DERECHO CIVIL I

DERECHO CIVIL I

PRIMERA UNIDAD: PARTE GENERAL

Objetivos Especficos:

1. Conocer las definiciones que seala el Cdigo Civil en las distintas materias y como elementos de la interpretacin de la ley.

2. Entender e interpretar la ley, con todos sus elementos.

PRIMER CAPTULO: EL DERECHO CIVIL. EL CDIGO CIVIL: SU HISTORIA

Bibliografa:

a) Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Alessandri-Somarriva-Vodanovic, Ed. Jurdica Ediar Conosur Ltda.

b) Curso de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yaez, Ed. Jurdica de Chile, Coleccin de Manuales Jurdicos (N65)

Definiciones

El Derecho Civil, sintticamente, se le define como el derecho privado comn y general; descriptivamente, se le define como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

Contenido

El contenido de esta rama del derecho lo forman las reglas sobre las instituciones fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la familia y el patrimonio.

1. Las reglas de la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones (patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y jurdicas (art. 55 y 545).

2. Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros.

3. Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes:

a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores los llaman a ambos derechos de exclusin, ya que ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular.

b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales el acreedor puede exigir al deudor una prestacin en inters de la primera, que puede ser de dar, hacer o no hacer.

c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de ste.

Debe sealarse que en las obras del Derecho Civil se incluyen otras materias que propiamente no corresponden a sus dominios, tales como la teora de la ley, pero que se justifican por razones tradicionales.

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho

Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos ramas: derecho pblico y derecho privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el derecho privado general y comn.

Es general, ya que rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia (nacionalidad, profesin).

Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del derecho, son regidas por el derecho civil; y es comn, en segundo lugar, porque sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a las del derecho comn. Sobre el particular, el profesor Gonzalo Figueroa Yaez destaca que fija los derechos y la capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto jurdico de los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad, lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su titular, sino tambin a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con mucho la ms extensa de las ramas del Derecho; su soberana se ejerce no nicamente en el campo de las relaciones de orden privado, sino tambin y frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho Pblico...

Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales, debido a que en su mbito derogan o modifican las normas civilistas, lo que pone de manifiesto el artculo 4 del Cdigo Civil.

Pero, cuando el derecho especial carece de regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el derecho civil. As, por ejemplo, el artculo 2 del Cdigo de Comercio dispone que en los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

Importancia del Derecho Civil

La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicacin: sus normas suplen a los derechos especiales cuando stos carecen de normas apropiadas para resolver una materia propia de su competencia. En virtud de este carcter supletorio, se erige el Derecho Civil como el representante de la unidad del derecho privado, adquiriendo cohesin a travs de ste.

Tambin tiene importancia por la tcnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

El Cdigo Civil Chileno

Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada rama del derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil chileno est contenido, en gran parte, en nuestro Cdigo Civil, el cual comenz a regir el 1 de enero de 1857.

Antes de su promulgacin, se aplicaron el Chile las leyes espaolas (Novsima Recopilacin, Nueva Recopilacin, Leyes de Estilo, Leyes de Toro, Fuero Real, Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica y Chile. Luego de nuestra independencia, a esta legislacin se le agregaron algunas leyes patrias, como las de habilitacin de edad (1814); matrimonio de no catlicos (1844; prelacin de crditos (1845); sociedades annimas (1854); exvinculacin de bienes (1852).

La idea de codificar naci conjuntamente con la emancipacin, pero por diversas razones no se lograba la dictacin de un cdigo. Hasta que lleg Andrs Bello, quien trabaj en forma silenciosa y privada en un proyecto de cdigo, al punto que en 1835 tena realizado cerca de 1/3 de ste (sucesin por causa de muerte).

Etapas que atraves la gnesis del Cdigo Civil

En 1840, el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del Congreso Nacional, destinada a la codificacin de las leyes civiles. La Comisin trabaj con mucho celo y comenz desde el 21 de mayo de 1841 a publicar el resultado de sus afanes en El Araucano, dedicndose primeramente a las leyes sucesorias. tiles fueron las observaciones que efectu el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel Mara Gemes. La publicacin se efectuaba con el fin de que precisamente se hicieran observaciones.

El 29 de octubre de 1841, una ley estableci la Junta Revisora, cuya misin consista en examinar los ttulos que la Comisin presentar al Congreso y proponer las enmiendas, adiciones o supresiones pertinentes.

Dado que la Junta en la prctica funcionaba raras veces, a iniciativa de Andrs Bello se dict la ley de 17 de julio de 1845, que refundi la Comisin y la Junta en un solo cuerpo. Merced a lo anterior, en noviembre de 1846 esta nueva comisin public un cuaderno del Libro de la sucesin por causa de muerte; en agosto de 1847 el Libro de los contratos y obligaciones convencionales. A fines de 1849 esta nueva comisin dej de funcionar.

Bello, no obstante, sigui trabajando solo y en silencio, logrando presentar concluido el Proyecto en 1852. En cumplimiento de la ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno nombr la denominada Comisin Revisora del Proyecto, compuesta entre otros por Ramn Luis Irarrzabal (Pdte. Interino de la C. Suprema), Diego Arriarn, Manuel Antonio Tocornal y el propio Bello. Ms tarde se integr don Jos Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino que redact nuestro Cdigo de Comercio.

El mismo decreto que nombr la ltima Comisin dispuso que el trabajo de Bello se publicara, a fin de que se distribuyera entre los Ministros de Corte, Jueces Letrados y miembros de la Facultad de Leyes. Este es el denominado Proyecto de 1853, por haberse publicado tal ao.

Las observaciones que le efectu la Comisin Revisora de Proyecto, se consignaron al margen del ejemplar del Proyecto de 1853. El ejemplar con las innovaciones es el llamado Proyecto Indito, denominado as porque se mantuvo sin imprimir hasta 1890, cuando se incorpor en las Obras Completas de Bello.

Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro. Luego, por intermedio del Gobierno, se present a la deliberacin del Congreso a fines de 1855. Este es el denominado Proyecto Definitivo, presentado como tal el 22 de noviembre de 1855, con mensaje redactado por el propio Bello.

Despus de una breve deliberacin, el Congreso lo aprob, no artculo por artculo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, ordenndose que comenzara a regir el 01 de enero de 1857.

En conclusin, los diversos proyectos de Cdigo Civil son:

a) Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario El Araucano, que comprende:

Ttulo preliminar

De la sucesin por causa de muerte

De los contratos y obligaciones convencionales

b) Proyecto de 1846 a 1847, que comprende:

De la sucesin por causa de muerte

De los contratos y obligaciones convencionales

c) Proyecto de 1853.

d) Proyecto Indito.

e) Proyecto Definitivo o Aprobado.

Debe sealarse que en el ao 1933 se public un Proyecto no completo de Cdigo Civil para Chile escrito por el seor Mariano Egaa, pretendindose que tuvo una marcada influencia en los proyectos de Bello. Aunque el punto no est resuelto, la mayora de los investigadores piensa que ese proyecto es de Bello y no de Egaa.

El agradecimiento de Chile a Bello

Por ley especial, el Congreso concedi un voto de gracia a Bello, acordndosele tambin la entrega de $ 20.000.-, por una sola vez, permitindosele jubilarse como oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro. Adems, se le otorg la nacionalidad chilena.

Fuentes, plan y estructura del Cdigo CivilNuestro Cdigo tuvo como fuentes de inspiracin:

a) el Derecho Romano

b) el Cdigo Civil Francs

c) ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real

d) Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn de Vaud, Holands y Bvaro, cuyo examen se vio facilitado por la consulta de una obra denominada Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y los Cdigos Extranjeros, debidamente traducida, de Saint Joseph.

Tambin se inspir en las obras del alemn Savigny, los comentaristas franceses Delvincourt, Rogron, Mourlon, los espaoles Tapia, Molina, Matienzo, Gutirrez y Garca Goyena, este ltimo especialmente con su obra Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto).

El plan de nuestro Cdigo guarda analoga con el Cdigo Civil Francs o Napolenico. Pero, a diferencia de este ltimo, que se divide en ttulo preliminar y tres libros, el cdigo de Bello se divide en ttulo preliminar y cuatro libros. El plan de este ltimo es ms cientfico que el Francs, que ha recibido crticas en cuanto su libro tercero contiene muchas materias heterogneas.

La estructura del Cdigo sigue una costumbre antigua del derecho romano. Tiene un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos por un ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, se divide en artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final:

a) El Ttulo Preliminar trata todo lo relativo a la ley y a las definiciones de uso frecuente, las cuales se han colocado all por ser el Cdigo ms general y porque fue el primero que se dict entre nosotros.

b) El Libro I habla De las Personas.

c) El Libro II De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.

d) El Libro III De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.

e) El Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos.

f) El Ttulo Final, de slo un artculo, relativo a la observancia del Cdigo.

Cualidades del Cdigo Civil

1. A semejanza del Cdigo Napolenico, consagr la ms absoluta igualdad entre todos los chilenos ante la ley, reconoci la inviolabilidad de la propiedad y facilit la libre circulacin de ella.

2. Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, respecto de la adquisicin y goce de los derechos civiles. Tambin fue el primero en legislar de una manera precisa y completa sobre las personas jurdicas (art. 57)

3. Consagr principios de derecho internacional privado que mucho despus incorporaron otros pases (ej, artculos 14 a 18).

4. Da un fundamento slido a la propiedad inmueble, al establecer la institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races.

5. En cuanto a la sucesin, nuestro Cdigo es liberal y equitativo. Restringe la libertad de testar cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios (art. 1181 y 1182).

6. Se destaca su lenguaje por la elegancia y sobriedad de su estilo, la pureza de las expresiones y la claridad y precisin de sus normas (art. 594, 649)

7. Nuestro Cdigo, en su conjunto, es superior al de Napolen, porque todos los vacos que ste tena fueron considerados por Bello al forjar su obra.

Defectos del Cdigo Civil

1. En su inicio, el Cdigo no reglamentaba ciertas materias, como por ejemplo, la adopcin, que leyes especiales regularon con posterioridad.

2. Se encontraba atrasado en varias materias, como por ejemplo, la investigacin de la paternidad, la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Fundamentalmente estaba atrasado en materia de Derecho de Familia.

3. Incurre en errores cientficos, como la presuncin de derecho de la concepcin del artculo 76, respecto del cual la ciencia ha admitido una variabilidad de tal plazo.

4. Otro yerro es que confunde la enfermedad mental con la demencia (art. 456, 457, 1447), hacindolos sinnimos, siendo que existe entre ellos una relacin de gnero a especie.

Elogios e Influencia de nuestro Cdigo Civil

Publicado nuestro Cdigo, numerosos ejemplares se remitieron a diversas corporaciones cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y Amrica. El aplauso fue la respuesta.

As, en la obra Trait de Droit Compar de Arminjon, Nolde y Wolff, se dice que luce una tcnica perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus disposiciones. Andrs Bello puede ser considerado a justo ttulo como uno de los grandes legisladores de la humanidad.

Tal fue el influjo de nuestro Cdigo, que el Ecuador lo adopt en forma ntegra; el Cdigo de Uruguay lo sigui en parte considerable, lo mismo que Nicaragua. Y el Argentino tambin, a tal punto que don Dalmacio Vlez Sarfield, su redactor, dice que se ha servido del Cdigo Civil Chileno, que tanto aventaja a los Cdigos europeos.

Caractersticas del Cdigo Civil

1. El clacisismo jurdico y la omnipotencia de la ley. Bello sigui a los escritores clsicos y tena aficin al Derecho Romano y al Viejo Derecho Espaol, cuya influencia est de sobra acreditada en sus escritos. Los sigui en todo aquello que conservaba aplicacin, y de preferencia aprehendi su espritu. Lo anterior, no signific que despreciara las ideas modernas: incursiona por el derecho francs, ingls y an por el derecho alemn en todo cuanto pudiere servir al nuevo Cdigo, ya que tambin lo apasionaba lo que era nuevo en su tiempo.

Dentro del sistema de la Constitucin de 1833, la ley era omnipotente, y por ello nuestro Cdigo Civil le rinde culto. Tan as que luego de definir a la ley en su artculo 1, en su artculo 2 le quita valor a la costumbre, dndole slo valor cuando la ley se remita a ella.

Y no termina en eso, sino que seala en su artculo 3 que slo el legislador puede explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, reduciendo la interpretacin del juez al caso concreto.

Ms an, mir con desconfianza a los jueces, a tal punto que si se observan sus disposiciones se apreciar que quiere que el juez aplique la ley y que no se salga de ella bajo ningn pretexto, incluso entregndole reglas para la interpretacin de ella (art. 19 a 24).

Asimismo, seal que esta era obligatoria (art. 6); que nadie puede alegar ignorancia de ella (art. 8); que se aplica tanto a los chilenos como los extranjeros (art. 14); y que es indefinida, salvo que se derogue (art. 52).

2. La igualdad ante la ley. Junto con hacer obligatoria la ley para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros (art. 14), prescribi que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. Este principio fue un destacado avance en su poca y mereci los mayores elogios.

3. La constitucin cristiana de la familia y su proteccin. No vacil en admitir el matrimonio mongamo e indisoluble como fundamento de la sociedad (art. 102), manteniendo el rgimen que estaba reconocido en la vieja legislacin espaola. Prueba de lo anterior son las siguientes instituciones:

a) Slo del matrimonio vlidamente celebrado emanaba la filiacin legtima.

b) El sistema de sociedad conyugal establecido permita una fuerte autoridad marital y la formacin de un patrimonio comn familiar.

c) La plenitud de derechos como tales tenan los hijos legtimos, concedindoles derechos escasos a los naturales y casi nulos a los simplemente ilegtimos, etc.

4. El derecho de propiedad. Marcada fue la proteccin de esta en el Cdigo de Bello, que segua la doctrina clsica del derecho de propiedad, la cual era explicada por Portalis con la siguiente frase: al ciudadano pertenece la propiedad, al soberano el imperio. Ni los particulares, ni las instituciones ni el soberano mismo podan atentar contra ella.

Esta fue la doctrina que se plasm en el Cdigo Napolenico y que luego se traspas al Cdigo de Bello, ya que haba que favorecer al mximo la iniciativa individual y la formacin de sociedades para hacer crecer las industrias.

Esta caracterstica le da un sello individualista al Cdigo Civil

Prueba palmaria de la proteccin a la propiedad lo fue el sistema registral del Conservador de Bienes Races.

5. La libertad de contratar. Uno de los principios fundamentales del derecho contractual moderno es el de la autonoma de la voluntad, que consiste en la libertad de que gozan los particulares para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duracin. De ah que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la voluntad de las partes.

Esta autonoma no es absoluta, sino que tiene sus limitaciones. Desde luego, los contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que son de la esencia del contrato, ya que en ese caso el contrato no producira efectos civiles o degenerara en otro distinto (art. 1444).

SEGUNDA UNIDAD:

LAS FUENTES DEL DERECHO Y EN ESPECIAL TEORA DE LA LEY

LAS FUENTES DEL DERECHO

Comenzaremos diciendo que la expresin fuentes del Derecho, al igual que tantas otras, no tiene un solo significado, sino que muchos. Nosotros destacaremos aqu los siguientes:

Fuentes del Derecho como fuentes materiales del Derecho.

Fuentes del Derecho como fuentes de produccin del Derecho.

Fuentes del Derecho como fuentes de conocimiento del Derecho.

Fuentes del Derecho como fuentes histricas del Derecho.

Fuentes del Derecho como fuentes formales del Derecho.

De todos estos significados que vamos a considerar de la expresin fuentes del Derecho, el que mayor importancia reviste, desde un punto de vista jurdico, es el de fuentes formales. Ms adelante tendremos la oportunidad de sealar que estas fuentes formales son las propiamente jurdicas, por ello sern las que vamos a estudiar con mayor detencin.

Fuentes Materiales del Derecho:

Entenderemos por fuentes materiales del Derecho al conjunto de factores polticos, sociales, econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su contenido. Por ejemplo, si una determinada zona del pas se encuentra despoblada, esto puede llevar a la conclusin de que es necesario que se dicten algunas leyes que tengan por objeto la radicacin de personas en esos lugares. O, por ejemplo, supongamos que existe inflacin, entonces por razones econmicas se hace necesario que se dicte una ley reajustando sueldos y salarios. En estos casos, como se puede notar, es una realidad social y econmica la que motiva la dictacin de esas leyes e influye en su contenido. Las fuentes materiales son innumerables, tantas como hechos se dan en la vida social de un pueblo. Por ello, no es posible formular una enumeracin completa de las mismas.

Fuentes de Produccin del Derecho:

Entenderemos por fuentes de produccin del Derecho a los diversos rganos que producen o crean normas jurdicas. Sobre el particular debemos hacer presente que diversos rganos de las ms diversas clases, sean ellos pblicos o privados, dentro de la esfera de sus atribuciones, producen normas jurdicas. Por ejemplo, del Poder Legislativo emanan una determinada clase de normas que se denominan leyes. Otro rgano del cual emanan normas jurdicas, es el Poder Ejecutivo cuya autoridad mxima es el Presidente de la Repblica, quien tiene la facultad de dictar decretos, reglamentos e instrucciones. Del Poder Judicial emana una clase de normas denominadas sentencias judiciales. Al respecto se debe sealar que este tipo de normas slo obligan a las partes que han intervenido en la causa en que se pronuncia dicha sentencia (efectos relativos), segn lo dispone el inciso 2 del art. 3 del C.C. Adems el Poder Judicial dicta otra clase de normas jurdicas que son los autos acordados, como por ejemplo el auto acordado del recurso de queja o del recurso de proteccin.

Pero las normas jurdicas no slo emanan de los rganos del Estado, sino que tambin de instituciones privadas e incluso de individuos particulares. Por ejemplo, una Universidad (supongamos que se trata de una Universidad privada) dicta normas para su funcionamiento interno, como lo son los estatutos, los reglamentos internos, etc. Las personas naturales tambin crean normas jurdicas, por ejemplo, cuando celebran contratos. En nuestro ordenamiento jurdico el art. 1545 del C.C el que dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes...... De lo que expresa se deduce que los contratos constituyen normas jurdicas obligatorias (o ley) para las partes que los celebran.

Fuentes de Conocimiento del Derecho:

Vamos a entender por fuentes de conocimiento a todos aquellos medios, tales como documentos, instrumentos, escritos de todo tipo y otros, en los que el Derecho se encuentra consignado, y podemos informarnos acerca del mismo. Por ejemplo, el Derecho se encuentra consignado en medios como libros, documentos de diversas clases, revistas, etc, en los que tomamos conocimiento de l. Los ordenamientos jurdicos que tuvieron vigencia en tiempos pretritos han llegado hasta nosotros a travs de documentos como manuscritos, papiros, etc. Por supuesto que estos documentos originales (conservados normalmente en archivos y museos), han sido reproducidos en medios modernos.

En la actualidad se estn empleando medios ms sofisticados para almacenar la informacin relativa al Derecho. Especficamente se estn empleando medios informticos. Por ejemplo, el banco de datos legislativos del Congreso Nacional; el banco de datos de la Contralora General de la Repblica; el banco de datos del Diario Oficial, que ha hecho interesantes esfuerzos en orden a almacenar jurisprudencia. Asimismo muchas Universidades estn informatizando sus bibliotecas de Derecho.

Es interesante que mencionemos tambin a diversas revistas de Derecho que se publican en Chile, en las que se contiene gran cantidad de informacin jurdica, principalmente sentencias de los tribunales, y artculos de diversos autores. Entre esas revistas podemos destacar la Gaceta de los Tribunales que comenz a publicarse el ao 1847, y dej de hacerlo en 1950 cuando se fusiona con la revista de Derecho y Jurisprudencia; esta ltima es considerada la revista jurdica ms importante de nuestro pas. En ella se publican tanto artculos doctrinarios y cientficos, como sentencias de los tribunales. Podemos mencionar tambin la revista Fallos del Mes, y la Gaceta Jurdica. Asimismo debe destacarse que la mayor parte de las Facultades de Derecho existentes en Chile suelen tambin publicar una revista, como por ejemplo, la revista de Derecho de nuestra Facultad, la revista de la pontificia Universidad Catlica de Chile, etc.

4. Fuentes Histricas del Derecho: Entenderemos por stas, a los ordenamientos jurdicos anteriores en el tiempo que han influido en la formacin de un ordenamiento jurdico posterior. Por ejemplo, puede decirse que son fuentes histricas del ordenamiento jurdico chileno el ordenamiento jurdico romano, el espaol, y el francs.

5. Fuentes Formales del Derecho:

De las distintas clases de fuentes del Derecho a que estamos haciendo referencia, las fuentes formales son las propiamente jurdicas y, por lo mismo, son las de mayor relevancia para nosotros. Por esto, desde aqu en adelante, salvo que se diga otra cosa, cada vez que utilicemos la expresin fuentes del Derecho estaremos haciendo alusin a las fuentes formales.

Vamos a conceptualizar a las fuentes formales diciendo que son los modos o formas que el Derecho tiene de manifestarse, agregando que, el Derecho se manifiesta en la forma de normas jurdicas. Por consiguiente, fuentes formales son las mismas normas jurdicas, pero consideradas desde la perspectiva de su origen.

Por Teora de la Ley entenderemos a la concepcin metdica y sistemticamente organizada de la ley.

Concepto

Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite".

Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

Crticas al conceptoEsta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica:

a) Desde un punto formal, se dice que la redaccin no es la mas adecuada, porque da la impresin que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por el hecho de ser una declaracin de la voluntad soberana.

b) Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la ley manda. prohibe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de gracia, ley de carcter expropiatorio, etc.

Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1:

- Es importante la vinculacin que hace de la ley con la Constitucin.

- Hace la clasificacin tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

Requisitos de la ley

Distinguimos dos clases de requisitos: externos e internos.

a) Externos:

Declaracin de la voluntad soberana.

Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin. La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la voluntad de la nacin.

No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley, en relacin con los arts.6 y 7 CC.

b) Internos:

Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o imperativa.

Caractersticas de la ley

1. Es obligatoria.

2. Es de carcter general.

3. Su inobservancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin, indemnizacin de perjuicios, inoponibilidad, o la privacin de algn medio probatorio (1709).

4. Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es necesario probar la ley (iura novi curia), pues es cierta, es escrita y, segn veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8 seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya entrado en vigencia.

5. En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitacin a la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.

6. Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan a su favor. En todo caso, esta renuncia, slo podr tener lugar, segn el art.12, respecto de derechos que miran el inters individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley. El CC exige la concurrencia de dos requisitos:

- Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.

- Que no est prohibida su renuncia.

Esto porque existen normas de orden pblico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer por sobre el inters personal del renunciante.

La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razn, son irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general.

La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:

- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual del renunciante sino al inters general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.

- Casos en que la renuncia esta prohibida. As la ley no permite la renuncia en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.

La renuncia puede revestir dos formas:

Expresa, aquella que se realiza por medios explcitos y formales.

Tcita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no dejan lugar a dudas que el titular esta renunciando a un derecho.

En relacin con la renuncia tcita, debe tenerse presente que la renuncia en ningn caso se presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en el Art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia debe ser con carcter restrictivo y no extensivo.

Adems, la renuncia puede ser especial y general:

Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.

Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas.

Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin restrictiva. Esta teora se aplica a propsito de la transaccin en el art. 2462.

Clasificacin de las leyes

Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.

Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.

A. Leyes imperativas.

Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o ejecucin del acto.

En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas:

a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al inters general.

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters particular.

c) A la proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos.

Sancin a la infraccin de la norma imperativa (art.1681 y 1682)

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en razn de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias:

a) Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

b) Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, la sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas personas.

c) Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisin no alcanza a la nulidad sino slo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido entre las partes.

B. Leyes prohibitivas

Son aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia.

En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa.

A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto.

El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es imperativo.

Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva

La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 seala que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos

a) La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran mas graves y perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorizacin).

b) El art.11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia publica o privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.

Este art.11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

C. Leyes permisivas

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

La Ley y los Decretos

Decreto es todo mandato escrito y revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre especfico de Decreto Supremo.

Es el medio a travs del cual se ejerce la potestad reglamentaria (poder de que estn dotados las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas).

Paralelo entre ley y decreto

1. Ambos emanan de rganos pblicos, son obligatorios para autoridades y ciudadanos y deben subordinarse a la Constitucin.

2. Las materias de ley aparecen taxativamente sealadas en la Constitucin (art. 60); los decretos no.

3. La ley emana del poder legislativo; el decreto del poder ejecutivo o la autoridad administrativa.

4. La ley es superior jerrquicamente frente al decreto.

5. Su proceso de gestacin es distinto. Los trmites de los decretos son de resorte del Derecho Administrativo: firma del Ministro o del Presidente, anotacin, toma de razn, refrendacin, registro, comunicacin y publicacin.

La Ley y los Decretos Leyes

Los Decretos Leyes son decretos que contienen reglas sobre materias propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por su contenido.

Distinguimos:

a) Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos que por expresa autorizacin de una ley dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la Constitucin Poltica son propias de la ley. Deben su nombre porque una vez dictadas esa norma adquieren fuerza de ley.

b) Decretos Leyes propiamente tales, son aquellos que, sin autorizacin alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto.

Durante tres perodos de nuestra historia se han dictado:

aos 1924-1925, 816 D.L.

ao 1932, 669 D.L.

ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno dict leyes en conformidad a la Constitucin, 3660 D.L.

La Ley y las Sentencias Judiciales

En trminos muy generales, sentencia es el acto del rgano jurisdiccional que resuelve el conflicto de intereses sometido al conocimiento de dicho rgano.

Semejanzas entre ley y sentencia judicial

1. Ambas emanan de un poder pblico

2. Tanto unas y otras son obligatorias y deben respetarse

3. Su cumplimiento se puede exigir por la fuerza pblica

Diferencias entre ley y sentencia judicial

1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia del Poder Judicial.

2. La ley es un medio para servir los intereses generales; la sentencia, intereses particulares.

3. La ley obliga a todas las personas, es general y universal en cuanto a sus efectos; la sentencia tiene efectos relativos, slo obliga a los litigantes del pleito.

Este ltimo principio est enunciado en el artculo 3 inciso 2 del C.Civil. No obstante, reconoce 3 excepciones:

a) art. 315

b) art. 1246

c) art. 2513

4. La ley nace por acto espontneo de los legisladores; la sentencia, por el requerimiento de las partes.

5. La dictacin de una ley no puede ser exigida; en cambio, el juez, reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (art. 10 COT).

6. La ley, por regla general, regla situaciones del porvenir; la sentencia, por regla general, resuelve hechos ya pasados.

7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede modificar su sentencia una vez dictada (salvo rec. rectificacin, aclaracin o enmienda, art. 182 y 184 CPC), ni en ningn caso cuando esta ha quedado firme y ejecutoriada, pues ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

La Ley y la Costumbre

La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una determinada conducta por parte de la generalidad de los miembros de un grupo social, con la conviccin de que corresponde a un imperativo jurdico.

Distinguimos en elemento objetivo, consistente en la generalidad, constancia y uniformidad, y un elemento subjetivo, que es la conviccin de cumplir un imperativo jurdico.

Clasificacin de la costumbre

1. Segn el territorio en que impera, distinguimos la costumbre general (rige en todo el territorio del Estado) y la costumbre local (en un determinado lugar).

2. Segn el pas en que se practique, distinguimos la costumbre nacional o extranjera.

3. Segn su relacin con la ley, distinguimos:

a) Costumbre contra la ley (contra legem), que es aquella que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida en la ley. En ambos casos conduce al desuso de la norma legislativa.

b) Costumbre fuera de la ley (praeter legem), que es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley.

c) Costumbre segn la ley (secundum legem), que son aquellos usos en conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro Derecho Civil y Comercial

Conforme al artculo 2 del C. Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella.

Es decir, la costumbre en materia civil no tiene fuerza de ley, salvo que la propia ley le d este carcter remitindose a ella. Con ello, slo se reconoce la costumbre segn la ley. Ej, art. 1986, 1940, 2117).

Tratndose de materia comercial, se acepta adems la costumbre fuera de la ley en su artculo 4: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

Incluso, conforme al artculo 6 del Cdigo de Comercio, las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

Prueba de la costumbre

Dado que ninguna autoridad pblica puede atestiguar oficialmente su existencia, sta debe probarse.

En materia civil, cualquier medio probatorio idneo es aceptable. En materia comercial, es ms restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil

1. La costumbre civil entra a regir slo cuando la ley se remite a ella; la costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley.

2. El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; s el Cdigo de Comercio, en su artculo 4.

3. El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que la ley establece; el Cdigo de Comercio, en cambio, seala taxativamente los medios de prueba de la costumbre en su artculo 5: no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Sumario: Promulgacin de la Ley - Publicacin de la Ley Presuncin de conocimiento de la Ley Derogacin de la Ley.

La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, durante dos acontecimientos bien definidos:

- Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.

- Hasta su derogacin.

Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de sta.

Promulgacin y Publicacin de la ley

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7 del C. Civil.

A. Promulgacin de la ley.

La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.

No existe ni en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio.

La promulgacin por si sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.

Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

B. Publicacin.

La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razn lgica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla.

La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art.7, mediante su insercin en el Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin.

En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que habr de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin.

La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio art.7 y, por otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser tambin de la ley respectiva.

La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin perjuicio de la excepcin consagrada en el propio art.7, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o mas provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

C. Presuncin de conocimiento de la ley. art.8.

El art.8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se seala que constituira un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario.

La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presuncin, sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor Ren Ramos, que, ms que una presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si admitiramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua. El art.706 inc.final confirma lo anteriormente sealado.

Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley

Se trata de casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos, a saber:

a) Obligaciones naturales (art. 1470): Conforme a la citada disposicin, no puede pedirse la restitucin en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho voluntariamente por el que tena la libre disposicin de sus bienes. A contrariu sensu, una persona podra exigir la devolucin de lo que hubiera pagado por una obligacin natural, probando que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su compromiso.

Debe sealarse, no obstante, que hay una mayora doctrinaria que sobre este punto seala que quien paga una obligacin natural paga verdaderamente una deuda, aunque no sea perseguible judicialmente.

b) Nulidad absoluta: Conforme al artculo 1683, puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. As, si una persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Lo anterior, porque nuestra jurisprudencia ha fallado que no basta el conocimiento presunto de la ley del art. 8, sino que se requiere un conocimiento real y efectivo del vicio (RDJ, Tomo 31, Secc. 1, pg. 337).

c) Pago por error de derecho: Segn el art. 2297, se podr repetir (reclamar la devolucin) aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Si una persona paga una suma de dinero creyndose obligada por la ley y luego descubre que la ley no lo obligaba, y no hay obligacin natural, puede exigir la devolucin de la suma pagada.

d) Dacin de lo que no se debe: Segn el art. 2299, del que lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca tanto en el hecho como en el derecho. Aqu, la persona que dio algo puede obtener su devolucin probando que ella crea que la ley la obligaba a darla, ya que no se presume su donacin.

Un caso especial: el matrimonio putativo

Se ha sostenido que hay un solo caso en nuestra legislacin en que podra sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento: es el denominado matrimonio putativo, que es aquel matrimonio declarado nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil, y contrado de buena fe y con justa causa de error por ambos o uno de los cnyuges. Este produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge en quien concurre la buena fe y la justa causa de error (art. 122).

Algunos han sostenido que este error al que se refiere la ley no sera un error de derecho, sino que slo el de hecho. Si as fuere, no existira ningn caso en nuestra legislacin en que se podra alegar ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento.

Pero otros intrpretes llegan a la conclusin de que el error a que se alude en el art. 122 es tanto en el hecho como en el derecho. Por ej, un contrayente podra afirmar que ignoraba la ley que sealaba los impedimentos para contraer matrimonio, existiendo, en ese caso, un error de derecho que excusara el cumplimiento de la ley.

D. Derogacin de la ley. arts.52 y 53 C.C.

La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal. Tambin se le ha definido como la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la disposicin o disposiciones de otra ley.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio.

En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso.

Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.Clases de derogacin

1. En cuanto a como ocurre, puede ser:

a) Expresa. Cuando el legislador en trminos formales y explcitos suprime la fuerza obligatoria de la ley. Ej, art. final C.Civil.

b) Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso, se entiende que hay derogacin porque el legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua.

A esta clasificacin se refiere el artculo 52 del C.Civil.

El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.

La disposicin que en una nueva ley seala "dergense las disposiciones de tal o cual norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est de sobra, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin tcita de formulacin expresa.

2. En cuanto a su extensin.

a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.

b) Parcial. Cuando slo se derogan uno o ms preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley.

3. Derogacin Orgnica.

sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.

Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata.

Problemas en relacin con la derogacin de la ley

a) Problema de la derogacin de la ley derogatoria.

Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.

La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre, la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.

No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el art.1001.

b) Problema de la falta de uso prctico de una norma.

En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el desuso de una norma por mas de 20 aos produca su derogacin.

Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hay en da. Es decir, el desuso de una ley carece de fuerza para destruirla, ya que aun cuando la colectividad entera no la ocupe, dicha costumbre no tiene fuerza obligatoria (art. 2).

c) La derogacin en relacin a la ley general y la ley especial.

Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una ley especial, sta prevalece sobre aquellas en todo lo que sean incompatibles. Esto resulta de la mera aplicacin de los principios generales de la derogacin tcita.

Pero qu pasa si a una ley especial le sucede una de carcter general?:

La mayor parte de los tratadistas sealan que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior.

La minora doctrinaria estima que esta es una cuestin de interpretacin, que se resuelve por el examen de la intencin legislativa, ya que es posible que la ley general posterior traduzca con evidencia la determinacin de someter a su imperio los casos que eran de objeto especial.

Causas que no producen la derogacin de la ley

1. El cambio de autoridades polticas o administrativas

2. El desaparecimiento del Estado, mientras el legislador del nuevo Estado no las derogue expresamente.3. La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley.4. La costumbre contra legem.Causas intrnsecas que producen la cesacin de eficacia de la ley

1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.

2. La consecucin del fin que se propuso alcanzar.3. La desaparicin de una institucin jurdica o la imposibilidad de un hecho que era el presupuesto necesario de la ley.EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la ley pueden estudiarse en base a diversos factores:

1. En cuanto a la sancin, que ya lo estudiamos al analizar la clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas.

2. En cuanto al tiempo.

3. En cuanto al territorio.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Generalidades

La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una parte, el territorio en donde ha de aplicarse, y, por otra parte, el tiempo que media entre el da en que empieza a regir y aqul en que cesa su fuerza obligatoria.

En cuanto a la eficacia en el tiempo de la ley, puede ocurrir que una relacin jurdica constituida bajo el amparo de una norma se le apliquen retroactivamente los preceptos de otra ley posterior.

Se producen as colisiones de leyes, entre una antigua y una nueva. Para evitar ello, el legislador ha establecido reglas especiales para resolverlos.

La circunstancia anterior se le conoce en doctrina por algunos como colisin de las leyes en el tiempo, por otros como retroactividad o irretroactividad de la ley, y por otros como efectos de la ley en el tiempo.

Distincin de tres perodos

Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:

1. El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.

2. El anterior a su entrada en vigor, y

3. El posterior a su derogacin.

Situacin normal

Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su publicacin en el Diario Oficial hasta su derogacin. Indudablemente regir todas las situaciones jurdicas que se realizan en este perodo.

Principio bsico de la aplicacin de la ley en el tiempo

El problema se presenta con respecto a las situaciones jurdicas que han nacido al amparo de la ley antigua, pero que vienen a producir sus efectos bajo el amparo de una ley nueva. En estos casos, qu ley aplicamos: la antigua o la nueva?En este caso, el artculo 9 inci. 1 del Cdigo Civil nos da una solucin universalmente aceptada: la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.

Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su vigencia.

Segn Colin y Capitant, esta norma encierra dos reglas:

a) la ley dispone para el porvenir: rige todas las situaciones jurdicas que se produzcan en adelante.

b) La ley nada dispone sobre las situaciones jurdicas pasadas. Esta ltima norma constituye el principio de la irretroactividad de la ley.

Concepto de retroactividad

Se le ha definido como la prolongacin de la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor. Segn se ha sostenido por algunos (Valette), es una ficcin de preexistencia de la ley.

Debe indicarse que como la regla general es la irretroactividad de la ley, la retroactividad presenta dos caractersticas:

a) Debe ser expresa.b) Es de derecho estricto, por lo que debe interpretarse en forma restrictiva.

Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato

Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor, ingresando en el dominio de la norma antigua, se dice que la ley tiene efecto retroactivo, puesto que la ley vuelve sobre el pasado.

El efecto inmediato debe considerarse la regla general: la nueva ley rige sola desde el da en que entra en vigor. La ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua.

Quin est obligado por el principio de la retroactividad?

1. Estar obligado el juez? Claramente, pues el artculo 9, como toda ley, es obligatoria para l.

2. Estar obligado el legislador?. No, porque la irretroactividad est consagrado en una ley, cual es el Cdigo Civil, y el legislador est sujeto a la Constitucin Poltica.

Limitaciones al legislador:

No obstante lo dicho, que es slo aplicable a materia civil, dentro de la constitucin el legislador encuentra lmites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:

a) Respecto del derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de su propiedad, conforme al artculo 19 N24 de la Constitucin, sin perjuicio de la funcin social de la misma. O sea, el legislador no puede dictar leyes retroactivas que priven a las personas del derecho de dominio que ostentan.

b) En materia penal. Conforme al art.19 N3 de la Constitucin, ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Disposiciones transitorias

Debemos indicar que, normalmente, para evitar los conflictos entre la ley antigua y la ley nueva, el legislador dicta las denominadas disposiciones transitorias, a objeto de determinar los efectos precisos que la ley nueva debe producir en las situaciones jurdicas originadas con anterioridad a su entrada en vigencia.Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo

Cuando no existen las disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el llamado a precisar los lmites de la nueva norma con respecto a los hechos pasados. Y ha de hacerlo, segn el artculo 9, de tal modo que no le d efecto retroactivo. Qu criterios o principios le servirn de gua para lograr este objetivo? Hay varias teoras, respecto de las cuales nos vamos a referir a:

a) Teora Clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas

b) Teora Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurdicas

1. Teora Clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas.

Su origen se encuentra en la teora de Blondeau, expuesta en su obra denominada Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes. A este teora le dio una slida construccin orgnica el autor Lasalle, en su libro Sistema de los derechos adquiridos. Su ltimo brillante defensor y elaborador es el italiano Gabba, con su obra Teora de la retroactividad de la ley.

Hasta principios del Siglo XX, contaba con la adhesin casi unnime de la doctrina y la jurisprudencia.

Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando slo lesiona meras facultades legales o simples expectativas.

Esto nos lleva a conocer que se entiende por derechos adquiridos, facultades legales y simples expectativas:

a) Derecho adquirido: Planiol y otros autores sealan que el concepto no es claro, pero que podra entenderse como aqul que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre. En definitiva, para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.

La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien seala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley.

b) Facultad legal no ejercida. Son los supuestos para la adquisicin de un derecho y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad de obrar, la facultad de testar, etc.

c) Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o ms de los requisitos exigidos por la ley. Ej., la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva.

Aplicando esta teora, el juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley antigua, aplicar la ley nueva; pero s puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.

Esto ltimo, porque las facultades legales y las meras expectativas no han entrado definitivamente al patrimonio de la persona.

De esto se deriva una consecuencia importante: dado que al patrimonio no entran sino los derechos privados, las normas de derecho pblico se sustraen al principio de la irretroactividad, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos.

Crticas a la doctrina clsicaa) Resulta a veces muy difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisin de si la nueva ley es o no retroactiva. Adems, los propios defensores de esta teora no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras expectativas. Ej, si la nueva ley eleva de 18 a 30 aos la mayora de edad, volvern a ser menores los que eran mayores por haber ya cumplido los 18? Unos dicen que s, porque el concepto de mayora de edad es slo una capacidad y entra, por tanto, en la categora de facultad legal (deja a salvo eso s los actos realizados con terceros en el tiempo intermedio, que constituiran derechos adquiridos) (Demolombe, Windscheid y Gianturco). Otros sostiene que la m ayora de edad es un derecho adquirido, por cuanto es un estado personal que una vez adquirido se convierte en intangible.

b) No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva.

c) Dado que tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido, no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte del patrimonio, como por ej, los derechos de familia.

2. Teora Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurdicas.

Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul Roubier en 1920 en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo.

El sistema de Roubier descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicacin en el presente.

Efectos de la ley segn Roubier Distinguimos entre:

a) Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya haban nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sera el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.

b) Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.

c) Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir efectos despus de su derogacin, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio.

El sistema de Roubier descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicacin en el presente.

El problema consiste en determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas.

Concepto de situacin jurdica

Se define como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada.

Es un concepto ms amplio que derecho adquirido, porque no tiene un carcter forzosamente subjetivo; y es superior al de relacin jurdica, pues esta ltima supone una relacin directa entre dos personas, lo que no ocurre con la situacin jurdica. Ej, la situacin de cnyuge, de hijo, de adoptado, de tutor, de acreedor, de usufrucuario, etc.

Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica. Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar:

- Constituida.

- Extinguida.

- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.

Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estara en distinguir entre:

a) Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo.

b) Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.

Roubier y los contratosPara Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es mas que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).

Esta excepcin es slo aplicable a aquellos actos o contratos cuyo contenido queda entregado a la voluntad de las partes

Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendr efecto inmediato.

LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO

La regla general la contiene el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil: la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.

Lo normal ser que cuando una ley tenga efecto retroactivo, las disposiciones transitorias de la misma regulen las situaciones jurdicas que nacieron al amparo de la antigua ley pero que sus efectos comienzan o continan desarrollndose bajo el vigor de la nueva.

Para el evento que ello no ocurriere o las disposiciones transitorias fueren insuficientes, y se produjeren conflictos por la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas, la solucin la entrega la denominada Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYESEsta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teora.

mbito de aplicacin (art. 1)

Tiene por objetivo solucionar los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas (art. 1)

Se aplicarn sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.

Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo. art.18 CP.

Materias que trata1. Reglas sobre Estado civil. Arts.2 3 4 5 y 6.

Conforme al art.304 del C.Civil, el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definicin de capacidad, y por ello se le define como la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia.

Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el articulo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.

Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el estado civil, es preciso distinguir:

a) Entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido.

b) Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.

Estado Civil adquirido

Conforme al artculo 3 inc. 1 de la LER, el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza...

Esta solucin no se explica por la Teora Clsica, porque el estado civil no es un derecho patrimonial. Pero s por la Teora Moderna, por cuanto el estado civil adquirido sera una situacin jurdica constituida.

Estado Civil no adquirido al entrar en vigencia la nueva ley

Conforme al artculo 2 de la LER, debe aplicarse la nueva ley: las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir.

Segn la Teora Clsica, la adquisicin del estado civil sera una mera expectativa, por lo que la aplicacin de la nueva ley no lo sera con efecto retroactivo. Segn la Teora Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque la situacin jurdica no se ha constituido.

Consecuencias que derivan del Estado Civil

Por consecuencias del estado civil entenderemos los derechos y obligaciones que ste trae aparejados.

Conforme al artculo 3 inc. 1 parte 2 de la LER, las consecuencias del estado civil se subordinan de inmediato a la ley nueva: ...pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.

Aplicacin de los principios anteriores

Ellos se encuentran en los artculos 3 inc. 2, 4, 5 y 6 de la LER.

Debe hacerse una prevencin: con la entrada en vigencia de la Ley N19.585, que tuvo como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin del Cdigo Civil y su reemplazo por otro que estableciera un trato igualitario para todos los hijos y que se consagr expresamente en el artculo 33 del C.Civil, se consagr en Chile un solo estado civil derivado de la filiacin, sea matrimonial o no matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos legtimos, naturales o simplemente ilegtimos.

Aplicacin de las reglas del Estado Civil de las personas naturales a las PERSONAS JURDICAS. Art. 10.

Conforme al artculo 10 de la LER, la existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la presente ley.

En conclusin:

a) La existencia de las personas jurdicas se rige por la ley vigente a la fecha de su constitucin.

b) Los derechos y obligaciones emanados de las personas jurdicas se rigen por la ley nueva.

2. Reglas relativas a la capacidad de las personas. Art. 7 y 8 LER.

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercerlos por s sola.El art. 1445 inc.2 seala que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.

Se comprenden dos tipos de capacidad:

a) Capacidad de goce. Aptitud legal de una persona para adquirir derechos, llamada tambin capacidad adquisitiva.

b) Capacidad de ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercer derechos por s sola, sin el ministerio o la autorizacin de otra.

En este caso, conforme a la LER debemos distinguir:

a) Capacidad de goce. Queda ella sometida a la nueva ley, por mandato del artculo 7 inc. 1 de la LER: las meras expectativas no forman derecho. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y, por tanto, quedar sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.

b) Capacidad de ejercicio. El art.8 de la LER se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquiri la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero el ejercicio y continuacin se sujeta a sta.

Si una ley fija la mayora de edad a los 30 aos, el que lo adquiri a los 18 no la pierde, pero su ejercicio y efectos se arreglan a la nueva ley.

Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separ de la doctrina clsica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.

3. Reglas relativas a Las Guardas. Art.9.

Segn el art.338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin debida.

Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a guarda.

Distinguimos las siguientes reglas de la LER:

a) Guardador vlidamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque segn esta hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la guarda se asimila a un derecho adquirido (art. 9 inc. 1).Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador ms que un derecho es una carga para quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido.

b) Ejercicio de la guarda. Queda sujeta a la ley nueva, como tambin las remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes (art. 9 inc. 1).c) Pena establecida por descuidada y torcida administracin: Se sujetar a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto; pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn conforme a sta. Art. 9 inc. 2.

4. Reglas relativas al privilegio de la restitucin in integrum. Art. 11.Antes de la dictacin del Cdigo Civil, la restitucin in integrum consista en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas) que estaban facultadas por ley, atendiendo razones de equidad, para pedir la anulacin de un acto o contrato legtimamente celebrado, pero que les haba reportado un dao o menoscabo en sus bienes, y para lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma situacin patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo.

Esta institucin fue suprimida por el Cdigo Civil.

No obstante, se consagr una norma sobre ella en el artculo 11 de la LER: este privilegio no podr ser invocado ni transmitido bajo el imperio de una ley posterior que lo haya abolido.

5. Reglas relativas a los Derechos Reales. Arts.12, 15, 16 y 17.

El art.577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Principios Generales (art. 12 LER)

a) Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habra un derecho adquirido.

b) Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se tratara de facultades legales no ejercitadas.

c) Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin (creemos que no puede llanamente eliminar el derecho)

El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este artculo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podra transformar a la ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran modificar las facultades a tal punto que se podra, en la prctica, privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no servira para nada.

Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que aparente, porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podra llegar a afectar la esencia del derecho.

Situacin del derecho real de dominio.

El dominio est definido en el artculo 582 del C. Civil.

Debemos recordar que el dominio es un derecho consagrado en el artculo 19 N24 de la Constitucin, y a su respecto no se puede dictar ninguna ley con efecto retroactivo, ya que toda ley que imponga la extincin del dominio y no consista en una expropiacin, envuelve una privacin ilegtima de la propiedad.

Situacin del derecho real de usufructo

El usufructo est definido en el artculo 764 del C.Civil.

El artculo 15 de la LER se refiere a los usufructos sucesivos: siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndolo bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los usfructuarios posteriores si los hubiere.

Lo anterior tiene un fundamento histrico: antes de la promulgacin del C. Civil, la legislacin espaola permita la constitucin de dos o ms usufructos sucesivos, lo que prohibi el artculo 769 del C. Civil: se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.

Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra.

Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, luego el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular.

Por ende, el artculo 15 de la LER vino a regular una situacin histrica. As, el hecho indesmentible es que los usufructuarios posteriores al de la persona que disfruta la cosa a la poca de la dictacin de la ley nueva, caducan, aplicando a su respecto la norma del artculo 769 del C.Civil.

Situacin de los derechos reales de uso y habitacin y fideicomisos.

Se aplica la misma norma relativa al usufructo (Art. 15 LER): la misma regla se aplicar a los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fieicomisos... (ver art. 745)

El derecho real de uso y habitacin est definido en el artculo 811 del C.Civil.

La propiedad fiduciaria o fideicomiso est definida en el artculo 733 del C.Civil.

Situacin del derecho real de servidumbre

La servidumbre est definida en el artculo 822.

Dos disposiciones le dedica la LER: art. 16 y 17.

Conforme al artculo 16, las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva.

Esta disposicin se refiere slo a las servidumbres naturales y voluntarias, no a las legales. Todas ellas se encuentran definidas en el art. 831 del C.Civil.

Por otra parte, el artculo 17 seala que cualquiera tendr el derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha.

Esta norma presenta un error manifiesto: habla de servidumbres naturales, pero se refiere a las servidumbres legales, pues estas ltimas son las que impone la ley, lo que queda en evidencia en la expresin que autoriza a imponer una nueva ley.

As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante.

6. Reglas relativas a los derechos deferidos bajo condicin. Art. 14.

El artculo 14 de la LER seala que los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente; a menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida.

La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en suspenso la adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida.

El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el cual deba considerase fallida la condicin. En tal caso la condicin debe considerarse fallida en el plazo ms breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739.

La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva, estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurdica, lo que se logra fallando la condicin en el plazo mas breve.

7. Reglas relativas a la posesin. Art. 13.

La posesin est definida en el artculo 700 del C. Civil.

La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones posesorias.

El artculo 13 de la LER dispone que la posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta.

Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias:

a) Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes:

Posesin constituida. Es un derecho adquirido, y, por lo tanto, la nueva ley no lo afectara.

Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades legales no ejercitadas (derechos y obligaciones).

b) La otra posicin entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los requisi