BY

Dangoro.

CURSO 2012/13

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Tema 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD. (16 preguntas) 1. Los epgrafes, 1,2 y 11 paso.

3 El poder o la facultad de exclusin. El poder o facultad de exclusin es la capacidad que tiene el propietario de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilizacin de cuanto le pertenece, y cuenta con las garantas suficientes de que salvo, que se den los requisitos de la expropiacin forzosa, no ser privado de sus bienes. El propietario, siendo titular del derecho real por antonomasia puede hacer efectivo frente a todos, el respeto debido a su posicin jurdica. 3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades. El art 388 dispone todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas. 3.2 Referencia al Ius usus inocui La expresin Ius usus inocui se refiere al derecho de utilizar los predios ajenos sin que el dueo sufra dao alguno, ya que se tratara de un uso inocuo. Como manifestaciones mas importantes de este derecho se cita la rebusca de frutos sobrantes de la recoleccin y el espigueo de cereales restantes una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas que no estn valladas o cercadas.

4. La Facultad de Goce Conforme al artculo 348 del Cdigo Civil la propiedad es el derecho de gozar y disponer una cosa. 4.1 Goce y disfrute. (R05) La primera funcin de la propiedad privada es servir a la atencin de las necesidades individuales y por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso consuncin de la cosa objeto de derecho, segn la naturaleza y destino de las cosas susceptibles de apropiacin privada. Sea desde una concepcin liberal de dominio o desde un Estado Social y democrtico de derecho, con funcin social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad, es el elemento que define por excelencia las facultades del titular dominical, ya que el ttulo de propiedad le legitima para ejercer un poder efectivo sobre la cosa y adems de manifestar ante terceros el dominio sobre la misma. El goce y disfrute adecuado a la naturaleza de la cosa representa la utilizacin directa e inmediata del objeto de dominio, obteniendo de l las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario. El uso y disfrute de la cosa autoriza al propietario para modificar el destino socioeconmico de la misma de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administracin, incluido la trasmisin de sus poderes de goce a otras personas, asi como obtener cualesquiera frutos o rendimientos que dimanen de la cosa. 4.2 Atribucin y adquisicin de los frutos. (F05,F07) A/ La denominada accesin discreta (R11) El artculo 354 del CC dice que cualesquiera tipos de frutos pertenecen al propietario. Esta regla de apoderamiento de los frutos se conoce como accesin discreta, y, tanto en trminos econmicos cuanto jurdicos, es una mera necesaria derivacin de la facultad de goce y disfrute o ius fruendi. Este artculo est encuadrado en la regulacin del derecho de accesin. El CC incluye en la accesin dos figuras distintas a las que se refiere el art. 353: La propiedad de los bienes da derecho por

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accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. Esto nos lleva a distinguir entre: 1. Accesin discreta: es una facultad de dominio, la adquisicin de los frutos. La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen [] 2. Accesin continua: accesin propiamente dicha. Es un modo de adquirir la propiedad. La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que [] se les une o incorpora, natural o artificialmente. B/ Percepcin de los frutos. La consideracin autnoma de los frutos, y por lo tanto la percepcin de los mismos por el propietario, slo resulta posible cuando han sido objeto de separacin de la cosa matriz que los ha producido. El art. 451 del CC identifica la percepcin de los frutos por el propietario con el momento de separacin. - Respecto a los frutos naturales (e industriales) la independencia se produce en el momento que se alzan o separan. - En relacin a los frutos civiles se consideran producidos por das. Esta regla no es imperativa se puede sustituirla por cualquier otra fraccin temporal mediante acuerdo convencional. C/ La transmisin del ius fruendi. El art 451 dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice lo dicho con anterioridad, puesto que los frutos corresponden al propietario, pero este puede transmitir voluntariamente a cualquier otra persona la faculta de goce, sea en virtud de constitucin de derecho real (por ejemplo usufructo), otro tipo de relacin jurdica (por ejemplo contrato de arrendamiento) o en virtud de cualquier otra situacin posesoria que merece la proteccin del legislador. 4.3 La extensin del dominio en sentido vertical. Como derivacin concreta de la facultad de goce, el art 350 establece que el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica. El precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la legislacin urbanstica y la jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente desde antiguo, que las facultades del propietario con respecto a la extensin vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aqul que, verdaderamente no afecten a las legtimas y efectivas expectativas dominicales. 5. Lmites y limitaciones al poder de Goce: Utilidad Pblica y privada. Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad pblica o de utilidad privada. En el art 550 del C.C afirma todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para utilidad pblica o comunal se regirn por las leyes o reglamentos especiales que las determinan y en su defecto por las disposiciones del presente titulo (de las servidumbres). El cdigo no slo se refiere a servidumbres, sino a todos los aspectos regulados por la legislacin administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares, delimitando sus facultades de uso y disfrute de tales bienes, (sobre todo a travs de la legislacin urbanstica, industrial, de energa, etc). En tal sentido no seran servidumbres, sino limitaciones al contenido del derecho de propiedad. 5.1 Las relaciones de vecindad. (S01,F02) La convivencia de las personas gener ya en Roma la construccin de las relaciones de vecindad, sobre la base de que ningn propietario poda generar inmisiones molestas o perjudiciales a su vecino.

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Durante la Edad Media se creo la llamada Teora de los actos de emulacin, en virtud de la cual, debe prohibirse cualquier actuacin del propietario que, sin generarle provecho, tenga como finalidad primordial molestar o perturbar a su vecino. A/ La insuficiente regulacin del Cdigo Civil. El Cdigo no establece ninguna norma general sobre las limitaciones dominicales que comportan las relaciones de vecindad, sino que recoge una serie de supuestos a lo largo del articulado: -El art 522 contempla la servidumbre natural de aguas los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. - El art 569 recoge la servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso. - Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artculos del 581 al 583. - La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo del art 586. - La prohibicin de inmisiones y obligacin de guardar las debidas distancias de art 590. - La observancia de distancias prestablecidas entre plantaciones, que el CC concreta no se podr plantar arboles cerca de la heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria de las heredades si la plantacin se hace de arboles altos y a la de 50 centmetros si la plantacin es de arbustos o arboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles que en adelante se plantaren (por el vecino) a menos distancia de su heredad. Tambin el art 1908 en materia de responsabilidad civil. Dispone que. igualmente respondern los propietarios de los daos causados []. 2. Por los humos excesivos, que sean nocivos para las personas o las propiedades.[] 4. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas en el lugar que estuviesen. B/ La caracterizacin legal de las servidumbres. Todas las normas del epgrafe anterior excepto las del art. 1908 se encuentran dentro del capitulo dedicado a las servidumbres legales y adems muchas de ellas son consideradas textualmente servidumbre en el correspondiente artculo. Sin embargo dicha caracterizacin legal es falsa, puesto que los deberes y obligaciones entre vecinos son recprocos y no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que se constituyen como lmites de dominio en atencin a las relaciones de vecindad. C/ El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones. La regulacin de las relaciones de vecindad en nuestro C.C es anticuada y claramente insatisfactoria, pero ha sido tratadas en algunas leyes civiles especiales especiales (Ley de propiedad horizontal y el Texto refundido de la ley de arrendamientos urbanos de 1964) considerndose hoy en da que cualquier inmisin indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genrica responsabilidad civil.

6. La medianera. (S12) La situacin de medianera es fruto de la utilizacin comn, entre propietarios de predios vecinos, de paredes, cercas o vallados. El C.C lo regula en el capitulo dedicado a las servidumbres legales, sin embargo no lo es, puesto que no hay predio dominante ni sirviente, ni relacin de servicio ni de subordinacin de una finca sobre otra, sino una situacin que beneficia comn y simultneamente a ambas fincas y que provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios. La regulacin del CC es muy prolija y detallada (arts 571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad urbana como a la rstica.

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7. La facultad de disposicin. En la descripcin o definicin de propiedad en los Cdigos Civiles la propiedad es el derecho de [] disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.. El propietario cuenta con un haz de facultades que en su conjunto, forman la denominada facultad de disposicin. 7.1 La realizacin de actos dispositivos. En trminos generales se entiende que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisin de su derecho o en casos marginales por renuncia o abandono. La facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de actos jurdicos, con trascendencia jurdico-real, culminen o no en la perdida de la propia condicin de propietario por parte del disponente. Tambin se consideran actos dispositivos aquellos en cuya virtud el propietario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia que este ltimo otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso, etc) o por el contrario, derechos de garanta (prenda, hipoteca, etc.). 7.2 La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo. La facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo de propiedad que en trminos econmicos se manifiesta como un valor de cambio en una economa de mercado, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que en ellos recaen por otros bienes, o por una masa dineraria. Es la garanta de libre decisin econmica del propietario, que podr seguir sindolo o dejar de serlo a su libre albedro.

8. Las prohibiciones de disponer. (S08) (F10) La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen, algunos supuestos muy diversos y de naturaleza distinta, en los que sta se ve constreida. 8.1 Las prohibiciones legales de disponer. Como ejemplos de supuestos en los que el legislador, de forma directa impone prohibiciones de disponer, podemos citar los siguientes, aunque la legislacin vigente prev muchsimos ms. Art 196.2 del CC. los herederos [del declarado fallecido] no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin de fallecimiento. (Por si el declarado fallecido apareciese). Art 525 del CC. los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo. La legislacin vigente en materia de patrimonio histrico espaol, establece muchsimas prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, por razones de inters pblico. La ley 41/03 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, establece limitaciones de disposicin de los bienes y derechos afectados, a favor del beneficiario del patrimonio protegido. 8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer (F03,F04,F11) A) Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer. El muerto impone a sus herederos la prohibicin de enajenar bienes, generalmente inmuebles. La Ley Hipotecaria, refirindose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a ttulo gratuito, permite en principio su inscripcin siempre que la legislacin vigente reconozca su validez. Dicha remisin es problemtica ya que el Cdigo afirma la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los lmites fijados en el art. 781 para las sustituciones fideicomisarias.

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Conforme al Derecho histrico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensin, las dems incorporadas a actos celebrados a ttulo gratuito), adems de respetar los lmites temporales establecidos en el citado artculo, han de fundarse en una justa causa o en un inters legtimo. B) Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso Tales prohibiciones de disponer, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan. En efecto, el art. 27 de la LH establece que las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artculo anterior, no tendrn acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca o cualquiera otra forma de garanta real se asegure su cumplimiento. Para tales supuestos, dispone el art. 57 del Reglamento Hipotecaria que cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere el art. 27 de la Ley, se inscribirn en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya, y se har constar que se deniega la inscripcin de la prohibicin de disponer. 8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer Son prohibiciones fundadas en la ley pero materializadas a travs de una resolucin judicial o administrativa. El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del demandado en un determinado proceso o del interesado en un expediente que conlleva prstamo o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse. Particularmente, en el mbito procesal, ocurre as en los juicios ab intestato, en los casos de rebelda del demandado y, en general, en los procedimientos concursales. Ambos tipos de prohibiciones de disponer, conforme al art. 26.2 LH, sern objeto de anotacin preventiva.

9. Los lmites intrnsecos o institucionales de la propiedad. Frente a la existencia de lmites o limitaciones de la propiedad de carcter extrnseco, provocados generalmente por la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio, existen una serie de reglas derivadas de la propia conformidad del derecho de propiedad con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parmetros exigibles con carcter general. El ordenamiento jurdico exige que el derecho de propiedad (y, por extensin, los restantes derechos subjetivos) sea ejercitados conforme a su propia funcin y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente asumidos. Esta limitacin de la extensin de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el ordenamiento acudiendo a una serie de conceptos jurdicos indeterminados que se han ido imponiendo doctrinalmente y que, en algunos casos, han acabado por normativizarse, al haber sido acogidos por el propio CC, como el abuso del derecho, o por la Constitucin, cuyo art. 33.2 ha incorporado la idea de la funcin social de la propiedad. Son lmites intrnsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho. 9.1. La teora de los actos de emulacin Esta teora medieval es el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho. Consista en que se declaraba contrarias al derecho y prohibidas aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenan otro fundamento que el de causar dao o molestar al vecino.

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9.2. El abuso del derecho (F01,F04,F12) El abuso del derecho constituye un concepto jurdico indeterminado, cuya concrecin requiere la consideracin casustica y, por lo tanto, un atento anlisis jurisprudencial. A) La construccin jurisprudencial del principio. (F08) La consolidacin del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra vinculada directamente con el anlisis del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. Algunas sentencias francesas de Juzgados de primera instancia en la segunda mitad del s. XIX, declararon abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraan aguas subterrneas de manera desproporcionada, con la insana intencin de causar dao al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibicin de los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los dems) derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversin en texto normativo. En la construccin jurisprudencial espaola es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944, el caso consisti en que una central elctrica ubicada en San Adrin del Bess, sufri desperfectos de importancia a causa de la extraccin desproporcionada de arena del litoral barcelons por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana). Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicacin del principio considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporacin al Derecho positivo. B) La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho La incorporacin del abuso de derecho a nuestra legislacin sucedi por primera vez en la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1964, cuyo artculo 9.2 estableci los Jueces y Tribunales rechazarn las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho. El ttulo preliminar del CC, en el art. 7.2 La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Y La LOPJ impone que los Jueces y Tribunales rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o procesal Los presupuestos de aplicacin del abuso de derecho son: 1. Actuacin u omisin de carcter abusivo: El acto o la omisin del titular debe sobrepasar manifiestamente los lmites normales del ejercicio de su derecho. No es necesario que el titular actu de forma malvola o torticera o de forma consciente y deliberada. 2. Consecuencia daosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho debe acarrear un dao a un tercero, cuya existencia concreta y efectiva debe probarse y cuantificarse. La vctima del dao podr solicitar la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios y tambin reclamar la adopcin de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. C/ Expansin y retroceso del abuso de derecho. A pesar de que el abuso de derecho se ha normativizado en el Cdigo Civil, en realidad constituye un principio general del derecho, y por lo tanto tiene capacidad expansiva al conjunto del ordenamiento jurdico. As ha ocurrido por ejemplo en la jurisdiccin contenciosa-administrativa y en la laboral. La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carcter general, pero esto no significa que su utilizacin en los procesos pueda ser indiscriminada y atendiendo a la jurisprudencia mas reciente es muy restrictiva en la aplicacin de dicho principio. - El TS asevera que la prohibicin del abuso de derecho es un recurso tcnico que debe usarse con especial cuidado y procurando la indubitada acreditacin de los presupuestos de aplicacin.

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- El principio de abuso de derecho solo entra en juego en ausencia de legislacin aplicable al supuesto debatido, requiriendo, que el inters presuntamente daado no est protegido por una especial prerrogativa jurdica o goce de proteccin determinada. - La aplicacin del principio del abuso de derecho debe solicitarlo quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que debe ejercitarse mediante accin o como excepcin. 9.4. La funcin social de la propiedad A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la funcin social En nuestra Constitucin se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1) pero la titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia del principio la funcin social de la propiedad en cuya virtud, ste delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones econmicas no ofrece dudas, atendiendo a los debates constituyentes y a la literalidad del artculo 33.1 CE, cuyos trminos son categricos: Se reconoce el derecho a la propiedad privada. Y el art 33.3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes. B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental El derecho a la propiedad, atendiendo a trminos textuales y al sistema de garantas de la Constitucin, no alcanza el rango de derecho fundamental. Los derechos comprendidos en el Titulo uno, capitulo II aparecen divididos en dos secciones, la primera De los derechos fundamentales y las libertades pblicas (art 15 al 29) y la segunda De los derechos y deberes de los ciudadanos. (art 30 al 38). El derecho de propiedad est en el art 33. C) La funcin social de la propiedad como concepto jurdico indeterminado. La expresin funcin social de la propiedad carece de valor tcnico concreto y constituye simplemente un concepto jurdico indeterminado que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. La propia CE en el art 128 afirma que toda la riqueza del pas y sea cual fuere su titularidad (pblica o privada) est subordinada al inters general La evanescencia del concepto hace que, realmente, la funcin social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada ms que de una forma aproximativa: a) No todas las categoras de bienes tienen la misma significacin social e importancia econmica (la improductividad de un cortijo no es similar a tener un reloj de cuarzo sin pilas). No existe una funcin social de la propiedad unitaria, aplicable al rgimen jurdico de todos los bienes. b) La propia Constitucin remite a la legislacin ordinaria para desarrollar el contenido de la

propiedad conforme a la funcin social de la misma en su art 33.2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las Leyes.

La funcin social delimita o determina el alcance y las facultades de la propiedad privada sobre los bienes o sobre cierta categora de bienes.

10. El contenido esencial de la propiedad privada. La nocin abstracta del significado de la propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, no encuentra traduccin efectiva en los sistemas normativos vigentes en los pases evolucionados. As lo ha declarado, de forma suficientemente explcita la STC de 26 de marzo de 1987: El derecho a la propiedad privada que la Constitucin reconoce y protege tiene una vertiente institucional, precisamente deriva de la funcin social que cada categora o tipo de bienes sobre los que se ejerce el seoro dominical est llamado a cumplir, lo que supone, como ya sabemos, la definitiva incorporacin del inters general o colectivo junto al puro inters individual del titular en la propia definicin de cada derecho de propiedad []

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Tema 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL (29 p)

1. Comunidad y Copropiedad. El CC establece en el artculo 392 que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales se regir la comunidad por las prescripciones de este ttulo. El artculo 392 considera la comunidad como gnero de las situaciones de cotitularidad y configura a la copropiedad como una especie concreta de dicho gnero. Los artculos 392 y siguientes no regulan, con carcter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino nica y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto y lo hace desde la perspectiva de lo que dogmtica y tradicionalmente se han calificado como comunidad romana. Por lo que es necesario confrontar la comunidad romana con la contrafigura de la comunidad germana.

2. Las comunidades romana, germnica y la propiedad dividida. 2.1. Diferencias entre comunidad romana y germnica. (F01,F02,F06, F07, F08, F10). Las caractersticas fundamentales de la comunidad romana son: 1 Cada copropietario, tiene una cuota de participacin en el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribucin a los gastos cuando para la formacin de los acuerdos por mayora. 2 Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extincin de dicha situacin de cotitularidad, mediante la divisin de la cosa comn, en el momento en que la consideren conveniente. 3 Estructuralmente, la copropiedad se concibe como una situacin tendencialmente transitoria. 4 Respecto de la cuota de participacin, cada copropietario puede realizar, sin consentimiento del resto, los actos de disposicin o enajenacin que considere oportunos, desligndose de la copropiedad. 5 Entre los copropietarios y en relacin con la cosa comn no existe ms vnculo o ligazn que la titularidad compartida del derecho de propiedad. Pero frente a este esquema de los artculos 392 y ss, los particulares son libres de configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo otras pautas distintas. Pueden establecer por ejemplo un sistema de comunidad germnica (o en mano comn), que tiene las siguientes caractersticas: 1 Inexistencia de cuotas e imposibilidad de ejercitar la divisin por parte de los comuneros. 2 Existencia de un vnculo personal entre los copropietarios, de carcter familiar o de estirpe, anterior a la propia condicin de copropietario y por tanto trascendente respecto de la situacin de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a dicho vnculo. 3 Tendencialmente permanente y estable, por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situacin de cotitularidad, constituyen un patrimonio del grupo familiar o parental. 4 Imposibilidad de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar o transmitir su posicin en la comunidad a un tercero ajeno a ella. 2.2. La relativa intrascendencia de la contraposicin. La confrontacin entre uno y otro tipo de comunidad es intranscendente ya que el Derecho romano conoca la comunidad sin cuotas, (por ejemplo en el Consortium familiar) y tampoco el derecho germnico estableca un nico tipo de comunidad. Adems no tiene sentido dicha contraposicin puesto que en Derecho espaol no existe regulacin o normativa general de la comunidad sin cuotas. Posiblemente, la regulacin legal que ms se aproxima al concepto de comunidad germnica sea la regulacin de los montes vecinales en mano comn, donde la propiedad de los montes pertenece a quienes tengan la condicin de vecino del municipio, stos carecen de cuotas, no pueden vender la participacin en el aprovechamiento forestal y los montes vecinales son indivisibles.

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2.3. La denominada propiedad dividida. Segn la generalidad de la doctrina, cabra hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien varias personas, en condicin de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos de aqul. Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, seala por ejemplificacin la doctrina que sobre una misma finca una persona puede ser titular del aprovechamiento agrcola y otra duea del aprovechamiento ganadero. Debe excluirse la posibilidad de que el titular de cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habran de ser considerados propietarios individuales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente comunidad, sino adicin o agregacin de titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa.

3. La copropiedad por cuotas. (F05) La nota caracterstica de la copropiedad es que la coexistencia sobre la misma cosa del derecho de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue mediante la atribucin de cuotas partes a cada uno de los propietarios. El art 393 CC afirma que el concurso de los partcipes, tanto como en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas, y que dichas cuotas se presumirn iguales, mientras no se pruebe lo contrario. Dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, siendo posible que los copropietarios lo sean a partes desiguales. Esta desigualdad puede producirse por el titulo adquisitivo (en una herencia un hermano est mejorado) o por distinta aportacin en el momento de nacer la situacin de propiedad. Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, los beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad sern directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada uno de los partcipes o comuneros.

4. Facultades y deberes de los codueos respecto de la cosa comn. 4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes La regla inicial en relacin con el uso de las cosas es que han de usarse atendiendo a su destino y la naturaleza de la cosa, de tal forma que pueden darse dos situaciones: Que resulte posible su utilizacin conjunta por parte de los copropietarios. (piscina comunitaria) o que no sea posible en cuyo caso los copropietarios deben ponerse de acuerdo en como repartirse la utilizacin (hermanos comparten bicicleta), atendiendo a criterios temporales (cancha de tenis perteneciente a varios), o atendiendo a cualquier otra regla, como puede ser criterios de reparto espacial si la cosa lo permite (Dividirse una casa comn en plantas). Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administracin y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayora. 4.2. Conservacin y defensa en juicio Una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa comn radica en las actuaciones judiciales que requieran su conservacin y defensa de perturbaciones extraas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias negativas con carcter general para todos los condueos. Ante el silencio del Cdigo al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa como pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. Ya que una sentencia dictada a favor beneficiar a los comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria.

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4.3. Administracin de la cosa comn. La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por la mayora de los partcipes (art. 398.1). En el prrafo segundo se precisa no habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situacin minoritaria (mayora de cuotas). No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario (cuota mayor al 50 por cien) adopte, de forma sistemtica, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, estos podrn dirigirse al Juez para que provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si as se le solicita (art. 398.3: si no resultare mayora). El procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda. 4.4. Disposicin y alteracin de la cosa comn (F08,S08) Conforme al artculo 397, tanto las alteraciones materiales de la cosa comn, cuanto la enajenacin de la misma no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios. Por alteraciones en la cosa comn deben entenderse las modificaciones de carcter material de la cosa, que se encuentran radicalmente prohibidas sin consentimiento unnime de los condueos aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Igualmente requieren unanimidad los actos de disposicin sobre la cosa comn. Dado que los actos de administracin pueden llevarse a cabo mediante simple mayora de los partcipes (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren unanimidad de los comuneros, es obvio que la distincin entre unos y otros es importantsima. En trminos muy generales, la lnea divisoria que traza la jurisprudencia radica en considerar que: los actos de administracin se caracterizan por estar referidos nicamente al aprovechamiento de la cosa y, adems, tienen carcter transitorio. los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en relacin con la titularidad de la cosa. Puede considerarse vlida la tesis de PLANIOL, quien expona que los actos de administracin tienen como carcter propio afectar la cosa por un tiempo corto, y ser por tanto, frecuentemente renovables. 4.5. Contribucin a los gastos comunes La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios ser el baremo decisivo para determinar su contribucin a las cargas en la comunidad (art. 393). El tenor literal del artculo 393.1 se refiere exclusivamente a las cargas, trmino referido a todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condicin de copropietarios. La distribucin interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, segn el precepto ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor ser el importe de las cargas que habr de afrontar cada uno de los copropietarios.

5. Enajenacin o disposicin de la cuota privada. (S02) Pese a la situacin de indivisin que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partcipes en la misma puede llevar a cabo la enajenacin, venta o cesin, de la propia cuota. No obstante, el Cdigo entiende que en el caso de comunidad debe existir un derecho de adquisicin preferente a favor de los restantes copropietarios o comuneros. Este derecho es el retracto qu segn el art 1.522. el copropietario de una cosa comn podr usar del retracto en el caso de enajenarse a un extrao la parte de todos los dems condueos o de algunos de ellos.

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6. La divisin de la cosa comn. (F02,S03) 6.1. La accin de divisin. (R11) Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa comn; y en el supuesto de herencia sin dividir conforme al art art. 1.502 Todo coheredero [] podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia. La facultad de instar la divisin de la cosa comn es libre de cada copropietario no necesitando fundarla ni en causa justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Solo se limita la posibilidad de instar a la divisin cuando exista un pacto de indivisin o si la cosa es objetivamente indivisible. Cualquier comunero puede ejercitar la accin de divisin cuando lo considere conveniente, pues adems la accin tiene carcter de imprescriptible: 6.2. El pacto de indivisin. (F07, F08, F11) Pacto en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefinida. No es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de comunidad voluntarias, sino que normalmente se trata de clusulas testamentarias impuestas por el testador a los herederos, de caractersticas relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer. En principio, el plazo posible de indivisin queda limitado a un mximo de diez aos, conforme a art 400.2 ser vlido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez aos. Esto no excluye que por acuerdo unnime, los comuneros puedan restablecer la tendencial divisin de la cosa comn cuando quieran y dividirla. Y el inciso final del art 400.2 dispone que este plazo (decenal) podr prorrogarse por nueva convencin. Por lo que se admite la prolongacin temporal del pacto de indivisin mediante la celebracin de nuevos acuerdos. Lo que no puede es superar 10 aos cada uno de ellos. 6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa Queda vetada igualmente la divisin en caso de que la cosa comn sea objetivamente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la divisin, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1). (Por ejemplo un caballo, una barca). Pero tampoco se podr instar la divisin sobre bienes o cosas que, aun siendo materialmente divisibles (como una explotacin agraria o una fbrica), pierdan valor al ser divididos. As, la divisin material de la cosa queda excluida en ambos supuestos: a) Indivisibilidad material propiamente dicha. b) Indivisibilidad funcional. El artculo 404 Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueos no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los dems, se vender y repartir su precio conforme a sus respectivas cuotas. La regla es similar en el caso de la Herencia indivisa regulada en el Artculo 1.062 Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su divisin, podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastar que uno solo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con admisin de licitadores extraos, para que as se haga. La adjudicacin a cualquiera de los condueos supone por supuesto que el adjudicatario habr de abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota y, por tanto, la valoracin de la cosa comn. Y es precisamente esta valoracin lo que provoca gran fuente de conflictos y que los copropietarios frecuentemente no alcancen el pacto. Aunque la regla de que a falta de acuerdo la venta se hace por subasta pblica, dicha regla es supletoria, y los copropietarios pueden mediante un eventual acuerdo establecer otra. Asi a modo de ejemplo la STS de 26 de diciembre de 1988 en un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los

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condueos se pusieron de acuerdo en que la correspondiente subasta se llevara a cabo slo entre los comuneros y sin intervencin de extraos o terceros. (Subasta privada).

7. La prctica de la divisin. 7.1. Por los interesados En el caso de que la divisin se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicacin supletoria del art. 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrn llevar a cabo la divisin de la manera que tengan por conveniente (libre albedrio, por ejemplo haciendo lotes distintos). Lo dicho presupone que los comuneros han de actuar de forma unnime, pues la divisin realizada sin el consentimiento de uno de los condueos no puede ni siquiera suplirse con la autorizacin judicial. La autorizacin judicial, en cambio, es hbil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona que no tenga plena capacidad y por lo tanto acte mediante sus (todos) representantes legales. La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa comn hace que sea relativamente frecuente establecer unnimemente entre los condueos que, una vez conformes todos en la fijacin de los lotes, se sorte la adjudicacin de los mismos. 7.2. Por rbitros o amigables componedores Para este segundo caso, el Cdigo ordena que se debern formar partes proporcionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metlico (402.2), regla paralela a las establecidas para la participacin de la herencia en los artculos 1061 y 1062. Los rbitros o amigables componedores poco o nada tienen que ver con el sistema de arbitraje sensu stricto y su nombramiento depende nica y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la divisin. Ms que rbitros propiamente, se trata de arbitradores. Su nombramiento ha de ser realizado de comn acuerdo entre todos los condueos. No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente considera perfectamente vlida la regla prctica y relativamente generalizada- de que, en caso de existir slo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un rbitro, reservando la designacin de rbitro dirimente al Juez. 7.3. Divisin judicial Los dos procedimientos anteriores requieren unanimidad de los interesados en la divisin. Cuando hay desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentnea de contar con todos los interesados, la divisin de la cosa comn requiere instar por cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral propiamente dicho). Como no existe un procedimiento especial ad-hoc para la divisin de la cosa comn, el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda.

8. Efectos de la divisin. (R08,R09, S10) 8.1. Entre los comuneros El primer y fundamental efecto que produce la divisin de la cosa es convertir la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribucin singular se produce con efecto retroactivo, y a efectos posesorios se entiende que cada uno de los copropietarios ha posedo la parte que le ha tocado durante todo el tiempo que dur la indivisin. Los copropietarios quedan obligados recprocamente a la eviccin y al saneamiento de los bienes que les sean adjudicados, al igual que el vendedor respecto del comprador. 8.2. Respecto de terceros Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la divisin de la cosa comn. El art 403 dispone que los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin de la cosa comn y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrn impugnar la divisin consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la

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oposicin formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez. El Cdigo procura garantizar la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran tener contra la comunidad y a tal efecto, establece el artculo 405 que la divisin de una cosa comn no perjudicar a tercero, el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad. Los derechos reales que afecten a la cosa comn objeto de posterior divisin siguen manteniendo su propio alcance y se necesita consentimiento del titular para la correspondiente modificacin. El mantenimiento de la eficacia de los derechos personales [] contra la comunidad, por contraposicin a los derechos reales, se entiende referida a los derechos de crdito, es decir, a cualquier relacin obligatoria de carcter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad jurdica. Entre tales relaciones destaca el arrendamiento con terceros de la cosa comn individida.

9. La propiedad horizontal: Normativa aplicable. Se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. En el modelo de construccin actual por pisos no puede hablarse de propiedad exclusiva de cada uno de los propietarios ni tampoco de copropiedad. El tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la naturaleza del bien sobre el que recae distinguiendo entre: Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios; Elementos privativos, pertenecientes de forma correlativa a cada un o de los propietarios que comparten el bloque de viviendas. 9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas Desde la Ley 49/60 de propiedad horizontal, sta regula la materia y su artculo 1 dio nueva redaccin al 396 del C.C. Pero dicha ley no logr resolver satisfactoriamente todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos, entre los diversos propietarios. Es por lo que ha sufrido a lo largo del tiempo numerosas reformas destacando la de la Ley 49/99 de reforma de la Ley de Propiedad horizontal, que introdujo grandes cambios pero sin llegar a derogarla (rganos, rgimen de convocatorias, ex novo la obligacin para la comunidad de constituir un fondo de reserva, privacin del derecho de voto para los morosos, etc). Desde el 99 ha sufrido tambin diversas reformas por otras normas con rango de ley. 9.2. Estatutos y normas de rgimen interior El artculo 396.4 CC dispone que esa forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad de propietarios podr autoimponerse unos ESTATUTOS a lo que, parcamente, se refiere el art. 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la prctica, los estatutos suelen tener escasa importancia y, cuando existen, son frecuentemente inobservados. No obstante, cuando forman parte del ttulo constitutivo su modificacin requiere la unanimidad de los propietarios, y si han sido inscritos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros. Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas NORMAS DE RGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental radica en regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilizacin de los servicios y cosas comunes (por ejm el uso de la piscina). No requieren unanimidad para su aprobacin o modificacin, slo mayora simple.

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10. Propiedad de las partes privativas y copropiedad de elementos comunes. La nota caracterstica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la PROPIEDAD EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos. De otro lado, corresponde al dueo de cada piso la COPROPIEDAD con los dems dueos de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. Si impone distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos) comunes. 10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH). B) El propietario puede dividir materialmente, en el caso de que la estructura arquitectnica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejem dividir un piso en dos.). El problema que generan tales modificaciones consiste fundamentalmente en que la cuota de participacin (por ende la contribucin a los gastos) debe de ser modificada. El art. 8 de la LPH establece que tales obras deben ser objeto de aprobacin por la Junta de propietarios, que habr de fijar las nuevas cuotas de participacin sin modificar, lgicamente, las cuotas de los restantes propietarios (por ejm si un piso tenia una cuota del 50 se podra quedar en dos de 20 y 30). C) El propietario puede disponer (vender, ceder, regalar, permutar,) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposicin recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, as como sobre su derecho de copropiedad sobre los elementos del edificio (art. 3). 10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes (F08) La enumeracin de los elementos comunes que realiza el CC en el art. 396.1 (suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porteras, ascensores, etc.) tiene un valor puramente indicativo, pudiendo existir otros (por ejemplo locales comerciales). Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilizacin, conforme a su naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podr en forma alguna proceder a su enajenacin o disposicin por separado. ( art. 396.2 CC).

11. Obligaciones del propietario. (F03) La obligacin fundamental del propietario radica en contribuir, segn su cuota de participacin, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservacin del inmueble (art. 9.1 LPH). Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los dems propietarios, as como consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.

12. La cuota de participacin. (F05,S05) Conforme a la cuota se determinar la participacin en las cargas y beneficios por razn de la comunidad. Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos en Junta de Propietarios, ya que la mayora no es slo de personas, sino que han de representar al mismo tiempo la mayora de cuotas de participacin. 12.1. Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota (F04) 1 La cuota de participacin ha de quedar fijada en el ttulo constitutivo de la propiedad por pisos que, generalmente, viene representado por la escritura de divisin horizontal.

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2 Dicha cuota ser tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podr verse afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local 3 La alteracin de la cuota atribuida slo podr variarse por acuerdo unnime de la totalidad de los copropietarios. 12.2. Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta Pero si cabe la impugnacin de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijacin de cuotas establecidos en el art. 5.2 LPH: se tomar como base la superficie til de cada piso o local en relacin con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Tales criterios de carcter objetivo son de Derecho imperativo 12.3. Fijacin de la cuota en centsimas De otra parte, la LPH indica que la cuota de participacin, con relacin al total del valor del inmueble, quedar referida a centsimas del mismo. Con semejante mandato legal se pretende que, realmente, la denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ej., a los gastos de comunidad, arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicacin. (ejm. 2200 x 0,20). 13. Rgimen Bsico de funcionamiento de la comunidad de propietarios. 13.1. La junta de propietarios (R02, F04,S04,R04) Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones: 1 Nombrar o cesar al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador. 2 Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto. 3 Aprobar, en su caso, la ejecucin de obras extraordinarias y de mejora. 4 Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de rgimen interior. 5 Cualesquiera otros asuntos. Los ACUERDOS de la Junta debern constar en un libro de actas y adoptarse de la manera siguiente:

- Unanimidad: acuerdos que afecten al ttulo constitutivo o a los Estatutos.

- 3/5 partes: establecimiento o supresin de los servicios de ascensor, portera, conserjera u otros servicios de inters general. - Mayora: Para suprimir barreras arquitectnicas, aunque modifique Estatutos o ttulo constitutivo. - 1/3: instalacin de infraestructuras comunes de telecomunicacin. Adems, el QURUM DE CONSTITUCIN de la Junta es notablemente bajo: a) 1 convocatoria: mitad ms uno que, representen la mayora simple de cuotas de participacin. b) 2 convocatoria: no hay qurum. Acuerdos vlidamente adoptados cuando vote a favor la mayora de los asistentes y representen ms de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. 13.2. El presidente Se trata de un rgano unipersonal, encargado de la gestin o ejecucin de los acuerdos adoptados por la Junta, as como de la representacin en general de la comunidad de propietarios. Es elegido en Junta, por lo general, cada ao. La regla de nombramiento establecida en el artculo 13.2 LPH El presidente ser nombrado, entre los propietarios, mediante eleccin o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. es una previsin legal del carcter supletorio y dispositivo, siendo frecuente que en lugar de eleccin se adopte el criterio de rotacin anual, automtica. Adems, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derecho-deber. Si no la lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta la cuarta parte de los propietarios, o un nmero de estos que representen al menos el 25% de las cuotas de participacin.

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13.3. El secretario El cargo de Secretario puede ser desempeado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario. En tal caso no tendr derecho a voto. Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier rgano colegiado: a) Levantar actas de las sesiones. b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas. c) Custodiar la documentacin de la comunidad (art. 19.4 LPH) 13.4. El administrador Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6) Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son notoriamente ms extensas y onerosas que las de los dems rganos unipersonales: a) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble b) Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios econmicos c) Atender a la conservacin y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones ordinarias cuanto las extraordinarias d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras e) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes f) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta. Tal carga de tareas ha derivado en que se haya profesionalizado y sea desempeada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de Fincas, el cual se ha transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981)

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Tema 4. LOS DERCHOS REALES Y LA POSESIN. (19 preguntas)

1. La elasticidad del dominio y los derechos reales. Una de las caractersticas ms importantes del dominio es su ELASTICIDAD; esto es, la posibilidad de que el propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurdico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su podero sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. La expresin elasticidad del dominio o de la propiedad, resalta tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales; como el hecho de que la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales. Por lo tanto, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia. 1.1. Aproximacin al concepto de derecho real. El origen de la expresin proviene del sistema jurdico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es, derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podan ser ejercitadas por su titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes. 1.2. Caracterizacin general de los derechos reales. (S06,F08) (F11 concepto y caractersticas) La caracterstica ms importante del derecho real es el seoro que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa, seoro que puede ser TOTAL, cuando slo una persona puede ejercitar todas las facultades inherentes a la dominacin de la cosa (propiedad); o PARCIAL, cuando diversas personas ejercitan facultades, de forma simultnea y compatible sobre un mismo bien. La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en s misma considerada (DERECHO REAL PLENO) y los dems derechos reales que el propietario atribuye o est obligado a reconocer a otras personas. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de DERECHOS EN COSA AJENA para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad. La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo (eficacia ergo omnes) calificndolo como un DERECHO ABSOLUTO. Por consiguiente, el titular de un derecho real, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea el propietario. 1.3. Clasificacin de los derechos reales limitados. (S05,R06,R07) Segn la clasificacin tradicional pueden ser: 1) DERECHOS REALES DE GOCE: (usufructo, uso, habitacin, servidumbres y superficie) Atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de cosas pertenecientes a otro (propietario). 2) DERECHOS REALES DE GARANTA: (prenda e hipoteca). 3) DERECHOS REALES DE ADQUISICIN: (tanteo y retracto; opcin inscrita). Estos dos ltimos sin embargo, no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usndola, sea o no fructfera. 1.4. Titularidad jurdico-real y posesin. La titularidad jurdico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa, poder que puede plasmarse en facultades sobre las cosas de 2 formas: a) Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, (`propiedad, usufructo, etc). b) Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la cosa, (hipoteca). Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es ms, se puede poseer algo sin que exista derecho real (prstamo de un libro por un compaero)

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1.5. La generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho y como derecho. Aunque coloquialmente se suele identificar la posesin con la propiedad, jurdicamente no es exacto. Poseer significa tener una cosa y es la tenencia material de la cosa la nota ms caracterstica de la posesin. Pero dicha tenencia material debe ser precisada puesto que no toda tenencia o contacto con la cosa significa lo mismo (no es lo mismo sentarme en la silla de mi casa que en la del mdico). Y por otro lado la legislacin positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no poseen la cosa. Los diversos supuestos fcticos de posesin van desde la tenencia material y concreta de una cosa (ius possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius possidendi) que ostente una persona sobre una cosa que, sin embargo, es materialmente poseda por otra. As se llama poseedor mediato al que tiene derecho a poseer (ejm el propietario) y poseedor inmediato a quien tiene materialmente la cosa). Ante la pregunta tradicional de la doctrina si la posesin es un hecho o un derecho, hay que decir que es una pregunta a medias; ya que, protegindose con carcter general la posesin, hay que concluir que el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesin y que, por consiguiente, sta es una situacin fctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaer frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.

2. Perfil histrico y formulaciones de la posesin. 2.5. Ius possidendi e ius possessionis. La posesin puede consistir en un mero hecho, consistente en el seoro fctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un ttulo que habilite al poseedor para seguir sindolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi. Existe una STS muy clarificadora, en la que el Tribunal Supremo rechaza una consideracin por la que, el hecho de que la demandante haya ejercitado una accin declarativa de dominio y le haya sido admitida, no significa que conlleve automticamente la reintegracin posesoria de facto; ello sin negarle el derecho a poseer, el ius possidendi, que habr de ejercitar a travs de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra tambin protegido por el Derecho. Las situaciones posesorias son mltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el seoro de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesin como derecho o ius possidendi, cuanto en la posesin como hecho o ius possessionis. Mientras que en determinados supuestos dicha distincin resultar innecesaria (caso en el que el poseedor sea simultneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.), en otros casos la distincin resultar insuficiente por existir diferentes y plurales personas que, en grados diversos y por de distinta fortaleza jurdica, gozan del ius possidendi. Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa que le pertenece, resultar necesario, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi o no, dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto seoro de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultar imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisin.

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3. La naturaleza de la posesin. Casi todos los autores que se han ocupado de la posesin se plantean la naturaleza de la misma, es decir, si la posesin debe considerarse un hecho o un derecho. Puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesin constituye un derecho real y dentro de esa visin, algunos autores la incluyen en una categora de derecho real similar a la del dominio y otros autores deducen que la posesin ha de configurarse como un derecho real autnomo. El profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la coincidencia respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difcil pretender calificarlas como un hecho o un derecho de forma genrica. No obstante, el autor opina que las situaciones posesorias calificables como ius possessionis, probablemente deban considerarse como hechos; sin embargo, el eventual debate o litigio s girara en torno al alcance del ius possidendi (cuestin de derecho) en cada caso concreto, para lo que habra que determinar primero su causa o fundamento, ya que tener derecho a poseer significa ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, se trate de un derecho real o de crdito, pues ambos pueden conllevar facultades posesorias para su titular. 5. Las clases de posesin. 5.1. Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo. (F03, S10, F11) El Art 430 CC Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. As pues, el elemento comn de ambos tipos de posesin radica en la tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le aade la intencin [del poseedor] de haber la cosa como suya, la posesin natural se convierte en posesin civil. La virtualidad fundamental de la posesin civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapin, dado que la prescripcin adquisitiva requiere que el poseedor lo sea en concepto de dueo. Por ello, la pregunta fundamental consiste en saber si la intencin de haber la cosa como suya por parte del poseedor debe identificarse con la intencin de tener la cosa como dueo, o en definitiva en posesin en concepto de dueo. La respuesta es afirmativa segn la doctrina mayoritaria y alguna sentencia del TS, siempre con miras puestas al fenmeno de la usucapin, por lo que sin negar que tanto la posesin civil como la natural estn protegidas por los interdictos, puede afirmarse que la particin del precepto supone sencillamente identificar la posesin natural con la posesin interdictal y la posesin civil con la posesin ad usucapionem. Para Lasarte, la contraposicin entre posesin natural y posesin civil no slo carece de consecuencias de orden prctico y adems, la existencia de la categora de posesin civil plantea un gravsimo problema de concordancia con el art. 432 CC, en el que la confrontacin se realiza entre el poseedor en concepto de dueo o en el de tenedor. 5.2. Posesin en concepto de titular y de no titular. (R02, R06) En efecto, establece el art. 432 CC que la posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona. Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueo, debera llegarse a la conclusin de que las reglas establecidas en los artculos 430 y 432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueo de ella y cualesquiera otros poseedores (segn el art. 432 CC, tenedores, y segn el art. 430 CC, poseedores naturales). As, los primeros comentaristas del Cdigo, consideraron que se trataba de contraposiciones distintas, subrayando que si bien el usufructuario o el arrendatario eran poseedores civiles de su derecho, no

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podan ser conceptuados como poseedores en concepto de dueo de la cosa. Sin embargo, el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo. Semejante reflexin ha llevado a otros autores posteriores a defender que las distinciones contempladas en los artculos 430 y 432 CC son sustancialmente idnticas. En definitiva, se tratara de determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea la propiedad o el usufructo) con independencia de que exista otro derecho de mejor grado frente al del poseedor que se considera titular de un determinado ius possidendi (por ejemplo, el del propietario respecto del usufructuario). 5.3. La posesin en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado servidor de la posesin. De conformidad con el artculo 431, la posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta (posesin en nombre propio), o por otra en su nombre (posesin en nombre ajeno). El objeto del precepto, pues, no radica en determinar a quin corresponde la titularidad de la posesin, sino a su ejercicio. El servidor de la posesin es una figura presente en el Codigo Civil Alemn que consiste en que el detentador de la cosa ocupa esa posicin a consecuencia de una relacin de servicio con el verdadero poseedor. As el servidor de la posesin no era un verdadero poseedor, sino como un tenedor cuya relacin posesoria con la cosa encuentra su fundamento en la relacin de servicio o dependencia con el verdadero poseedor. Es una figura a la que recurre parte de la doctrina para superar el problema de concordancia que existe entre el art 431 y el 432 ya que el tenedor en nombre ajeno podra considerarse tambin poseedor no titular, lo que es una redundancia. La explicacin suministrada por dicha va, sin embargo, no ha encontrado gran acogida en nuestro sistema, dada la sinrazn que supone explicar una norma codificada con anterioridad en base a lo establecido en un Cdigo posterior (el BGB), cuyos patrones bsicos, adems, son distintos. A pesar de ello es innegable la coincidencia de las figuras del poseedor en nombre ajeno con el servidor de la posesin germnico. En nuestro sistema el poseedor en nombre ajeno, tiene legitimacin activa para ejercitar las acciones interdictales. En la mayor parte de los supuestos prcticos, la detentacin material de la cosa en nombre ajeno, encontrar su soporte causal en una relacin contractual entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre ajeno, para el profesor Lasarte dicha cobertura contractual no puede elevarse a presupuesto determinante de la posesin en nombre ajeno, pues cabe tambin que dicha situacin posesoria no provenga de un verdadero acto de autonoma privada, sino que nazca a consecuencia de disposiciones legales o de la realizacin de actos tpicos de la gestin de negocios ajenos sin mandato. 5.4. Posesin mediata e inmediata. (F02, S02, F03, S05, F09) Aunque el CC no contiene referencia expresa a ella, es de comn utilizacin la confrontacin entre la posesin mediata y la inmediata. Sera poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (por ejm. el arrendatario) y poseedor mediato quien deja de tener una posesin efectiva y material de ella (el propietario). Por ejemplo el alumno arrendatario de un ordenador lo presta a un amigo. El propietario del ordenador y el arrendatario son poseedores mediatos y el amigo inmediato. La posesin mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios pierde su condicin de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona, de manera que quien finalmente detente la tenencia material de la cosa, ser el nico poseedor inmediato, pues la posesin inmediata no admite graduacin. Segn el supuesto de hecho del que se trate, el poseedor inmediato puede adquirir tambin la posesin como derecho, y no slo como hecho.

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5.5. Posesin injusta o viciosa. En trminos generales, pueden considerarse ambos trminos equiparables, ya que quien carezca de derecho para poseer como hecho habra de ser calificado como poseedor injusto o vicioso. El CC excluye radicalmente la adquisicin de la posesin como hecho de forma violenta o clandestina, entendiendo lo estipulado en el sentido de que la eventual sustraccin o despojo de una cosa a su verdadero poseedor, al no afectar a la posesin, carece de efecto posesorio alguno. De tal manera, el despojante no debera ser calificado como poseedor, ni siquiera de hecho de la cosa. As el art 441 dice que en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente, y el 444 que, los actos [ ... ) ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin. Sin embargo, dicho entendimiento se ve muy dificultado por lo dispuesto en el art. 460.4 CC que califica la tenencia material por el despojante como posesin y, adems, establece que la continuidad posesoria por un periodo superior al ao determina la prdida de la posesin [] del antiguo poseedor. En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como posesin incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante. El despojante, pues, habr de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesin como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa. Algn autor dice que la posesin del despojante habra de encontrarse protegida incluso frente a la recuperacin clandestina o violenta intentada por el despojado o antiguo poseedor, que tena la posesin como derecho (aunque la respuesta debera ser negativa a juicio de Lasarte). Para ello, se considera que habran de diferenciarse ambos conceptos de posesin injusta y viciosa, pues el despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa tendra una posesin justa, pero al mismo tiempo viciosa. 5.6. Posesin de buena y de mala fe. (F04, S05) La posesin de buena fe es importante en relacin con los siguientes aspectos: 1. Respecto de la posible o eventual usucapin de la cosa poseda en favor del poseedor que, a travs de aqulla, en su forma de usucapin ordinaria, se convertira en propietario. 2. Atendiendo a la especial funcin legitimadora otorgada a la posesin de los bienes muebles adquirida de buena fe. 3. El rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del estado posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de serlo. El art. 1950 CC la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio, que coincide con el art. 433 CC: Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Ambos aspectos coincidentes, el positivo y el negativo deben entenderse compatibles y complementarios. As pues, el poseedor usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, significa que el poseedor usucapiente se considera dueo de la cosa o derecho real. Estos requisitos son de naturaleza subjetiva, pero no basta la mera alegacin del usucapiente, sino que ha de demostrarse en trminos objetivos que la situacin del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas: a) Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes; y b) Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido. La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el perodo de la posesin hbil para la usucapin.

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5.7. La tolerancia posesoria y la posesin precaria. Segn el art. 444 CC los actos meramente tolerados [] no afectan a la posesin. Esto puede entenderse en dos sentidos: 1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser realmente poseedor, sino un mero detentador de facto que no puede atribuirse ni siquiera la posesin como hecho. Si ello es as, tal detentador no podra contar a su favor con la proteccin interdictal ni usucupar. 2. O entenderse que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho) admite la posesin de hecho de otra persona, tolerando la realizacin por su parte de actos inequvocamente posesorios, entendiendo que su posesin como derecho no puede verse afectada y que puede recuperar la posesin de hecho cuando desee. Semejante situacin posesoria es conocida tambin con el nombre de posesin precaria, y en dichos casos, es innegable que el poseedor precario es un verdadero poseedor, aunque desde luego sea un mero poseedor de hecho o poseedor sin ttulo. Pero cuenta a su favor con la proteccin interdictal incluso frente al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por ste la posesin como hecho, el poseedor precario se opone a la entrega del bien posedo, el verdadero poseedor no tendr ms remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar su posesin como hecho. Como ejemplo de tolerancia posesoria y posesin precaria es que un amigo te deje las llaves de un apartamento en verano. En la prctica, la reclamacin al poseedor precario suele acabar en pleito, pues durante el perodo de posesin, el poseedor precario suele acumular una serie de gastos cuyo reembolso pretende el poseedor de derecho con carcter previo a la devolucin de la posesin como hecho de la cosa. Y aqu comienza el verdadero problema: determinar si la posesin precaria, aunque sea sin ttulo, es calificable como posesin de buena fe o no, pues en caso de que haya de ser considerada como posesin de buena fe, obviamente el poseedor precario habra de contar a su favor con el derecho de retencin otorgado a todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios, aunque en ningn caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesin ad usucapionem, ni por supuesto la posesin en concepto de dueo. El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperacin de la posesin como hecho, no slo del interdicto de recuperar, sino tambin con el juicio de desahucio, cuando el precario recaiga sobre bienes inmuebles. Lo ms acertado sera concluir que, aunque carezca de ttulo jurdico-real o contractual para ello, la posesin del precarista no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se basa en el beneplcito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Sin embargo, reiterada doctrina jurisprudencial del TS explica que los precaristas no pueden ejercitar el derecho de retencin. En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto tal, de manera autnoma, aunque sigue siendo objeto de contemplacin. Atendiendo a lo anterior, cabe afirmar que el juicio de desahucio puede configurarse como un proceso especial, de naturaleza declarativa y de carcter sumario, mediante el cual se pretende dar por finalizada una situacin posesoria de precario.

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TEMA 5 DINMICA DE LA POSESIN (14 preguntas)

1. Sujetos de la posesin. 1.1 Las reglas de capacidad Segn Art. 443 CC, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Tambin pueden adquirir la posesin las personas jurdicas, Art. 38 CC: las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases. 1.2 La coposesin El Art. 445 CC dispone: la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin. La nica posibilidad de coposesin es por lo tanto en casos de indivisin (ejm dos amigos coposeen el apartamento que les ha prestado otro para vacaciones). Se habla de coposesin cuando el sujeto de la posesin est desempeado por una pluralidad de personas, en paralelo a la situacin de copropiedad. Como el Cdigo no contiene regla alguna respecto de la coposesin excepto la del art 445, es necesario aplicar analgicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los Arts. 392 y ss del CC, aunque dicha aplicacin analgica resulta compleja, ya que la idea de cuota que subyace en toda regulacin de copropiedad no se acomoda en absoluto a la situacin posesoria. Aunque el Art. 445 CC slo hable de indivisin de la posesin como hecho, la cotitularidad puede recaer tambin sobre la posesin como derecho. 2. El objeto de la posesin. (R06, R10) Conforme a nuestro Cdigo Civil, la posesin recae tanto sobre las cosas propiamente dichas, como sobre los derechos. Son numerosos los artculos del Cdigo Civil que hablan de posesin de las cosas y posesin o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y otros utilizando giros diversos. Entre ellos interesa el Art. 437, por el cual, slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. 2.1 La posesin de las cosas. La idea de que el objeto directo de la posesin son las cosas en sentido tcnico no ofrece dificultad alguna. No ocurre as respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como por ejemplo con las obras objeto de la propiedad intelectual o industrial, como pueden ser un invento o marca. Pueden ser objeto de posesin tales cosas o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es precisamente el derecho sobre tales cosas? La opcin ms correcta es la segunda, aunque de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe la posesin de las cosas incorporales. 2.2 La posesin de los derechos. El Cdigo Civil en su Art. 430 habla de tenencia de una cosa o disfrute de un derecho, sin establecer distincin entre la posesin de cosas y posesin de derechos. 2.3 La suceptibilidad de la apropiacin. Segn el Art. 437 CC, slo son idneos para ser objeto de posesin las cosas que sean susceptibles de apropiacin. Algo distinto e impreciso es el Art. 1936 que afirma: son susceptibles de prescripcin todas las cosas (y por extensin, los derechos) que estn en el comercio de los hombre. Pero el carcter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en s mismo considerado posibilidad de apropiacin por medio de la posesin idnea para la prescripcin adquisitiva (aunque el razonamiento si es correcto planteado al revs: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden ser objeto de posesin, al menos como derecho, ni de apropiacin. El Art. 460.3 CC, decreta la prdida de la posesin si la cosa sale del comercio de los hombres).

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Para que sean objeto de posesin en sentido general, es preciso que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trmite que la propia tenencia material de aquellos. No son idneas, como objeto de posesin las cosas comunes, (aire, lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiacin. En cuanto a los derechos, conforme a nuestro Cdigo son suceptibles de apropiacin y posesin tanto los derechos reales cuanto determinadas posesiones derivadas de derechos de crdito siempre que stos no se agoten uno ictum y sean de ejercicio duradero y continuado. As, prcticamente todos los derechos reales limitados (con excepcin de la hipoteca, por razones de inscripcin constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podran ser objeto de posesin. 3. Adquisicin de la posesin. J06 Segn el Art. 438 CC la posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.. 3.1 La ocupacin material La primera cuestin fundamental que plantea el Art. 438 consiste en determinar si la ocupacin material de la cosa o derecho posedo puede diferenciarse de el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad. Segn el autor, ambas perfrasis tienen alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha detencin tenga su origen o no en la actuacin del anterior poseedor. 3.2 La transmisin de la posesin. El Art. 438 CC dispone que la posesin se adquiere tambin por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho, en ese prrafo se incluyen todos aquellos supuestos en los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier procedimiento admitido en Derecho. Entre tales medios destaca la tradicin, que es la entrega de la posesin con nimo de trasmitir la propiedad o los dems derechos reales. Aunque el traspaso posesorio no tiene por qu conllevar la trasmisin de la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en la pura posesin. Esto es, la traslacin posesoria puede producirse sin conexin alguna con la titularidad jurdico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar la accin de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente. En estos supuestos no habr propiamente tradicin, aunque exista traslacin o traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo coincida con cualquier forma de tradicin. 3.3 La trasmisin por ministerio de la ley: la llamada posesin civilista. (R07, R11). El Art. 440 CC recoge de forma especial la adquisicin de la posesin, lo que la doctrina y jurisprudencia llaman posesin civilista, disponiendo la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso que llegue a adirse la herencia y en el segundo prrafo aade la regla correspondiente de que el que vlidamente repudia una herencia, se entiende que no la ha posedo en ningn momento. De este modo, en relacin con la herencia, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por su parte, Son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley, que prev tradicionalmente un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho, el antiguo interdicto de adquirir.

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4. Adquisicin por si y por representante. Segn el Art. 439 CC, Puede adquirirse la posesin por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero este ltimo caso no se entendera adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Hablamos de adquisicin por s o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la adquisicin de la posesin puede intervenir o actuar el propio poseedor o persona que le represente. 4.1. La representacin en la adquisicin de la posesin. El texto habla de representante legal y mandatario aunque en este ltimo caso lo ms seguro sera considerarlo de representante voluntario. Por lo tanto segn el Cdigo Civil es posible la adquisicin de la posesin, aunque consista en un simple acto material, puede realizarse mediante representante. Algunos autores no est de acuerdo. 4.2. La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato. Quien no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin mandato alguno, expresin que ha de ser reconducida a la posible actuacin de un gestor de negocios sin mandato en la adquisicin de la posesin. La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato depender de si el poseedor ratifica o no la actuacin del gestor posesorio, dicha ratificacin puede ser tanto expresa como tcita. Mediando la ratificacin, la gestin de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

5. La continuacin de la posesin: Las presunciones posesorias. (S01, F02, S06,F07) Una vez adquirida la posesin, su mera existencia despliega importantsimos efectos a favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan. Aunque LEC-2000 derog los artculos dedicados a las presunciones generales que haba en el cdigo Civil, se mantienen las presunciones especficas posesorias. Estas pueden ser presunciones iuris tantum si admiten prueba en contrario o iuris et de iure si no la admiten. La LEC establece que todo hecho o indicio ha de ser admitido o probado y en relacin con las presunciones legales, cabe prueba en contrario, salvo en los supuestos que la ley lo prohba. As que la regla general, es que las presunciones son iuris tatum. En materia de posesin, el CC hace gala de una generosa utilizacin de concretas y especficas presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posesin y garantizar el significado propio de tenencia del derecho a poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesin. Pero no ex