28 de Julio 

JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE CONSULTA

Fallos sobre consulta

Hay que entenderlo dentro de una estrategia judicial que han creados las comunidades

Todos los fallos tienen que ver con un tercero que realiza o pretende realizar un proyecto en territorios que pueden ser o no indígenas pero que impactan no solo el medioambiente sino el derecho de los políticos. 

De acuerdo a las disposiciones del convenio 169 la consulta procede dentro de medidas administrativas y legislativas. En el caso chileno todavía no tenemos ningún fallo sobre consulta por omisión dentro de esta legislación dentro de medidas legislativas, solo administrativas. 

Las comunidades indígenas tienen este cuestionamiento desde antes del 2009, desde antes comenzaron a desarrollar una estrategia judicial que les permitiera enfrentar este problema. 

Hay un cambio de actitud después de 2009, la obligación de la consulta produjo grandes consecuencias respecto de esta medida

ANTES DEL CONVENIO 169

en derecho ambiental cuando un extranjero quiere realizar un proyecto debe someterse al SEIA, (sistema de evaluación de impacto ambiental). El tercero debe someterlo a la medida medioambiental. Esto está regido por la ley sobre bases del medio ambiente (19.300). Frente a eso, lo que hace el sistema es determinar si el proyecto produce un impacto relativamente menor, o si el impacto es importante. la propia ley del medio ambiente establece una distinción y señala cuando los proyectos deben ir por una otra vía dependiendo del impacto. Si el impacto no es tan grave se somete a una declaración de impacto ambiental DIA, si es grave, debe someterse a un estudio de impacto ambiental EIA.

En cuanto a sus procedimientos son distintos, la DIA consiste en una declaración jurada que realiza el titular del proyecto, donde le informa al afectado las medidas de mitigación suficiente para que se lleve a cabo su proyecto y sus efectos. 

Cuando tiene que haber un EIA, no basta con que declare las características de los proyectos, además tiene que encargarse de estudios que son costosos y más largos. Asimismo la ley del medio ambiente contempla un mecanismo de expresión ciudadana. 

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El sistema de declaración de impacto ambiental para las empresas es más barato y más expedito, no así el otro. Por lo tanto las empresas han intentado de eludir el EIA e irse por una DIA. Esto afecta a los pueblos indígenas.

En toda la ley indígena no hay algo que permita a los pueblos defender sus territorios o derechos, se rigen por las reglas generales. En las reglas generales nos encontramos con el rol que juega el recurso de protección. El recurso de protección es simple, desformalizado, es expedito; se interpone el recurso, se hace una tramitación, se informa el recurso, el acusado tiene 8 días para responder etc.. Las comunidades indígenas pueden afrontar entonces el procedimiento anterior. Son dos los requisitos fundamentales para un recurso de protección:

o Demostrar que el acto con el cual se recurre es arbitrario o ilegal y además hay que demostrar que afecta derechos fundamentales. No cualquier derecho fundamental, sino unos que están taxativamente señalados en el art. 20 de la CPR (para que proceda la protección). 

Antes del 169 cuando los pueblos indígenas se encontraban frente a esto, tenían que distinguir el camino, para acreditar que un proyecto sometido a DIA en verdad debería haber sido sometido a EIA, porque producía los impactos que señala la ley del medio ambiente. Tenían que acreditar que la declaración hecha por el titular era falsa y estaba intentando mediante eso eludir un EIA. De esa forma los que trataban de configurar la omisión del EIA, era un acto arbitrario o ilegal porque infringía el art. 11 de la ley ambiental. El segundo requisito era demostrar que además de ser arbitrario o ilegal se afectaban derechos fundamentales. En conclusión, hay una petición y una resolución de calificación ambiental (RCA), es en definitiva el acto administrativo que dicta el estado rechazando, o aprobando la autorización ambiental (de un proyecto)

Si otorga la autorización ambiental, entonces los indígenas interponían un recurso de protección por los requisitos anteriores. 

Los derechos fundamentales protegidos por el recurso de protección son:

o 1° Derecho a la vidao 2° Discriminacióno 8° Medioambiente o 24° Derecho a la propiedado El gran cambio viene con la incorporación del n° 6. en la

estrategia judicial.

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CASO PUTUE 2005 (palabras claves: basural, protección, Art. 20 n° 6, culto)

El año 2005 se produce el caso Putue. Un 3ro le pidió al E° autorización para construir un basural. Como los basurales están en las comunas más pobres, el tercero pide ponerlo al lado de una comuna indígena. Se concedió la autorización y entonces la comunidad recurrió a la protección por el número 1° 2° 8° 24° pero además alegaron n° 6°, la garantía de libertad de culto. Mostraron con un informe que las tierras afectadas directamente por el proyecto de las cuales no eran propietarios (no tenían un título de dominio sobre ella), había un sitio ceremonial, por lo que impedían su culto. la CA acogió el recurso de protección y la CS lo confirmó. Lo que más consiguió la comunidad de Putue fue dilatar el proyecto, porque lo que se cuestionó fue que el proyecto debería haberse sometido a un EIA y no a un DIA. Luego hicieron el proyecto con un EIA y se aceptó el proyecto. Ante esto la comunidad volvió a acudir al recurso de protección y esta vez perdió, porque no tenía o le fue mucho más difícil demostrar que el acto era arbitrario o ilegal, puesto que este ya no era ilegal al presentarse un EIA. El basural se construyó igual.

CUANDO ENTRA EN VIGENCIA EL 169

Aparece la posibilidad de alegar otros elementos para judicializar los proyectos de inversión. Si la empresa presenta una declaración de impacto ambiental donde correspondía un estudio (...) A diferencia del caso Putue ahora tiene dos causales para demostrar la ilegalidad o arbitrariedad. 1. que correspondía un EIA y no un DIA, y que se debería haber realizado la consulta indígena, al no haber una, entonces era ilegal. El problema estaba con qué pasaba si la empresa presentaba el EIA, como se podía combatir ese proyecto, en ese caso la estrategia estaba "coja", era muy difícil demostrar que el acto era arbitrario a pesar de ser legal. con el 169, se agrega la consulta indígena. 

desde el 2009 hasta comienzos de 2014 (hasta que comenzaron a funcionar los tribunales ambientales) toda la jurisprudencia que actualmente existe se reconduce a responder las interrogantes anteriores, y concretamente si la ley de participación ciudadana (19.300) es lo mismo o no es lo mismo que la consulta indígena. 

Todo lo anterior se hace a través de informes o peritajes. El acto administrativo tiene que ser fundado y hacerse cargo de las observaciones formuladas por los servicios públicos y de las observaciones hechas por la comunidad. 

Todo lo que sigue sobre consulta es identificar el caso

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o DIA o EIA y su correspondiente recurso. 

**Las causales del art. 11 y 10 no van a ser preguntadas en el examen (nombrarlas). Las primeras son taxativas, pero que no esté en el art. 11 no quiere decir que no se requiera un EIA.

Diferencia entre normas autoejecutables y no autoejecutables. Se utiliza en derecho internacional para determinar si el convenio es o no constitucional. lo que hizo el TC fue decir que las no autoejecutables no están claras y por lo tanto se refiere de un mandato posterior que la aclare. La norma no autoejecutable como no hay claridad, no se evalúan por el TC, pero si se evalúa son las leyes, decretos o (?) que se dicten para poder implementarlas. 

1. CASO PALGUÍN (caso relativamente exitoso porque se ganó en la CA de Temuco que creó una jurisprudencia que se utilizó para el todo resto de los recursos, lo malo es que se perdió en la CS)

Antecedentes generales: 

o Proyecto piscicultura en palguín (pucón) 80 toneladas de salmonoides por año Aguas arriba de la comunidad indígena

o El problema era que la planta contaminaba el río y más abajo había una comunidad indígena que bebía el agua de ese río y sus cultivos dependían de este. Además lo que hizo esa empresa fue presentar un DIA, no un estudio ni participación ciudadana. 

o La COREMA calificó favorablemente la DIA

o El proyecto fue aprobado y entonces la comunidad interpone un recurso de protección. 

La C.A de Temuco (sentencia de 21-01-2010, Rol N° 1705-2009)

o Art. 6 y 7 del C169 son normas autoejecutables y fuente de derecho interno.1

1 Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas

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o DS 124 reglamenta Art. 34 Ley 19.253; no reglamenta los Art. 6 y 7 del convenio

o RCA es una medida administrativao RCA es susceptible de afectarles directamenteo C169 perfecciona y llena de contenido el Art. 34 de la ley 19.2532

o El caso Palguin establece que primero se debe realizar un acto de consulta previa a las comunidades indígenas y que el acto de consultar es distinto al de socialización. Por eso pone un recurso de protección.

o “… por cierto que la Garantía del 19Nº2 de nuestra constitución se ve amenazada, puesto que de la igualdad legal o formal, debemos pasar a la material o de justicia y solidaridad. En este caso los actores, como comunidades indígenas son grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha

que les conciernan;c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.Artículo 7 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

2 Artículo 34.- Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios.

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establecido para ellos una discriminación positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas aludidas, luego si su participación en materias de esta índole no es a través de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le está tratando igual a la demás población y ellos deben ser tratados de forma diferente como lo señala el convenio citado.”

o A mayor abundamiento también se ve amenazado la garantía del artículo 19 Nº8. Ello por cuanto un –DIA- constituye un acto que describe seriamente un proyecto que se pretende realizar. Existiendo esa posibilidad cierta y sin haberse hecho la consulta, la garantía ha sido vulnerada.

o Acoge recurso: para calificar DIA, autoridad debe realizar la consulta a las comunidades recurrentes como lo establece el Art. 6 Nº 1 letra a) del C169

Corte suprema (sentencia de 17-05-2010, Rol N° 1525-2010) Palguín llegó a la CS, 4 meses después la CS revoca la sentencia,

entre sus fundamentos señala 1) que las reglas de la consulta tienen como finalidad fundamental que las decisiones que afecten a estos pueblos no se tomen sin oírlos previamente. 2) Organismos públicos nunca solicitaron fundadamente la conveniencia o necesidad de realizar un EIA. 3) Proyecto no presenta signos o evidencias de generar efectos importantes sobre el medio ambiente (no produce efectos del Art. 11 de la Ley 19.300). Estos fundamentos van encaminados a demostrar que no es necesario un EIA

Se exige afectación, acá en el expediente no dice que hay un tipo de afectación, por lo tanto no era necesario un EIA y se había consultado. En resumen rechazó las dos causales que tenía el recurso para fundamentar la arbitrariedad. 

o “Que… en el evento de existir la afectación que supone la consulta prevista en el Convenio 169, ello hubiese significado “de manera indefectible- que concurren los efectos ambientales negativos que detalla el artículo 11 de la Ley de Bases del Medio Ambiente y, por tanto, se tornaba indispensable un Estudio de Impacto Ambiental, cuya regulación implica otorgar a la comunidad interesada instancias plenas de participación;”

o Antecedentes no demuestran una afectación a las comunidades indígenas ni a sus derechos

o “…si se materializaren actos que vulneren determinados derechos constitucionales, ello debe llevar a intentar las acciones pertinentes frente a resultados perjudiciales efectivos y concretos

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y en que se advierta una clara relación de causalidad entre tales actos y los referidos efectos perjudiciales.

Valor jurisprudencial no tiene mucho. Es importante saberse los nombres de los ministros. 

o Pierry (redactor): en el P° judicial no todos llegan al sistema por el poder judicial, otros "entran por la ventana", y se puede ser ministro titular entrando por la ventana, este es uno de esos casos y antes de entrar a la CS era abogado del concejo de defensa del estado. Es imposible que un defensor del E° (...)

Se tuvo que ver si las normas del art 6° y 7° del 169 eran o no autoejecutables. si las normas eran autoejecutables, se leen y aplican entonces no se necesita nada más para aplicarlas. el gobierno chileno, antes de que entrara en vigencia el c. 169 hizo un decreto supremo 124 que lo llamó derecho a consulta, norma que intentaba regular el art. 34 de la ley indígena, es una norma de esta ley que nunca se aplicó. Las consultas indígenas debían ser reguladas por el 124 y no por el 169 pese a que eran autoejecutables. El debate era que no se cumplió por la consulta, pero ellos responden que ellos se rigieron bajo la consulta del 124. (la consulta del 124 con la del 169 son distintas, la primera es mucho más reducida).

La CS de Temuco tuvo que reforzar, reconocer que el art. 6 y 7 son autoejecutables, y por lo tanto parte del derecho interno, son ley de la república. Siendo ley de la república no cumplir con el requisito legal entonces es ilegalidad. Segundo acoge todo lo que dice la comunidad, defiende que la RCA es una medida administrativa. La CS dijo que era una medida administrativa. 

Otro requisito del 169 es que el recurso procede en cuanto a medidas administrativas o legislativas que afecta directamente a la comunidad. La CS dice que si afecta, pero la COREMA dice que un acto administrativo nunca puede afectar a la comunidad, sino cuando se vaya a construir la planta o lo que sea.

El acto de consultar es distinto a los actos de socialización que se hacen en el marco del sistema de evaluación ambiental. 

Las empresas para intentar ganarse las comunidades hacen actos de socialización, invitan a todos a una junta de vecinos donde van a mostrar el proyecto con una maqueta, los impactos, medidas de mitigación. La CS dijo que este acto no satisface la obligación de consultar del problema. 

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CASO PEPIUKELÉN

Antecedentes generales

Una empresa construyó una planta industrial en su terreno, pero su terreno colinda con una comunidad indígena. Su proyecto fue aprobado por DIA en 2006.

Posteriormente, construyó una laguna (“piscina”) para retener aguas lluvias y filtros físicos para elementos contaminantes, sobrepasando agua al Río Ayllapén.

Las comunidades interpusieron un recurso de protección.

C.A de Puerto Montt (sentenci de 27-07-2010, rol N° 36-2010)

La corte dijo que habían irregularidades, que esta piscina estaba en un lugar no autorizado, en tierra indígena según el C169. Y que se trataba de una nueva obra, a ellos le permitieron construir una planta, no una piscina y además esta estaba fuera de terreno en que se autorizó la construcción de la planta industrial. Se trata de una obra de decantación de aguas que puede trar contaminantes si no son retenidos por los filtros físicos. Esto debería haber sometido a una evaluación de impacto ambientalambiental. Además dice que los p. indígenas deben ser consultados sea por DIA o EIA.  Además dice que el derecho de consulta del 169 es distinto a la participación ciudadana del 19.300. C169 tiene jerarquía de ley de república.

No someter a Evaluación de Impacto Ambiental vulnera Art. 19 Nº 8 de la CPE

“…Al omitirse tal consulta se incurre en una discriminación positiva hacia los recurrentes y se vulnera en consecuencia el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2, al no haberse dado cumplimiento con tal discriminación positiva hacia los recurrentes, que invocan la igualdad ante las leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos indígenas, consagrado en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artículo 6 Nº 1 y 2 y artículo 7 del convenio 169 de la OIT.”

La corte acoge el recurso de protección, ordenando paralizar obras y restituir piscina a su estado natural. La corte suprema revoca el fallo anterior. 

Corte Suprema (sentencia de 15-09-2010, Rol N° 5757-2010)

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La CS confirmó la sentencia, pero solo por vulnerar el Art. 19 N° 8 CPE. Lo que hizo fue convertir un caso indígena en un caso ambiental, eliminó todas las palabras referentes al derecho indígena. Se eliminó de todo el fallo la palabra indígena. Elimina:

o Se eliminó que la tierra fuera indígena. Piscina no está dentro del terreno en que se autorizó la construcción de la planta industrial; es tierra indígena (también es tierra indígena según Art. 13 párrafo 2 del C169). (eliminado por CS)

o C169 tiene jerarquía de ley de la República (eliminado por CS)o Ya sea DIA o EIA, pueblos indígenas deben ser consultados

(eliminado)o Dº consulta C169 es distinto de Dº de participación Ley 19.300

(eliminado)o Afectación derecho a igualdad (eliminado)

Solo se acreditó que había una contaminación que afectaba al medioambiente. 

El ministro nuevamente es Pierry.  

El voto de la minoría Sergio Muñoz

o Básicamente lo que hizo fue confirmar el fallo de la CA

o Corresponde efectuar la consulta pertinente a las personas que conforman las culturas a que se refiere el C169.

o Se producen los efectos del Art. 11 letra a) de la Ley 19.300 (requiere EIA): “a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;”, puesto que cualquier líquido que no sea de carácter natural y que contenga sustancias químicas o de cualquier otra entidad semejante constituye, ciertamente, peligro para la conservación de la salud de los habitantes del lugar.

o Se conculcan derechos de Art. 19 Nº 1 y 19 Nº 8, desde que existe amenaza a los mismos.

CASO MEHUÍN

Antecedentes generales

Proyecto “sistema de Conducción y descarga al mar de Efluentes tratados de planta Valdivia!

Titula: empresa celulosa Arauco y constitución S.A Se hizo EIA COREMA aprobó EIA

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En Valdivia el orgullo de la ciudad eran los cisnes, estos se mueren y se verifica que es por la contaminación de una planta. La solución fue no mejorar el sistema de contaminación, contaminaron otro lugar, una caleta de pescadores indígenas Mehuin.

Ante esto se interpone un recurso de protección. 

Acá hubo EIA, entonces la estrategia se disminuye, se debe demostrar la arbitrariedad o que es necesario consultar, y ahí entra la discusión que si consultar es lo mismo que la participación ciudadana. 

Proyecto "sistema de Conducción y descarga al mar de efluentes tratados de panta Valdivia

C.A de Valdivia (sentencia de 26-05-2010, rol N° 148-2010)

CA de valdivia, en resumen lo que hace la CA es decir que el año 2009 se intentó impedir la obligación de consulta dictando un reglamento que no consulta, y ellos se regían por este. 

Esta ha sido la única vez que la CA se sustentó en el decreto 124 para rechazar un recurso de protección en materia indígena. 

Ningún uso consuetudinario se encuentra acreditado por órgano competente (meras expectativas).

Art. 34 C169 establece que medidas que se adopten para dar efecto al Convenio deben determinarse con flexibilidad.

DS 124 Reglamenta el Art. 34 de la Ley 19.253 a fin de regular la consulta y participación de los pueblos indígenas.

Según DS 124 “…la consulta es necesaria en el caso que la administración del Estado sostenga nuevas políticas (medioambientales u otras), nuevos planes y programas que afecten directamente a los pueblos indígenas, circunstancias del todo ajenas al acto administrativo impugnado, que es el resultado de un Estudio de Impacto Ambiental.”

“…el 25 de septiembre de 2009, mediante el Decreto en comento, se dio inicio a un proceso de consulta a los pueblos indígenas, a nivel nacional, acerca del procedimiento para llevar a cabo los procesos de consulta y, entonces, se adopta un mecanismo que regula la consulta, mecanismo que ya estaba contemplado en la Ley 19.300… Como, en este caso, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto… fue presentado…al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) el 19 de febrero de 2009, no le resultan exigibles, en la forma como se pretende, las normas del reglamento del artículo 34 de la Ley N°

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19.253, que en todo caso complementan aquellas de participación ciudadana de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, decisión que es avalada por el mismo artículo 34 del Convenio 169, que señala que “las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.”

C.S (sentencia de 14-10-2010, Rol N° 4078-2010)

Confirma la sentencia de C.A de Valdivia. El procedimiento de consulta se encuentra incorporado en el

procedimiento de participación ciudadana (normativa sectorial es “eternamente conciliable con los estándares del convenio”)

Proyecto: “cumplió con las exigencias y propósitos que el N°2 del artículo 6 del Convenio les otorga a las consultas, esto es, de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas;”

o 6 talleres de información ambientalo 3 casas abiertas o exposicioneso Se recepcionaron 180 observacioneso En sesión de aprobación del proyecto se escuchó a diversas

organizaciones, entre ellas indígenas. No utiliza D.S 124 de 2009

o Ministro PIERRY  

voto minoría Aroldo Brito

Principio de adecuación:

o 1.- Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o indígenas supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es, considerando que la adecuación ha de hacerse en dirección a ella, porque de obrarse de modo distinto no llegaría a considerar los intereses de tales minorías. Ello ha de ser así porque es claro que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que normalmente son acordadas para ámbitos sociales marcadamente diferentes. Tal característica de la medida, entonces, muy probablemente no será lograda de no obrarse de la manera referida;

Finalidad Consultiva

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o 2.- Para asegurar lo anterior, el artículo 4° del Convenio nombrado previene la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas. Tal modalidad no implica sujetar la decisión de estos asuntos sólo al parecer de las minorías étnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de administrar a las autoridades públicas sino, únicamente, buscar un procedimiento que otorgue posibilidades de entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan. Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando sólo se entregan antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir en la decisión. Por ello es que este diálogo ha de tenerse de buena fe, con la intención de alcanzar acuerdo, de abandonar posiciones propias con el propósito de lograr otras, que surjan consensuadas. Necesariamente debe hacerse a través de organismos representativos y libremente;

Vinculación de la consulta con fundamentación de actos jurídicos

o 4.- Así las cosas, la decisión atacada incumple el deber general de fundamentación de los actos administrativos, porque no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificación que esta particular autorización requiere. Tal carencia torna arbitraria la decisión y lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indígenas reclamantes, porque la omisión implica no igualar para los efectos de resolver.

NO TENGO LA CLASE DEL 30 DE JULIO. LO SIGUIENTE ES TEXTUAL DEL PPT.

CASO PUÑIQUE O LANCO

Antecedentes generales:

Proyecto: “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli” : objeto acopiar los residuos sólidos domiciliarios y residuos sólidos no peligrosos, para luego ser derivados a un relleno sanitario.

Se presentó DIA CONADI advirtió presencia de comunidades indígenas en área

adyacente al proyecto. COREMA calificó favorablemente DIA

C.A Valdivia (sentencia de 4-8-10, rol N° 243-2010)

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o Proyecto: “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli” : objeto acopiar los residuos sólidos domiciliarios y residuos sólidos no peligrosos, para luego ser derivados a un relleno sanitario.

o Se presentó DIA o CONADI advirtió presencia de comunidades indígenas en área

adyacente al proyecto.o COREMA calificó favorablemente DIA

Corte Suprema (sentencia de 04-01-2011, Rol Nº 6062-2010)

o Confirma sentencia

o Proyecto requería de un EIA

o “TERCERO: Que lo anterior importa que en este caso la autoridad administrativa debió considerar el procedimiento de participación ciudadana de los artículos 26 a 31 de la Ley N° 19.300, contemplando además los estándares del Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

o CUARTO: “…era necesaria la consulta de acuerdo a los términos de la Ley 19.300 y el Convenio 169”

CASO CERRO COLO COLO

Antecedentes generales

Cerro tradicional, declarado monumento histórico, sufrió daños con el terremoto de febrero de 2010.

Por razones de seguridad (riesgo de deslizamiento de tierras), se dispuso la tala de árboles del cerro.

Al caer, árboles alteraron monumentos indígenas Comunidades interpusieron recurso de protección.

C.A. Concepción (sentencia de 10-08-2010, Rol Nº 289-2010)

“NOVENO: Que si bien es cierto que a raíz del reciente terremoto de febrero pasado fue menester adoptar diferentes medidas de emergencia, no lo es menos que en el particular caso en estudio el respectivo contrato de servicio por corte, extracción y transporte de árboles fue aprobado sólo el 15 de mayo de 2010 (documento de fojas 131), previa la realización de incontables diligencias destinadas a recabar los necesarios informes y autorizaciones, lo que hace incomprensible que no se haya desplegado conducta alguna tendiente a consultar a los pueblos indígenas interesados. “

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DÉCIMO: Que no se discute la pertinencia de la intervención del cerro, sino la falta de consulta a los pueblos indígenas, no obstante la certeza de la importancia que el lugar representa para su cultura y que amerita el máximo respeto a sus tradiciones y sentir propio de las mismas. No es excusa al respecto, lo manifestado por la recurrida en cuanto a que las comunidades a que había que consultar eran numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la dificultad de contar con su consenso. Se trataba, en la especie, de desarrollar las actividades emprendidas buscando compatibilizar el debido respeto a los símbolos indígenas y la seguridad de los habitantes de la comuna.

UNDÉCIMO: Que … el proceder de la recurrida I. Municipalidad de Arauco, en cuanto procedió a intervenir el Cerro Colo Colo sin consultar a las comunidades indígenas interesadas, aparece como arbitraria, por cuanto no es razón para ello estimar que la comunicación con todas ellas era dificultosa, conducta que, además, resulta ilegal, al atentar contra lo dispuesto en los artículos 6 y 13 del Convenio Nº 169, que constituye ley de la República.

DUODÉCIMO: Que es indudable que el proceder de la recurrida, I. Municipalidad de Arauco, ha vulnerado el derecho a la integridad síquica de los recurrentes, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural conduce a una sensación de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones, así como a la conservación de las características propias de su etnia, produciendo naturalmente desazón y gran preocupación, que llevan a concluir que se ha conculcado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 1, de la Constitución Política de la República.

CASO CARRETERA TEMUCO-LABRANZA

Antecedentes generales

Proyecto: “Ampliación, Reposición Ruta S-30 Temuco – Nueva imperial – Sector Temuco Labranza , Región de la Araucanía de la ruta Temuco-Labranza, obra licitada por el Ministerio recurrido a través de la Dirección de Vialidad .

Obra fue licitada el 2005.

Proximidad de comunidades indígenas. Se hicieron 3 reuniones con la población el año 2006 y el 2009 se notificó a afectados sobre expropiación e indemnización.

No hubo DIA ni EIA

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Comunidades interpusieron recurso de protección:

o Tomaron conocimiento de inicio de los trabajos, desconociendo la etapa de tramitación de los diversos actos administrativos que la Ley exige para la construcción de este tipo de proyectos.

o Se debió haber hecho EIA y consultao Sólo se han realizado procesos de carácter informativo (3

reuniones ¿“masivas”? el año 2006)o Consulta es distinto de procedimiento de participación ciudadana

C.A. de Temuco (sentencia de 27-09-2010, Rol Nº 1155-2010)o Rechaza extemporaneidad:

“…que aun cuando el proyecto de ampliación del camino Temuco- Labranza se inició con la adjudicación del estudio de ingeniería en el año 2005, sus efectos perduran hasta hoy, vigentes para que la comunidad recurrente pueda hacer valer sus derechos que legítimamente pueda tener en el asunto.”

o Rechaza recurso: En cuanto al ingreso al SEIA: COREMA y CGR resolvieron

que no requiere ingresar al SEIA En cuanto a la obligación de consulta:

“Que tal como ya lo decidieron la COREMA y la Contraloría General de la República, según se dejó establecido en el considerando octavo, el proyecto vial al cual se opone la comunidad recurrente no presenta hasta ahora, en la etapa de desarrollo en que se encuentra, alguna consecuencia negativa para ella o para sus integrantes individualmente considerados, no se ha acreditado alguna afectación a sus derechos como pueblo indígena en sus tierras, sus vidas, creencias, instituciones y bienestar, y, por el contrario, la construcción de ese camino traerá, a no dudarlo, un mejor y mayor desarrollo económico, social, cultural y de acercamiento a los sistemas de salud y de conectividad con la ciudad capital regional.”

Voto de minoría Ministro Leopoldo Llanoso En estrados se reconoció que aún no se ha adjudicado la obra,

por lo que aún no ha comenzado su ejecución.o Concepto de “medidas administrativas” no está definido ni en la

Ley 19.253, Ley 19.300 ni en el C169.o Autoridad no llamó a consulta sino a simples actos de

sociabilización. Tampoco acreditó que en ellos hubieran

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participado comunidades indígenas representadas por sus autoridades

o Se vulnera Art. 19 Nº 2 CPR porque “si suparticipación no es a través de la consulta… se les estaría tratando igual que a la demás población”.

o e) Que, finalmente, cabe hacer presente que encontrándose en etapa de desarrollo el proyecto antes mencionado a la época de entrada en vigencia del aludido Convenio (14 de octubre de 2008), si bien es efectivo que no puede aplicarse retroactivamente a las actuaciones realizadas con anterioridad, sí es aplicable a dicho procedimiento administrativo en cuanto a aquellos actos que aún no se han cumplido, como la adjudicación de la obra y la ejecución de la misma. En consecuencia, es plenamente posible que se suspenda el aludido procedimiento y se proceda a efectuar las consultas exigidas por el Art. 6° Nºs. 1 letra a).

Corte suprema confirmó la sentencia.

CASO MINI CENTRAL CAYUCUPIL

Antecedentes:

o Proyecto "Mini-Central Hidroeléctrica Cayucupil“o COREMA aprobó la DIAo Diputado interpuso recurso de protección

C.A. de Concepción (sentencia de 01-12-2010, Rol Nº 401-2010)• CONADI no formuló ningún reparo (no se producen efectos del Art. 11

de la Ley 19.300).• 9º.- Que… la aparición de un nuevo texto normativo no conlleva la

primacía del mismo sobre el resto del ordenamiento jurídico, toda vez que habría que situarlo dentro del modelo sistémico que adopta nuestra organización jurídica. En la especie, de estimar que el Convenio 169 consigna un derecho de rango constitucional, ello no lo exime de someterse al método de resolución de colisión de los derechos que nuestro ordenamiento jurídico contempla.

• R. Protección no es idóneo para determinar si la consulta es requisito respecto de DIA, pues implica interpretar la naturaleza jurídica de esta última y determinar si afecta a los pueblos indígenas.

CASO DE AEROPUERTO QUEPEAntecedentes

• Contrato de Concesión: “Nuevo Aeropuerto de la Región de la Araucanía”, ubicado a 20 km al Sur-poniente de la ciudad de Temuco, Región de la Araucanía, aproximadamente 3 kilómetros al costado Poniente de la Ruta 5, en el Sector de Quepe de la Comuna de Freire".

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Sobre terreno considerado propiedad ancestral y reivindicado por varias comunidades indígenasC.A. de Santiago (sentencia de 31-01-2011, Rol Nº 1794-2010)

• Finalidad del Art. 6 Nº 2 es la de “llegar a un acuerdo sobre las medidas propuestas, y no importa una negociación obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinión, la que no resultará vinculante, ni afectará las atribuciones privativas de las autoridades...”

• Consulta del C169 se debe conciliar con el principio de participación de la Ley 19.300

• Participación ciudadana cumplió con exigencias y propósitos que Art. 6 Nº 2 entrega a las consultas

• Reunión técnica con Concejales • Reunión con integrantes de 2 comunidades donde acordaron

realizar un encuentro ampliado• Reunión de discusión con dos comunidades• Reuniones ampliadas con gran convocatoria y asistencia de

miembros de la comunidad y de los organismos ambientales regionales y centrales

• Reunión con la comunidad Dollinco• Reunión de capacitación técnica a las comunidades• 360 observaciones de personas naturales y 11 de personas

jurídicas• No utiliza D.S. 124 de 2009

• Voto Minoría: Abogado Integrante Claudia Chaimovich

• Respecto del principio de flexibilidad

• 3) Que si bien el Convenio otorga a los Estado Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31.1 de la Convención de Viena de 1.969, según la cual “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

• Procedimiento inadecuado

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• 4) Que las reuniones de mera información, como son aquellas consignadas por el recurrido, no se pueden considerar ajustadas al Convenio, particularmente a la vista del establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas partes signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”. Del mismo modo, los órganos de control de la OIT han señalado que la celebración de audiencias con representantes indígenas no se ajusta necesariamente a las consultas exigidas por el Convenio. En este sentido, el Comité consideró que dichas audiencias no constituyeron “un proceso en el cual las personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser oídas pudieran, además de ser oídas, instaurar un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos”.

• Procedimiento inadecuado

• 5) Que los órganos de control normativo de la OIT han subrayado en múltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”, que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basados en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas.

• Desde el punto de vista de los objetivos últimos de la consulta, ésta debe tomarse como una oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las demandas legítimas de los pueblos indígenas, a la luz de los derechos internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos indígenas en las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la OIT, un clima de “enfrentamientos, violencia y desconfianza recíproca” es una barrera fundamental para llevar a cabo consultas productivas. Por su parte, el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del pueblo indígena para la toma de decisiones” . Asimismo, los órganos de control de la OIT han señalado que no deben confundirse las “instituciones representativas de los pueblos indígenas” con las“organizaciones más representativas”.

• “…decisión atacada no es consecuencia de un claro procedimiento de consulta en el que se haya tenido en cuenta aquellos elementos para el

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razonamiento y justificación que esta particular consulta requiere; tal carencia torna arbitraria la decisión y lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indígenas reclamantes, porque la omisión implica “no igualar para los efectos de resolver”.

Corte Suprema (sentencia de 06-05-2011, Rol Nº 1608-2011)

Confirma sentencia Decreto de adjudicación impugnado es la “culminación de todo un

proceso iniciado en enero del año 2006 con el ingreso del Anteproyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la posterior aprobación de la ejecución de la obra por el Presidente de la República y el inicio de la licitación respectiva, con lo cual resulta evidente que los temas que a las comunidades preocupa… son todos aspectos que no fueron decididos a través del decreto de adjudicación, sino que vienen determinados por todos los actos anteriores a dicho decreto y que fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba vigente el Convenio N° 169 de la OIT.”

“…el acto de adjudicación sólo viene a formar parte de las últimas medidas del proyecto, de modo que no corresponde someterlo, como se dijo, a la consulta que pretenden las recurrentes, ya que dicho procedimiento se inició con mucha antelación a la vigencia del Convenio 169, y a dichos actos se sujetaron de buena fe todos los terceros que participaron de la licitación, no pudiendo entonces ahora pretender introducir modificaciones al proyecto, que es lo que se persigue por la vía de la consulta, si las bases fueron antes debidamente publicadas y dictadas de acuerdo a la legislación vigente en esa oportunidad.”

Voto Minoría Ministro Aroldo Brito

Repite numerales 1, 2 y 4 del voto de minoría en caso Mehuín.

CASO CATENAVE

Antecedentes generales

Proyecto: “Exploración Minera Proyecto Catenave”, en Reserva Nacional de Las Vicuñas.

Titular: Minera Southtern Cooper Corporation Presentó EIA Dirigentes indígenas presentaron recurso de protección porque proceso

de participación ciudadana no respeta obligación de consulta.

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C.A. de Arica (sentencia de 19-02-1010, Rol Nº 16-2010)

Rechaza recurso, por extemporáneo. Plazo para impugnar corre desde que EIA se publica en Diario

Oficial y no desde la misiva que enviara el Director Regional de CONAMA.

Acto susceptible de impugnación es el EIA y no la omisión que según los recurrentes existe en la ley y el reglamento.

Corte Suprema (sentencia de 16-06-2011, Rol Nº 2262-2011)

Confirma sentencia

Voto minoría Ministro Aroldo Brito

Repite numerales 1, 2 y 4 del voto de minoría en caso Mehuín.

CASO PLAN REGULADOR SAN PEDRO

Antecedentes generales

Proyecto: Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama Se presentó DIA COREMA resolvió que no era necesario EIA Asociación y Comunidad indígena interpusieron recurso de

protección:o Se requería EIA y consulta

C.A. Antofagasta (sentencia de 21-12-2010, Rol Nº 782-2010)

Rechaza recurso Proyecto fue aprobado por organismos públicos que lo evaluaron. DECIMO: Que debe consignarse que en la elaboración del Proyecto

en cuestión se contó con la participación ciudadana, realizándose varias audiencias, recibiendo 21 observaciones, no estimándose procedente la consulta contemplada en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, desde que de existir la afectación que supone la consulta previa, habría significado que concurrían los efectos ambientales del artículo 11, tornándose indispensable el Estudio de Impacto Ambiental. Por lo demás, como se expresara, la comunidad fue escuchada en la instancia pertinente, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, habiendo manifestado su conformidad con el mismo”

Corte Suprema (sentencia de 13-07-2011, Rol Nº 258-2011)

Revoca sentencia y acoge recurso:

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o SEPTIMO: Que sin embargo, pese a que el objetivo primordial del nuevo instrumento de planificación territorial que se pretende implementar en la comuna de San Pedro de Atacama pareciera ser -como se indicó en el motivo anterior- el desarrollo sustentable de esa localidad y la preservación de la cultura indígena allí existente, no se ejecutó el proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, cuyo artículo 4° previene la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas que permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha de tenerse de buena fe con el propósito claro de arribar a acuerdos;

o OCTAVO: Que las instancias de participación que aduce haber utilizado la recurrida y que corresponden a las establecidas en el artículo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para la aprobación del instrumento de planificación, distan de satisfacer las especiales características que posee la consulta cuya omisión se reprocha. En efecto, las empleadas en este procedimiento de evaluación consistieron en informar a los vecinos acerca de las singularidades del instrumento de planificación territorial propuesto y de sus efectos, junto con los criterios considerados respecto de cada uno de los contenidos el Plan Regulador Comunal; en realizar audiencias públicas en los barrios o sectores más afectados para exponer el proyecto a la comunidad; y en consultar la opinión del Consejo Económico y Social comunal en sesión citada expresamente para este efecto.Sin embargo, desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la nueva planificación territorial del lugar donde están localizados, cuya gestación, en la especie, habría tenido en miras la protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad. Es decir, la autoridad administrativa recurrida aspira a allanar las dificultades que están experimentando las comunidades indígenas atacameñas provocadas por las nuevas condiciones de vida y de trabajo que les impone el vertiginoso desarrollo del área geográfica de San Pedro de Atacama, prescindiendo de la participación y cooperación de éstas.En otras palabras, es posible constatar que se ha optado para la elaboración de un instrumento de planificación territorial que atañe a toda una cultura indígena, sin atender a elementos de análisis propios de la realidad por la que se reclama, como

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son su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones;

o NOVENO: Que tal proceder deviene en que la Resolución de Calificación Ambiental impugnada, incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vidas de las comunidades originarias interesadas;Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta que debía acatar la autoridad por imperativo legal, lo que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indígenas, puesto que la omisión implica "no igualar" para los efectos de resolver;

o DECIMO: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindará la cautela requerida, en razón que para la aprobación de la modificación del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, que deberá ajustarse además a los términos que el Convenio N° 169 contempla, lo cual permitirá asegurar el derecho antes aludido.

CASO PARQUE EÓLICO CHILOÉ

Antecedentes generales

Proyecto “Parque Eólico Chiloé”: instalación de 56 aerogeneradores de 128 mts. altura aprox., de 2 mw de potencia cada uno, en área de 1.000 hectáreas, 25 años de vida útil, en sector Mar Brava, Bahía de Polocuhue, comuna de Ancud (ubicado a 4 kilómetros de la comunidad indígena y a 400 metros de asentamientos ancestrales. Afectación actividades de pesca y turismo).

Se presentó DIA el 04-10-2010. RCA aprobó realización del proyecto el 01-08-2011. Comunidad indígena “Antu Lafquen de Huentetique” interpuso recurso

de protección contra la COREMA, porque no se hizo EIA ni consulta según C. 169.

C.A. Puerto Montt (sentencia de 11-10-2011, Rol Nº 239-2011)

RCA es la culminación de todo un proceso de actos administrativos, entre los cuales está el informe favorable de la CONADI.

Consulta no es procedente porque ni la RCA ni las obras en que se traducirá el proyecto mismo afectan directamente a pueblo indígena

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alguno “desde que las afectaciones que se alegan por el recurrente, aparte de no perjudicar directamente a ninguna población o comunidad, son hipotéticas y dependen de causas remotas, como se desprende del tenor de su presentación.”

Comunidades indígenas aledañas tuvieron “vasta participación” en el desarrollo del procedimiento.

La participación ciudadana “cumplió con las exigencias y propósitos que el N°2 del artículo 6 del Convenio le otorga a las consultas, esto es, de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas.”

Participación ciudadana regulada en art. 26 a 31 de Reglamento de la Ley 19.300 satisface la exigencia del Convenio.

Siguiendo el fallo de la CS en Mehuín (Rol Nº 4078-2010)…”la participación de las comunidades indígenas en el marco de la ley 19.300, en relación con los derechos consagrados en la normativa internacional, contenida preferentemente en el Convenio N°169 sobre pueblos indígenas, se rige por el procedimiento contemplado en nuestra legislación ambiental.”

Voto de minoría Hernán Crisosto Greisse (Presidente Sala)

Ministro afirma que debió realizarse un EIA: Utiliza concepto de territorio del artículo 13 C.169: “…dado los

hallazgos arqueológicos y culturales en algunas áreas del terreno a intervenir con el proyecto dicho terreno forma y formó parte del hábitat de una comunidad indígena.”

“la Empresa entendió cumplida la consulta la participación de los pueblos indígenas del área con voluntarios procesos de acercamiento e información a la comunidad, incluyendo personas y organizaciones indígenas. Sin embargo la única institución que cumple con el deber de consulta a los pueblos indígenas consagradas en el Convenio 169, es el Estudio de Impacto Ambiental…”.

Al omitirse el EIA, se ha omitido la debida consulta a los pueblos indígenas vecinos, tanto por ser en sitio a intervenir parte de su hábitat, como por haberse encontrados en él, sitios arqueológicos que formaron el hábitat de sus ancestros Williches, incurriéndose así en una discriminación hacia los recurrentes, y se vulnera en consecuencia el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2, por el incumplimiento de leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos indígenas, consagrado en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artículo 6 Nº 1 y 2 y artículo 7 del convenio 169 de la OIT. De igual

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manera se ha vulnerado la citada garantía en cuanto se ha hecho una diferencia arbitraria a favor de la empresa interesada, al favorecerla por actos administrativos irregulares, en detrimento de los demás ciudadanos que están obligados a respetar y acatar la legalidad vigente.

Corte Suprema (Sentencia de 22-03-2012)

Acoge el recurso de protección Dº de consulta permite ”intervenir con igualdad de condiciones en

su mayor realización espiritual y material posible”. “De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna

realidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en dirección a ella.”

Las evidencias de hallazgos arqueológicos “debieron ser consideradas para someter el referido proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental para así dar cumplimiento al proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT.

Instancias de participación, consistentes en reuniones voluntarias de acercamiento e información con la comunidad respecto de los alcances del proyecto, distan de satisfacer las especiales características que posee la consulta cuya omisión se reprocha, por cuanto el desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la implementación, ubicación y desarrollo del proyecto, con el objeto de brindar la protección de sus derechos y garantizar el respeto en su integridad.

RCA “incumple la obligación de fundamentación de los actos administrativos”; se lesiona garantía de igualdad ante la ley ”porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indígenas.”

Décimo: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindará la cautela requerida, en razón que para la aprobación del proyecto “Parque Eólico Chiloé” era necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, que deberá ajustarse además a los términos que el Convenio N° 169 contempla, lo cual permitirá asegurar el derecho antes aludido.

CASO LINEA TRANSMISIÓN MELIPUECO

Antecedentes generales

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Proyecto "Línea de Transmisión en Poste de Hormigón 110Kv Melipeuco-Freire", cuyo titular es la empresa ENACON S.A.

Torres de alta tensión. Línea construida en postes de hormigón de quince metros de altura

que considera una longitud total aproximada de 98,9 kilómetros que se inicia en la comuna de Melipeuco y alcanza hasta la localidad de Pitrufquén para conectarse al Sistema Interconectado Central. De esta longitud, más de 50 kilómetros corresponden a la ex línea férrea de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) y los restantes a predios particulares.

Se presentó DIA RCA aprobó DIA el 04-10-2011 1 Asociación Indígena, 6 comunidades y un machi interpusieron

recurso de protección contra la COREMA, por no hacer EIA ni consulta.

Sentencia C.A. Temuco (20 de Enero de 2012, Rol Nº 349-2011)

Acoge recurso Se debió realizar EIA (se afecta las costumbres de grupos humanos y

se alteran monumentos y sitios de valor antropológico) Se debió realizar consulta (Art. 38 párrafo 3 C. 169) Deja sin efecto RCA 2011 que calificó favorablemente el proyecto y

ordena que éste “sea ingresado al Sistema de Evaluación Ambiental por medio de un Estudio de Evaluación Ambiental (EIA), debiéndose dar cumplimiento con el deber de consulta a los comunidades recurrentes contemplado en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT”

Sentencia C.S. (8 de Junio de 2012, Rol Nº 1602-2012)

Rechaza recurso: no hay afectación directao Terreno no indígenao Terreno abandonado desde 1960o Terreno ya fue intervenido anteso No se explica afectación de derechos

Tendido eléctrico ocupa el ex ramal ferroviario. Faja en desuso desde 1960. Terrenos no son indígenas según artículo 12 Ley 19.253:

o “En estos autos jamás fue materia de discusión que la franja ferroviaria no tiene ocupación indígena actual y, por tanto, no pueden ser consideradas tierras indígenas en los términos que establece el citado 12 de la denominada Ley Indígena.”

o Quinto: Que tal como lo señalaran los diversos organismos con competencia ambiental que intervinieron en este procedimiento de evaluación, no es posible vislumbrar de qué manera este

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tendido eléctrico pueda provocar una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos reclamantes, puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de significación cultural, teniendo en consideración que el trazado en la comuna de Freire corresponde a una zona ya intervenida por un ex ramal ferroviario de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado.

o “Sexto: Que la alegación de proximidad a población protegida tampoco es un criterio suficiente por sí mismo si no se ha justificado algún grado de afectación a aquélla. En la especie, no se ha explicitado ningún impacto concreto a las comunidades aledañas que pueda generar este proyecto.Es así como ninguno de los siete sitios de significación cultural que fueron catastrados en el proceso de evaluación se encuentran dentro del trazado de la línea, y el más cercano denominado "sitio de los caballos", ubicado a una distancia de veinte metros del proyecto, se halla emplazado en un sector colindante a un camino público en que ya existen postes de distribución de energía eléctrica, de modo que no se producirá un cambio relevante en la situación actual.”

o Noveno: “…se vuelve a destacar que la línea de transmisión utilizará una ex faja ferroviaria como vía en aquella parte del tramo objeto de controversia por las comunidades aledañas. Jamás se argumentó por los actores que esos terrenos –de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado- les prestaran funciones ambientales relevantes, como la presencia de especies vegetales o animales, existencia de humedales o sitios de significación cultural.La proximidad alegada tampoco resulta en este caso una pauta suficiente, pues tanto el trazado como la franja de seguridad de la línea eléctrica se encuentran fuera de los bienes, servicios, equipamientos y sitios de significación cultural y espiritual que conforman el bienestar básico de los grupos humanos cercanos.

CASO EL MORRO

Antecedentes generales

Proyecto: Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro. Mina de cobre, a rajo abierto.

Área Mina-Planta, ubicada en el sector de El Morro, Estancia Huasco Altina, comuna de Alto del Carmen, III Región.

EIA aprobado por RCA de 14 de Marzo de 2011. Comunidad Agrícola interpuso recurso de protección.

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Sentencia C.A. Antofagasta (17-02-2011, Rol Nº 618-2011)

Acoge recurso, pero deja asentado que lo hace de manera “excepcional”

OCTAVO: Que si bien la calificación desfavorable o no que debe efectuar la respectiva Comisión de Evaluación sobre un Estudio de Impacto Ambiental contiene numerosos documentos, informes e incluso resoluciones sectoriales que impiden al órgano jurisdiccional evaluar alguna acción u omisión de las que describe el artículo 20 de la Constitución Política de la República relativa a esta acción cautelar, no sólo porque existe un procedimiento previamente establecido y muy pormenorizado, sino porque la numerosas decisiones técnicas requieren de estudios previos y de conocimientos específicos que el órgano jurisdiccional carece y, en consecuencia, no está en condiciones de revisar o auscultar cada una de estas actuaciones o sub-procedimientos. Desde este punto de vista, el recurso de protección no es idóneo para revertir decisiones de la autoridad administrativa en orden a la calificación favorable de un Estudio de Impacto Ambiental, porque además la acción cautelar requiere de derechos indubitados e inequívocos que ostenten los titulares de la acción para disponer el restablecimiento de los derechos o asegurar la debida protección a los afectados.

UNDÉCIMO: “… el proyecto sólo consideró tres familias de crianceros, además de una persona que pertenece a una de estas familias y “que tiene su majada propia”, por lo que es lógico deducir que los integrantes de la Comunidad Agrícola y especialmente las cuarenta y tres personas individualizadas en la parte expositiva -según certificados de fs. 418 a 460 que acreditan sus calidades de indígena- le es aplicable la normativa nacional e internacional ya referida, debiendo el estudio de impacto ambiental de proyecto El Morro considerarlos específicamente, porque independientemente a la circunstancia que la comunidad agrícola Los Huasco Altinos no haya tenido a la fecha de la elaboración del proyecto un reconocimiento como Comunidad Indígena, lo cierto es que sus integrantes ya individualizados tienen tal calidad y les afecta el proyecto porque se comprobó que son titulares del derecho de dominio inscrito de terrenos respecto de los cuales iniciarán las actividades de explotación la Sociedad Contractual Minera El Morro.

UNDÉCIMO: “… incluir sólo tres familias y una persona natural y prescindir específicamente del resto de estas personas que tienen la calidad de indígena comprobada, constituye una ilegalidad que está protegida en la Constitución Política de la República que garantiza la

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igualdad ante la ley, la no existencia de grupos privilegiados sin que autoridad alguna pueda establecer estas diferencias arbitrarias entre tres familias de crianceros y una persona natural, respecto de todos los integrantes de la comunidad agrícola que acreditaron poseer la calidad de indígenas y que ya fueron enumerados, ilegalidad que justifica acoger excepcionalmente un recurso de protección frente a la calificación favorable del Estudio de Impacto Ambiental porque en la letra c) de la fs. 390 del estudio se proponen medidas de mitigación, entrega de terrenos y generación de sectores de pastoreo alternativo de veranadas únicamente a estas tres de familia de crianceros, desconociéndose a las personas integrantes de la comunidad agrícola. Este desconocimiento se ha mantenido en el informe reseñado de la recurrida en cuanto se acepta que la comunidad agrícola fue escuchada en diversas reuniones pero sus integrantes no fueron considerados como indígenas, como tampoco existe en el proyecto, en todo su desarrollo, una audiencia específica en cuanto a sus necesidades, perjuicios que le ocasionarán, planes de mitigación y las indemnizaciones correspondientes, de manera que surge indefectiblemente la ilegalidad que afecta al derecho de propiedad que ostentan estos comuneros respecto de un

…vasto terreno de aproximadamente 395.000 hectáreas y que se encuentra inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Vallenar, denominado Estancia Los Huasco Altinos, ocupado por la comunidad integrada por aproximadamente doscientos sesenta comuneros y sus respectivas familias, quienes descienden de las comunidades Diaguitas que desde tiempos precolombinos han habitado el territorio, lo que está reconocido en la legislación nacional según se ha venido razonando, de manera que desconocer su existencia, en términos de sujetos activos para las acciones de mitigación, reasentamiento e indemnizaciones, constituye una ilegalidad que representa una amenaza concreta a su derecho de propiedad; existiendo por tanto dos rubros que obligan a acoger el recurso; la desigualdad ante la ley que priva la garantía constitucional del N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por hacer diferencias que no tienen justificación y que son ilegales y arbitrarias; y la amenaza al derecho de propiedad como consecuencia del desconocimiento de la calidad de indígenas que requieren un tratamiento especial para los aspectos ya señalados en el Estudio de Impacto Ambiental. Todas las demás acciones u omisiones no corresponde analizarlas en este recurso porque consisten en aspectos específicos relativos al paisajismo, turismo, sitios de valor antropológicos e históricos que de acuerdo al artículo 11 requieren este estudio, cuya evaluación no demuestra

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ostensiblemente alguna arbitrariedad o ilegalidad que protege la acción cautelar.

Sentencia C.S. (27-04-2012, Rol Nº 2211-2012)

Confirmación sentencia o (precisa que “…en tanto no se subsanen las deficiencias

observadas en el fundamento undécimo del fallo en alzada”).

CARACTERIZACIÓN DE CASOS:

1. Obras no sometidas al sistema de evaluación de impacto ambiental: Obras contaminantes de particulares: caso Pepiukelén (puerto

Montt) Obras públicas de reparación urgente: caso colo colo

(concepción)2. Obras aprobadas con anterioridad a la ratificación del convenio 169

Caso temuco labranza (Botrolhue) = Sin SEIA Caso aeropuerto quepe = Con EIA

3. Obras aprobadas por sistemas de evaluación de impacto ambiental después de ratificado el convenio 169:

Sometidas a declaración de impacto ambiental y no a un estudio de impacto ambiental:

i. Caso palguín, caso Puguiñe (lanco), caso central cayucupil (concepción), caso plan regulador (san pedro de aracama), caso parque eólico Chiloé, línea transmisión Melipeuco

Sometidas a un estudio de impacto ambientali. Caso Mehuin, caso catenave, caso morro, caso los pumas

CARACTERIZACIÓN Y CRONOGRAMA FALLOS

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6 de Agosto

Jurisprudencia corte interamericana de justicia

Los fallos que vamos a ver son los que han sido condenados por la corte por haber violado el convenio interamericano, no el convenio 169. 

Se tienen que haber agotado todos los medios internos para llegar a la corte. 

artículos de la convención americana: art. 213 y 234 que son los pilares sobre los cuales se construyeron los primeros juicios en cuanto a la protección de la propiedad indígena. 

o Art. 21. Ni siquiera está mencionada la palabra indígena. Pero aún así es la piedra angular que ha tenido la corte interamericana. el 23 tampoco tiene la palabra indígena.

CASOSArtículo 21 en relación al artículo de la convención.El ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 - título de pleno dominio. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Principales hitos• 2001: Awas Tingni (Nicaragua)

– Derecho de propiedad colectiva sobre tierras y RRNN (obligación de delimitar, demarcar y titular)

• 2005: Moiwana (Surinam)– Derecho de propiedad se mantiene en caso de abandono forzoso– Población “no indígena de la región”

• 2005: Yakye Axa (Paraguay)– Tierras bajo título de dominio de particulares

3 Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada (REDACTADO MÁS ABAJO)

4 Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

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– Derecho de propiedad colectiva sobre territorios tradicionales perdidos (obligación de restituir, expropiar o compensar con otras tierras)

– 2006: Sawhoyamaxa (Paraguay)– Idem anterior– Límite temporal al derecho de restitución

• 2006: Sawhoyamaxa (Paraguay)– Idem anterior– Límite temporal al derecho de restitución

• 2007: Saramaka (Surinam)– Megaproyectos - explotación de recursos naturales no necesarios

para subsistencia– Condiciones para intervenir los territorios indígenas– Cómo se debe realizar la consulta y oportunidad– Exigencia de consentimiento – existencia física / integridad

cultural– Obligación de revisar concesiones ya otorgadas– 2008: Saramaka (Surinam). Sentencia interpretativa– ¿Qué significa supervivencia como comunidad tribal?– ¿Quién debe ser consultado?– ¿Quiénes deben ser los destinatarios de los beneficios?

• 2010: Xamok Kasex (Paraguay)– Similar a Sawhoyamaxa– Tierras bajó título de particulares y declaradas reserva natural– Territorio tradicional específico y más apto para el asentamiento

indígena.• 2012: Sarayaku (Ecuador)

– Similar a Saramaka– Allanamiento Estado

Art 25 Convenio Americano de derechos humanos: recurso efectivo:

o 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

o 2. Los Estados Partes se comprometen:a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privadao 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley

puede subordinar tal uso y goce al interés social.

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o 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

o 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

Art. 2 CADH Debe adoptar disposiciones de derecho interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

CASO AWAS TIGNI

El primer caso fue el 2001 llamado awas tigni. Se planteó que el estado de Nicaragua había pasado a llevar el derecho a propiedad colectiva que los indígenas de Nicaragua tenían. La comisión interamericana alegaba que el derecho a propiedad del artículo 21 no solo resguarda un tipo de propiedad (no solo una sola especie de propiedad), no protege solo la propiedad individual reconocida por el estado. De ser así se estaría discriminando a las comunidades indígenas, al no reconocérseles sus propias formas de dominio, las cuales provienen de su derecho consuetudinario. Derecho de propiedad colectiva sobre tierras y RRNN (obligación de delimitar, demarcar y titular)

La corte dice que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas deben ser considerados. 

El verdadero problema de las comunidades indígenas, es que muchas de ellas habitan espacios territoriales hace mucho tiempo respecto de los cuales no tienen un título de dominio, entendiendo por título de dominio uno reconocido por el estado, en el caso de chile sería entonces la inscripción del dominio en el conservador de bienes raíces. El problema de las comunidades indígenas es que la medida había en espacio territoriales que el estado no les ha reconocido por distintas razones. son enormes extensiones de terreno respecto de las cuales los indígenas no tienen título de dominio ni un (papel???). 

El 1866 en chile se comienza con las leyes de radicación, que tiene su origen en la ley de 1823 que reconoce los pueblos de indios, por ejemplo un pueblo de indios fue Pomaire. La ley de 1823 otorgaba títulos de dominio en espacios territoriales que eran ocupados por los indígenas, les reconocía y garantizaba la propiedad. No es para regalarles la tierra, es para garantizarles su propiedad. Esa misma lógica se llevó a 1866 cuando se comienza a hacer eso mismo en el sur; la comisión radicadora debía llegar a la población, otorgar título de dominio al lugar que la comisión delimitaba, y las tierras que quedaban fuera de la delimitación entonces eran de nadie y por ende era del estado. Así comienza entonces la colonización. Esta ley por distintas

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razones no se pudo utilizar, no operó. En 1873 vuelve a aparecer una norma muy parecida a la del 66´, sin embargo la de 1873 tampoco tuvo mucha aplicación. Finalmente en 1881 hubo otra ley parecida, esa sí tuvo implementación. 

El problema que ocurrió fue que pese a que la ley del 73´no tuvo efecto, es decir no se entregaron títulos de dominio, con la ley del 73´se empezó a hacer remate de tierras que eran habitadas por indígenas, puesto que no se hace una correcta delimitación antes. 

Esto que pareciera un problema de Nicaragua u otros países, en realidad se ve en muchos países. 

Por ejemplo casos de desalojo de pueblos indígenas porque no tienen título de dominio. Este tema es muy importante. 

Las aplicaciones del estado cuando se constata un derecho de propiedad basado en la costumbre es: delimitar, demarcar y otorgar un título.

AWAS TINGNI Nicaragua le otorgó una concesión a una empresa japonesa para que explotara un bosque que era de propiedad indígena, pero que no tenían un dominio. Llegó a la corte para poder demostrar que si eran dueños de la tierra. Este fue el caso madre. El pueblo indígena se llama Summo mayagna. Lo que está en discusión es el derecho a propiedad y el derecho sobre los recursos de propiedad de la superficie. La corte dice que tenían derecho a propiedad colectiva. Esto fue por tierras que el estado decían que eran suyas. 

“TÍTULO PLENO” DE DOMINIO: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.”

OBLIGACIONES DEL ESTADO: Comunidad tiene derecho de propiedad pero carece de certeza sobre la extensión de su territorio, por lo tanto, obliga a Nicaragua a que:

o a) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad (plazo 15 meses), con la plena participación, y tomando en consideración el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la Comunidad.

o b) Mientras no se hayan delimitado, demarcado y titulado las tierras de los miembros de la Comunidad, Nicaragua se debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingni.

Posesión actual.

CASO DE MOIWANA (SURINAM)

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El caso no era de posesión actual (a diferencia del de awas tingni) sino de posesión perdida, en este caso forzoso. Hubo un desastre natural que los obligó a salir del territorio y después no podían volver porque no le reconocían el derecho sobre las tierras. 

El otro problema es que no eran pueblos indígenas, sino maroon (afro descendientes). 

El derecho de propiedad protegido por el art. 21 se extiende incluso a aquellas posesiones que perdieron por abandono por causas externas como un desastre natural, el derecho de propiedad se mantiene. 

El derecho de propiedad no se pierde por abandono forzado de la tierra. 

Frete a la alegación de que estas no son comunidades indígenas, como defensa del estado. La corte dice que si son indígenas a la región. (no indígenas en el sentido particular) 

OBLIGACIÓN DEL ESTADO: “… su ocupación tradicional de la aldea de Moiwana y las tierras circundantes – lo cual ha sido reconocido y respetado durante años por los clanes N’djuka y por las comunidades indígenas vecinas (supra párr. 86.4) – debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad. Los límites exactos de ese territorio, sin embargo, sólo pueden determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas (infra párr. 210).

CASO YAKE AXA (PARAGUAY) 2005

También es posesión pérdida por razones forzosas, pero tenía una dificultad extra, 

En todos los anteriores, el problema era que el estado decía que las tierras eran de él, ahora son los particulares quienes dicen que las tierras son de ellos. Los dos casos paraguayos son casi iguales (este y el siguiente). Son típicas comunas pobres que habitaban en la región del chaco. Las tierras las tenía unos ganaderos que habían echado a la comunidad indígena. Las comunidades se fueron a vivir al lado, por eso para ellos fue fácil demostrar que nunca dejaron de estar en su territorio, mantuvieron su vínculo espiritual con su territorio. 

Lo que se tuvo que resolver fue qué predominaba, la propiedad del tercero o la de los pueblos indígenas a sus territorios. La corte no dice que la propiedad indígena prevalece por sobre la del particular, pero explica las circunstancias en que esto se da. Para que esto ocurra se debe cumplir con ciertos requisitos

o Restituir: si el estado no puede restituir, entonces expropia. En este caso el particular no quiere vender entonces el E° debe expropiar. Sino, se debe compensar en tierras equivalentes. 

Otra pregunta era desde cuánto tiempo se podía restituir un territorio (esto había pasado hace mucho tiempo y ahora pedían el territorio de vuelta). El límite temporal la corte resuelve que este tema persiste mientras haya conexión. 

DERECHO DE PROPIEDAD NO ES “ABSOLUTO”: “la propia Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de

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estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.”

PROPIEDAD INDÍGENA VS PROPIEDAD PRIVADAo “Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las

comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.”

o “Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.”

PROPIEDAD INDÍGENA VS PROPIEDAD DE TERCEROS: “Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas (supra párrs. 131, 135 y 139).”

OBLIGACIONES DEL ESTADO:o Identificar territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita

a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo máximo de tres años. o En caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos

privadas, el Estado deberá valorar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiación o no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.

o Si por motivos objetivos y fundamentados, la reivindicación del territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa no fuera posible, el Estado deberá entregarle tierras alternativas, que serán electas de modo consensuado con la Comunidad, conforme a sus propias formas de consulta y decisión, valores, usos y costumbres.

SAWHOYAMAXA (PARAGUAY) (2006)

OTRAS VERSIONES DE PROPIEDAD. La corte:o Reafirma lo señalado en caso Awas Tingni en términos que “los

conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta `no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad´.

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o Reconocer que “Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana.”

o “Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas.”

LIMITACIÓN TEMPORAL DEL DERECHO DE RESTITUCIÓN:o “…la base espiritual y material de la identidad de los pueblos

indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura.

SISTEMATIZACIÓN DOCTRINAo 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene

efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;

o 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;

o 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y

o 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. El presente caso se encuadra dentro del último supuesto.

CASO DE SARAMAKA (SURINAM)

Se mete con el tema de recursos naturales de subsuelo, el caso más difícil. Porque el artículo 15 n°2 no reconoce el derecho de recursos naturales del subsuelo (convenio 169). 

Primero la corte tuvo que ratificar que eran dueños de la superficie, además de eso tuvo que verse bajo qué circunstancia eran dueños del

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subsuelo. En este caso particular, el estado acreditó que el oro no era fundamental derecho de la cultura de la comunidad por lo tanto en ese caso en particular no corría al derecho a propiedad. 

El art. 21 y 23 .. pero después a partir de los paraguayos el derecho a la vida. Se hace la interconexión que no es solo con el derecho a la propiedad, sino también con las posibilidades de subsistencia ya sea física o cultural. En el caso anterior, cuando quedaron viviendo en el borde de sus territorios hay una vinculación directa al derecho de propiedad y a la vida (por algo del agua y las inundaciones, no caché)

Este caso desarrolla toda la doctrina del derecho a la consulta. pese a que la corte tiene que juzgar a un estado según cumple o no con la convención interamericana de derechos humanos, en este caso la CS hace alusión al derecho de consulta. El convenio debe ser leído en función del otro, es decir, si el convenio protege el territorio (ME PERDÍ) 

La corte identifica que en el caso de Saramaka los recursos naturales no eran necesarios para la subsistencia de la comunidad, sin embargo, el hecho que no sean propietarios no indica que es llegar y expropiar los recursos naturales. el art. 15 establece la necesidad de consultar. 

La corte desarrolla la doctrina, en ciertos casos no solo es necesaria la consulta, sino que además el consentimiento de las comunidades. 

El derecho a propiedad, está sujeto a ciertas limitaciones, estas limitaciones pueden implicar que el estado intervenga los territorios con el fin de explotar los recursos naturales. Si el estado dicta una medida que autoriza la explotación de un territorio indígena es necesaria la consulta. Pero en algunos casos se debe conseguir el consentimiento previo de las comunidades, en aquellos casos en que el impacto del proyecto implique o conlleve la extinción física o cultural de la comunidad. 

o Por ejemplo; hay una comunidad indígena pequeña en un territorio, y uno la saca de ahí, esa comunidad muere. Distinto es si se saca una parte de una comunidad muy grande.

Surinam no quedó conforme con el fallo, pero como no se puede apelar, lo que hace después de la sentencia es pedir una aclaración sobre distintas cosas. La corte lo que hace es sacar un nueva sentencia que es interpretativa. 

Las preguntas que hace Surinam son:o Qué significa supervivencia como comunidad tribalo Qué debe ser consultadoo Quienes deben ser los destinatarios de los beneficios.

CONDICIONES PARA INTERVENIR TERRITORIOS INDÍGENASo Primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de

los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka.

o Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.

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o Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.

SOBRE CÓMO REALIZAR LA CONSULTA:o “Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la

participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”

SOBRE LA EXIGENCIA DEL CONSENTIMIENTO. La corte:o “Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de

desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”

o “…adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.”

EXPLITACIÓN DE RR.NN NO NECESARIOS PARA LA SUBSISTENCIA: “… dado que toda actividad minera especializada en el oro dentro del territorio Saramaka afectará, inevitablemente, a otros recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, como los

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canales navegables, por ejemplo, el Estado tiene el deber de consultar al pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, respecto de toda concesión minera propuesta dentro del territorio Saramaka, permitir la participación de los miembros del pueblo en los beneficios que se deriven de dicha posible concesión y realizar o supervisar un estudio previo de impacto ambiental y social. El mismo análisis se aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio Saramaka que involucren recursos naturales que los miembros del pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero que su extracción afectaría, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida.

OBLIGACIONES DEL ESTADO:o a) delimitar, demarcar y otorgar título colectivo del

territorio de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con su derecho consuetudinario, y a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin perjuicio de otras comunidades indígenas y tribales. Hasta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo. Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka. El Estado deberá comenzar el proceso de delimitación, demarcación y titulación del territorio tradicional Saramaka dentro del período de tres meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, y deberá completar dicho proceso dentro de los tres años luego de dicha fecha;

o c) eliminar o modificar las disposiciones legales que impiden la protección del derecho a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka y adoptar, en su legislación interna y a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, medidas legislativas o de otra índole necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado, el cual incluye las tierras y los recursos naturales necesarios para su subsistencia social, cultural y económica, así como administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras

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comunidades indígenas y tribales. El Estado deberá cumplir con esta medida de reparación dentro de un plazo razonable;

o d) adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo. El pueblo Saramaka debe ser consultado durante el proceso establecido para cumplir con esta forma de reparación. El Estado debe cumplir con esta medida de reparación en un plazo razonable;

o f) adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole necesarias para proporcionar a los integrantes del pueblo Saramaka los recursos efectivos y adecuados contra actos que violan su derecho al uso y goce de la propiedad de conformidad con su sistema de propiedad comunal. El Estado deberá cumplir con esta medida de reparación en un plazo razonable.

SOBRE QUIÉN DEBE SER CONSULTADO (INTERPRETATIVA)o “La Corte omitió deliberadamente en la Sentencia cualquier

consideración específica en relación con quién debe ser consultado. Al declarar que la consulta se debe realizar “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, la Corte reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.”“Consecuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al Estado quién o quiénes lo representarán en cada uno de los procesos de consulta señalados anteriormente. El Estado deberá consultar con tales representantes a fin de cumplir con lo ordenado por el Tribunal. Una vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dará a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto, así como sus fundamentos.”

SOBRE LOS BENEFICIARIOS (INTERPRETATIVA)o “la determinación de dichos beneficiarios deberá ser hecha en

consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por el Estado. En todo caso, tal y como los representantes señalaron en su escrito, “tales asuntos pueden ser discutidos y analizados durante el proceso de consulta y el proceso de búsqueda de acuerdos sobre las medidas legislativas y administrativas requeridas para, inter alia, dar efecto al requisito de compartir beneficios”.

o “Además, en relación con la preocupación del Estado en el sentido de si podrían generarse divisiones internas entre los Saramaka al decidir quién puede beneficiarse de los proyectos de desarrollo e inversión, la Corte observa que… en el supuesto que

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surgiera algún conflicto interno entre los miembros del pueblo Saramaka sobre este asunto, esto debe ser resuelto por “el pueblo Saramaka de conformidad con sus propias costumbres [y normas tradicionales], y no [por] el Estado o esta Corte en el presente caso”.

SOBRE LA SUPERVIVENCIA COMO COMUNIDAD TRIBAL (INTERPRETATIVA)

o “…debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]. Por tanto, el término “supervivencia” significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física.”

o “NIVEL DE IMPACTO”: la Corte observa que lo que constituye un nivel aceptable de impacto puede diferir en cada caso. No obstante, el principal criterio con el cual se deben analizar los resultados de los EISAs es que el nivel de impacto no niegue la capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como un pueblo tribal.

SOBRE LOS ESTUDIOS INDEPENDIENTES (INTERPRETATIVA): o “El objetivo de los EISAs no es sólo tener alguna medida objetiva

del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también… “asegura[r] que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”.

o Finalmente, uno de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este análisis permitiría concluir de una manera más certera si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales.

2010 XAMOK KASEX (PARAGUAY)

Es muy parecida a las anteriores. Desarrolla la noción de cuál debe ser el territorio (…)

RESTITUCIÓN TERRITORIO “MÁS APTO”:o “El vínculo de los miembros de la Comunidad con dichos

territorios es fundamental e inescindible para su supervivencia alimentaria y cultural, por ello la importancia de su devolución. Contrario a lo que señala el Estado, las tierras a entregarse a los miembros de la Comunidad no es cualquier inmueble “dentro del territorio histórico de los Enxet Lengua”, sino el territorio que los miembros de la Comunidad han demostrado en este caso que

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es su territorio tradicional específico y más apto para el asentamiento indígena”.

o “La identificación específica de dicho territorio y sus límites deberá ser realizada por el Estado, en el plazo de un año a partir de la notificación de esta Sentencia, a través de los medios técnicos especializados para tal fin, con la participación de los líderes de la Comunidad y sus representantes libremente elegidos.”

SARAYAKU (ECUADOR)

La singularidad que tuvo fue que el estado ecuatoriano se allanó la demanda. Es decir se relaciona con el historial de cosas petroleras de ese país y las muertes que habían causado por eso. El estado se allanó y prometió que nunca más iba a ocurrir y la corte nuevamente habla de la consulta y el consentimiento. Después de que salió el fallo volvieron a otorgar consesiones petroleras (no sirvió!) 

FUNDAMENTO DE LA CONSULTA Y CONSECUENCIAS: o “…la obligación de consulta, además de constituir una norma

convencional, es también un principio general del Derecho Internacional”.

o “…está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos

o Los Estados deben incorporar los “estándares internacionales” dentro de los procesos de consulta previa.

OPORTUNIDAD DE LA CONSULTA: “… estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes. En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente, formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales correspondientes

OBLIGACIÓN DEL ESTADO: o Neutralizar, desactivar y, en su caso, retirar la totalidad de la

pentolita en superficie, realizando una búsqueda de al menos 500 metros a cada lado de la línea sísmica E16 a su paso por el territorio Sarayaku, de conformidad con lo propuesto por los propios representantes. Los medios y métodos que se

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implementen para tales efectos deberán ser escogidos luego de un proceso de consulta previa, libre e informada con el Pueblo para que éste autorice la entrada y permanencia en su territorio del material y de las personas que sean necesarias para tal efecto. Por último, dado que el Estado alegó la existencia de un riesgo para la integridad física de las personas que se encargarían de tal extracción, corresponde al Estado, en consulta con el Pueblo, optar por los métodos de extracción de los explosivos que presenten el menor riesgo posible para los ecosistemas de la zona, en consonancia con la cosmovisión de Sarayaku y para la seguridad del equipo humano encargado de la operación.

o El Tribunal dispone, como garantía de no repetición, que en el eventual caso que se pretenda realizar actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku deberá ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia.

o La Corte considera que el Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional por las violaciones declaradas en esta Sentencia. La determinación del lugar y modalidades del acto deberán ser consultados y acordados previamente con el Pueblo. El acto deberá ser realizado en una ceremonia pública; con la presencia de altas autoridades del Estado y de los miembros del Pueblo; en idiomas kichwa y castellano y deberá ser ampliamente difundido en los medios de comunicación. Para ello, el Estado cuenta con un plazo de un año, a partir de la notificación de la presente Sentencia..

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