apuntes sobre el asesinato

Apuntes sobre el asesinato

POR VÍCTOR GÓMEZ MARTÍN

Profesor TEU de Derecho Penal. Universidad de Barcelona

La Ley Penal, Nº 50, Sección Estudios, Junio 2008, Editorial LA LEY

I. EL ASESINATO, ¿DELICTUM SUI GENERIS U HOMICIDIO AGRAVADO?

1. Existe acuerdo doctrinal en torno a que entre el delito de asesinato y el de homicidio existe una relación de

concurso de leyes, que debe ser resuelta, por aplicación del principio de especialidad (art. 8.1.ª CP (LA LEY.

3996/1995)), en favor de la aplicación del delito de asesinato (1) . En este contexto, una de las principales

cuestiones que han ocupado a la jurisprudencia y, muy especialmente, a la doctrina, es la concerniente a si el

delito de asesinato consiste en un tipo agravado del homicidio, o bien en un delito distinto, sui generis con

respecto a éste. Como ya ha sido apuntado desde la doctrina, la cuestión no pasaría de la categoría de lo

meramente anecdótico si no fuera porque de su solución pueden extraerse importantes consecuencias sustantivas

y procesales. Las primeras se refieren, principalmente, al error y la participación delictiva. Las segundas, al ámbito

de la facultad jurisdiccional prevista en el art. 733 LECrim (LA LEY. 1/1882).

2. Bajo la vigencia del CP 1973, la doctrina defendía de forma ampliamente dominante la tesis de que el asesinato

consistía en un delito distinto, sui generis con respecto al homicidio. Los argumentos que servían de base a esta

postura eran, en esencia, los siguientes. En primer lugar, se hacía referencia el hecho de que el asesinato

estuviera designado con un nomen iuris distinto del empleado por el legislador para el homicidio. Se aludía, en

segunda instancia, a la posibilidad de concebir al autor de un asesinato, al asesino, como un tipo criminológico de

autor distinto al autor de un homicidio, esto es, al homicida. Además, se señalaba que la pena prevista para el

asesinato era sensiblemente superior a la que habría resultado de la aplicación de las circunstancias genéricas al

homicidio.

3. Tras la entrada en vigor del CP 1995, pese a la discrepancia expresada por un sector doctrinal minoritario (2) ,

la postura dominante en la doctrina es aquélla según la cual el delito de asesinato debe ser entendido como un tipo

agravado del homicidio (3) . En la base de esta posición doctrina se encuentran los siguientes argumentos. Se

afirma, en primera instancia, que la rúbrica del Título I («Del homicidio y sus formas») parece indicar que es más

adecuada la consideración del asesinato como forma agravada del homicidio (STS 1813/2002, 31-10). Además, se

considera que los argumentos que se han servido tradicionalmente a la doctrina para defender el carácter sui

generis del asesinato con respecto al homicidio son, esencialmente, de carácter histórico y formal.

4. De estas dos posturas, resulta más atendible, en mi opinión, la segunda. A la vista de la actual regulación del

asesinato, considero que el mismo debe ser concebido como una forma del homicidio agravada por la concurrencia

de alguna de las circunstancias previstas en el art. 139 CP (LA LEY. 3996/1995). La razón principal (4) que abona

esta conclusión es la siguiente: el método que suelen emplear los autores que defienden el principal instrumento

dogmático en que se apoya la solución del asesinato como un delito distinto del homicidio, la doctrina del delictum

sui generis, es incorrecto.

4.1. Como ya expuse ampliamente en otro trabajo, la doctrina del delictum sui generis trata de establecer el

carácter sui generis de un delito a partir de la concurrencia de una serie de indicadores de sustantividad. Tales

indicadores serían, en esencia, el nomen iuris delicti (distinta denominación para el delito) (5) ; el penológico

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(previsión de un marco penal distinto); el sistemático (ubicación sistemática del tipo en otro Capítulo, o incluso en

otro Título del CP); y el criminológico (el autor del delito responde a un tipo criminológico de autor distinto). Los

tres primeros indicadores constituyen, en la mayor parte de los casos, meras prolongaciones de métodos

interpretativos esencialmente dominados por la lógica formal. Por lo que hace al indicador criminológico, por

razones que ya expuse extensamente en otro lugar (6) , y que exceden, con mucho, del objeto del presente

trabajo, considero que extraer consecuencias para la teoría del delito (singularmente, para las teorías del error y

de la participación delictiva) del dato de que el autor del delito pudiera responde a un tipo criminológico de autor

distinto podría supondría confundir peligrosamente las funciones de la Criminología y la Dogmática jurídico-penal,

dando lugar a una peligrosa manifestación de Derecho Penal de autor (7) .

4.2. Con todo, la pretensión de extraer de la ley el concepto de delito «distinto» no, a mi juicio, susceptible de

censura. El concepto de delito «distinto» es un concepto dogmático de utilidad. Lo que resulta criticable, sin

embargo, es, como ya se ha indicado supra, el método lógico-formal que suele emplear la doctrina para la

elaboración de este concepto. En mi opinión, el único método interpretativo que permite advertir la existencia de

una gran cantidad de delitos «distintos» cuyas respectivas naturalezas jurídicas nada tendrían que ver entre sí,

que el fundamento de que estas clases de delitos puedan ser considerados «distintos» sería diferente para cada

caso, y de explicar que las consecuencias dogmáticas previstas para cada una de las constelaciones delictivas en

juego pueden ser distintas, es un método orientado a la voluntad y los fines de la ley. Esto es, el método

teleológico. No en vano, una parte considerable de los autores que defienden en Alemania la idea del delito

«distinto» consideran que el criterio decisivo para determinar la presencia de un delito distinto vendría

representado por la constatación de que el tipo de injusto del delito que se analiza es distinto respecto del delito al

que se encuentra emparentado. Según este criterio, lo que realmente convierte en «distinto» a un delito, lo que le

dota de auténtica sustantividad propia respecto de otros delitos, es, precisamente, la «especialidad» de su tipo de

injusto, del objeto de la prohibición penal. De entre los representantes de este punto de vista, la mayor parte de

ellos han creído ver la especialidad del injusto al que ahora me refiero en la existencia de la lesión o puesta en

peligro de un bien jurídico distinto al protegido en el delito respecto del que guarda relación (8) .

4.3. La aplicación de todo lo que acaba de ser expuesto a la cuestión que nos ocupa, esto es, la relativa a si el

delito de asesinato es un delito distinto con respecto al de homicidio, conduce a negar dicho extremo,

confirmándose, por tanto, que el delito de asesinato es un tipo agravado del homicidio. La razón principal que lo

explica es la siguiente: el objeto de prohibición, la realización de una conducta consistente en matar a otra

persona, es el mismo en el asesinato que en el homicidio. Lo es el objeto material, porque en los dos casos la

conducta típica, consistente en matar a una persona, recae sobre ésta. Y también el objeto jurídico, esto es, el

bien jurídico protegido, ya que tanto en el asesinato como en el homicidio se protege la vida humana

independiente.

4.4. Que la pena prevista para el asesinato sea superior a la que resultaría del juego de la aplicación de las

circunstancias agravantes genéricas al delito de homicidio no significa que en el delito de asesinato se proteja algo

distinto a lo que se protege en el homicidio. Mediante la mencionada agravación de la pena, el legislador habría

decidido expresar simbólicamente la importancia del bien jurídico vida, así como la extrema gravedad de aquellas

conductas que atentan contra la misma concurriendo determinadas circunstancias particularmente reprobables.

II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ASESINATO: ¿CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS, ELEMENTOS ACCIDENTALES TÍPICOS O ELEMENTOS ESENCIALES?

1. Según una primera postura, las circunstancias que convierten el homicidio en un asesinato en realidad no lo son,

sino que su naturaleza jurídica es la propia de los elementos esenciales del tipo. Un segundo sector de la doctrina

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que la alevosía, el precio, recompensa o promesa, y el ensañamiento consisten en elementos del tipo, pero no

esenciales, sino accidentales. Por últimos, algunos autores consideran que se trata de circunstancias genéricas

agravantes, previstas en el art. 22 CP (LA LEY. 3996/1995). La primera postura suele ser defendida por quienes

entienden que el asesinato es un delito distinto con respecto al homicidio. Las otras dos posturas, quienes

entienden que se trata de un tipo agravado.

2. Del mismo modo que ocurre con la cuestión relativa a si el delito de asesinato es distinto o no con respecto al

homicidio, la defensa de una u otra postura en relación con la naturaleza jurídica de las circunstancias del

asesinato tiene importantes consecuencias en materia de error y participación delictiva. En esencia, y por lo que

respecta al error, se trata de saber si en un supuesto de error sobre alguna de las circunstancias resulta aplicable

el apartado 1 o el 2 del art. 14 CP (LA LEY. 3996/1995). En materia de participación, la cuestión se centra en

torno a si los principios de unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación obligan a entender

que los partícipes en un asesinato siempre responderán por dicho título de imputación, o si la aplicabilidad del art.

65 CP (LA LEY. 3996/1995) podría conducir, en algún caso, a la ruptura de la unidad del título de imputación,

pudiendo responder algunos de los intervinientes por un delito de asesinato, y otros como responsables de un

delito de homicidio.

3. Comparto la opinión de quienes consideran que la alevosía, el precio, recompensa o promesa, y el ensañamiento

son elementos accidentales típicos del delito de homicidio (9) . No son elementos esenciales, porque, como ya se

indicó supra, el asesinato no es un delito cualitativamente distinto del homicidio, sino un tipo agravado del mismo.

Y tampoco son simples circunstancias agravantes genéricas, ya que, en caso de serlo, sería difícil explicar dos

extremos. El primero, que la concurrencia de una de tales circunstancias en la conducta prevista en el art. 138 CP

(LA LEY. 3996/1995) pueda dar lugar a una pena ampliamente superior (la prevista en el art. 139 CP (LA LEY.

3996/1995)) a la que resultaría de la aplicación del art. 66 CP (LA LEY. 3996/1995). El segundo extremo, que en

caso contrario, el art. 67 CP (LA LEY. 3996/1995) (que distingue entre las circunstancias genéricas de los arts. 21

y 22 CP (LA LEY. 3996/1995) y las «circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al

describir o sancionar una infracción», en clara referencia a lo que aquí denominamos «elementos accidentales

típicos») carecería de todo sentido.

4. Las principales consecuencias de la consideración de las circunstancias del asesinato como elementos

accidentales típicos son las siguientes. En primer lugar, no resulta aplicable en materia de error el art. 14.1 CP (LA

LEY. 3996/1995) («el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad

criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción

será castigada, en su caso, como imprudente»), sino el art. 14.2 CP (LA LEY. 3996/1995) («el error sobre un hecho

que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación»). La segunda

consecuencia es que no resulta directamente aplicable el art. 65 CP (LA LEY. 3996/1995), relativo a la

comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes en el hecho. Dicho precepto está previsto para las

«circunstancias agravantes o atenuantes» genéricas, y no para los elementos accidentales típicos. No obstante,

puesto que las reglas previstas en los apartados 1 y 2 de dicho precepto son una consecuencia, en realidad, de las

reglas generales de la participación en el delito (particularmente, del principio de accesoriedad de la participación

en su versión limitada), el art. 65 CP (LA LEY. 3996/1995) también podrá ser aplicado analógicamente in bonam

partem a los casos de participación en el asesinato. Por último, no será de aplicación la regla compensatoria de

circunstancias prevista en el art. 66.1.7.ª CP (LA LEY. 3996/1995) («cuando concurran atenuantes y agravantes,

las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un

fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado

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de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior»). (10) Dicho precepto también se refiere a las

circunstancias genéricas previstas en los arts. 21 y 22 CP (LA LEY. 3996/1995). Además, su aplicación a los

elementos accidentales del asesinato frustraría el propósito (agravar de forma cualificada la pena con respecto al

homicidio) perseguido por el legislador mediante el art. 139 CP (LA LEY. 3996/1995) (11) .

III. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES TÍPICOS DEL ASESINATO EN PARTICULAR

1. La alevosía (art. 139.1.ª CP)

1. Según el art. 139.1.ª CP (LA LEY. 3996/1995), «será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años,

como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: (...) Con

alevosía». El concepto de alevosía se encuentra recogido en el art. 22.1.ª CP (LA LEY. 3996/1995). De

conformidad con este precepto, «hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las

personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin

el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». Este concepto también es

aplicable a la alevosía como elemento accidental típico del delito de asesinato (12) .

2. El fundamento del elemento es objetivo (13) . Consiste en el incremento, desde una perspectiva ex ante, de la

peligrosidad de la conducta para la vida de la víctima. Esto es, en un mayor injusto típico del hecho por un mayor

desvalor de la acción, al devenir ésta más peligrosa para el bien jurídico protegido. La conducta alevosa supone un

incremento de las probabilidades objetivas de que el mismo acabe resultando lesionado (14) . Las dos principales

consecuencias de la naturaleza objetiva de la alevosía consisten en la no aplicación de la misma a aquellos sujetos

que no conozcan su concurrencia (art. 14.2 CP (LA LEY. 3996/1995)), y su comunicabilidad a todos aquellos

sujetos que intervengan en el hecho y la conozcan (15) .

3. Existen tres clases de alevosía, que pueden darse cumulativamente (16) : la alevosía súbita o sorpresiva; la

proditoria; y, por último, la alevosía que tiene lugar con aprovechamiento de situación de especial indefensión.

a) La alevosía súbita o sorpresiva consiste en un ataque completamente inesperado para la víctima

(17) . Se trata de la forma más característica que presenta la alevosía (18) . La alevosía súbita o

sorpresiva queda excluida, por principio, cuando la víctima ya conoce que el autor tiene previsto

atacarla, o advierte que ello es posible (19) . Tras la desaparición de la circunstancia de «inundación,

incendio, veneno o explosivo» (art. 406.3.º ACP (LA LEY. 17572/1973)), los supuestos de utilización

de veneno sin el conocimiento de la víctima deben ser calificados como asesinato por alevosía (20) .

En ocasiones, el carácter inesperado del ataque puede obedecer a la creación por parte del autor,

mediante engaño, de una situación de confianza con la víctima (21) .

b) La segunda clase de alevosía, la proditoria, tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada de

las que la víctima no tiene escapatoria (22) .

c) Por último, el autor puede asegurarse la ejecución con aprovechamiento de la situación de

indefensión de la víctima (23) . Particularmente discutidos son los casos en que el autor acaba con la

vida de una persona que, por sus propias peculiaridades constitucionales, carece de capacidad para

defenderse de manera eficaz. Pertenecen a esta grupo de potenciales víctimas, por ejemplos, los

recién nacidos y niños de corta edad, los ancianos, las personas impedidas, los enfermos graves, etc.

En estos casos, la jurisprudencia suele apreciar, de forma ampliamente dominante, asesinato con alevosía (24) . En

contra de esta postura, la doctrina dominante, así como un sector jurisprudencial minoritario, entienden, con

razón, que, desde una perspectiva de lege lata, tales supuestos deben ser castigados como casos de homicidio

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con abuso de superioridad (art. 138 CP (LA LEY. 3996/1995), en relación con art. 22.2.ª CP (LA LEY. 3996/1995))

(25) . El argumento en el que se basa esta opinión discrepante, completamente atendible, es el siguiente: la propia

literalidad del art. 22.1.ª CP (LA LEY. 3996/1995) exige que el autor del asesinato alevoso se asegure la ejecución

«empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla». Según

esta postura, la alevosía debe ser entendida como un elemento de tendencia (26) . De este modo, cuando la

ejecución quede asegurada, pero no porque así lo haya buscado el autor utilizando medios, modos o formas que

tiendan a ello, sino porque le haya venido dada por la propia incapacidad inherente a la víctima para defenderse, la

apreciación de la alevosía supondría una inadmisible aplicación analógica in malam partem del Derecho Penal (27) .

No obstante, lo expuesto no significa, en modo alguno, que en los casos de referencia nunca quepa apreciar un

asesinato con alevosía. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando el autor tienda a garantizar la ejecución del delito

impidiendo al niño, o al anciano, beneficiarse de la ayuda de un tercero (por ejemplo, cortándole el cable

telefónico, o privándole de su teléfono móvil) (28) .

Pese a lo anteriormente expuesto, desde una perspectiva de lege ferenda resulta completamente atendible la

opinión defendida por aquel sector doctrinal que considera que, dada la extrema gravedad de los casos de

referencia, éstos deberían ser equiparados penológicamente a los supuestos de asesinato alevoso (29) .

4. Distintos son los casos de indefensión circunstancial. Esto es, aquellos supuestos en los que la víctima es

atacada cuando está durmiendo, descansando, de espaldas al agresor, postergada en el suelo, etc. Pueden

distinguirse dos grupos de casos. Cuando la situación de desprevención, postergamiento o estado letárgico de la

víctima haya sido provocada activamente por el autor, por ejemplo mediante el suministro de narcóticos u otras

sustancias de análoga eficacia, debe apreciarse un asesinato alevoso. Si el autor, en cambio, se limita a

aprovecharse de una circunstancia (la referida situación de desprevención, postergamiento o estado letárgico de la

víctima) que él no ha provocado, entonces no debe apreciarse alevosía, ya que faltaría el elemento de tendencia

característico de dicho elemento (30) . Estos supuestos deben distinguirse de los casos de simple aprovechamiento

de especiales circunstancias de tiempo y lugar. En tales casos, debe apreciar homicidio con abuso de superioridad

(31) .

5. Discutida es también la delimitación del asesinato alevoso con el homicidio con la circunstancia genérica de

abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2.ª CP (LA LEY. 3996/1995) (32) .

La alevosía y el abuso de superioridad participan de idéntico fundamento. Dicho fundamento consiste en una mayor

peligrosidad ex ante de la conducta, esto es, una mayor probabilidad de que la conducta lesione el bien jurídico,

por el empleo de procedimientos tendentes a facilitar la ejecución. Esta identidad de fundamento tiene, al menos,

dos consecuencias, una sustantiva y otra procesal. La consecuencia sustantiva consiste en que la alevosía y el

abuso de superioridad no pueden ser apreciados de forma cumulativa. Si así fuera, se produciría una vulneración

del principio ne bis in idem (33) . La consecuencia procesal debe verse en que se trata de circunstancias

homogéneas a los efectos del principio acusatorio (34) .

Partiendo de lo que ambas circunstancias tienen en común, la distinción entre la alevosía y el abuso de

superioridad debe construirse del modo siguiente. En la alevosía, el procedimiento empleado por el autor deja a la

víctima sin capacidad de respuesta (35) . En cambio, en el abuso de superioridad, las posibilidades de respuesta

frente al ataque del autor se ven reducidas, aunque no completamente anuladas, o disminuidas en menor medida

que en la alevosía. No en vano, doctrina y jurisprudencia entienden que la naturaleza jurídica del abuso de

superioridad es la propia de una «alevosía de segundo grado» o «alevosía menor» (36) .

Un ámbito en el que se advierten de forma evidente las consecuencias de la delimitación que ahora nos ocupa es el

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relativo a la producción de la muerte de una persona desarmada mediante la utilización de armas de fuego frente a

persona. En estos casos, la jurisprudencia aprecia alevosía cuando la víctima no tiene posibilidades de escapar,

aunque conozca que el autor va armado (37) ; y abuso de superioridad, en cambio, cuando sí las tiene (38) .

6. En situaciones de riña, suele entenderse que no cabe apreciar alevosía. La razón principal debe verse, según la

jurisprudencia, en que en tales situaciones, la víctima está preparada, por definición, para dar respuesta al ataque

del autor (39) . Aunque esta conclusión es, en principio, correcta, cabe establecer algunas excepciones (40) .

a) La primera consiste en aquellos casos de riñas con dos fases: una primera de confrontación

mutuamente consentida; y una segunda en la que el autor se desmarcaría de los términos en los que

hasta entonces habría venido discurriendo la contienda. En tales supuestos debe apreciarse la

concurrencia de un delito de asesinato con alevosía. Es la llamada «alevosía sobrevenida» (41) .

b) En el caso contrario, esto es, en aquellos casos en los que la agresión se inicia con alevosía, y la

víctima se defiende, produciéndose la muerte de la víctima cuando ésta se está defendiendo y, por

tanto, ya no se encuentra desprevenida, se defienden, básicamente, dos soluciones: homicidio

doloso consumado y tentativa de asesinato (primera fase) en concurso de delitos (real o ideal,

dependiendo de la mayor o menor separación temporal entre la primera y el segunda fase) con

homicidio consumado (segunda fase). Esta última es, en mi opinión, la solución correcta (42) .

c) Por último, no es en absoluto descartable imaginar, como señala con razón Peñaranda Ramos,

supuestos en los que se provoque intencionadamente a la víctima a participar en una riña en la que

tal y como ésta ha sido planeada, el invitado a la misma carezca de toda capacidad defensiva frente

al ofensor. Se trata de casos evidentemente integradores de la alevosía (43) .

7. Por lo que hace a la parte subjetiva del tipo del asesinato con alevosía, la principal cuestión objeto de debate

reside en si cabe, o no, asesinar alevosamente a alguien con dolo eventual. A pesar de la opinión defendida por un

sector de la doctrina y la jurisprudencia (44) , no cabe descartar categóricamente la posibilidad que el asesinato

se cometa con dolo directo referido a la alevosía, y dolo eventual en relación con el resultado de muerte de la

víctima (45) . También se discute si debe exigirse, como entiende un sector de la jurisprudencia, que el autor

actúe con ánimo ruin o cobarde. Esta postura debe ser rechazada de forma categórica (46) ; ya que supondría

adentrarse de lleno en la esfera del Derecho Penal de autor (47) .

2. El precio, recompensa o promesa (art. 139.2.ª CP)

1. De acuerdo con el art. 139.2.ª CP (LA LEY. 3996/1995), «[s]erá castigado con la pena de prisión de quince a

veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

(...) Por precio, recompensa o promesa». El fundamento de este elemento reside en el mayor contenido de injusto

subjetivo de la conducta. El autor realizaría la conducta de matar impulsado por un móvil especialmente indeseable

(48) .

2. Según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, el elemento debe tener naturaleza económica, por ser éste el

móvil más reprochable (49) . Sin embargo, no es en absoluto indiscutible que éste sea, en todo caso, el móvil más

abyecto imaginable. Además, la letra de la ley no obliga a llegar a aquella conclusión. Así, junto al «precio», el art.

139.2.ª CP (LA LEY. 3996/1995) se refiere a la «recompensa» y la «promesa». Desde un punto de vista literal, si

bien el «precio» consiste en un elemento de inequívoco contenido económico, los términos «recompensa» y

«promesa» aluden a un contenido no inequívocamente económico, que puede guardar relación con

contraprestaciones cualquier otra naturaleza, aunque igualmente reprochables como posible móvil de la producción

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de una muerte (50) .

3. A diferencia de lo que sucede con el art. 22.3.ª CP (LA LEY. 3996/1995), en el que se halla recogida la

circunstancia agravante genérica, en el que se emplea la preposición «mediante», en el art. 139.2.ª CP (LA LEY.

3996/1995) se exige que el ofrecimiento de precio, recompensa o promesa sea la razón de la comisión del delito

(«por") (51) . No es necesario que el autor haya percibido efectivamente el precio, recompensa o promesa. Basta

con que el autor actúe impulsado por la motivación de percibirlo. Si el autor recibe una recompensa con

posterioridad a la comisión del delito no será de aplicación el art. 139.2.ª CP (LA LEY. 3996/1995). Tampoco lo será

cuando el autor ya estaba dispuesto a matar antes de recibir el precio, recompensa o promesa (52) .

4. Una de las principales consecuencias de todo lo anterior es que el elemento que ahora nos ocupa sólo podrá ser

imputado al autor del delito. No, en cambio, a quien ofrece el precio, esto es, al inductor. Éste deberá responder

como inductor de un homicidio (53) . Además, hacer responder a quien realiza la oferta como inductor de asesinato

daría lugar a un inadmisible bis in idem, ya que el precio, recompensa o promesa es, precisamente, el mecanismo

mediante el cual se articulara en tal caso el influjo psicológico de la inducción (54) .

5. Por lo que hace a la parte subjetiva del tipo que nos ocupa, la principal cuestión objeto de debate reside, de

nuevo, en si cabe realizar el tipo previsto en el art. 139.2.ª CP (LA LEY. 3996/1995) con dolo eventual. Frente a lo

que considera un sector de la doctrina y la jurisprudencia (55) , no cabe descartar la posibilidad que el asesinato

se cometa con dolo directo referido al precio, recompensa o promesa, y dolo eventual en relación con el resultado

de muerte de la víctima (56) .

3. El ensañamiento (art. 139.3.ª CP)

1. Por último, el art. 139.3.ª CP (LA LEY. 3996/1995) dispone que «será castigado con la pena de prisión de quince

a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». El elemento del ensañamiento

encuentra su correspondencia con la circunstancia genérica agravante prevista en el art. 22.5.ª CP (LA LEY.

3996/1995). Dispone este precepto: «Son circunstancias agravantes: Aumentar deliberada e inhumanamente el

sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». El contenido y

alcance del ensañamiento en ambos preceptos es equivalente (57) .

2. El ensañamiento consiste en el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El fundamento de la

agravación de la pena es objetivo (58) . Reside en una mayor gravedad objetiva del resultado, al extender el autor

la ejecución más allá de lo imprescindible para la producción del resultado típico, haciendo sufrir de forma

innecesaria a la víctima (59) . Es preciso, por ello, que la víctima se encuentre todavía viva y con conciencia (60) .

Ningún padecimiento puede ocasionarse a quien ya ha fallecido (61) . Tampoco a quien se encuentra inconsciente

(62) . Cabrá apreciar ensañamiento en los casos en los que el estado de inconsciencia de la víctima no sea

completo (63) , pero no cuando lo sea (64) .

3. Además, el asesinato con ensañamiento supone un mayor desprecio por la dignidad humana. Esto es, un

atentado contra esta última (65) . Por esta razón, el asesinato con ensañamiento se encuentra en una relación de

concurso de leyes con los delitos contra la integridad moral (arts. 173 ss. CP (LA LEY. 3996/1995)). Dicha relación

concursal debe ser resuelta en favor del asesinato por aplicación del principio de consunción (art. 8.3.ª CP (LA

LEY. 3996/1995)). Con el delito de tortura (arts. 174-176 CP (LA LEY. 3996/1995)), la relación será, en cambio, de

concurso ideal de delitos. Ello obedece a la naturaleza compleja del delito de tortura, que atenta, por una parte,

contra un bien jurídico-penal individual, la integridad moral y la dignidad; y, por otra, contra un bien jurídico

supraindividual, consistente en la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de la administración de

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Justicia y Penitenciaria.

4. Cuando el art. 139.3.ª CP (LA LEY. 3996/1995) exige que los padecimientos causados a la víctima por el autor

sean «innecesarios», el punto de vista que debe adoptarse para la interpretación de dicho calificativo no puede ser

el subjetivo del sujeto activo, o el relativo al plan del autor. Debe adoptarse una perspectiva objetivo-abstracta.

De acuerdo con la misma, los padecimientos de referencia deben superar de forma notable los propios del

correspondiente delito (66) .

5. También en el ensañamiento se discute si cabe el dolo eventual. No puede compartirse la opinión de que solo es

factible el dolo directo, tanto para el ensañamiento como para el resultado de muerte (67) . Tampoco que cabe el

dolo eventual tanto para lo primero como para lo segundo (68) . Frente a estas dos posturas, no cabe descartar la

posibilidad de que el asesinato se cometa con dolo directo referido al ensañamiento, y dolo eventual en relación

con el resultado de muerte de la víctima (69) .

IV. EL ASESINATO HIPERAGRAVADO (ARTÍCULO 140 CP)

1. Dispone el art. 140 CP (LA LEY. 3996/1995) que «[c]uando en un asesinato concurran más de una de las

circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años». En

opinión de la doctrina ampliamente dominante, la pena resultante de la aplicación del art. 140 CP (LA LEY.

3996/1995) resulta desproporcionada, especialmente si se compara con la que derivaría del libre juego de las

circunstancias genéricas agravantes previstas en el art. 22 CP (LA LEY. 3996/1995) (70) .

2. Se discute si en los casos en los que concurren las tres circunstancias la pena debe ser de prisión de veinte a

veinticinco años (71) , o bien dicho marco penal en su mitad superior, por servir una de las circunstancias para

convertir el homicidio en asesinato, y operar la otra como circunstancia genérica agravante (72) . En coherencia

con lo afirmado supra sobre la naturaleza jurídica de los elementos accidentales típicos de asesinato, así como

sobre las consecuencias de la misma, entiendo que la postura correcta es la primera. Y ello sin perjuicio de que, en

aplicación del art. 66.1.6.ª CP (LA LEY. 3996/1995), sea posible tener en cuenta la consideración, en orden a la

determinación de la pena, la concurrencia del tercer elemento accidental típico del delito.

El consenso doctrinal desaparece cuando se trata de decidir si dicho concurso de leyes es, o no, aparente. Defiende

la primera postura Gimbernat Ordeig, E., «Concurso de leyes, error y participación en el delito (A propósito del libro del

mismo título del profesor Enrique Peñaranda)», ADPCP, 1992, págs. 837 ss.; y la segunda Peñaranda Ramos,

E.,Concurso de leyes, error y participación en el delito, Civitas, 1991, passim. Sobre esta cuestión, tomando partida por

la segunda postura, ya me pronuncié ampliamente en Gómez Martín, V.,Los delitos especiales, 2006, págs. 479 ss. Ver Texto

Defienden la solución del delito sui generis aun en la actualidad Muñoz Conde, F., Derecho Penal, PE, 16.ª ed., 2007,

págs. 48 s.; y Queralt Jiménez, J.J.,Derecho Penal español, PE, 5.ª ed., 2008, pág. 44. Ver Texto

Sostienen este punto de vista Castelló Nicas, N., «El asesinato y sus circunstancias», CPC, 64 (1998), pág. 9; Del

Rosal Blasco, B., «La alevosía en el Código Penal de 1995», en VV.AA., Delitos contra las personas, Manuales de

Formación Continuada, 3, CGPJ, 1999, pág. 280; Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de

Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 187; García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.),Comentarios al Código

Penal, PE, I, 2004, pág. 21; Sánchez Junco-Mas, J., en Conde-Pumpido Ferreiro, C. (dir.),Código Penal comentado, 2004,

pág. 434; Calderón Cerezo, A. / Choclán Montalvo, J.A.,Código Penal comentado, 2005, pág. 253; Suárez-Mira Rodríguez,

C., en Suárez-Mira Rodríguez, C. (coord.), Manual de Derecho Penal, PE, 3.ª ed., 2005, pág. 64; Felip i Saborit, D., en

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Silva Sánchez, J. (dir.) / Raguès i Vallès, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pág. 33; Rodríguez Ramos, L.,

en Rodríguez Ramos, L. (coord.),Código Penal, 2007, pág. 340. En la jurisprudencia, esta postura puede encontrarse

ampliamente expuesta, por ejemplo, en la STS 1813/2002, 31-10. Ver Texto

Dejando al margen, por tanto, otros posibles argumentos adicionales. Uno de ellos puede ser, por ejemplo, el

siguiente: en el debata parlamentario sobre la regulación del asesinato en el CP 1995, se hizo referencia expresa a

que la utilización del nomen iuris para la redacción del tenor de los arts. 139 y 140 CP debía interpretarse, en

realidad, como una concesión de orden simbólico a una tradición de raigambre histórica. Se refiere a este argumento

para defender la solución también sostenida en el texto principal, entre otros muchos autores, García Arán, M., en

Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.), Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004, pág. 21. Ver Texto

Para una crítica detallada de este indicador, en idéntico sentido al expresado en el texto, vid., por todos, González

Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, pág. 131. Ver Texto

Vid.Gómez Martín, V., «La doctrina del delictum sui generis: ¿Queda algo en pie?», RECPC 07-06 (2005) (en línea:

www.criminet.ugr.es/recepc). Ver Texto

Vid.Gómez Martín, V.,El Derecho Penal de autor, 2007, en especial págs. 88 ss. Ver Texto

Seligmann, E., Delictum sui generis, 1920, págs. 31 s. y 118; Nagler, J., «Die Struktur des par. 4 der Verordnung gegen

Volksschädlinge», ZakDR 1940, págs. 219 ss., en especial pág. 367; Maurach, R., «Die Behandlung der

unselbständigen tatbestandlichen Abwandlungen und der eigenständigen Verbrechen de lege ferenda», en

Materialien zur Strafrechtsreform, I, Bundesministerium der Justiz, 1954, págs. 249 ss, en especial pág. 254; Hassemer,

V., Delictum sui generis, 1974, pág. 50, nota 137. Ver Texto

De la misma opinión, Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, págs.

185 y 187. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 186. De otra opinión,

Muñoz Conde, F., Derecho Penal, PE, 16.ª ed., 2007, pág. 55. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 186. Ver Texto

Defienden esta postura, entre otros, Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal,

PE, I, 2003, pág. 189. Sobre la alevosía en general, pormenorizadamente, vid.Segrelles de Arenaza, I., en Cobo del

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Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, II, 1999, págs. 831 ss.; Arias Eibe, M.J., «La circunstancia agravante de

alevosía. Estudio legal, dogmático-penal y jurisprudencial», RECPC, 07-03 (2005), 03:3 (en línea:

www.criminet.ugr.es/recpc). Ver Texto

Del mismo parecer Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7.ª ed., 2004, 26/10; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) /

Morales Prats, F. (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, 4.ª ed., 2005, págs. 743 s. No comparto, por ello, la

extendida postura doctrinal y jurisprudencial según la cual el fundamento de la alevosía es mixto (objetivo-subjetivo).

Defienden este punto de vista, entre otros, Jorge Barreiro, A., en Rodríguez Mourullo, G. (dir.) / Jorge Barreiro, A.

(coord.), Comentarios al Código Penal, 1997, pág. 397; Alonso de Escamilla, A., en Lamarca Pérez, C. (coord.), Derecho

Penal, PE, 3.ª ed., 2005, pág. 52. De entre quienes defienden esta postura, algunos consideran que la alevosía

representaría, por una parte, un mayor contenido de injusto, como consecuencia de que el sujeto activo se

aseguraría la ejecución del delito buscando la indefensión de la víctima. Por otra, vendría a revelar una mayor

culpabilidad del sujeto. De esta opinión, por ejemplo, Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de

Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 182 y 193. Según Peñaranda, la conducta alevosa incrementa las probabilidades de

que se produzca la muerte de la víctima (mayor contenido de injusto de la conducta); pero también pone de

manifiesto una mayor culpabilidad del autor, ya que, en su opinión, aquella circunstancia exige que el autor actúe con

una meditación o reflexión suplementarias, esto es, en condiciones particularmente idóneas para determinarse

conforme a la norma (p. 193). Desde mi punto de vista, resulta preferible partir de una concepción de la culpabilidad

no fundamentadora de la pena, o de un incremento de la misma, sino exclusivamente limitadora de la misma. Dicho

de otro modo: considero preferible vincular la categoría del injusto esencialmente a la racionalidad consecuencialista

o instrumental del Derecho Penal, y la culpabilidad a la principialista o consecuencialista limitadora. De acuerdo con

todo ello, opino que los elementos relativos a la culpabilidad únicamente pueden fundamentar una atenuación o

exclusión de la responsabilidad penal, nunca una agravación de la misma. Sobre esta doble racionalidad y el equilibrio

que entre ellas debe existir necesariamente en la Política criminal de un Estado democrático vid.Alcácer Guirao,

«Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho Penal», AP 13 (2001), págs. 184

ss. Ver Texto

De esta opinión, por ejemplo, Gracia Martín, L., en Díez Ripollés, J.L. / Gracia Martín, L. (coords.),Comentarios al Código

Penal, PE, I, 1997, págs. 98 y 104; Gracia Martín, L. / Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el

Código Penal español. Doctrina y jurisprudencia, 2007, pág. 128. En la jurisprudencia, vid., por ejemplo, la SAP Illes

Balears, 1.ª, 68/2000, 20-4. Críticamente Carbonell Mateu, J.C. / González Cussac, J.L., en Vives Antón, T.S. / Orts

Berenguer, E. / Carbonell Mateu, J.C. / González Cussac, J.L. / Martínez-Buján Pérez, C.,Derecho Penal, PE, 2004, pág. 82. Ver Texto

Destaca esta última consecuencia la STS 58/2007, 19-7 Ver Texto

STS 68/1999, 28-1. Ver Texto

Así la definen, por ejemplo, las SSTS 735/2007, 18-9; 307/2002, 20-2; y 1531/2000, 5-10. En contra de la conclusión

alcanzada por un importante sector jurisprudencial, aclara de forma correcta que «ataque súbito» no significa, en

modo alguno, «ataque impetuoso o impulsivo» Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho

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Penal, PE, I, 2003, pág. 205. Ver Texto


Lo ponen de relieve las SSTSJ Andalucía 21/2000, 8-9; Galicia 10/1999, 16-12; SSAP Almería, 1.ª, 27-2-01; Jaén, 2.ª,

41/2000, 13-11; Granada, 2.ª, 547/2000, 24-7; Barcelona, 5.ª, 16/2000, 5-6 y 6.ª, 25-5-00; y Ciudad Real, 1.ª,

1/2000, 4-2. No obstante, como apunta correctamente Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de

Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 199, la desconfianza que puede despertar una provocación tiene un carácter

necesariamente relativo. Ello significa que no cualquier amenaza puede ser interpretada como un aviso de que la vida

del sujeto amenazado va a ser objeto de un ataque. Idéntica postura se encuentra en un sector minoritario de la

jurisprudencia, encabezado por la reciente STS 683/2007, 17-7. También se halla en la SAP Toledo, 2.ª, 9/2001, 28-3,

que apreció asesinato con alevosía en un supuesto en el que el autor dispara a la víctima por la espalda habiéndole

dicho con anterioridad «vete que te mato y corre». Ver Texto

Sánchez Junco-Mas, J., en Conde-Pumpido Ferreiro, C. (dir.),Código Penal comentado, 2004, pág. 436; Gracia Martín, L. /

Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y asesinato, 2007, cit., pág. 123. Vid., además, STS 150/2000, 10-3. Ver Texto

SSTS 1717/2001, 27-9; 343/2000, 7-3; STSJ Andalucía 1/2001, 19-1. Ver Texto

STS 68/1999, 28-1. Ver Texto

SSTS 848/2007, 31-10; 1414/2002, 23-7; 60/2002, 28-1; 1717/2001, 27-9; 1025/2001, 4-6; 77/2001, 29-1;

1242/2000, 5-7. Ver Texto

SSTS 978/2007, 5-11; 653/2007, 2-7; 531/2007, 18-6; 293/2007, 16-3; 1076/1993, 7-5; 12-7-90; 9-4-90; SAP Cádiz,

2.ª, 5/2001, 9-3. Ver Texto

Gracia Martín, L., en Díez Ripollés, J.L. / Gracia Martín, L. (coords.), Comentarios al Código Penal, PE, I, 1997, págs. 99 s.;

Jorge Barreiro, A., en Rodríguez Mourullo, G. (dir.) / Jorge Barreiro, A. (coord.), Comentarios al Código Penal, 1997, pág.

397; Castelló Nicas, N., CPC, 64 (1998), pág. 16; del Rosal Blasco, B., en Delitos contra las personas, Manuales de

Formación Continuada, 3, CGPJ, 1999, pág. 292; González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código

Penal, V, 1999, pág. 137; el mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Compendio de Derecho Penal español, PE, 2000, pág.

50; el mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal español, PE, 2.ª ed., 2005, pág. 98; Peñaranda Ramos, E., en

Bajo Fernández, M. (dir.), Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 194 s.; Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7.ª ed.,

2004, 26/12; García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.), Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004, pág.

24; Calderón Cerezo, A. / Choclán Montalvo, J.A.,Código Penal comentado, 2005, pág. 253; Morales Prats, F., en Quintero

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Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, 4.ª ed., 2005, pág. 743; Arias Eibe, M.J.,

RECPC, 07-03 (2005), 03:3; Felip i Saborit, D., en Silva Sánchez, J. (dir.) / Raguès i Vallès, R. (coord.), Lecciones de

Derecho Penal, PE, 2006, pág. 35; Gracia Martín, L. / Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y asesinato, 2007, cit.,

pág. 125; Muñoz Conde, F., Derecho Penal, PE, 16.ª ed., 2007, pág. 50. Ver Texto

Lo destacan, entre otros, Gracia Martín, L., en Díez Ripollés, J.L. / Gracia Martín, L. (coords.),Comentarios al Código Penal,

PE, I, 1997, págs. 99 s.; Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003,

págs. 194 s.; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Código

Penal, 4.ª ed., 2005, pág. 743; Arias Eibe, M.J., «La circunstancia agravante de alevosía. Estudio legal, dogmático-

penal y jurisprudencial», RECPC, 07-03 (2005), 03:4; Felip i Saborit, D., en Silva Sánchez, J. (dir.) / Raguès i Vallès, R.

(coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pág. 35; Gracia Martín, L. / Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y

asesinato, 2007, cit., pág. 125. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 206; Morales Prats, F.,

en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Código Penal, 4.ª ed., 2005, pág. 744;

Felip i Saborit, D., en Silva Sánchez, J. (dir.) / Raguès i Vallès, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pág. 34.

En la jurisprudencia, defienden la postura expuesta en texto principal las SSTS 26-4-91; 9-3-89; SSTSJ Navarra

2/2001, 29-5; Cataluña 3/2001, 5-2; Canarias 9/2000, 17-10. Ver Texto

En este sentido, criticando el automatismo con el que opera la jurisprudencia en esta materia, Peñaranda Ramos, E.,

en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 207. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 206; Morales Prats, F.,

en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Código Penal, 4.ª ed., 2005, pág. 744;

Felip i Saborit, D., en Silva Sánchez, J. (dir.) / Raguès i Vallès, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pág. 34. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 208. Vid. en la

jurisprudencia, como muestra de esta postura, la STS 2047/2002, 4-2; y la SAP Málaga, 2.ª, 32/2001, 26-2. Ver Texto

Baste como muestra de esta doctrina la STS 2047/2002, 4-2. De otra opinión en la doctrina Queralt Jiménez,

J.J.,Derecho Penal español, PE, 5.ª ed., 2008, pág. 45. Ver Texto

De conformidad con este precepto, «[s]on circunstancias agravantes: (...) Ejecutar el hecho con abuso de

superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa

del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente». Ver Texto

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STS 357/2002, 4-3; STSJ Canarias 8/2000, 16-10. Ver Texto

STS 357/2002, 4-3; STSJ Navarra 2/2001, 29-5. Ver Texto

No considera preciso que se anulen por completo las posibilidades defensivas de la víctima, bastando con que éstas

queden reducidas de forma notable González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999,

pág. 135; el mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal español, PE, 2.ª ed., 2005, pág. 97. Ver Texto

Castelló Nicas, N., «El asesinato y sus circunstancias», CPC, 64 (1998), págs. 18 s.; Peñaranda Ramos, E., en Bajo

Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 209. En la jurisprudencia, vid. SSTS 713/2002, 24-4;

2024/2000, 28-12. Discrepa parcialmente de este punto de vista, considerando que la delimitación entre alevosía y

abuso de superioridad no debe establecerse desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo, sino también

cualitativo Arias Eibe, M. J., «La alevosía de segundo grado o abuso de superioridad como circunstancia agravante

genérica de la responsabilidad criminal. Estudio jurídico penal y jurisprudencial», La Ley Penal, 2006 (en línea;

www.laley.net). Ver Texto

SSTS 880/2007, 2-11; 879/2005, 4-7; 1813/2002, 31-10; STSJ Madrid 12/2000, 8-9. Ver Texto

STS 2127/2002, 19-12. Ver Texto

SSTS 1457/2002, 9-9; 316/2002, 26-2; 2293/2002, 18-2. Ver Texto

Critican el criterio generalizador aplicado por la jurisprudencia en las situaciones de riña, por el que en las mismas la

alevosía quedaría excluida en todo caso, Jorge Barreiro, A., en Rodríguez Mourullo, G. (dir.) / Jorge Barreiro, A. (coord.),

Comentarios al Código Penal, 1997, pág. 398; Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho

Penal, PE, I, 2003, pág. 199; García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.),Comentarios al Código Penal, PE,

I, 2004, pág. 24. Ver Texto

SSTS 896/2006, 14-9; 4-3-02; 868/2000, 19-5; STSJ Comunidad Valenciana 21/2000, 10-7; SSAP Castellón 2.ª

5/2001, 10-3. Discrepa de este punto de vista De acuerdo del Rosal Blasco, B., en Delitos contra las personas, Manuales

de Formación continuada, 3, CGPJ, 1999, pág. 296. Discrepa de dicha solución, en cambio, Peñaranda Ramos, E., en

Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 198. Partiendo de un concepto restrictivo de

alevosía, Peñaranda estima que la misma brilla por su ausencia en los casos de riña con doble fase y ataque

sorpresivo en la segunda cuando no quede acreditado que el sujeto activo había preparado los medios alevosos

desde un momento anterior. Ver Texto

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La solución tiene su origen en Gimbernat Ordeig, E., «El ocasionamiento de muerte que empieza como asesinato y

acaba como homicidio», en el mismo,Estudios de Derecho Penal, 3.ª ed., 1990, págs. 272 ss. Comparten esta tesis,

entre otros, del Rosal Blasco, B., en Delitos contra las personas, Manuales de Formación continuada, 3, CGPJ, 1999, pág.

295; Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 196.

Considera que en estos casos debe castigarse exclusivamente por un delito de homicidio consumado, en cambio, la

STS 29-9-89. Ver Texto


Vid., por todos, González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, págs. 144 s.; el

mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal español, PE, 2.ª ed., 2005, pág. 101. Ver Texto

Mapelli Caffarena, B., «El dolo eventual en el asesinato», ADPCP 1988, págs. 431 ss.; Peñaranda Ramos, E., en Bajo

Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 203 s. Ver Texto

González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, pág. 134; Peñaranda Ramos, E., en

Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 201. Ver Texto

Lo pone de relieve García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004,

pág. 21. Ver Texto

Vid., por todos, Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7.ª ed., 2004, 26/24. En un sentido parecido Peñaranda Ramos, E., en

Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 213. No puede compartirse, por ello, el criterio

de un sector minoritario de la doctrina, el fundamento del precio, recompensa o promesa sería de naturaleza mixta.

De acuerdo con este punto de vista, el fundamento de la agravación de la pena por razón de dicho elemento debe

verse en la presencia del mencionado móvil especialmente indeseable; y, además, en un supuesto incremento de la

peligrosidad ex ante de la conducta. El precio, recompensa o promesa provocaría una situación de desprevención de

la víctima por desconocimiento de la identidad del autor (sicario), así como una mayor dificultad para establecer el

móvil. De esta opinión, por ejemplo, Queralt Jiménez, J.J.,Derecho Penal español, PE, 5.ª ed., 2008, pág. 46. Propone de

lege ferenda que el tenor literal del art. 139.2.ª CP sea redactado de tal modo que el elemento del precio, recompensa

o promesa sea interpretado en clave exclusivamente de injusto objetivo, por un mayor desvalor de acción motivado

por la profesionalidad del sicario, Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios

al nuevo Código Penal, 4.ª ed., 2005, pág. 745. Ver Texto

Gracia Martín, L., en Díez Ripollés, J.L. / Gracia Martín, L. (coords.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 1997, pág. 106;

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 211; García Arán, M., en

Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004, pág. 25; Carbonell Mateu, J.C. /

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González Cussac, J.L., en Vives Antón, T.S. / Orts Berenguer, E. / Carbonell Mateu, J.C. / González Cussac, J.L. / Martínez-

Buján Pérez, C.,Derecho Penal, PE, 2004, pág. 82; Alonso de Escamilla, A., en Lamarca Pérez, C. (coord.), Derecho Penal,

PE, 3.ª ed., 2005, pág. 53; Gracia Martín, L. / Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Código Penal

español, 2007, pág. 131. En la jurisprudencia, vid. STS 791/1998, 13-11. En una posición ecléctica, aunque próxima a

este sector doctrinal, se encuentra de la Mata Barranco, N., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, II,

1999, pág. 945. Ver Texto

González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, págs. 139 s.; el mismo, en Cobo del

Rosal, M. (dir.), Compendio de Derecho Penal español, PE, 2000, págs. 50 s.; Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7.ª ed.,

2004, 26/30; Felip i Saborit, D., en Silva Sánchez, J. (dir.) / Raguès i Vallès, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, I,

2006, pág. 36. Vid. también STSJ Cataluña 16/1999, 29-11. Ver Texto

Llaman la atención sobre este detalle González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V,

1999, pág. 140; Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7.ª ed., 2004, 26/26; García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán,

M. (dirs.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004, pág. 25; Sánchez Junco-Mas, J., en Conde-Pumpido Ferreiro, C.

(dir.),Código Penal comentado, 2004, pág. 436; Calderón Cerezo, A. / Choclán Montalvo, J.A.,Código Penal comentado,

2005, pág. 256. Ver Texto

De la Mata Barranco, N., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, II, 1999, pág. 946. Ver Texto

Así, por ejemplo, Castelló Nicas, N., CPC, 64 (1998), pág. 22; González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios

al Código Penal, V, 1999, pág. 140; el mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal español, PE, 2.ª ed., 2005, pág.

99; García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán, M. (dirs.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004, pág. 26. En la

jurisprudencia, esta postura se halla en el voto particular SAP Tenerife 29-5-98. De otra opinión Gracia Martín, L., en

Díez Ripollés, J.L. / Gracia Martín, L. (coords.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 1997, pág. 109; Gracia Martín, L. /

Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Código Penal español, 2007, pág. 134. De otra opinión

Tasende Calvo, J.J., «Problemas de autoría y participación en relación con los delitos de homicidio y asesinato», en

VV.AA., Delitos contra las personas, Manuales de Formación Continuada, 3, CGPJ, 1999, pág. 124. Ver Texto

Así, por ejemplo, STS 1813/2002, 31-10. Comparte este punto de vista Rodríguez Ramos, L., en Rodríguez Ramos, L.

(coord.),Código Penal, 2007, pág. 345. De otro parecer STS 791/1998, 13-11; STSJ Cataluña 16/1999, 29-11; SAP

Tenerife 583/1998, 29-5, para las que el elemento del precio, recompensa o promesa debe ser imputado tanto al

autor como al inductor. Sobre la cuestión planteada en relación con la circunstancia genérica prevista en el art. 22.3.ª

CP vid. De la Mata Barranco, N., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, II, 1999, págs. 953 ss. y 958 ss. Ver Texto

Vid., por todos, González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, págs. 144 s. Ver Texto

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Mapelli Caffarena, B., ADPCP 1988, págs. 431 ss.; Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de

Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 217 s. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 218. Rodríguez Ramos,

L., en Rodríguez Ramos, L. (coord.),Código Penal, 2007, pág. 345. En la jurisprudencia, esta postura se encuentra en

las SSTS 2093/2002, 2-1; 1767/2002, 29-10. Sobre la circunstancia genérica de ensañamiento (art. 22.5.ª CP)

vid.Beristain Ipiña, A., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, II, 1999, págs. 999 ss. Ver Texto

3. No puede ser compartida, en cambio, la postura que considera que el fundamento del ensañamiento es subjetivo,

y reside en la crueldad deliberada o caracteriológica del autor. Tal planteamiento se halla, por ejemplo, en la STS

1412/1999, 6-10. Como ya se mencionó supra, extraer consecuencias para la teoría del delito del dato de que el

autor del delito pudiera responde a un tipo criminológico de autor distinto podría supondría confundir peligrosamente

las funciones de la Criminología y la Dogmática jurídico-penal, dando lugar a una peligrosa manifestación de Derecho

Penal de autor. Tampoco es de recibo la tesis de que el fundamento del ensañamiento es de naturaleza mixta

objetiva-subjetiva. Esta segunda concepción está presente en las SSTS 1767/2002, 29-10; 1457/2002, 9-9. Por

último, tampoco comparto el punto de vista sostenido por Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio

de Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 220 s., y, de modo parecido, por García Arán, M., en Córdoba Roda, J. / García Arán,

M. (dirs.),Comentarios al Código Penal, PE, I, 2004, pág. 27; Rodríguez Ramos, L., en Rodríguez Ramos, L. (coord.),Código

Penal, 2007, pág. 346.De acuerdo con el punto de vista defendido por estos autores, particularmente el primero de

ellos, el ensañamiento consiste en un elemento de naturaleza mixta. Por una parte, expresa un mayor contenido de

injusto del hecho, por las razones expuestas en el texto principal. Por otra, el ensañamiento también revelaría una

mayor culpabilidad del autor. Ello se debe a que dicha circunstancia exige que el autor actúe de forma premeditada,

esto es, en condiciones particularmente idóneas para determinarse conforme a la norma (p. 221). En similares

términos se expresa. Como ya se expuso supra considero preferible entender que los elementos relativos a la

culpabilidad únicamente pueden fundamentar una atenuación o exclusión de la responsabilidad penal, nunca una

agravación de la misma. Ver Texto


Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Código Penal, 4.ª ed.,

2005, pág. 745; Gracia Martín, L. / Vizueta Fernández, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Código Penal español,

2007, pág. 137. En la jurisprudencia vid. SSTS 653/2007, 2-7; 2093/2002, 2-1; 1531/2000, 5-10. Ver Texto


González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, pág. 142; Peñaranda Ramos, E., en

Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 224; Felip i Saborit, D., en Silva Sánchez, J. (dir.) /

Raguès i Vallès, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, I, 2006, pág. 37; Gracia Martín, L. / Vizueta Fernández, J.,Los

delitos de homicidio y asesinato en el Código Penal español, 2007, pág. 140; Muñoz Conde, F., Derecho Penal, PE, 16.ª ed.,

2007, pág. 55 Ver Texto

STS 688/2007, 18-7. Ver Texto

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STSJ Aragón 15-5-01; SAP Salamanca 1/2000, 26-1. Ver Texto

STS 384/2000, 13-3. Ver Texto

De otra opinión la SAP Burgos, 1.ª, 27-3-00. Esta resolución apreció asesinato con ensañamiento en un supuesto de

penetración vaginal de objetos cortantes a una anciana que se encontraba completamente privada de conciencia en

el momento de la penetración. Ver Texto

Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7.ª ed., 2004, 26/23. En un sentido parecido Dopico Gómez-Aller, J., «La circunstancia

agravante de ensañamiento y la protección de la integridad moral en el CP/1995», RDPP, 4 (2000), págs. 61 ss. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 223 s. Ver Texto

En la doctrina, vid., por todos, González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, págs.

144 s. En la jurisprudencia, defienden este punto de vista, entre otras muchas, las SSTSJ Navarra 2/2001, 29-5;

Andalucía 21/2000, 8-9. Ver Texto

SSTS 803/2007, 27-9; 466/2007, 24-5; 21/2007, 19-1; 71/2003, 20-1; 268/2001, 19-2. Ver Texto

Mapelli Caffarena, B., ADPCP 1988, págs. 431 ss.; Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de

Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 228. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, págs. 233 s. Ver Texto

De esta opinión Gracia Martín, L., en Díez Ripollés, J.L. / Gracia Martín, L. (coords.),Comentarios al Código Penal, PE, I,

1997, págs. 136 y 141; González Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Código Penal, V, 1999, pág. 157;

Calderón Cerezo, A. / Choclán Montalvo, J.A.,Código Penal comentado, 2005, pág. 260. Ver Texto

Peñaranda Ramos, E., en Bajo Fernández, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pág. 233; Muñoz Conde, F.,

Derecho Penal, PE, 16.ª ed., 2007, pág. 56 Ver Texto

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apuntes sobre el asesinato

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