APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Profesor: Alexis Mondaca.Año 2008

ADVERTENCIA: ESTOS APUNTES SÓLO TRATAN EN FORMA RESUMIDA LOS PRINCIPALES ASPECTOS DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO, POR LO TANTO, DEBERÁN SER NECESARIAMENTE COMPLEMENTADOS CON LA BIBLIOGRAFÍA SEÑALADA EN CLASES.

I Los hechos jurídicos

Los hechos admiten la siguiente clasificación, según producen o no consecuencias de derecho;

Hechos jurídicos; Son aquellos que producen consecuencias jurídicas.

Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias de derecho.

A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en;

Hechos jurídicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se originan en la naturaleza y que producen consecuencias jurídicas, v.gr., el nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte.

Hechos jurídicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de derecho, y que se originan en la actividad del hombre. Pueden ser voluntarios e involuntarios.

El hecho jurídico humano, puede ser lícito o ilícito.

Hecho lícito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto jurídico.

Hecho ilícito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilícito contractual y en ilícito extracontractual, el que a su vez se subdivide en delitos y cuasidelitos.

1 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil, Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, Santiago, 2005, Tomo II, pág. 138.

II Concepto y efectos del acto jurídico

Por acto jurídico, podemos entender aquel acto humano consciente y voluntario, destinado a producir un efecto jurídico predeterminado y querido por el autor2, consistente en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Esta definición, al igual que otras creadas por la doctrina nacional, sigue los patrones establecidos por la doctrina francesa, y es similar a la de Capitant, quien define el acto jurídico como la manifestación de voluntad formada con la intención de producir efectos jurídicos y que causa los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurídico.

III Clasificaciones de los actos jurídicos

Existen numerosas clasificaciones de los actos jurídicos, entre ellas;

a) Según el número de voluntades necesarias para su generación; unilaterales y bilaterales.

b) Según la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y solemnes.

c) Según si la producción de sus efectos se sujeta o no a la muerte; entre vivos y por causa de muerte.

d) Según si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantáneos y de tracto sucesivo.

e) Según si pueden o no subsistir por sí mismos; principales y accesorios.

f) Según si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos a modalidades.

g) Según la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos.h) Según si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no

solemnes.i) Según la extensión de las facultades del que los realiza; de

disposición y de administración.j) Según si están o no reglados en la ley; nominados e innominados.

Acto jurídico unilateral y acto jurídico bilateral

2 DUCCI, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición, Santiago, 2002, pág. 235.

Acto jurídico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurídica requiere la manifestación de voluntad de una parte.

Son ejemplos de actos jurídicos unilaterales; el testamento, la oferta, la aceptación, la renuncia de un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc.

Nótese que en la definición se habla de parte y no de persona, ello en razón de lo establecido en el art. 1438 del C.C., norma que luego de definir contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto, no debe identificarse acto jurídico unilateral con acto unipersonal, ya que es posible que un acto jurídico unilateral sea ejecutado por la reunión de varias personas, pero siempre existiendo una sola declaración de voluntad, v.gr., un acuerdo de una corporación, sociedad anónima o de comuneros.

En definitiva, si la parte del acto jurídico unilateral está compuesta por una persona, se está en presencia de un acto simple o unipersonal, en cambio, si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a denominarse complejo o colectivo o pluripersonal3.

Acto jurídico bilateral es aquel que requiere para nacer jurídicamente la concurrencia de las declaraciones de voluntad de dos partes. En otras palabras, nace mediante el consentimiento.

Son ejemplos de actos jurídicos bilaterales; los contratos, la tradición, el pago, la novación.

La expresión acto jurídico bilateral equivale a convención, y ésta se define como el acuerdo de las voluntades de dos o más partes con el objeto de crear obligaciones, modificar o extinguir otras preexistentes4.

No debe identificarse contrato con convención. La definición legal de contrato, art. 1438 del C.C., establece que: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en términos sencillos, podemos decir que existe una relación de género a especie, en la que convención es el género y contrato, la especie, es decir, el contrato es una convención que crea derechos. Por ello todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato, piénsese, por ejemplo, en la

3 BARCIA, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, Del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Tomo I, pág. 22.4 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 176.

tradición (modo de adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las obligaciones), que son convenciones, pero no contratos.

Tampoco debe confundirse acto jurídico bilateral con contrato bilateral, ya que, como se ha señalado, el primero apunta al número de voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurídica, mientras que el segundo, es aquel que genera obligaciones recíprocas para las partes del contrato. En definitiva, todo contrato es una convención o acto jurídico bilateral, incluso aunque se trate de un contrato unilateral5.

Los actos jurídicos bilaterales que sean contratos, además reciben la denominación de contratos sinalagmáticos.

Los denominados actos jurídicos plurilaterales son aquellos que derivan de la voluntad de tres o más partes.

Actos jurídicos consensuales, reales y solemnes

Acto jurídico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad de las partes.

La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato, son ejemplos de actos jurídicos consensuales.

Acto jurídico real es aquel que se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa.

Son ejemplos de actos jurídicos reales: la prenda, el comodato, el depósito y el mutuo.

Acto jurídico solemne es aquel que requiere para su perfeccionamiento la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto.

Ejemplos de actos jurídicos solemnes; la compraventa de bienes inmuebles, la promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el testamento, etc.

5 La definición de contrato unilateral está establecida en el artículo 1439, primera parte; El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.

Todo acto jurídico, sea consensual, real o solemne, se estructura sobre la voluntad, sucede que en el caso de los actos reales se agrega además la entrega o tradición, y respecto de los actos solemnes, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades.

Esta clasificación tripartita está consagrada en el art. 1443 del C.C.; El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La regla general, actualmente, es que los contratos sean consensuales, a diferencia de lo que sucedía en el Derecho romano, en el que los contratos solemnes constituían la regla general.

Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte

Acto jurídico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no requiere la muerte del autor o de una de las partes. Constituyen la regla general.

Acto jurídico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que requiere para la producción de sus efectos la muerte del autor. Estos actos son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con posterioridad a la muerte del mandante.

Actos jurídicos instantáneos y actos jurídicos de tracto sucesivo

Acto jurídico instantáneo es aquel cuyos efectos se producen de manera inmediata.

Acto jurídico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen en el tiempo, en palabras de Barcia instante a instante6, v.gr., el arrendamiento, la sociedad, el leasing con opción de compra.

6 BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pág. 26

Actos jurídicos principales y actos jurídicos accesorios.

Acto jurídico principal es aquel que puede subsistir por sí, sin necesidad de otro acto jurídico.

Acto jurídico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de otro acto jurídico, ejemplos; hipoteca, prenda, fianza.

Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

La importancia de esta clasificación radica en el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte a lo principal, afectará a su vez a lo accesorio.

Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.

Acto jurídico puro y simple es aquel cuyos efectos se producen en forma normal y sin alteraciones.

Acto jurídico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son modificados en virtud de una modalidad.

Las modalidades son cláusulas introducidas por las partes, en cuya virtud se modifican los efectos normales del acto jurídico. En ciertos casos, las modalidades están establecidas por ley, como sucede con la condición resolutoria tácita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos bilaterales. Son modalidades clásicas del acto jurídico la condición, el plazo y el modo.

Condición es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extinción de un derecho.

Modo es la carga que se impone a quién se efectúa una liberalidad.

Actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos onerosos

Acto jurídico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de una parte, el típico ejemplo es la donación.

Acto jurídico oneroso es aquel que reporta utilidad para ambas partes, ejemplo; la compraventa, el arriendo, etc.

Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes.

Acto jurídico solemne es aquel que para su perfeccionamiento requiere la observancia de determinadas formalidades.

Acto jurídico no solemne es aquel que no requiere cumplir con ciertas formalidades para su perfeccionamiento.

Actos jurídicos de disposición y actos jurídicos de administración

Acto jurídico de disposición es aquel que implica la enajenación de un bien, como la compraventa.

Acto jurídico de administración; es aquel que tiene por objeto la conservación del patrimonio, v.gr, para el arrendador el contrato de arrendamiento es un acto de administración, el objeto arrendado no sale de su patrimonio.

Importa esta clasificación ya que la ley es más estricta respecto de los actos de disposición, así en la administración ordinaria de la sociedad conyugal el marido no puede enajenar bienes raíces sociales sin el consentimiento de la mujer, pero puede arrendarlos por sí por períodos que no superen los cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos o rústicos respectivamente.

Actos jurídicos nominados y actos jurídicos innominados.

Actos nominados son aquellos regulados por la ley. También se les denomina típicos.

Actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que carecen de regulación legal.

IV Elementos de los actos jurídicos.

En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.

Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurídico o no produce efecto alguno, o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser generales o particulares.

Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en los actos solemnes, las solemnidades.

Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin los cuales el acto jurídico degenera en otro diverso. Si en la compraventa no existe precio el contrato degenera en una donación, si en el arrendamiento no se pacta renta el contrato degenera en un comodato.

Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.

Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia, se entienden pertenecer al acto jurídico sin necesidad de una cláusula especial.

Son elementos de la naturaleza la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la obligación de saneamiento de la evicción.

Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la esencia, sí pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.

Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de la naturaleza, pero se agregan por medio de cláusulas especiales.

Las modalidades constituyen un ejemplo de elementos accidentales.

V Requisitos del acto jurídico

Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez.

Requisitos de existencia

Los requisitos de existencia son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurídico nazca a la vida jurídica, la ausencia de alguna condición de existencia no permite vivir al acto, por la misma razón que es imposible a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazón7 .

Son requisitos de existencia del acto jurídico;

La voluntadEl objetoLa causaLas solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley

Requisitos de validez

Los requisitos de validez son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurídico tenga una vida sana y que produzca efectos en forma estable.

7 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 193.

Los requisitos de validez del acto jurídico son los siguientes;

La voluntad exenta de viciosEl objeto lícitoLa causa lícitaLa capacidad

VI La Voluntad

Por voluntad se entiende el movimiento interior, psicológico, que determina a la acción. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción8.

La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del cual se crea un querer9, el que para producir efectos jurídicos deberá manifestarse.

En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad. En los actos jurídicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento, y éste se define como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto determinado.

Requisitos de la voluntad

Para que la voluntad sea jurídicamente relevante, es necesario que sea seria y que se manifieste.

Seriedad de la voluntad

Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico. Se opone a este requisito aquella que es expresión de una broma.

8 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob., cit., pág. 194.9 PESCIO, Victorio, Manual de Derecho civil, Teoría general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba, Editorial Jurídica de Chile, 1978, Santiago, pág. 43.

Manifestación de la voluntad

El querer interno si permanece en el interior del ser humano no producirá ningún efecto jurídico, por ello es necesario que ese deseo sea conocido, que se exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita.

Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y explícita, por ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante una declaración verbal.

Voluntad tácita es aquella que se desprende de la ejecución de ciertos comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican, inequívocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la mano para que se detenga un vehículo de la locomoción colectiva.

Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tácita en el art. 1241; La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar; y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo mismo en el art. 2124, inc, 1º y 2º, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Voluntad real y voluntad declarada

Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad declarada. El problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad real y la declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad que en definitiva fue manifestada.

Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente, o a una disconformidad inconsciente.

En el primer caso, estamos en presencia de la simulación. En el segundo caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qué voluntad debe primar se han creado diversas teorías; la teoría de la

voluntad real, la teoría de la declaración de voluntad, y las teorías eclécticas.

Teoría de la voluntad real; Esta teoría es defendida, entre otros, por Savigny. Lo principal es la voluntad interna, por tanto, éste debe prevalecer por sobre la voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teoría que atenta en contra de los terceros, quiénes no tienen posibilidad de conocer realmente cuál ha sido la auténtica voluntad. Un tercero sólo puede conocer la voluntad que se ha declarado. En definitiva, se sostiene que esta teoría es contraria la seguridad de las relaciones jurídicas.Teoría de la declaración de voluntad; Esta teoría surge como consecuencia de las críticas efectuadas a la teoría de la voluntad real. Es sostenida, entre otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaración cree que ésta es coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la seguridad de las relaciones. Se critica esta teoría ya que se basa sólo en una mera apariencia, sin importar el auténtico querer del que emite la voluntad.

Teorías eclécticas; En consideración a las críticas efectuadas a las teorías de la voluntad real y de la declaración de voluntad, han surgido teorías que intentan conciliar dichas teorías; la teoría de la confianza, y la teoría de la responsabilidad.

Teoría de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, si aquel que recibe la declaración tiene fundamento suficiente para considerar que ella es coincidente con la voluntad auténtica.

Teoría de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta una voluntad contraria a su auténtico querer, asume una responsabilidad, ya que la persona a quien se dirige tal declaración puede considerar la declaración manifestada como auténtica. Por tanto, hay nulidad si la parte a quien se dirige la declaración conocía o podía conocer la disconformidad.

Teoría aceptada por el C.C., Nuestro código acepta la teoría de la voluntad real, ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras , norma que debe relacionarse con el art. 1445 nº 2; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la

voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

El valor jurídico del silencio

Como se señaló con anterioridad, es necesario que la voluntad se exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por tal razón, por regla general, el silencio no produce efectos jurídicos, no implica ni aceptación ni rechazo. Sólo excepcionalmente el silencio implica manifestación, de voluntad, ello sucede en los siguientes casos;

1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1º; Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Art. 2195; Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

2) Acuerdo de las partes; no existe ningún impedimento para que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puedan convenir que en determinados casos el silencio tenga valor jurídico, ello es comúnmente apreciado en el ámbito contractual en las cláusulas de renovación automática, es decir, se pacta un plazo que fija la duración de un contrato, pero se acuerda que, si no se manifiesta voluntad contraria en orden a la prosecución del contrato, éste se renueve por otro período equivalente de tiempo.

3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompañado de ciertas circunstancias, de forma tal que, pueda atribuírsele valor jurídico10, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a la situación de aquel que solicita a su proveedor habitual el envío de

10 Vid. LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 62, para este autor el silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad.

mercaderías, el silencio de éste último, puede ser considerado por el juez como aceptación11.

VII La Simulación

Concepto

Por simulación podemos entender, aquella declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo12.

La simulación exige que la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada sea hecha en forma consciente por las partes, ello la diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una equivocación.

Es evidente que en toda simulación existe un engaño, pero no debe confundirse dolo con simulación, son instituciones diversas. En su debido momento, indicaremos que el dolo, en los actos jurídicos bilaterales, debe provenir de una de las partes, en cambio, en la simulación, ambas partes deben estar de acuerdo en emitir un contenido de voluntad que no concuerda con la realidad.

Regulación

Nuestro C.C., no conoce la voz simulación, a diferencia de lo que sucede en el Código Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona el delito de contrato simulado en el art. 471 Nº 2 en relación con el art. 466 inc. 2º. Expresamente se refieren a la simulación el C.C. de Argentina, Perú, Bolivia, Italia, Alemania, entre otros.

En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la simulación a partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la

11 ALESSANDRI, Arturo, Valor jurídico del silencio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 1941, primera parte, pág. 13712 FERRARA, Francesco, La simulación en los negocios jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1950, pág. 56.

escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.

Clases

La simulación se clasifica en absoluta y relativa, y en lícita e ilícita.

Simulación absoluta y simulación relativa

Simulación absoluta es aquella en que la intención de las partes es la no celebración de ningún acto jurídico, se trata de un acto completamente ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, ¿Qué buscan las partes?, la respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la ilusión externa del mismo13.

El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar, es el acto público, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, según la posición que se tome respecto a la regulación o no por nuestro sistema de la inexistencia como sanción de ineficacia.

En la simulación relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto, éste es diverso al querido verdaderamente por las partes.

El típico ejemplo de simulación relativa, se produce cuando en apariencia se celebra una compraventa, pero la verdadera intención de las partes es realizar una donación.

Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el acto público o simulado es ficticio íntegramente. El acto oculto, disimulado o encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intención de celebrar.

Simulación lícita es aquella no efectuada con el propósito de defraudar a terceros. En ella existe un engaño, pero debido a motivos que dicen relación con la necesidad de evitar disgustos o solicitaciones de eventuales legatarios14.

13 DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 359.14 VIAL del RÍO, ob. cit., pág. 140 y 141.

Por el contrario, en la simulación ilícita, el fin buscado por las partes es doloso.

Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de dañar a terceros.

Efectos de la simulación

Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros.

Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la nulidad absoluta, por tanto el acto aparente no produce ningún efecto. Si un contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su cumplimiento, la contraparte podrá oponer la excepción de simulación.

Respecto de terceros, sólo si éstos están de buena fe, el acto encubierto les es inoponible, ello en razón del texto del art. 1707. Para éstos, el único acto existente es el en apariencia celebrado: el acto simulado.

Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes afectados por los efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulación para poner fin a tal situación.

Acción y excepción de simulación

La simulación puede hacerse valer tanto como acción y como excepción.

La simulación como acción tiene por objeto determinar la voluntad real de las partes, presentando las características de ser una acción personal y declarativa15.

Además puede oponerse como excepción, en el evento de que se intentase hacer valer el acto inexistente.Prueba de la simulación

La simulación debe probarse por todos los medios de prueba legales, incluso por presunciones.

15 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 364.

El que alega la existencia de la simulación deberá soportar el peso o carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.

Prescripción de la simulación

Se ha discutido si la acción de simulación es prescriptible.

Algunos entienden que se trata de una acción imprescriptible, consideran que la declaración de que un acto es ficticio siempre podrá pedirse, en cualquier tiempo.

Pero la mayoría de la doctrina opina que es una acción prescriptible, debiendo recibir aplicación las reglas generales de la sede contractual, es decir, cinco años, contados entre las partes, desde que una de éstas pretende hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido conocimiento de la existencia del acto simulado16.

Otros entienden que, por tratarse la simulación de un delito civil, debe aplicarse el plazo general de prescripción de la responsabilidad extracontractual, es decir, cuatro años contados desde la perpetración del hecho ilícito, en este caso, la celebración del contrato simulado17.

La interposición de personas

En la interposición de personas, un extraño, con el propósito de encubrir al auténtico interesado, interviene en un acto jurídico. La interposición de personas se clasifica en interposición real y simulada.

En la interposición real, aquel que oculta al verdadero interesado, es una persona real. No necesariamente la interposición real es nula, pero en ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la incapacidad de los cónyuges no separados respecto del contrato de compraventa entre sí, v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la mujer. Éste es un caso de fraude a la ley.

Para esta interposición es fundamental el acuerdo entre el interesado y la persona interpuesta.

16 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 364 y 365.17 VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 154.

En la interposición simulada, se trata de un caso de simulación, en el cual aparece interviniendo en un acto jurídico una persona que en realidad no ha concurrido.

La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche, testaferro, hombre de paja y la más conocida en Chile, palo blanco.

A diferencia de la interposición real, al consentimiento del que propone la interposición, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del tercer contratante.

En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la interposición y el tercer contratante, no adquiriendo el fantoche derecho alguno, sin perjuicio de que sus actos sean válidos en relación a terceros de buena fe18.

Regulación de la interposición de personas en el Código Civil

No regula en forma orgánica nuestro código la simulación, tampoco la define, pero en normas aisladas se refiere a ella;

1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de personas.

2 Art. 2144, No podrá el mandatario por sí, ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar si no fuere con aprobación expresa del mandante19.

La interposición de personas debe probarse por el que la alega, se trata de otra aplicación de la norma principal en materia de onus probandi, el artículo 1698.

Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios

Se trata de actos que presentan características semejantes con la simulación, a continuación, brevemente, nos referiremos a ellos.

18 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág, 365-36719 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 367.

Fraudes a la ley

En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los que, individualmente considerados, son válidos, pero son relacionados de forma tal que el resultado provocado es burlar el espíritu y fin de la ley.

Por ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a patria potestad, pero podría suceder que el hijo, representado por el padre, venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a la madre.

Se diferencia de la simulación en que no existe ningún acto encubierto, los actos que conforman el fraude a la ley son todos reales. Además el fraude a la ley siempre es ilícito, a diferencia de lo que sucede con la simulación que en ocasiones puede ser lícita, finalmente, la violación a la ley en el caso del fraude se produce en forma indirecta, mientras que la simulación, en los supuestos en que es ilícita, directamente viola la ley.

Actos jurídico indirecto

Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos.

Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede un crédito que tiene, por la misma suma, en contra de un tercero, o si en vez de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea beneficiar, un mandato para administrar y enajenar dicho bien.

Los actos indirectos no son nulos, son expresión de la autonomía de la voluntad, las partes pueden aplicar los actos jurídicos a los fines que estimen pertinentes, en la medida que sean lícitos.

Se diferencian de la simulación en que en el acto indirecto no existe un negocio ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes efectivamente desean el o los negocios celebrados.

A continuación estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el principal acto indirecto.

Actos fiduciarios

Según Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el fiduciario), no para incrementar el patrimonio de la última, sino para que ejercite ella el derecho con determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines prácticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia mayor que la necesaria para alcanzarlos20.

En opinión de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros, los siguientes fines:

1 Fin de garantía, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en vez de exigirle una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el acreedor retendrá la cosa mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga el acreedor a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su obligación.

2 Fin de administración o gestión, se transfiere la propiedad, pero el fiduciario deberá restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla.

3 Fin de mandato, se cede un crédito para que con su producto el fiduciario compre una cosa a nombre del fiduciante.

4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio, cedo el título a otro amigo para que éste lo cobre y luego me entere la suma correspondiente21.

Estructura del acto fiduciario

En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a diferencia de lo que sucede con la simulación.

El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un derecho personal a un tercero. Este acto produce en forma normal sus efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros.

El segundo acto, es vinculante sólo para las partes, y limita la eficacia del primer acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien, pero en relación a alguno de los fines enunciados con anterioridad.

20 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 371.21 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 370 y 371.

El acto se denomina fiduciario, porque está sujeto a la fe del fiduciario, ya que éste perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el fiduciante carece de acción en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del fiduciante en orden a solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación por parte del fiduciario.

Validez del acto fiduciario

Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en virtud de esta clase de actos se estaría desvirtuando la causa del acto de que se trate, la autonomía de la voluntad no permitiría a las partes alterar la causa que corresponde a una determinada figura contractual.

La mayoría de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario es válido, salvo que el objetivo que se persiga es ilícito. Agregan que el acto fiduciario no es un contrato que tenga una causa específica, sino que su naturaleza jurídica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado primer acto22.

22 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 372 y 373.

VII La Formación del consentimiento

Como ya se señaló, el consentimiento es el acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado. En los actos jurídicos bilaterales se habla de consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formación del consentimiento no está regulada en el C.C., sino que en el Código de Comercio, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil, así se indica en el mensaje del Código de Comercio.

Esta materia se encuentra regulada en el Código de Comercio, desde el art. 97 al 108.

Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen inconvenientes para que estas normas relativas a la formación del consentimiento contenidas en el Código de Comercio se apliquen en sede civil, ello en virtud de los siguientes argumentos;

1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse que el alcance de las disposiciones se determina no en razón del cuerpo normativo en el que están insertas, sino por su propia naturaleza23, por tanto no puede limitarse su aplicación exclusivamente a la contratación mercantil, sino que, también debe incluirse a la contratación civil.

23 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pág. 204.

2) Como ya se ha señalado, en el mensaje del Código de Comercio se indica que en materia de formación del consentimiento se llena “un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”. El Código de Comercio entró en vigencia con posterioridad al Código Civil.

3) La Corte de Apelaciones de Temuco agregó un nuevo argumento; la analogía y la equidad.

Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema estableció que el Código de Comercio no es ley vigente para la formación del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones sobre la formación del consentimiento contienen24 los principios aplicables a todos los contratos, la eventual transgresión de los mismos no hace admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse no en la violación de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente criticado por la doctrina, no se entiende por qué la compraventa civil no se perfeccionaría de la misma forma que la compraventa comercial.

Etapas de la formación del consentimiento

En la formación del consentimiento se distinguen dos etapas; la oferta y la aceptación.

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato en condiciones determinadas. También se le denomina policitación.

La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o proponente.

La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptación, el contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien en la que no se indique el precio, no es completa.

Clasificación de la oferta.

24 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, sección primera, pág. 217.

La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita, a personas determinadas o indeterminadas.

Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra.

Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura.

Los artículos 97 y 98 del Código de Comercio se refieren a la oferta verbal y escrita, según analizaremos con posterioridad al tratar la aceptación.

Oferta expresa; Es aquella formulada en términos explícitos revelando de forma directa el deseo de contratar.

Oferta tácita; Es aquella en que la intención de celebrar un contrato se deduce, en forma inequívoca, de ciertas circunstancias.

Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto específico, sea conocido o no del proponente.

Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al público en general y no a un sujeto específico. Establece el art. 105, inc. 1º del Código de Comercio; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de ofertas incompletas, más que una oferta es una información dirigida al público en general.

En otras palabras, si la oferta se dirige al público en general no genera obligación alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la proposición contenida en un catálogo se dirige a persona cierta, según el inc. 2º del art. 105 del Código de Comercio; Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.

La aceptación.

Aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual aquel a quien se dirige una oferta manifiesta su conformidad con ella.

Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.

Clases de aceptación

Aceptación expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es manifestada en términos explícitos.

Aceptación tácita; Es aquella en que la conformidad con la policitación se desprende, en forma inequívoca, a partir de determinados comportamientos.

Aceptación pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en los mismos términos en que ésta se formuló.

Aceptación sujeta a condición; Aquella en que se realizan modificaciones a la oferta. Está regulada en el art. 102 del Código de Comercio; La aceptación condicional será considerada como una nueva propuesta.

Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.

No toda aceptación tiene la cualidad necesaria para formar el consentimiento, sólo aquella que reúna los siguientes requisitos;

1) Debe ser pura y simple2) Debe ser oportuna3) Debe producirse mientras la oferta está vigente

1) La aceptación debe ser pura y simple

Sobre este particular, nos remitimos a lo señalado en los párrafos anteriores, sólo nos limitaremos a mencionar que el art. 101 del Código de Comercio establece que; dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato quedará en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

2) La aceptación debe ser oportuna

Que la aceptación sea oportuna significa que ella debe darse dentro de los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente.

En relación a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta verbal o escrita.

Art. 97 del Código de Comercio; Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

Art. 98 del Código de Comercio; La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.

Si la aceptación se produce una vez vencido el plazo establecido por el proponente, o a falta de éste, el plazo legal, no forma el consentimiento, se trata de una aceptación extemporánea, en cuyo caso el citado art. 98 exige al proponente dar pronto aviso de su retractación, en caso contrario, deberá indemnizar los perjuicios producidos.

En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptación, soportará el onus probandi la persona interesada en su existencia, ello porque la aceptación no se presume.

3) La aceptación debe producirse mientras la oferta está vigente

Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como consecuencia la pérdida de vigencia de la oferta;

La retractación del proponente.La caducidad de la oferta, lo que se produce a raíz de la muerte del proponente o en virtud de su incapacidad legal sobreviviente.

La retractación del proponente

La retractación es un acto jurídico unilateral por parte del oferente en cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en relación a la oferta que ha efectuado.

La retractación está regulada en el Código de Comercio en el art. 99; El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.

Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que envía la propuesta hasta antes que se produzca la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a;

a) Esperar la contestaciónb) No disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o

después del transcurso de un cierto plazo.

Este es un caso en que la declaración unilateral de voluntad actúa como fuente de las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y la ley.

Existe la retractación tempestiva y la intempestiva.

Retractación tempestiva es aquella que tiene lugar antes de producirse la aceptación.

Retractación intempestiva es aquella que se produce con posterioridad a la aceptación.

Efectos de la retractación.

En el caso de la retractación tempestiva, la aceptación no produce consecuencias jurídicas, no dando lugar a la formación del consentimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 101 del Código de Comercio, el oferente que se retracta en forma tempestiva debe indemnizar los gastos, daños y perjuicios causados al destinatario de la oferta, pero podrá exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto.

Se ha discutido cuál es la naturaleza de la obligación de indemnizar en el supuesto de retractación tempestiva, existiendo variadas soluciones;

Alessandri opina que la obligación de indemnizar perjuicios se fundamenta en el abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la retractación produce un daño, éste deberá ser reparado.

Otros entienden que se trata de un supuesto de obligación legal, es decir, es la propia ley que impone la obligación de reparar el daño causado. La ley actúa en este caso como fuente de las obligaciones.

Finalmente, se sostiene que la obligación de reparar los daños causados se funda en la responsabilidad contractual, es decir, es un caso de culpa in contrahendo, así opina Hugo Rosende.

Caducidad de la oferta

La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente del proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del Código de Comercio.

La autocontratación

En la autocontratación una misma persona actúa como oferente y como aceptante.

En nuestro Código Civil no existe una regla general sobre la materia que la permita o prohíba, pero sí existen normas aisladas que la regulen;

Art. 2144; No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

Momento de la formación del consentimiento

Para estos efectos debemos distinguir entre formación del consentimiento entre presentes y formación del consentimiento entre ausentes, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada25.

Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad de conocer la oferta en forma inmediata, sino en razón de que las personas estén reunidas en el mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No compartimos este criterio.

Formación del consentimiento entre presentes

En el caso de la formación del consentimiento entre presentes, el art. 99 del Código de Comercio regula la aceptación en la oferta verbal, en tal caso, dado que la aceptación debe darse en forma inmediata, el consentimiento también se formará inmediatamente. Para que reciba aplicación esta norma no es necesario que oferente y aceptante se encuentren necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello sea lo de mayor habitualidad, pero piénsese, por ejemplo, en aquella situación en que, tanto la oferta, como la aceptación, se realicen durante el transcurso de una conversación telefónica.

Formación del consentimiento entre ausentes

Respecto de la formación del consentimiento entre ausentes, es necesario acudir a las siguientes teorías;

1 Teoría de la declaración de la voluntad2 Teoría de la expedición3 Teoría de la recepción4 Teoría del conocimiento

1 Teoría de la declaración de voluntad

25 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 216.

Según esta teoría el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es indiferente que el oferente tenga conocimiento o ignore la aceptación, en términos de Claro Solar el vínculo contractual se perfecciona en el momento mismo en que la aceptación de la oferta se declara de cualquier manera26.

Se critica a esta teoría que la formación del consentimiento queda sujeta al arbitrio del aceptante.

2 Teoría de la expedición

En relación a la teoría de la declaración de voluntad, esta teoría agrega un requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se dirige una oferta manifieste su conformidad con ella, pero además es necesario que envíe su aceptación, v.gr, depositando una carta en el buzón de correo.

Se formula a esta teoría la misma crítica que a la anterior, es decir, la formación del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien podría retirar una carta ya depositada en un buzón de correo, desde luego, antes de ser despachada27.

La teoría de la expedición goza de aceptación en el Common Law, es conocida como mail-box-rule28.

3 Teoría de la recepción

El consentimiento se forma en el momento en que la declaración de conformidad con la oferta es recibida por el oferente.

Se exige que el documento en el que consta la manifestación llegue al domicilio del oferente, pero nótese que no se exige que éste tome conocimiento de la aceptación, por tanto, en conformidad a esta teoría, es perfectamente posible que el consentimiento se haya formado y esto sea ignorado por el oferente.

26 CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pág. 77.27 Esta dificultad no se presenta a propósito de los fax, ya que éstos dejan constancia del envío de la aceptación.28 Vid. Barcia, Rodrigo, ob. cit., pág. 47. En Suiza también se acepta esta teoría, establece el art. 10.1º del Código Suizo; El contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptación ha sido expedida.

Precisamente lo anterior es criticable en esta teoría, ya que se puede objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptación por parte del oferente, de este modo llegamos a la teoría del conocimiento.

4 Teoría del conocimiento

En virtud de esta teoría, no basta con que se manifiesta por parte de la persona a quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es suficiente el envío seguido de la recepción del documento en que la oferta se contiene, sino que debe exigirse la toma de conocimiento de la aceptación por parte del oferente, explica Claro Solar no sólo que se haya declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino también que la declaración de la aceptación haya llegado a noticia del proponente. Tan sólo en ese momento, según los sostenedores de la información, queda privado cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentirse de contratar; y sólo en este lugar, es decir, donde la aceptación llega a noticia del proponente, el contrato se perfecciona a noticia del proponente, el contrato se perfecciona para todos sus efectos legales29.

Pero esta teoría también es criticable; se señala que también debería exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su aceptación, además piénsese en los problemas que plantea una eventual aceptación tácita. Finalmente, la crítica planteada a las anteriores teorías también puede predicarse respecto de esta teoría; la formación del consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.

Situación en nuestro sistema

Inicialmente los redactores de nuestro Código de Comercio se inclinaban por la teoría de la expedición, pero finalmente en los art. 99 y 101, se aceptó la teoría de la declaración;

Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar constestación o a no disponer del objeto del

29 CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pág. 78 y 79.

contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.

Art. 101; Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Por excepción el C.C., en el art. 1412 acepta la teoría del conocimiento a propósito de las donaciones irrevocables; Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

Importancia del momento en que se forma el consentimiento

El momento de formación del consentimiento es relevante para los siguientes efectos;

1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley sobre Efecto retroactivo de las Leyes, en los contratos se entiende incorporada la legislación vigente al momento de su celebración, para lo que debe estarse al momento de formación del consentimiento.

2) Retractación de la oferta; el momento de formación del consentimiento pone fin al derecho de retractarse de la oferta.

3) Prescripción; el momento de formación del consentimiento marca el inicio del cómputo del plazo de prescripción de determinadas acciones, por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto comisorio prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no puede exceder de cuatro años, contados desde la fecha de celebración del contrato, la acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la fecha de celebración del contrato, art. 1896 del C.C.

4) Los requisitos de validez del acto jurídico, como la capacidad, se aprecian al momento de formación del consentimiento.

Lugar de la formación del consentimiento

En conformidad al art. 104 del Código de Comercio Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Importancia del lugar en que se forma el consentimiento

1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en que se ha formado el consentimiento.

2) Interpretación: Los actos o contratos se interpretan según los usos o costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el arrendamiento30.

3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los tribunales.

IX Vicios del consentimiento

Concepto y enunciación

Los vicios de la voluntad o del consentimiento están regulados en el art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas existentes sobre la materia respecto a la tradición, la posesión, el matrimonio, el testamento, la transacción y la apuesta.

Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que: se ha formado viciosamente, cuando en tal formación intervino un elemento (vicio), cuya intervención considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que

30 VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición actualizada, 2003, Santiago, pág. 75.

lo quiera, o porque se le engaña dolosamente con aquel fin, o porque quien quiere algo, lo quiere por padecer un error31.

Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto, establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

Sin perjuicio de lo anterior, según algunos la lesión enorme también debe considerarse un vicio del consentimiento.

La lesión enorme en el Código Civil

La lesión enorme es el perjuicio producido por la desproporción existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso conmutativo. La lesión hace procedente la rescisión.

No es una figura de aplicación general, sino que procede en determinados casos establecidos en la ley;

1 Compraventa: En este contrato la lesión procede sólo respecto de los bienes inmuebles, es decir, se excluyen las ventas de bienes muebles. Además se excluyen las ventas de bienes inmuebles realizadas por el ministerio de la justicia.

Sufre el vendedor lesión enorme, en conformidad al art. 1889 cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. El comprador sufre lesión enorme si el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

2 Permuta: Este contrato está regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900 del C.C., esta última norma establece que las normas de la compraventa se aplicarán a la permuta en todo lo que no se oponga a su naturaleza.

31 Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I, Volumen II, La relación, las cosas y los hechos jurídicos, José María Bosch Editor S.A., decimocuarta edición, Barcelona, 1996, pág. 179. Otra definición, la encontramos en la obra de Rubén H. Compagnucci De Caso. El Negocio Jurídico, Editorial Astrea, Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1992, pág. 223, quien señala La voluntad, que es un elemento indispensable de los negocios jurídicos, debe formarse sin ningún vicio que la invalide. Si el sujeto efectúa una declaración y padece un error, o bien es engañado para que incurra en error, o bien intimidado a fin de que declare esa manifestación, el acto debe anularse y no producirá efectos. Ello es lo que generalmente se denomina como “ voluntad viciada” o más comúnmente “vicio de la voluntad.

3 Mutuo: En el mutuo o préstamo de consumo el legislador establece el interés máximo convencional, que viene a limitar los intereses que se pueden pactar, sólo hasta un 50% por sobre el interés corriente, éste último es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se obtiene por el promedio de interés que cobran los Bancos e instituciones financieras. En caso de que el interés pactado exceda al interés máximo convencional se produce la lesión enorme, si ello sucede deberá rebajarse al interés corriente, art. 2206 del C.C. en relación con el art. 8 de la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero.

4 Anticresis, por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor con el fin de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo.

5 Aceptación de una asignación hereditaria, regulada en el art. 1234, norma que en su inc. 1º señala lo siguiente; La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Se agrega en el inc. 3º; Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

6 Cláusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesión enorme en la cláusula penal; contratos conmutativos, mutuo y obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En el caso de los contratos conmutativos, la cláusula penal es enorme si, tanto la obligación del que se obligó a pagar como la pena consisten en una cantidad determinada, en tal evento podrá pedirse que se rebaje de la pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del interés máximo convencional.

En relación a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez su moderación, si atendidas las circunstancias pareciere enorme.

7 Partición; Según el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión

por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

Razones que demuestran que la lesión enorme no es un vicio del consentimiento .

Entendemos que es un error afirmar que la lesión enorme es un vicio del consentimiento, ello razón de las siguientes consideraciones;

1 En primer término, un argumento de texto, ninguna duda sobre el particular deja el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del consentimiento, en dicha norma no se indica a la lesión.

2 También se opone a quienes afirman la lesión como vicio del consentimiento un argumento histórico, Andrés Bello en un inicio incorporó a la lesión dentro del texto del art. 1451 en el proyecto de C.C. del año 1853, pero con posterioridad la eliminó de la norma, lo que viene a demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesión como vicio del consentimiento.

3 Finalmente, la lesión y los vicios de la voluntad no guardan mayor relación. Por una parte, los vicios de la voluntad están referidos a un aspecto subjetivo, como es el consentimiento y, por otra parte, la lesión es un vicio objetivo, tan así que para establecer su existencia no es necesario analizar la voluntad ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta con realizar una operación aritmética para descubrir la existencia de la lesión.

X Vicios del consentimiento; El Error.

Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:“la falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias32.

De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las obras de los más renombrados autores tanto nacionales como extranjeros, hemos estimado adecuado señalar la de Stolfi, ya que en ella, se puede apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocación, conceptos que jurídicamente son comprensivos de hipótesis de error, en circunstancias que según el lenguaje corriente tienen significados diversos, así es como ignorancia se refiere a la inexistencia de noción alguna sobre una cosa, mientras que equivocación, necesariamente supone una noción, pero ésta es impropia.

Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un precepto legal33.

32 STOLFI, Giuseppe, Teoría del Acto Jurídico, traducción y notas del Derecho español por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 171.33 ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno , Tomo II. Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda., Segunda edición, Santiago, pág. 691.

Siguiendo la antigua división romana entre error iuris y error facti, el error se clasifica en error de derecho y en error de hecho.

El error de derecho

Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado concepto acerca de un precepto legal, o más completamente, siguiendo a Stolfi, existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma jurídica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido34.

El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento, ninguna duda sobre el particular deja la norma del artículo 1452 del Código Civil, disposición que prescribe lo siguiente El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, lo anterior, sin perjuicio de la excepción relativa al pago de lo no debido, regulada en los artículos 2297 y 2299. El ya aludido artículo 1452, debe concordarse con la ficción de conocimiento de la ley, consagrada en el artículo 8 del Código Civil, la cual es expresión del antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y con la norma del inciso final del artículo 706, relativa a la posesión, en virtud de la cual, el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario35.

El error de hecho

Por error de hecho, se entiende: la falsa representación que se tiene de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de ignorancia o equivocación36.

En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se subclasifica en;

a) Error esencialb) Error sustancial34 STOLFI, Giuseppe, op. cit., pág. 175.35 MONDACA, Alexis, Regulación del error esencial, obstáculo u obstativo, y su sanción en nuestro Código Civil, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, N º5, 2006, pág. 61.36 VIAL DEL RÍO, ob. cit., pág. 82

c) Error accidental d) Error en la persona