cuando el acto es lícito en el otro Estado, y es aquí en donde puede surgir un conflicto de derecho internacional. Sin embargo, el principio de efectos del acto ha venido siendo utilizado y aceptado en los últimos años, por lo que los Estados pueden, en algunos casos, utilizarlo para invocar jurisdicción, sin que por ello se permita la violación al orden internacional. Los Estados deberán utilizar criterios objetivos, y de justicia, para aplicar el principio, sin violentar la soberanía de otros Estados. Ver al efecto Coppel, Jason, A Hard Look at the Effects Doctrine of Jurisdiction in Public International Law, Editorial Leiden J. Int'l L. pag, 73, EEUU, 1993; ver también Loo Margaret, IBM v. Commissioner: The Effects Test in the EEC, Editorial Int'l & Comp. L. Rev. pag, 125 1987.23 Término usualmente utilizado para referirse a los “ciudadanos” o usuarios del ciberespacio.



Para Wilske y Schiller, esto demuestra que si un Estado limita los efectos de actividades de sujetos en otro país vía Internet, que puedan afectar a los ciudadanos nacionales y las leyes internas, entonces está respetando el derecho internacional, por lo que su decisión debe ser respetada. Es vital tomar en cuenta la intención de un individuo en enviar información directamente a una jurisdicción, para que éste pueda ser llevado ante los tribunales del país en donde generó efectos esa actividad. Bajo el principio de los efectos del acto, se posibilita a los Estados llevar ante su jurisdicción a un sujeto que realice directamente actos ilícitos, desde cualquier parte del mundo, si conoce el destino de sus actos o dónde pueden tener efecto. Sin embargo, debido a que en Internet muchas veces no existe la posibilidad de conocer hacia qué jurisdicción se envía un mensaje, entonces se complica esta posibilidad para los Estados. Esta es un área gris, que debe resolverse pronto, bajo el riesgo de impunidad en las actuaciones de sujetos que afectan el orden mundial.

• Principio de seguridad estatal 24

Bajo este principio, se fundamenta la opción de los Estados de aplicar su legislación y juzgar a los crackers que se introduzcan, desde otro país, en las bases de datos del gobierno y pongan en peligro la seguridad nacional con dichas actividades. Recordemos que crímenes como el espionaje, la falsificación de documentos oficiales y otros, son tales que permiten a cualquier parte del mundo y que afecten a dicho Estado con estas actividades25.

• Principio de universalidad 26

Definitivamente, crímenes como la incitación al genocidio son considerados en todo el mundo como delitos que atentan contra la naturaleza humana27. Esto, por

25 Ver al efecto Brownlie, pag. 304, “...nearly all states assume jurisdiction over aliens for acts done abroad which affect the security of the sate.” Similarmente puede verse Henkin, Louis, International Law, 3 edición, pags.84 y 1082, 1993; así como Buergenthal, Thomas y Maier, Harold G, Public International Law, 2 edición, pag. 169, 1990.24 El principio de seguridad estatal permite a los Estados proteger sus funciones gubernamentales. El derecho internacional reconoce la posibilidad legal para los Estados de penalizar ciertas conductas realizadas fuera de su territorio, de personas que no sean sus nacionales. Los Estados pueden atribuirse facultades jurisdiccionales, en los casos en que ciudadanos extranjeros realicen actos que afecten la seguridad nacional. Estas ofensas deben ser consideradas como actos criminales por la comunidad de las naciones y el derecho internacional. Es el caso de delitos de espionaje, falsificación de documentos gubernamentales entre otros ilícitos. Este principio de seguridad estatal genera bastante controversia, pues no es en cualquier caso en el que se puede aplicar, como fundamento de un Estado para aplicar sus potestades jurisdiccionales. Pero se puede afirmar que es un principio que, al ser aceptado por la comunidad de las naciones, representa una fuente importante para cada Estado individual para ejercer actividades de jurisdicción en algunos casos. En Costa Rica, un ejemplo de esta facultad son los artículos 278, 279, 280, 281, 286 y otros del Código Penal.26 Este principio se utiliza para determinar que un Estado tiene jurisdicción legislativa, o para aplicar sus leyes, a los



ende, autoriza a los Estados a aplicar su jurisdicción a los individuos que realicen manifestaciones incitando el genocidio y otro tipo de crímenes contra la humanidad en Internet.

El estudio de la jurisdicción, a nivel internacional, nos muestra un camino a seguir al analizar cómo se resolverá un conflicto en un caso de contratación con consumidores a través de Internet. Será importante, para cada caso que se presente, el análisis, en primer lugar, de si las partes han elegido un foro para la aplicación de las leyes y resolución de posibles conflictos. Ante la ausencia de dicho acuerdo, las reglas analizadas de derecho internacional crean una posibilidad para regular, de manera más apropiada, la contratación electrónica. Un error de las posiciones liberales, o de no intromisión, es no tomar en cuenta que, en gran diversidad de ocasiones, no importa para el Derecho en donde se hayan realizado los actos, sino en donde surten efectos. Dependiendo de esto, el foro de un Estado u otro será el competente para aplicar su legislación y juzgar el caso. En el caso de compraventas de inmuebles, podemos ver que la aplicación de criterios de territorialidad demuestra que la ley aplicable será la del lugar en donde se encuentre el inmueble. Por más que la operación se realice en el ciberespacio, o en dos distintos países, lo esencial es que los efectos se producirán en un Estado. En caso de compraventas de bienes muebles, será determinante analizar todos lo aspectos que rodeen la transacción, como nacionalidad de las partes, aspectos territoriales, localización del bien y otros, para definir cuál será el foro más los Estados ejercer potestades de jurisdicción ante los individuos que se encuentren en apropiado.

Aunque parte de la doctrina pudiera considerar que las actuaciones de los individuos, respecto a la contratación electrónica, no se presentan en una localización física, sino virtual, y por ello ningún Estado puede regularlo, esto es un grave error. Si bien Internet no es un espacio territorial, la contratación realizada por esa vía posibilita la aplicación de normativa de derecho internacional e,

crímenes que la costumbre y el derecho internacional consideran de tal magnitud que son de interés de toda la comunidad de naciones. No requiere la existencia de algún elemento de conexidad con el Estado que procure atribuirse facultades jurisdiccionales. Nos encontramos ante un principio en el que lo esencial, para atribuirse estas facultades, es la consideración de delitos, tan graves, que atenten contra la raza humana y la condenación general de los Estados. Aunque este principio es todavía muy discutido, casos como el de Augusto Pinochet en Inglaterra han confirmado que es válidamente considerado y aceptado por los Estados. Los actos deberán ser de gran magnitud,como, por ejemplo, genocidio, trata de esclavos, ataques a aeronaves, terrorismo, y todos los delitos de lesa humanidad que denigren y afecten a la raza humana o a un grupo o grupo específicos de individuos considerable. En Costa Rica, los artículos 372 y 373 del Código Penal son un claro ejemplo de esta potestad jurisdiccional legislativa de un país, con base en el principio de universalidad. 27 Ver Estatuto del Tribunal Internacional para la persecución de los individuos responsables de serias violaciones al Derecho Humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia, en American Journal of International Law, pags. 639-640, Estado Unidos, 1993.



incluso, si las partes se encuentran en un mismo territorio, por respeto a los principios de territorialidad o incluso de nacionalidad de las partes, la aplicación de la ley será la interna.

III. Derechos del consumidor y su problemática particular en Internet

A pesar de que lo expuesto anteriormente nos aclara, de manera general, sobre la posibilidad de acercar a las partes en conflicto a una jurisdicción determinada con base en las tradicionales reglas del derecho internacional, lo cierto es que el caso de los consumidores on-line es mucho más complejo y presenta particularidades que deben analizarse de forma específica.

El debate internacional es claro a este efecto. La pregunta fundamental recae en el ámbito del derecho internacional privado tradicional: ¿qué derecho es aplicable a los contratos B2C on-line? y ¿qué jurisdicción es competente para los mismos?

En este punto podemos comprender que cualquier respuesta nos dará un resultado injusto para alguna parte. Si asumimos que los tribunales donde el consumidor tenga su residencia habitual deben ser siempre los competentes, así como igualmente debe aplicarse el derecho de ese mismo país (Lex Fori), esto llevará a un desestímulo inmediato para aquellos que se hayan “atrevido” a realizar actividades de comercio electrónico por Internet. La aplicación del derecho del país del consumidor llevaría, eventualmente, al comerciante a sujetarse a todos los derechos de los países donde resida cada consumidor y, evidentemente, las consecuencias financieras negativas y la inseguridad jurídica prevalecerán y evitarán que surja un interés en desarrollar actividades comerciales a través de Internet.

Si seguimos, por el contrario, una visión “pro-empresa”, la consecuencia jurídica para el consumidor será la imposibilidad o gran dificultad material de hacer valer sus derechos, en tanto la jurisdicción competente y derecho aplicable siempre remitan a lo que se indique en las cláusulas contractuales de adhesión realizadas por el comerciante “virtual”, lo cual es evidentemente la jurisdicción y derecho de este último.

Hoy en día, no existe unificación de criterios en relación con cuál podría ser la mejor alternativa para resolver los problemas de los consumidores a través de Internet. Existen esfuerzos regionales y nacionales que, sin embargo, no resuelven la principal problemática del tema: la naturaleza internacional de Internet y las posibilidades inmensas de relaciones con elementos de extranjería relevantes. Las iniciativas internacionales para regulaciones de los derechos del consumidor se



han quedado atrás. Los mayores esfuerzos al día de hoy se encuentran en las relaciones B2B y, de hecho, se excluye intencionalmente las compras de consumo

de importantes textos internacionales que procuran armonizar normas comerciales28.

La inexistencia de una regulación macro, sobre el tema de contratos con consumidores, ha llevado a que ya sea a nivel de derecho nacional, o bien regionalmente, se presenten regulaciones, incluso, que abarcan los contratos B2C on-line, que distan mucho de ofrecer una respuesta adecuada al tema.

Para los países de la Unión Europea, tanto el aspecto de competencia judicial internacional como el de derecho aplicable, antes mencionados, vienen a ser regulados por instrumentos regionales ya existentes, como el Reglamento Comunitario 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre 2000, relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, para el primer punto expuesto; y, por otro lado, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, para el segundo punto indicado.

Si bien ninguna de las dos normas fueron, en su momento, diseñadas para la regulación específica de los contratos on-line, la interpretación de las mismas ha llevado a aplicarlas directamente a este tipo de contratos e, incluso, para la contratación B2C en Internet.

Se ha presentado ya una clara distinción entre los que se considera un consumidor “pasivo” y uno “activo”, lo cual ha llevado a conclusiones importantes a nivel comunitario, y que deben considerarse en el entorno internacional que rodea el tema. Para Calvo Caravaca y Carrascosa29, tanto el Reglamento 44/2001 como el Convenio de Roma son aplicables para casos en los que se presenten contratos B2C on-line.

En el caso de competencia judicial internacional, se ha considerado que los llamados consumidores “pasivos”, es decir, los que reciben la oferta o

28 Es el caso de varios instrumentos internacionales, algunos de gran éxito, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 2.a, Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, artículo 2.a. Igual exclusión se produce en los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, debido a que, al día de hoy, no existe intención unificada de aplicar los mismos a situaciones que pudieran vulnerar el orden público internacional de cada país, caso de los contratos con consumidores. La razón principal de dichas exclusiones es, precisamente, la dificultad de llegar a acuerdos internacionales que permitan unificar las normas reguladoras de los contratos con consumidores (B2C); por ello son las relaciones B2B las más beneficiadas en el marco del comercio internacional, al contar ya con importantes regulaciones que facilitan, precisamente, la realización de transacciones más seguras. 29 Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González Javier, Derecho Internacional Privado, Volumen II, Editorial Comares, 8tva Edición. Granada, España, 2007.



publicidad en su Estado de domicilio, están protegidos por el artículo 15.c30 del R. 44/2001, en tanto se pueda considerar que ellos reciben del profesional comerciante la publicidad u oferta en su domicilio. Si el consumidor es pasivo, merece entonces la protección especial de dicho reglamento, lo cual implica que él mismo gozará de la posibilidad de disponer de varios foros de competencia judicial internacional, dentro de los cuales se encuentra el de su propio domicilio; con la ventaja, por ende, de poder demandar al profesional comerciante en el país del primero.

La teoría que hace aplicar el R. 44/2001 al consumidor on-line es la del Stream of Commerce, en donde se estima que si el empresario dirige intencionalmente sus actividades comerciales y ofertas al Estado del domicilio del consumidor final, esto implicará que el consumidor podrá optar entonces por utilizar su propio foro judicial para el proceso en contra del empresario. El concepto de “actividades dirigidas a un país concreto o varios Estados miembros incluido el del consumidor” ha sido interpretado en tres vertientes.

i) Tesis de la Accesibilidad

Mediante ésta, todo website, por ser accesible en un país, implica, para el comerciante, una actividad dirigida al país de cualquier consumidor (similar a las consecuencias ya explicadas del caso Yahoo vs. Francia). Esta tesis es en exceso rigurosa y es un desestímulo máximo para los profesionales del comercio.

ii) Tesis del Contrato Real

Indica que todo comerciante que posea un sitio en Internet, siendo éste visible en países determinados, y además acepte pedidos de dichos países, se considera como realizando “actividades dirigidas” a los lugares de donde ha recibido y enviado los pedidos. Esto sin importar la existencia, o no, de cláusulas con “disclaimers”, o bien el idioma o la moneda de pago. La tesis es igualmente excesiva, pues somete a cualquier comerciante en Internet a las jurisdicciones de cualquier país comunitario.

30 El cual literalmente expresa: 1. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 y en el punto 5 del artículo 5:… c) “en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho



iii) Tesis de la focalización

Se presenta cuando el comerciante lanza o envía mensajes con carácter comercial a determinados Estados. El comerciante toma una figura más activa en este caso, pues es quien posee la iniciativa comercial. Los medios para contactar al consumidor son variados e incluyen desde el correo electrónico hasta cualquier otro medio tradicional. Quienes siguen esta visión, amplían el contexto de la misma a aquellos supuestos en los que el website, incluso, esté “durmiente”, esperando la recepción de visitas de potenciales clientes. Lo relevante es el hecho de que el comerciante invite de alguna u otra forma al consumidor, penetrando por ende en su mercado nacional. El website debe poseer un carácter comercial y orientarse a determinados Estados, para lo cual el contenido del mismo es clave.

A pesar de que la doctrina mayoritaria parece seguir esta última tesis (la cual anula por ende la mayoría de disclaimers), es nuestra consideración que ninguna de las teorías es óptima en el entorno de Internet. La realidad es que se peca al utilizar conceptos tradicionales y aplicarlos al ciberespacio, cuando en realidad la posibilidad de acceder en línea a un sitio web implica facilidades en las que, tanto el consumidor como el comerciante, asumen riesgos inexistentes en el mundo “off-line”, por lo que nuevas figuras son necesarias en este entorno.

Por otro lado, en el campo del derecho aplicable, aunque el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales no previó de inicio, por razones temporales evidentes, los contratos B2C on-line, se estima que estos últimos son igualmente regulados, en especial por el artículo 5 del Convenio. Esto va a resultar en que las disposiciones imperativas del lugar de residencia habitual del consumidor siempre serán aplicables a la situación, extendiendo, de manera genérica para todos los contratos B2C, normas más cercanas al consumidor que al empresario. La única alternativa a lo anterior sería que las leyes del país del comerciante fueren más beneficiosas que las del mismo consumidor. Esto obliga al juez competente a tener que realizar un análisis comparativo de ambos derechos para determinar cuál es el más apropiado para el consumidor.

Un aspecto negativo de la aplicación del Convenio de Roma, en tanto éste no fue diseñado para las transacciones B2C, es que se excluye una diversidad de contratos; dentro de los cuales están la prestación de servicios, lo cual incluiría acceso a libros electrónicos, bases de datos, uso de páginas web, grupos noticiosos, bibliotecas digitales, entre otros. De manera similar al R.44/2001, el artículo solamente beneficia al consumidor pasivo en razón de que la actividad del comerciante debe dirigirse al país de residencia habitual del consumidor31.

Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades”.31 Existen, igualmente, otras normas comunitarias que pueden aplicarse a ciertos casos de contratación B2C On-Line, tales como la Directiva 93/13/CEEE del 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas; la Directiva 97/7/CE



Aún siguiendo la teoría de la focalización, tanto para determinar la competencia de los tribunales, así como para el derecho aplicable al caso, el consumidor no encuentra una verdadera solución a su problema principal: la ejecución de la decisión y el consecuente costo económico de trasladarse a otro Estado a litigar sobre este aspecto. El consumidor, ante la inexistencia de normas diseñadas en específico para los contratos en Internet, encuentra un desestímulo a la realización de los mismos y se evita el desarrollo apropiado del comercio electrónico. Las iniciativas regionales son, en definitiva, insuficientes para resolver un problema global para los consumidores y los mismos comerciantes. Ante esto surge la necesidad de un medio diverso de resolución de disputas que fomente, por un lado, al comerciante su posibilidad de ejercer actividades con carácter global y, por otro, le permita al consumidor gozar de una solución pronta y efectiva de sus eventuales problemas o insatisfacciones con los productos o servicios adquiridos, indistintamente del lugar en donde resida o habite el mismo.

IV. Arbitrajes en línea: ¿esperanza para el presente y futuro del comercio electrónico B2C?

Los medios de resolución alternativa de conflictos encuentran en Internet un espacio sumamente relevante para su apropiada aplicación. El entorno especial y sui géneris del comercio electrónico obliga a la búsqueda de soluciones acordes con la flexibilidad de las operaciones en el ciberespacio, en donde la aterritorialidad se muestra como un factor de enorme relevancia y fomenta la resolución de disputas de forma que las partes, en especial en relaciones B2C, encuentren una mejor opción para solventar sus problemas.

1. La E-Negociación y la ODR

La E-Negociación será aquella en la que los métodos tradicionales, como las comunicaciones verbales o en papel, son sustituidos por tecnología en línea. Cuando se integra con otros métodos de solución de controversias, como la e-mediación, e-conciliación o el e-arbitraje (arbitraje electrónico), nos encontramos ante el fenómeno ya conocido del ODR32.

del 20 de mayo de 1997 sobre contratos a distancia; la Directiva 99/44/CE del 25 de mayo de 1999 sobre determi-nados aspectos de la venta y garantía de bienes de consumo; la Directiva 2002/65/CE del 23 de septiembre del 2002 sobre comercialización a distancia de servicios financieros; entre otras. Para un análisis detallado del tema, ver Calvo Caravaca y Carrascosa González, Op. cit. 32 Por sus siglas en inglés Online Dispute Resolution Systems o Sistemas de Resolución de Disputas En Línea.



Existe ya en nuestros días una diversidad de instituciones que han iniciado con propuestas de ODR sumamente interesantes, que deberán ir multiplicándose en razón de la más apropiada forma de resolver los conflictos que nacen por contratos a través de Internet. Podemos distinguir, entonces, programas de solución de controversias on-line que ofrece la misma empresa, o bien ante terceras partes, a las cuales el comerciante se asocia con la intención de ofrecer un compromiso de cumplimiento ante la eventual decisión del árbitro a través de Internet. Veamos algunos ejemplos.

• Squaretrade 33

Opera como un sistema de mediación on-line para compradores en el famoso portal e-Bay, entre otros. Squaretrade34 opera como un tercero imparcial y neutral que trabaja con las partes para la resolución del problema con prontitud. Se inicia llenando un formulario on-line, luego se notifica, por e-mail, a las partes; a continuación se utiliza una herramienta automatizada de negociación, provista por la empresa, y se finaliza el acuerdo resultante de la negociación directa o con la ayuda del mediador de SquareTrade.

• A-to-Z-Guarantee Protection35

Es un programa del portal Amazon.com, el cual ofrece un servicio diverso más similar a lo que podría considerarse una aseguradora de operaciones en dicho sitio. La intención de Amazon Inc. es lograr que los consumidores, que adquieran productos a través del sitio a terceras partes, cuenten con una garantía de que, efectivamente, serán cubiertos por los daños ocasionados incluso si el producto llega con inconformidades para el comprador. Es un mecanismo diverso pero que logra confianza en los usuarios y permite la utilización masiva del portal de Amazon en todo el mundo.

• Cybersettle 36

Comprende un sistema de e-Negociación basado en procesos de "subasta ciega" que permite a las partes resolver sus conflictos de dinero a través de

33 Ver en Internet:http://www.squaretrade.com/spl/jsp/eby/eb_nf.jsp?vhostid=chipotle&stmp=ebay&cntid=h4mb4mg4q134 Más de seis millones de disputas alrededor de 120 países, y al menos en 5 idiomas, se han resuelto con la utilización de ésta plataforma. Ver al efecto Cortes, Pablo, The Potencial of On Line Dispute Resolution as a Consumer Redress Mechanism, Julio 6,2007, disponible en http://ssrn.com/abstract=99886535 Ver en Internet en http://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeId=53786836 Puede observarse en Internet el sitio http://www.cybersettle.com.



Internet37. Es un sistema totalmente automatizado y matemático que compara lo ofrecido por las partes en diferentes rondas. El proceso comienza con una oferta de negociación que es notificada por e-mail u otro medio a la contraparte. Una vez que ésta es notificada y acepta participar, el proceso lleva a cabo en poco tiempo (incluso minutos). La contraparte debe ingresar al Centro de Solución de Conflictos de Cybersettle donde se dará inicio a tres Rondas de "negociación ciega". En cada Ronda, el sistema se encargará de comparar la demanda de la oposición que se corresponde con la oferta realizada. Cuando la oferta es inferior o igual a la que pide la contraparte, el caso queda instantáneamente resuelto. Si la distancia entre las ofertas se encuentra dentro de un cierto margen (frecuentemente, el 30%), las partes aceptan repartir la diferencia. Es importante aclarar que las ofertas no se revelan nunca a la otra parte, evidentemente con la intención de proteger la confidencialidad en la misma negociación.

• E-Arbitration-T 38

Ya en el campo particular del arbitraje internacional, existe una diversidad de nuevas posibilidades para la resolución alternativa de conflictos. El caso del proyecto E-Abitration-T es quizás una de las mejores propuestas existentes para la resolución de controversias de casos on-line B2B. El proyecto tiene sus orígenes desde 1997 en el seno de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), a través de la Red Global de Trade Points39, en donde se fomenta, precisamente, la creación, a nivel internacional, de mecanismos de ayuda y promoción al comercio a través de medios como los electrónicos, que simplifican las interrelaciones entre profesionales del comercio de países desarrollados y en vías de desarrollo.

El proyecto opera basado en la Plataforma OS v1, desarrollada durante el 2003 y 2004, y actualmente funciona una segunda etapa denominada E-Arbitration-T Opensource Platform con E-Arbitration-T Groupware y CRM Suite v.2. Lo anterior implica una base sobre software libre y evidencia un interés de aproximar el proceso a cualquier entidad o institución que requiera, o desee, implementar este mecanismo

37 CyberSettle ha permitido la resolución de disputas por más de 1.2 billones de dólares estadounidenses, he incluso permitió un acuerdo por la suma de $12, 500,00, lo cual la convierte en la suma más alta nunca antes negociada a través de un ODR. 38 Ver en Internet el sitio http://www.e-arbitration-t.com/ para una explicación en detalle de las funciones y objetivos de dicho proyecto. 39 Dichas redes están hoy en día en control directo de la Federación Mundial de Trade Points (de la cual la UNCTAD, la OMC, el Banco Mundial, Ernst & Young, la CCI, la CBI y COFACE son socios, prevaleciendo por ende el carácter no gubernamental de la institución). Ver en Internet:http://www.tradepoint.org/index.php?id=223&L=3



para ODR. La plataforma contiene diversos módulos y se incluye la posibilidad de presentar la demanda arbitral, compartir documentos en línea, calendarios particulares para el caso concreto (incluyendo aspectos sobre notificaciones), correo electrónico (IMAP y POP3), recordatorios de situaciones para realizar por cada parte interesada (InfoLog), soporte para videoconferencia, enlaces para llamadas internacionales, sistemas para el manejo de contenidos, un WIKI sobre manejo de conflictos y resolución de disputas, entre otros.

Una de las primeras propuestas que vienen a utilizar el sistema de E-Arbitration-T es el llamado E-Global ADR Tribunal40, iniciativa de la Asociación Española para el Derecho y la Economía Digital, la cual, sin embargo, ha limitado su función a la resolución on-line de casos B2B. El problema general que presumen, existente para los casos B2C, según se expone en su propio sitio web, es que la inclusión de cláusulas arbitrales en las condiciones generales de la contratación, o en los contratos de adhesión realizados por los propios empresarios, son absolutamente nulos en países como España, lo cual es, además, de inicio un argumento cierto para la mayoría de los países;41 aunque, como se explicará posteriormente, lo anterior puede ser resuelto mediante la inclusión de un acuerdo independiente, a través del cual el profesional del comercio acepte la remisión al arbitraje realizada on-line por el propio consumidor.

Por otra parte, E-Global ADR Tribunal posee sus propio Reglamento para el cual siguió las directrices y procedimientos del Modelo de Reglamentos Arbitrales (Adoptados por la Asamblea General el 15 de Diciembre de 1976) y en la Convención para el Reconocimiento y Efectivo Cumplimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros o Convención de New York (Nueva York, 10 de Junio de 1958), ambos de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL); con lo que logra adaptarse a las exigencias que se promueven globalmente en materia arbitral.

• Otras iniciativas

El arbitraje como medio para resolución de controversias entre consumidores y profesionales (B2C) ha ido incrementando su existencia e importantes instituciones internacionales, tales como el Chartered Institute of Arbitrators42,

40 Ver en Internet http://www.e-global.es/tribunal.htm41 Igual caso se presenta en Costa Rica, pues el artículo 39, inciso “g” de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, declara la nulidad absoluta de cláusulas que impliquen renuncia a los derechos procesales consagrados en el Código Procesal Civil de dicho país. 42 Ver en Internet http://www.arbitrators.org/institute/pritintel.asp



el International Court of Arbitration43, el American Arbitration Association44 y el Better Business Bureau45; los primeros en Europa y los segundos en los Estados Unidos. En el caso particular del American Arbitration Association, se proveen los sistemas Webfile y Neutral’s eCentre, las cuales son interesantes plataformas electrónicas en línea utilizadas por las partes y el árbitro decisor46.

2. Otras situaciones jurídicas particulares del arbitraje on line para B2C

El consumidor on-line se enfrenta, actualmente, al reto de que se le presente, o no, una solución más adecuada para sus potenciales problemas con comerciantes en Internet. El principal objetivo es procurar que el consumidor, como parte más débil de la relación, cuente con mecanismos que le otorguen suficiente confianza; es aquí donde la existencia de un mecanismo de solución de controversias, como el arbitraje en línea, puede proveerle de una base para evitar sufrir situaciones que le causen daños patrimoniales basados en los acuerdos que se terminen realizando en Internet.

La cuestión jurídica permanece en continuo debate. En el caso particular, existen varios otros temas que requieren de análisis previo para determinar si, finalmente, el arbitraje on-line resulta un instrumento viable para garantizar el acceso a un mecanismo apropiado de impartición de justicia y protección al consumidor.

a) La forma del acuerdo arbitral

El ámbito más relevante en el Convenio de New York de 1958, sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras47, y en particular en la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2 del artículo II, y del párrafo 1 del artículo VII de la Convención48, es la determinación de si el acuerdo “por escrito” del cual habla el Convenio se presenta en los casos on-line, mediante la inclusión de cláusulas web o documentos electrónicos aceptados por las partes en botones destinados para esto.

43 Ver en Internet http://www.iccwbo.org/court/arbitration44 Ver en Internet http://www.adr.org/si.asp?id=490845 Ver en Internet https://odr.bbb.org/odrweb/public/GetStarted.aspx 46 Puede verse, en este aspecto, la explicación detallada de Benjamin G. Davis, Symposium Enhancing Worldwide Understanding Through Online Dispute Resolution: Walking Along in the Mission, 38 (2006) U. Tol. L. Rev. 2. 47 Actualmente 143 Estados son miembros de dicha Convención, convirtiéndola en una de las más exitosas a nivel de derecho internacional. Ver en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html48 Adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006 en su 39º período de sesiones.



La expresión “acuerdo por escrito”, de acuerdo con la recomendación realizada por UNCITRAL, la cual precisamente ha tomado en cuenta el factor Internet en esta propuesta, debe ser interpretada de manera no exhaustiva, permitiendo, asimismo, aplicar las leyes o convenciones internas en cada Estado que pudieren, incluso, ser más favorables a la aceptación de las cláusulas arbitrales. En esto se presenta un factor determinante: los Estados tienden ya a la aceptación de los documentos electrónicos como medios escritos, en tanto se cumpla con el criterio de la equivalencia funcional, el cual se encuentra en numerosas leyes internas así como en propuestas de la misma UNCITRAL, como lo es la Ley Modelo de Comercio Electrónico de 199649.

b) El soporte electrónico de documentos y el proceso arbitral: las �rmas digitales

Desde la cláusula arbitral hasta el entero procedimiento, deben llevarse en un soporte electrónico adecuado que permita a las partes ver cumplidos sus derechos procesales básicos, como acceso al expediente, posibilidad de interposición de escritos, confidencialidad de las comunicaciones, inalterabilidad de las mismas, acceso a audiencias orales y, evidentemente, acceso apropiado al laudo arbitral debidamente firmado por los árbitros correspondientes.

Las diferentes instituciones realizando, actualmente, procedimientos arbitrales (así como en la mediación y conciliación) on-line han optado por diversos programas

49 Como se expone en el propio sitio web de UNCITRAL, dicha Ley Modelo ha sido exitosa en su influencia directa en legislaciones internas, lo cual nos permite afirmar que el reconocimiento de un documento electrónico como un medio “escrito” facilita, a nivel internacional, el reconocimiento de las cláusulas arbitrales on-line. Existen ejemplos de lo anterior, pues la ley modelo ha sido adoptada en Bailiwick de Guernesey (2000), el Bailiwick de Jersey (2000) y la Isla de Man (2000), que son dependencias de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; en las Bermudas (1999), las Islas Caimán (2000), y las Islas Turcos y Caicos (2000), territorios de ultramar del Reino Unido, y en Hong Kong (Región Administrativa Especial de China) (2000), se ha preparado ley uniforme en los Estados Unidos de América (Ley uniforme de transacciones electrónicas, adoptada en 1999 por la Conferencia Nacional de Comisionados sobre la Ley Uniforme Estatal), la que ha sido promulgada en Alabama (2001), Alaska (2004), Arizona (2000), Arkansas (2001), California (1999), Colorado (2002), Connecticut (2002), Delaware (2000), Florida (2000), Hawaii (2000), Idaho (2000), Indiana (2000), Iowa (2000), Kansas (2000), Kentucky (2000), Louisiana (2001), Maine (2000), Maryland (2000), Massachusetts (2003), Michigan (2000), Minnesota (2000), Mississippi (2001), Missouri (2003), Montana (2001), Nebraska (2000), Nevada (2001), New Hampshire (2001), Nueva Jersey (2000), Nuevo México (2001), Carolina del Norte (2000), Carolina del Sud (2004), Dakota del Norte (2001), Distrito de Columbia (2001), Ohio (2000), Oklahoma (2000), Oregón (2001), Pennsylvania (1999), Rhode Island (2000), Dakota del Sur (2000), Tennessee (2001), Texas (2001), Utah (2000), Vermont (2003), Virginia (2000), West Virginia (2001), Wisconsin (2004), Wyoming (2001) y el Distrito de Columbia (2001). El estado de Illinois ya había incorporado la Ley Modelo en su legislación en 1998, así como internacionalmente la Ley Modelo ha sido promulgada en Australia (1999), China (2004), Colombia* (1999), el Ecuador* (2002), los Emiratos Árabes Unidos (2006), Eslovenia (2000), Filipinas (2000), Francia (2000), la India* (2000), Irlanda (2000), Jordania (2001), Mauricio (2000), México (2000), Nueva Zelandia (2002), el Pakistán (2002), Panamá* (2001), la República de Corea (1999), la República Dominicana* (2002), Singapur (1998), Sri Lanka (2006), Sudáfrica* (2002), Tailandia (2002), Venezuela (2001) y Viet Nam (2005). Ver en Internet en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce.html



de software que permiten, precisamente, la interacción y seguridad necesarias para un procedimiento a distancia con soporte, ya no en medios físicos sino electrónicos. Es indispensable para ello que los países, en donde se presente eventualmente a ejecutar la decisión, admitan esta posibilidad; aunque, como se ha expuesto ya, no debe ser un problema en virtud de la inclusión de nuevos principios, como el de no discriminación del documento electrónico y de equivalencia funcional.

La firma digital es indispensable, en este sentido, en razón de la necesidad de requerirse un mecanismo que, efectivamente, permita a las partes, la institución arbitral y los mismos árbitros comunicarse con certeza legal para lograr así la autenticidad de sus comunicaciones. La misma consiste en la utilización de un método de encriptación llamado asimétrico, o de clave pública, que consiste en un par de llaves asociadas, una pública, conocida por cualquiera, y otra privada, sólo conocida por el sujeto que la posea. Sin embargo, esto debe analizarse más extensamente.

Debemos, en primer lugar, tener claro que criptología es “la ciencia que estudia la ocultación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por lo tanto a la Criptografía (datos, texto e imágenes), Criptofonía (voz) y al Criptoanálisis (ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un ]- criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o clave)”50. Por lo tanto, cifrar implica transformar un texto identificable en uno ilegible (texto cifrado). En el marco del comercio electrónico, son dos métodos criptográficos los que vienen a determinar la seguridad en las transacciones: i) criptosistema simétrico o de clave (llave) secreta; y ii) sistema de llave pública o asimétrico. Conforme a este último, se crean las firmas digitales.

i) Sistema simétrico

Nos encontramos ante un sistema simétrico, o de llave privada, cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas, o calculables una a partir de la otra. El mensaje se cifra con una llave y se descifra con la misma. Este método consiste en el uso de una clave común conocida por todas las partes. “Esta llave permite la codificación o cifrado de los datos, así como el descifrado del mensaje de datos”

51. Este método tiene algunas ventajas y otros inconvenientes para el comercio electrónico. Para Pérez Pereira, entre las ventajas se encuentra la “confidencialidad que comporta tanto al iniciador como al destinatario del mensaje de datos, puesto

50 Ramos Suárez, Fernando, La firma digital, ver en Internet en http://derecho.org/redi.51 Pérez Pereira, María, Hacia la seguridad en el comercio electrónico, ver en Internet en http://derecho.org/redi.



que sólo ellos conocen la clave para acceder al mensaje de datos. Otra ventaja es que proporciona integridad, en el sentido de que si al descifrar el mensaje con la clave correcta, aparece desvirtuado, significará que el mensaje ha sido interceptado por terceros no autorizados. La otra ventaja radica en la autenticación del mensaje de datos inter-partes, en cuanto a que los únicos conocedores de la clave son el emisor o signatarios y el receptor del mensaje”52.

Dentro de los inconvenientes que presenta este sistema, se encuentra el mantenimiento en secreto de la llave. Si un tercero la interceptara, fácilmente podría descifrar y modificar libremente los mensajes. Por lo tanto, el sistema simétrico ofrece autenticidad e integridad entre las partes del contrato, pero no ante terceros. Frente a un tercero se puede rechazar la autoría del mensaje atribuyéndolo a la otra parte; si es un tercero el que accede ilícitamente al mensaje, puede engañar a las partes, modificando el mensaje o haciéndose pasar por la otra parte. Por esta razón, el sistema simétrico no es óptimo para ser considerado como firma, pues no garantiza los requisitos suficientes que le otorguen al documento electrónico la equivalencia funcional o equiparabilidad con los documentos físicos seguros.

ii) Sistema asimétrico de cifrado o de llave pública

El sistema de cifrado asimétrico implica la existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas: una llave pública, conocida y accesible por cualquier individuo, y otra llave privada, solamente bajo conocimiento de su poseedor. Encontramos acá un “sistema algorítmico -de secuencias ordenadas destinadas a la obtención de un resultado- y alfanumérico, creado a través de una cadena de caracteres aritméticos que conforman un código binario”53.

Dentro de este sistema de cifrado, el más conocido es el Public Key Infraestructure54 (o PKI), en el que “la firma, consiste en aquella que transforma

52 Id.53 Gaete González, Eugenio, Documento electrónico e instrumento público, ver en Internet en http://derecho.org/redi.54Acorde con varios estudios realizados por especialistas en criptografía, con la tecnología existente a nuestros días, la posibilidad de quebrar, con un ataque de fuerza bruta, una clave de sistema PKI, de al menos 80 bits (considerando que muchas utilizan 128 bits), resulta sumamente difícil sin la inversión de millones de dólares. Lo anterior garantiza cierta seguridad en la utilización de las claves, lo cual, sin embargo, no debe entenderse como lo único a considerar. El debido cuidado o resguardo de la clave privada, por parte del propietario, es sin duda alguna un aspecto fundamental para el mejor uso de la tecnología PKI, como medio para firmar digitalmente los mensajes electrónicos. Para el caso costarricense, el Anexo de Lineamientos Técnicos del Reglamento a la ley #8454, en su artículo 3.1.1, dispone, para la seguridad de la generación de claves, que “debe ocurrir dentro de un dispositivo criptográfico seguro, que al menos cumpla con los requerimientos para el nivel apropiado del ISO 15782-1 o los requerimientos del nivel apropiado del FIPS 140-1, basándose en una evaluación de riesgo y en los requerimientos de negocio del Certificador y de acuerdo con la PC y DPC pertinente. Tal dispositivo criptográfico debe efectuar la generación de las llaves de los suscriptores utilizando un generador de números aleatorio (RNG) o un generador de números seudo-aleatorio (PRNG) como se especifica en el estándar ISO/IEC 18032…”



un mensaje usando un criptosistema asimétrico, como aquel en que una persona teniendo el mensaje inicial y la llave pública del firmante, puede con seguridad determinar: a- que la transformación fue creada usando la llave privada que se corresponde con la llave pública del firmante; y b- que el mensaje inicial no ha sido alterado desde que la transformación fue hecha”55. En las firmas digitales, se aplica el encripción con función hash (algoritmo matemático unidireccional, siendo que quien lo encripta no lo puede desencriptar), con el cual el resumen del texto queda representado numéricamente, generando un código que será encriptado inversamente; esto es, con la llave privada del originador y que será descifrado con la llave pública del emisor en poder del destinatario. La firma digital no es la tradicional utilización del nombre y/o apellidos de un individuo, pero nos permite garantizar la integridad, autenticidad y no repudio en las comunicaciones, con lo que se equipara a las firmas manuscritas por presentarse consecuentemente la equivalencia funcional.

1) Lo que logra técnicamente el PKI

• Integridad 56

Consiste en conocer que un mensaje de datos no ha sido alterado, ni manipulado, durante el envío. Con las firmas digitales se logra saber si un mensaje enviado ha sido modificado después de haber sido cifrado. La transformación consta al destinatario, pues el resumen, o digesto, creado con la función hash, no resultará coincidente con el original enviado. Como la función hash crea un extracto de longitud fija y específico para el mensaje, un mínimo cambio en el mensaje produce un extracto final completamente distinto, por lo que no correspondería con el texto que el autor original firmó y que sería considerada su voluntad emitida a través del medio electrónico.

Veamos el siguiente ejemplo en el cual utilizaremos un lenguaje que permita el fácil entendimiento: Pensemos que un sujeto, al que llamaremos “Pablo”, contacta por correo electrónico a otro individuo, “Marta”, y le realiza una oferta electrónica firmada digitalmente de una colección de libros jurídicos del siglo antepasado. El emisor del mensaje realiza lo anterior a través de un correo electrónico que ha firmado digitalmente, aplicando la función hash mencionada. Imaginemos que “Julio”, un hacker, logra interceptar el documento y añadirle un

55 Id.56 La misma es definida por el Reglamento a la Ley #8454, en su artículo 2.27, como la “propiedad de un documento electrónico que denota que su contenido y características de identificación han permanecido inalterables desde el momento de su emisión, o bien que -habiendo sido alterados posteriormente- lo fueron con el consentimiento de todas las partes legitimadas.”



cero de más a la oferta hecha por “Pablo”. Lo cierto es que esto (hasta el momento y únicamente considerando la tecnología PKI, aisladamente, sin los restantes operadores del sistema) es posible. Lo anterior debido a que, al aplicarse la función hash, se genera un “resumen” o “digesto” del documento electrónico. Al hacerse el envío del documento, en realidad se despachan 2 documentos, uno encriptado y otro sin encriptar. “Julio” podría modificar el documento no encriptado.

Sin embargo, en el caso anterior, “Julio” no lograría mucho con la modificación del documento. Lo cierto es que la función hash también tiene que ser aplicada por el receptor, en este caso “Marta”. Cuando ella reciba el correo electrónico, firmado digitalmente por “Pablo”, aplicará la clave pública de éste, que recibirá, ya sea previamente, en un e-mail, o bien en el mismo acto de recepción de la propuesta. Es posible también incorporar la clave o llave al sistema de información a través de las llamadas “llaves mayas”, así como por CDRom u otros medios diversos de transporte de información electrónica. Una vez que “Marta” aplique la clave pública de “Pablo” al documento, y el resumen o digesto, el resultado matemático, debido a la manipulación de “Julio”, será totalmente diverso al obtenido para “Pablo” cuando él encriptó el documento.

En aras de simplificar, ese documento sería inválido y esto sería comprobable, pues, al no coincidir el resultado de ambas funciones hash (el cual debe coincidir siempre), el resultado será que el documento, automáticamente, expresará que fue alterado, o bien no abrirá del todo por la manipulación de información que será constatable. A contrario sensu, si el documento abre, esto implica que no fue manipulado, pues el resultado matemático coincide tanto en la encriptación como en la desencriptación, lo cual implica que la integridad se mantiene y da por satisfecha esta obligación para el documento electrónico.

• Autenticidad e identificación 57

En este caso, se produce la presunción de que la firma digital pertenece, efectivamente, a la persona que realizó la misma. Es necesaria la autenticidad para dar a cada parte la certeza de que la otra persona es realmente quien dice ser. Al igual que en cuanto a la integridad del mensaje, el proceso de autenticidad se realiza cuando el verificador completa dos operaciones. Una es el desciframiento del hash firmado con la llave privada del emisor del mensaje, aplicando la llave

57 Descrita en el Reglamento a la ley de Costa Rica (similar en otros países), artículo 2.3, como “La veracidad, técnicamente constatable, de la identidad del autor de un documento o comunicación. La autenticidad técnica no excluye el cumplimiento de los requisitos de autenticación o certificación que desde el punto de vista jurídico exija la ley para determinados actos o negocios”. Vemos cómo el Reglamento, apropiadamente, realiza la distinción con respecto a la identificación del individuo propietario de las claves.



pública de este mismo; la segunda es la aplicación de la función hash sobre el mensaje completo que ha obtenido. Si el hash recibido, y descifrado, y el segundo hash coinciden, se presenta seguridad para el destinatario, quien podrá saber que el mensaje recibido ha sido firmado por el emisor. Si algún elemento, luego del envío, se manipula ilícitamente por parte de un tercero, no existirá coincidencia en los hash, lo que implica que el mensaje no corresponde con el firmado por el emisor.

A pesar de lo anterior, considerada de manera aislada la firma digital no produce identificación real del emisor, sino que comprueba que quien envía el mensaje es quien lo firmó (sea éste el propietario de las claves), pero no demuestra quién es la persona que lo firmó58. Cualquier sujeto puede publicar una llave pública con un nombre falso y hacer creer al destinatario que es real. Es por ello que nacen las autoridades certificadoras digitales, las cuales garantizan, ahora sí de manera adecuada, la identidad de las partes en Internet.

• No repudio

Este término se deriva de una figura estadounidense denominada “non repudiation”. Esta figura se presenta cuando “una determinada comunicación o mensaje electrónico adquiere fuerza vinculante o efectos jurídicos, ante el posible rechazo o reclamación de su no-existencia”59. La figura del no repudio se encuentra relacionada con los contratos por medios físicos o electrónicos y se aplicaría, igualmente, tanto para la cláusula arbitral como para cualquier otra comunicación dentro del proceso. Cuando se habla de repudio, se hace un análisis del derecho de una parte de un contrato a rechazar a la validez jurídica de los efectos que nacen a raíz de la recepción de una comunicación. Por ello, el no repudio se presenta cuando una de las partes se vincula con el contrato de tal manera que no puede negar la validez, existencia o fuerza vinculante de la obligación que ha adquirido. Mediante la figura del no repudio se protege, a las partes de una comunicación, frente a la negación de que dicha comunicación haya ocurrido.

58 Expuesta por el Reglamento dicho como “AUTENTICACIÓN: Verificación de la identidad de un individuo.a.- En el proceso de registro, es el acto de evaluar las credenciales de la entidad final (por ejemplo, un suscriptor) como evidencia de que realmente es quien dice ser. b.- Durante el uso, es el acto de comparar electrónicamente las creden-ciales y la identidad enviada (Ej., código de usuario y contraseña, certificado digital, etc.) con valores previamente almacenados para comprobar la identidad”. Nótese que se utiliza el término “autenticación” como sinónimo de “identificación” para el caso concreto del acto en que la AC procede a certificar la existencia de una clave pública, de la cual se ha comprobado, mediante documento idóneo, quién es su propietario.59 Ramos Suárez, Fernando, Eficacia jurídica de una transacción electrónica. La figura del No Repudio, ver en Internet en http://derecho.org/redi.



Ramos Suárez afirma que “a pesar de que no se puede conseguir el no repudio sin la autenticación y la integridad de los datos, el no repudio consiste en algo más que la autenticidad o integridad de los datos, es la capacidad de probar a una tercera parte que una determinada comunicación ha sido originada, admitida y enviada a una determinada persona... las normas civiles y usos del comercio han estado siempre preocupados por la búsqueda del no repudio. Las firmas, notarios, correo certificado y autoridades de registro son ejemplos de los mecanismos utilizados tradicionalmente para conseguir el no repudio del contrato”60.

Hay que notar que, en el marco de las comunicaciones, se abarca dos tipos de partes: emisor y receptor. Por ello el no repudio se divide en dos clases. La primera es el no repudio en origen, que resuelve posibles conflictos sobre la expedición o no, por parte del emisor, de un mensaje específico en un momento determinado. Afirma Ramos que “este tipo de no repudio concede a los receptores de los mensajes una validez probatoria suficiente como para resolver futuros conflictos, como por ejemplo que el emisor niegue haber enviado un mensaje, o que el mensaje recibido por el receptor es diferente de lo que el emisor dice haber enviado, así como la discrepancia de la fecha y hora de envío”61. A la fecha y hora nos referiremos posteriormente, sin embargo es necesario expresar que no necesariamente se produce veracidad, en el sentido de determinar la hora con las firmas digitales, para lo que se requieren la intervención de un tercero que certifique la hora y fecha en la que se presentó la transacción.

Por otro lado, el no repudio en el envío evita, o resuelve, posibles conflictos en relación con la recepción de un mensaje. Lo que hace es proteger al emisor, dándole valor probatorio; para evitar que el receptor niegue haber recibido la recepción del mensaje. Con las firmas digitales, consideradas aisladamente, no se produce este tipo de no repudio. Se debe recurrir a otras pruebas para determinar el envío efectivo del mensaje. Sin embargo, el no repudio en origen si se produce, pues, como el autor del mensaje utiliza su clave privada y secreta, a la cual sólo él tiene acceso, se impide que pueda después negar su autoría. Se toma la presunción de que la firma digital fue añadida por el emisor con la intención de firmar los datos y, por lo tanto, dio su consentimiento al contenido de la transacción. Pero debe ejemplificarse lo anterior para un mejor entendimiento del tema.Pensemos que “Ximena” utiliza una firma digital (sistema PKI), la cual posee, como debe ser, su clave privada para encriptar el documento electrónico, el cual es un contrato de fideicomiso. “Ximena” procede a enviarlo por medio de correo electrónico, firmado digitalmente a “Sebastián”. La existencia, únicamente, de firma digital, sólo garantiza a “Sebastián” el hecho de que “Ximena” envió 60 Id.61 Id.



el documento y, por ende, ella no podría alegar la no existencia de la comunicación electrónica. La razón es simple: la clave privada de “Ximena” generó un resultado matemático idéntico al que genera su clave pública que recibió “Sebastián” y, por ello, siendo que éste último abrió el documento, esto implica que “Ximena” no puede procurar evitar sus responsabilidades con respecto a una eventual aceptación de las cláusulas contractuales. Sin embargo, el caso no funciona igual para “Ximena”. Ella no podría probar, hasta el momento, que “Sebastián” sí recibió el documento electrónico. Esto debido a que la firma digital, por sí misma, no permite probar, de manera totalmente fehaciente, el envío del documento electrónico, sino únicamente su recepción.

Este tema posee gran relevancia jurídica. Imaginemos otro caso en el cual se presentan los siguientes hechos: “X” realiza una oferta pública en un sitio de Internet, en donde promete vender su vehículo B.M.W, modelo 04, a quien realice la mejor oferta en los próximos quince días. “P” realiza una oferta de 18 millones de colones por el vehículo en el día 12. Pasan los quince días y sólo la oferta de “P” fue recibida, por lo que el contrato se perfecciona entre ambos sujetos al existir un acuerdo entre cosa y precio. Sin embargo, “X” recibe una nueva oferta de “M” en el día 17, luego de hecha la oferta pública. Tomando en cuenta que todos lo mensajes fueron firmados digitalmente, podemos ver que “P” puede demostrar que “X” realizó la oferta, pero no puede demostrar que él realizó la aceptación mediante su única oferta dentro de los quince días de plazo que se habían establecido para la venta del vehículo62. “P” no se ve favorecido por el no repudio en el envío, a menos que pruebe, mediante otro mecanismo, la hora y fecha del envío y la realización efectiva de éste.

La tecnología PKI, por ende, no es por sí misma una garantía total de seguridad transaccional, lo cual impide que un documento electrónico, únicamente firmado digitalmente, sin el respaldo de una tercera entidad que acredite la identidad del individuo, sea suficiente como medio de prueba en un eventual proceso administrativo o judicial. Ciertamente, el PKI, por sí mismo, no cumple con los rígidos estándares del principio de la equivalencia funcional. Por ello no se presenta esta presunción iuris tantum para un documento que únicamente posea una firma digital simple.

2) El rol de las Autoridades Certi�cadoras

Hemos analizado que las firmas digitales proveen autenticidad, integridad y no repudio en origen. Sin embargo, quedan varios puntos no aclarados. Por ejemplo,

62 Sin embargo, sería posible ofrecer prueba adicional que permitiera determinar la veracidad de esta manifestación, aunque queda claro que la presunción iuris tantum de certeza de la comunicación no se produciría en beneficio del emisor del documento, quien es realmente el firmante del mismo.



la firma digital no produce identificación real del emisor, sino que comprueba que quien envía el mensaje es quien lo firmó; pero no demuestra quién es la persona que realizó dicha firma. Se produce autenticación pero no identificación.

Igualmente, se presenta el problema del no repudio en el envío, lo cual no permite garantizar, al emisor, el envío del mensaje, lo que genera inseguridad jurídica. Por ello es que nacen las autoridades certificadoras, las cuales son terceras partes confiables, facultadas para emitir certificados en donde conste la identificación del propietario de la clave pública.

Las Autoridades Certificadoras mantienen los registros en línea de llaves públicas. La empresa certificadora, en forma secreta, envía al usuario la llave privada a su computadora, por lo que realmente nunca se ve (lo anterior se puede presentar mediante el otorgamiento de la clave en una llave maya u otro medio). La llave pública, asociada a la privada, se mantiene abierta al público en una estructura de datos, donde está dicha llave con el nombre, dirección y otros datos del usuario. El certificado lo almacena la compañía en su propia base de datos.

Los certificados son registros electrónicos que, precisamente, vienen a certificar que una clave pública pertenece a determinado individuo o entidad63. Permiten la verificación de que una clave pública dada pertenece fehacientemente a una determinada persona. Los certificados ayudan a evitar que alguien utilice una clave falsa haciéndose pasar por otro. En su forma más simple, contiene una clave pública y un nombre, la fecha del certificado y la firma digital del que otorga el certificado64. Los certificados se inscriben en un registro o “repository”, considerado como una base de datos a la que el público puede acceder directamente en línea para conocer acerca de la validez de los mismos”65. Se produce, por lo tanto, seguridad para los contratantes para verificar la identidad de la contraparte, y se crea un mercado electrónico purificado, en el cual se disminuyen los riesgos de identidades falsas.

Mientras mayor sea la información del certificado acerca del propietario de las llaves, mayor certeza tendrá el sujeto que pretenda averiguar la identidad de su contraparte. Como ejemplo, podemos estudiar el caso de la empresa Verisign66, la cual ofrece cuatro niveles de certificación, siendo que en la clase uno sólo se certifica el nombre y el correo electrónico del propietario de las claves, por lo que

63 La ley #8454 los define en su artículo 11 como “el mecanismo electrónico o digital mediante el que se pueda garantizar, confirmar o validar técnicamente: a) La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona. b) La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la firma digital asociada. c) La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras. d) Las demás que establezca esta Ley y su Reglamento.64 En el caso de Costa Rica, el Reglamento Decreto Ejecutivo #33018 del Ministerio de Ciencia y Tecnología. 65 Devoto, Mauricio y Lynch, Horacio, Banca, comercio, moneda electrónica y la firma digital, ver en Internet en http://derecho.org/redi.66 Ver en Internet en www.verisign.com.



no se produce identificación. En la clase dos, además de lo anterior, se certifica la licencia de conducir. En la clase tres, lo anterior más el número de carné de seguridad social; y, en la clase cuatro, todo la anterior más el lugar de trabajo y el puesto. Lógicamente, mientras más datos de la persona se obtengan, más confiable será el certificado. Los certificados 3 y 4 son utilizados en transacciones comerciales en Internet, pues identifican al dueño de la clave privada asociada a la llave pública.

La participación de las AC’s surge como un medio para permitir la identificación del usuario y, por ende, generar mucha mayor seguridad al entorno digital. La identidad es muy clara, resulta necesario garantizarla con el fin de que la relación jurídica se presente de manera apropiada. La existencia, por ende, de un certificado electrónico “seguro”, en el cual la entidad deba recibir a la persona físicamente en sus instalaciones para verificar su identidad con la presentación de su documento oficial (cédula, pasaporte, etc) de identificación y su clave pública, permitirá la realización de transacciones electrónicas de toda naturaleza.

Por otro lado, otro tipo de autoridades certificadoras (TSA o Time Stamping Authorities) emiten certificados que permiten determinar el día y la hora en que el documento fue digitalmente firmado67. Estos certificados, conocidos como “digital time-stamp certificates”, vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico, avalando con su firma la existencia del documento en el instante referenciado. Por ejemplo, en un caso de compraventas por Internet en el cual el vendedor realiza una oferta pública, con un plazo de aceptación de 15 días, y sólo un sujeto realiza su oferta de aceptación en ese período, este último puede determinar si la firma digital fue ejecutada dentro del plazo del período de validez de la oferta. Se previenen fechados falsos antes o después de la fecha consignada e, incluso, se logra impedir la alteración del contenido del documento posterior al momento de la firma. Todo esto nos lleva a una conclusión vital: para que exista equivalencia funcional y, por ende, opere la presunción iuris tantum en favor del emisor del mensaje firmado digitalmente, es requisito necesario la existencia tanto de la firma digital como el certificado seguro correspondiente, emitido por una Autoridad Certificadora reconocida legalmente, así como la existencia de un certificado de estampamiento de hora y fecha, si se impugnara por parte del receptor la llegada del mensaje. En el caso del receptor o destinatario se aplican los mismos criterios, con excepción del certificado de estampamiento de hora y fecha.

Esto nos presenta un factor al cual debe hacerse referencia. Al estar reguladas hoy en día las firmas digitales en Costa Rica, se ha aumentado la exigencia para que se presente el criterio de la equivalencia funcional, o al menos de acuerdo con la ley. Puede observarse que existen, por ende, dos tipos de equivalencia funcional: una



legal y una técnica. Antes de la entrada en vigor de la Ley #8454, en Costa Rica era posible utilizar firmas digitales, al menos en el campo privado. Debido a que no estaba determinada con claridad la necesidad de inscripción ante un ente central para operar como autoridad certificadora, las exigencias para poder determinar la existencia de equivalencia entre los documentos y firmas electrónicas, con los documentos y firmas físicas, eran menores.

Hoy en día, la ley vigente ha creado parámetros más amplios de control, al fiscalizar y regular el rol de las autoridades certificadoras a través de instituciones como la Dirección de Certificadores de Firma Digital y el Ente Costarricense de Acreditación, y procurar, con el reglamento sobre firmas digitales, evitar la aparición de estándares disímiles entre sí que no fomentaran la interoperabilidad de los sistemas.

3) Con�dencialidad

Teniendo en cuenta que la firma digital es el digesto encriptado, el cual se adhiere como “attachment” al contrato, podemos ver que aún hace falta el requisito de la confidencialidad de las comunicaciones. Por ello se puede también encriptar el contrato junto a dicho digesto, el cual hasta el momento siempre ha sido legible y por lo tanto no confidencial. Esto se logra con criptografía de clave secreta o de clave pública, según los usuarios lo determinen; o sea, un sistema simétrico o bien otro asimétrico adicional. Sin embargo, adicionalmente, es importante la protección de las comunicaciones en el envío de éstas, sea esto en el viaje de los bits de un servidor a otro.Para esta protección se creó el protocolo SSL (Secure Sockets Layer). Cada nueva versión ha representado un mejoramiento para la posibilidad de realización de transacciones seguras en Internet. Este protocolo fue desarrollado por la empresa Netscape Communications, y proporciona sesiones de comunicación encriptadas y autenticadas del servidor. La meta principal del protocolo SSL es proveer privacidad y fiabilidad a las comunicaciones entre máquinas. Este protocolo se compone de dos capas. En el nivel más bajo, establecido sobre un protocolo de transporte (ej.: TCP), se encuentra el protocolo “SSL Record”, el cual es utilizado para encapsular otros protocolos de niveles superiores. Uno de estos protocolos, “SSL Handshake”, permite al servidor y al cliente autenticarse entre sí y negociar la utilización de un algoritmo encriptado y de llave criptográficas, antes de que se realicen las comunicaciones entre las computadoras. Una ventaja del SSL es que es independiente de la aplicación de protocolos. Un protocolo de una capa de nivel superior puede asimilarse transparentemente sobre el SSL. EL SSL provee seguridad en las conexiones, basado en tres propiedades: i) la conexión es privada;



ii) el encriptamiento se utiliza después de un inicial “apretón de manos” entre las computadoras; y iii) la criptografía simétrica es utilizada para la encripción de los datos (ej.: DES, RC4, etc.). Además de esto, la identidad de las partes se puede autenticar utilizando criptografía de llave pública o privada, como RSA u otros sistemas.

Existen, de igual forma, protocolos adicionales como el SHTTP (Secure Hypertex Transfer Protocol), que da soluciones a las conexiones HTTP; el S-MIME (Secure Multimedia Internet Mail Extensions), que provee seguridad para los “attachments” del correo electrónico; el PGP (Pretty Good Privacy), para seguridad en la información enviada por correo electrónico en general; el S-Wan, que otorga encriptación punto a punto; y muchos otros que pueden ser utilizados para la mejor seguridad de las operaciones diversas que se pueden realizar en Internet. Sin embargo, el SSL es uno de los más importantes para la protección de las comunicaciones, y sobre todo para el desarrollo de la contratación electrónica, ya sea en redes abiertas o cerradas; y, claro, ayuda a un desarrollo más limpio y confiable de ser utilizado en un proceso arbitral nacional o internacional.

4) Legalidad del acuerdo arbitral entre una empresa y un consumidor: Derecho aplicable y jurisdicción competente

Dado todo lo expuesto anteriormente, un punto que debe resolverse es, precisamente, una de las incógnitas que presentábamos al inicio de este artículo. Más allá de la validez por sí misma del documento electrónico, la mayoría de Estados siguen mostrando posiciones reacias a aceptar acuerdos arbitrales entre consumidores y empresas o profesionales del comercio. La figura de fortaleza de uno sobre el otro lleva, normalmente, a considerar a priori que el consumidor lleva las de perder en cualquier acuerdo arbitral, lo que consideramos es partir de una premisa falsa, en particular para las contrataciones on-line.

Como ya se explicó, las iniciativas meramente regionales (al no existir un solo instrumento internacional a este efecto) no logran resolver, de forma apropiada, los conflictos de derecho aplicable y competencia judicial internacional. En muchos casos, la simplificación del ordenamiento que anula la cláusula arbitral con un consumidor lleva a un desestímulo de la realización de contratos electrónicos y, por ello, en términos coloquiales, el remedio termina siendo peor que la enfermedad.Consideramos que los procesos arbitrales on-line pueden pasar sobre, incluso, la barrera de nulidad que algunos esperan que se presente en relación con las cláusulas arbitrales electrónicas con consumidores. Si bien es común (más no



uniforme) que los Estados prohíban dichas cláusulas en los contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación, el entorno nos permite la realización, por ende, de cláusulas arbitrales separadas que se encuentren en el mismo sitio web, en donde quien tome la decisión de aceptar el proceso sea más bien el consumidor. La aceptación previa del comerciante, con la sola puesta en línea del acuerdo arbitral, llevará a un proceso arbitral que, cumpliendo con las normas legales internas, pueda ser realizado de forma válida y el laudo pueda, eventualmente, ser reconocido o ejecutado en el país correspondiente.

En cuanto al derecho aplicable, se nos presenta la necesidad de cuestionar si en todos los casos el derecho del país de residencia habitual del consumidor será siempre el mejor o más adecuado para dicha circunstancia. Lo cierto es que tampoco puede asumirse esto de forma generalizada. La ley del propio comerciante puede ser incluso más proteccionista que la del consumidor. Por ello es válido, en estos casos, y probablemente así sería reconocido en la mayoría de jurisdicciones, que si el consumidor encuentra de todos modos un ordenamiento jurídico aplicable que, aunque extraño, proteja sus intereses, esto no podría considerarse como inválido para la eventual ejecución del laudo arbitral.

El Convenio de New York se convierte, en este último punto, en la figura más relevante para permitir la final ejecución, precisamente, del laudo. Ya se ha afirmado, con anterioridad, que la cláusula arbitral por escrito debe interpretarse en nuestros días como válida, tanto si el documento posee un soporte en “bits” como físico. Ello fomenta la realización de contratos en línea, incluidas las cláusulas arbitrales pertinentes.

V. Conclusiones

La realidad internacional nos presenta una situación clara: la cantidad de contratos de consumo internacionales han aumentado significativamente con la llegada de Internet. Cerrar los ojos a esta realidad es generar un problema al mismo consumidor y, por ello, las iniciativas regionales, que únicamente siguen posiciones intervencionistas para hacer aplicar directamente una ley estatal o bien hacer competentes a sus propios tribunales sin considerar la particular naturaleza de la red, no son la forma más apropiada para resolver la problemática general que se presenta. Los tribunales arbitrales proveen, en conjunto con otros mecanismos de resolución de controversias On-Line, la plataforma necesaria para, como mínimo, disminuir, de forma importante, el impacto negativo que pudiera resultar para el consumidor on-line de existir un problema con la empresa que le ha vendido un


hoy realizan diversas actividades de ODR demuestra que el futuro está,

precisamente, en proveer de mecanismos ágiles a las partes para que logren, de manera justa y satisfactoria, la resolución de su controversia. La cláusula arbitral electrónica, así como el entero proceso arbitral con

consumidores, deben ser considerados como válidos en razón de no necesariamente convertirse en un aspecto negativo, sino todo lo contrario, para el consumidor final. Debe producirse un equilibrio en la relación jurídica consumidor-empresa,

con la intención de promover, por un lado, el desarrollo del comercio electrónico

internacional; pero, por el otro, no descuidar los intereses del consumidor, el cual,

efectivamente, es la parte más débil de dicha relación. Lo anterior se logra,

precisamente, con la inclusión de cláusulas arbitrales, pues se evita al consumidor

la necesidad de trasladarse a otro Estado para la realización de un proceso, lo cual

implicaría altos costos para el mismo. Igualmente, la aplicación del derecho del país

de residencia habitual del consumidor, o bien de otro derecho, si éste fuera al menos

igualmente favorable o incluso más que el primero, garantiza que el individuo que

realiza el acto de consumo no se encontrará ante una situación de desventaja y

permitirá, por ende, un desarrollo apropiado del comercio electrónico en el planeta.



arbitrajes electrónicos y derecho del consumidor,¿una opción para el b2c?

Documents