Resumen

Introducción al derecho.

Formoso María Antonella

BOLILLA I – El conocimiento y el conocimiento jurídico

a) El acto de conocimiento: HESSEN: relación entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relación es dinámica. El sujeto trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata de captar sus características esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las características del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relación, llevándose un conocimiento empírico y racional. KANT: El sujeto nunca podrá captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa manifestación es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento en el plano ontológico.

SUJETO: Debe tener la intención, voluntad y pretensión de querer conocer. Debe tener capacidad receptiva, o sea, la intención de que lo conocido quede incorporado al sujeto.OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte más importante del acto de conocimiento, genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.

HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto). PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: El sujeto trasciende su esfera para aprehender al objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta las características esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve a su esfera una vez conocidas las características del objeto. El sujeto forma en su conciencia la imagen del objeto.El objeto existe y existiría amén de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente, y continúa inmutable ya que no se modifica por la relación de conocimiento.

Conocimiento Vulgar, científico y filosófico.-CONOCIMIENTO VULGAR: Aquel al que se accede cotidianamente, ametódica y asistematica. Accede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz. CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fáctico, parte de hechos. Sistemático, porque se aplica un método de análisis de los objetivos que se desean conocer. Metódico, utiliza un método para llegar a dicho conocimiento. El objeto a conocer determina el método a utilizar. Comunicable, sus verdades pertenecen a todos por igual, se transmiten. Falible, susceptible de ser refutado. Racional, producto de la razón. Axiomático, tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento.CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la búsqueda de la verdad. La noción de filosófica fue considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la totalidad. La filosofía es autorreflexión del espíritu. Ningún sistema filosófico ha perdurado en el tiempo. Todo sistema filosófico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.

Concepto de Ciencia.-Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la práctica. Ciencia surge cuando se circunscribe una porción de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo, dedicándole atención exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Representa un sistema de conocimientos. La única forma de aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metódica y sistemática. Metódica, porque todo científico se basa necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemático, es la conexión de las verdades científicas. También debe ser de carácter GENERAL (nutrirse de conocimientos generales), SOCIAL (vinculado con la comunidad y con la comprobación de cualquiera de sus integrantes) y LEGAL (sus afirmaciones son de carácter general y sometidos a la refutación de la comunidad, una vez pasado esos obstáculos, es lógico que sea considerara como legal en sentido científico, no jurídico). En toda ciencia existe un sistema de conexión. El objeto determina el método a utilizar.

Clasificación de las Ciencias.- BUNGE: realizo la clasificación entre CIENCIAS FORMALES y FÁCTICAS. CIENCIAS FORMALES: Estudian objetos ideales (EJ: números), existen en la mente humana, no en la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados aplican la lógica, la matemática y la deducción.

CIENCIAS FACTICAS: Estudian objetos “reales”, que existen en la realidad como los hechos o sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fácticas, se refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus enunciados, necesitan de la verifican mediante la observación de la realidad y la experimentación. Las ciencias fácticas utilizan la inducción.

El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos.Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemática, lógica. Son las ciencias que estudian objetos que no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el método deductivo (deducir), y su acto de conocimiento es la intelección (entender).CIENCIAS DE OBJETO NATURAL: EJ: Biología, anatomía, química, física. Son aquellas que estudian los fenómenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo da el hombre), utilizan el método experimental empírico (experiencia), y su acto de conocimiento es la explicación.CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economía, historia. Estudian objetos existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el método empírico dialéctico, y su acto de conocimiento es la comprensión.b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn.CIENCIA: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad científica se adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y técnicas aplicadas y debe ser entendido como “Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad científica y que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento científico”. Quienes trabajan dentro de un paradigma practican lo que Khun llama, ciencia normal. La ciencia normal explicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la experimentación en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explícitamente establecidas, teorías comparables al núcleo central, principios metafísicos que guían al teórico dentro del paradigma y prescripciones metodológicas. La ciencia normal debe ser capas de resolver problemas que se presenten dentro del paradigma. Un fracaso en la resolución del problema es un fracaso del científico, no del paradigma.

Evolución de la Ciencia según Kart Popper y Thomas Khun.THOMAS KHUN: Habla del carácter revolucionario de la evolución de la ciencia y se resume en la siguiente secuencia: PRECIENCIA – CS NORMAL – CRISIS – REVOLUCION – NUEVA CS. NORMAL – NUEVA CRISIS Y SGTES.

Cuando los miembros de una comunidad científica pierden confianza en el paradigma, se inicia el proceso de revolución. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival, contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesión de un número importante de científicos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexión, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque sino no evolucionaría, para Khun en la revolución esta el carácter evolutivo de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La función de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma.

KART POPPER: Formulo varias criticas a la teoría de Khun. Sostenía que el científico debe tener una posición crítica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la refutación, el proceso se completa cuando se arriba a una teoría mejor. Sostuvo que no existía diferencia entre “ciencia normal” y “ciencia en crisis”, la denominada ciencia normal es solo la actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o se apoya en las teorías anteriores.

c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la Ciencia del Derecho: distintos enfoques del fenómeno jurídico.Dos preguntas esenciales: ¿Es el derecho una ciencia?, ¿podemos reflexionar filosóficamente acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una perspectiva científica como así también filosófica. Cuando indaguemos acerca de la Teoría

General del derecho, es decir sobre el análisis de las normas jurídicas, su conformación y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio específico, determinado). En cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurídicas, ingresaremos en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico, amplio). Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofía de la Ciencia del Derecho, y se trata del análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico).

Constitución de la ciencia del derecho. Ubicación en el cuadro de las ciencias. Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho. La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por determinar ontológicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio científico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:

TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas (derecho). KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya acción debe haber voluntad y exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intención con la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo (materialización de la acción, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la conformidad de la acción con la ley. WUNDT: Llevo a cabo una clasificación, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los fenómenos) y ciencias del espíritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el derecho. RICKERT: Distinguió las ciencias según su objeto y según sus métodos. Según su objeto, plantea dos campos ontológicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la cultura (todos los creados por el hombre). STAMMLER: Dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito antológico del derecho. KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia del derecho fue la doble purificación ontológica. La Primera purificación, señala una diferencia entre las ciencias naturales (principio lógico del ser, causa-efecto, se puede predicar necesariedad, ej: una tormenta) y las ciencias normativas (principio lógico del deber ser o imputación, fenómeno antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el único, lo acompañan entre otras ciencias, la economía, la moral, la política. Por ello plantea una Segunda purificación. Refiere que el derecho se diferencia de las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa. COSSIO: Su aporte en materia de la constitución de la Ciencia del Derecho, fue su Teoría Egológica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la determinación de su objeto. Plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las características que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de conocimiento y el acto gnoseológico (teoría del conocimiento). Concluye con la siguiente clasificación: objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos. Aquí reviste interés detenernos en los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egológicos, según su sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural “mesa) o egológico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo objeto científico según la egología es la “CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA”.

Posiciones que NIEGAN el carácter científico del Derecho: KIRCHAMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su objeto. Según el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos. AFTALION: Sostiene que la tarea del jurista es hacer política, no descubrir el derecho en un proceso científico. CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carácter ético y filosófico, para él trascendió el limite de la ciencia.

AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prácticos del derecho a través a través de una técnica jurídica; Segundo, la ciencia jurídica que apunta al conocimiento teórico del derecho, Tercero, la filosofía jurídica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurídica.

La interminable discusión sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenómeno jurídico inmerso en la realidad histórico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido político. Si pretendemos analizar completamente el fenómeno jurídico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofía jurídica:ONTOLOGÍA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento científico del derecho y a su distinción de los objetos de las otras ciencias.LOGICA JURIDICA: estudio sistemático de las características formales, la estructura relacional y las funciones significativas del juicio jurídico y de la norma jurídica. GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofía del derecho que plantea las cuestiones de forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del derecho, la interpretación del derecho y el lenguaje jurídico. AXIOLOGIA JURIDICA: Problemática de la esencia y posibilidad de los valores jurídicos, su determinación y caracterización.

BOLILLA II – La ciencia del Derecho como disciplina normativa.-

a) Ciencia Jurídica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma.El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser político, posee un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo de vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y reglas de conducta entre otras, con compartidos por todos los hombres de esa sociedad. NORMA: Pero cabe preguntarse ¿Cómo se organiza este mundo?, se integra por diversos sistemas de conductas, el derecho, la moral, la política, la economía. El elemento común en estos sistemas de conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo permitido. No hay órdenes de conducta sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son las que están socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. Las normas son las que regulan la vida en sociedad. HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinámico e instantáneo. Distinto al “proceso”, que es un cambio paulatino y no es un hecho instantáneo. También los hechos de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de ser captados por los sentidos. VALORES: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus acciones. Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es válida, significa que existe la norma, esto quiere decir que la norma está vigente.

Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales, reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales. Von Wright, publico su famoso articulo Lógica Deóntica. Este trabajo estuvo influenciado por la filosofía analítica, especialmente por la teoría de la acción. Von Wright distingue las obligaciones técnicas (relaciones de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa. Defiende una visión de la causalidad, donde el concepto de acción es básico para el de causa. Una acción humana no puede ser explicada por leyes causales, sino que debe ser entendida intencionalmente. Von Wright comenzó a configurar distintas categorías funcionales a las cuales denomino “categorías – acto” que implicaban dentro de su lógica deontica una interminable serie de movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las facultades y los deberes. Las cosas según Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en realidad deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos están esencialmente conectados con los cambios. Para él tanto actos como abstenciones son modos de acción. Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un agente individual o colectivo. La acción humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro modo desaparecerían y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la acción. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y

eventualmente productor de cambios. Requiere un agente individual o colectivo. La abstención es la parte pasiva de la voluntad. Tiene los mismos efectos que el movimiento. La abstención presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relación con la filosofía Kantiana “el deber presupone el poder hacer algo”, si hay algo que no se puede hacer, no tiene sentido hablar de deber. En fin, podría afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lógicas determinadas de modo de pensar y de acciones y abstenciones humanas. Luego de establecer la polisemia de la palabra “norma”, se inclina por uno de sus significados “Ley”; esta puede ser aplicada en tres campos diferentes:

LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenómenos de la naturaleza, descriptos por los científicos en base a la observación. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teoría y la naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Están regidas por el principio de causalidad (causa- efecto). El principio lógico utilizado es el del “ser” cuya estructura normativa es “Dado A es B”, EJ: una tormera: Dada la Baja presión, llueve. LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte integrante de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o no. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lógico es el “deber ser” cuya estructura normativa es “Dado A debe ser B”, EJ: Dado la comisión de un homicidio, debe ser la cárcel. LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales, determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deducción, uno puede llegar a la verdad. Dentro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, que también son determinativas, dado que establece los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los cambiamos, no estaríamos jugando determinado juego o lo haríamos de manera incorrecta. También se incluyen las reglas de la gramática, que establecen o determinan como se estructura un discurso correcto.

Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a influir conductas. Las Leyes de la lógica, del juego o de la gramática, como REGLAS CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir. Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una posición de autoridad, a alguien en una posición de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una posición desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa. Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por medio de una sanción que la conoce dada la promulgación de ella. Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para la consecución del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado, entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposición anankastica (indica que algo es o no es una condición necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las normas técnicas con las hipotéticas, que se refieren a hechos que pueden o no suceder.

Hasta aquí, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.

Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES: Son hábitos en la comunidad, importan ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sanción por parte del estado, imaginemos el repudio social. Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero ésta no se puede identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implícitas. Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presión que ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carácter determinativo.LAS NORMAS MORALES: Von Wright se pregunta, ¿son prescripciones y en todo caso quien las dicto?. Podríamos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no creen en Dios, tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento.

LAS REGLAS IDEALES: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. Características que lo definen como bueno. Se relacionan más con el ser que con el hacer.

b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurídica. El concepto de acción y actividad. Acciones genéricas e individuales. La noción de agente. Resultado y consecuencia. Las acciones y omisiones frente al derecho.

ACCIÓN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a través de un agente. Von Wright dice que actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones. ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos están relacionados con los sucesos. La actividad está relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).

ACCIONES GENÉRICAS: son el número ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se pueden realizar. Comer, abrir una ventana. ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genéricos, o sea, los actos diferenciados, un acto determinado. Ejemplo: La acción genérica sería matar, y la acción individual, Juan mató a Pedro.

NOCIÓN DE AGENTE: es esencial para la distinción entre actos y sucesos. Un agente es aquel que realiza una acción o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la acción buscando un resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empíricos o supraempíricos.Los agentes supraempíricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un ente eterno.Los agentes empíricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero. Dentro de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son los llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos (cuando la ejecución de un acto es ejecutado colectivamente).

RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por resultado de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformación es una consecuencia de la primera. Si la primera transformación se efectúa a través de una acción es el resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la acción. Ejemplo: Yo rompo una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.

ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los “correlatos”: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y sólo si puede hacer esta cosa, pero de hecho no lo hace.En un sentido más fuerte de abstenerse, un agente se abstiene sólo en la acción que sabe que puede ejecutar en la ocasión en cuestión. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las consecuencias de una determinada abstención son las consecuencias del estado o cambio que es resultado de esa abstención.Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo (es hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.

CINCO (5) GRADOS DE OMISIÓN:1- No hacer, sin saber que puedo2- No hacer, sabiendo que puedo3- No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido (omisión para Von Wright).

c) Elementos de la normas. Núcleo normativo: carácter, contenido y condición de aplicación. Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión, promulgación.

El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lógica común a todo tipo de norma y esta compuesta por:CARÁCTER: se relaciona con el ¿Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite (puede) o prohíbe (no ser hecho), CONTENIDO: Se relaciona con ¿Cuáles con las conductas que se prohíben, permiten o obligan. Por respuesta se obtendrá aquella acción u omisión que se desprende del carácter de la norma y que debe, puede o tiene que hacerse. Será positiva cuando el contenido es una acción, negativa cuando es una obtención u omisión, o mixta, ambas.

Las ACCIONES están íntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lícitas o ilícitas.

CONDICION DE APLICACIÓN: aquella situación que tiene que darse para que exista oportunidad para la ejecución del contenido de la norma. Se clasifican en categórica e hipotética. Categoría, su realización dependen del mismo contenido de la norma. Hipotética, se le adiciona otra condición al contenido de la norma. EJ: en la condición de aplicación categoría, “apague la estufa”, la estufa debe estar encendida. En la condición de aplicación hipotética, “apague la estufa cuando haga calor”, no solo debe estar encendida, sino además debe hacer calor. AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto normativo que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico, EJ: Dios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal. SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripción que le permite, prohíbe u obliga a una acción o una omisión. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de sujetos) o general (a todos los sujetos sin ninguna limitación o a aquellos que respondan a una determinada categoría). Cuando se dirige en general sin limitación ni distinción alguna, es conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas características, es disyuntivamente general. OCASIÓN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta para una ocasión determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o disyuntivamente general (EJ: tómese libre algún día de esta semana). PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carácter, contenido y condición de aplicación y su formulación se realiza mediante el uso de un idioma.SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.

BOLILLA III – El objeto de la ciencia jurídica.

a) Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho. Distintas teorías.En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, científico o filosófico. El conocimiento científico como el filosófico, presentan características distintivas respecto de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un método único, por cuando no existe un único objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y además con las diversas clasificaciones de ciencia. Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencias el error de pretender configurar un único modelo científico. Los griegos fueron los primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distinguía entre física, ética y dialéctica. ARISTOTELES en teóricas, practicas, poéticas. Los ESTOICOS en Lógica, física y ética. Este concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teoría de los objetos). BUNGE, clasifico a las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fácticas (estudian objetos materiales, que existen en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino también por su método. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenómenos naturales), utilizando un método generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan un método individualizador. Pero, ¿Cuál es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho

argentino admite el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurídico objetivo. Además presenta vaguedad por cuanto es difícil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo – objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO (orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas). Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario recurrir a la Filosofía del Derecho, pero aquí tampoco hallaremos una respuesta unificada:JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente metafísico. Son los principios del derecho divino y natural dados por Dios. POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas positivas creadas por el hombre. REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicación de las normas a los casos concretos.FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuían especial interés al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva. TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO, el VALOR y las NORMAS.

Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según Hebert Hart.Hart, influenciado por la escuela analítica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin. Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosófica, que no busca tanto la respuesta, sino el camino del análisis. Propuso analizar el derecho desde una teoría general contextual y descriptiva. En su obra más importante “El concepto de Derecho”, formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del derecho: ¿en que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación existe entre ambas?, ¿en que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con ella? Y ¿Qué son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?.

¿EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS Y QUE RELACION EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudación. Tomando una misma orden al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudación para ser remitida a la casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige la presencia física del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Además, la ley criminal, a la cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de órganos superiores de creación y aplicación. Además las normas suponen un punto de vista interno, según el cual quien las cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y ordenes respaldas por amenazas.

¿EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIÓN JURIDICA DE LA OBLIGACIÓN MORAL, Y QUE RELACION TIENE CON ELLA?: Refiriéndonos al punto anterior, el termino obligación esta referido no solo al derecho, sino también a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas, han relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros, como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero interno. Kelsen, mas drástico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados entre si. Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero también destaca una diferencia conceptual por cuando actúan en diferentes planos. En primero termino, las normas morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales. Son más inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia. En el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presión es distinta, en la moral, las sanciones no revisten en carácter de determinación y determinación en cuanto al órgano de aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales. Ambas no son consensúales, no se acuerdan, son impuestas. Existe

presión social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba así a la conclusión de que existe una concordancia mínima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deducción de normas necesarias que constituyen el contenido mínimo del derecho natural. Estas normas necesarias se derivan de lo que el denomina como “verdades elementales acerca de los seres humanos”: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima colaboración, 3-altruismo limitado (no somos angeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos, comprensión y fuerza son limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural.

¿QUÉ SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS?: Tanto el derecho como la moral se manifiestan a través de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hábitos por la circunstancia de que toda desviación a una regla social implica críticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estándar que le es exigido. Ahora bien, ¿qué tipo de reglas sociales integran el derecho?. Hart acude al ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de precisión a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de las reglas existentes) y reglas de adjudicación (adjudican competencias para aplicar sanciones). El derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca tendencia normativista en el autor.

Finalmente, según la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relación con las ordenes respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la relación entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su relación con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.

b) La teoría de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafísicos: características y método de cada uno de ellos.A continuación analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO en su obra “Teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad”. Propone el autor una división cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cada una de estas regiones presenta características específicas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en que se presentan en la experiencia, su relación con los valores y el método de conocimiento. Cossio destaca que el conocimiento es una adecuación del método con el objeto. OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El método que se utiliza para su análisis es el racional deductivo y el acto gnoseológico o de conocimiento es la intelección, el uso de la inteligencia y la razón. De lo general se llega a lo particular. EJ: los números. La ciencia que los estudia entre otras son la matemática, la lógica, etc. OBJETO NATURALES: Son de carácter real, existen y pueden ser captados a través de la experiencia. Son neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El método que se utiliza para su análisis es el empírico deductivo. Su manifestación fenoménica se explica. Por ello, el acto de conocimiento es mediante la explicación. De lo particular a lo general. EJ: una planta, un animal. Ciencias: física, zoología, botánica, etc. OBJETOS METAFISICOS: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados empíricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen método ni acto de conocimiento, aunque deja abierta la posibilidad de que la revelación ser el método y la fe el acto de conocimiento del sujeto que pretende abordarlos. EJ: Dios, el alma, etc.

El más importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterización de los:OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre actuando según valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y también el derecho. Tienen existencia, son reales. Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible que exista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre un ser físico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del hombre, como ser el mármol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son

denominados OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese substrato es en forma directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS CULTURALES EGOLOGICOS. El método apropiado es el empírico dialéctico. Empírico, porque parte del dato de la experiencia. Dialéctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el camino se transita una y otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el acto de conocimiento, la COMPRENSION. El derecho es para Cossio el típico caso del objeto cultural egológico, por cuanto considera que no se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.

c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antológico de la ciencia jurídica. Evolución de la teoría del derecho natural. Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación. El derecho natural es el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por su sola razón o por revelación divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como único regulador jurídico. El derecho natural resultarían un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurídico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histórico. Es un sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creación y aplicación, y que de hecho es obedecido y aplicado. Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha existido una única corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un único derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmológica, teológica, racional y axiológica. COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platón contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Aristóteles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Además, a él no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristóteles se refiere a lo natural, lo hace en relación a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo. TEOLOGICA: (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la patrística y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden teológico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la última razón de lo bueno y de lo justo. Escolastica: Santo Tomas. Parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Concibe al universo como un orden, un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de ordenación, tres niveles normativos: Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de Dios. No es cognoscible por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley natural: participación de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera. RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa. Grocio da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religión, haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existiría aún ante la hipótesis de que Dios no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a través de la razón de dos formas: una a priori, cuando establece que algo es conforme o disconforme a la razón natural y social; una a posteriori, cuando determina a través de la experiencia que algo es justo o injusto. Este último conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislación externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislación externa no obligan enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los

conceptos de derecho publico y privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza. AXIOLOGICA: (valoración). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para él, el resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepción objetiva y universal de los valores. Existe en esta categorización, una primacía axiológica del derecho natural sobre el derecho positivo.

La constitución del positivismo jurídico.En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosóficas a partir del siglo XIX: POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reacción contra los excesos por el idealismo postkantiano. Parte de la base de que el único método posible para el conocimiento es el de la observación de los fenómenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, esta corriente se opone a la búsqueda de un derecho natural.ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histórica. No reconoce otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus manifestaciones. Deducir las normas jurídicas de la naturaleza del hombre y de las cosas, presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es imposible. EMPIRISMO INGLES: Para él, no existía otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de “derecho”. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus súbditos. Su voluntad debe ser comunicada mediante una legislación, aunque puede manifestarse de otras formas; le da al derecho un amplio campo de acción, pues entiende que es toda expresión de voluntad apoyada por el soberano. HANS KELSEN: Representante más destacado. Considera que el único derecho existente es el derecho positivo y que el derecho natural es algo extra jurídico, esta fuera del orden jurídico. La perspectiva kelseniana se encuadra dentro del positivismo metodológico. Parte de una doble purificación metódica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye al derecho. En esta distinción utiliza los juicios del “ser” para las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los juicios del “deber ser”. La segunda purificación es axiológica, la diferencia entre el derecho y las demás disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a valores, es neutro al valor. La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinión kelseniana, toda teoría del derecho natural es utópica, ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el único objeto del derecho es la norma jurídica positiva, siendo totalmente ajena a la problemática jurídica la motivación o fundamentación valorativa de la misma.

Estado actual de la controversia. No siempre existió una visión tan antitética de la realidad jurídica entre ambas concepciones. Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos. Verdross, desarrollo una tesis de integración. Sostiene que toda la justificación occidental, desde un principio ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden del derecho. El derecho se hallo siempre en la convicción del pueblo. Respecto de la ley jurídica natural, que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes jusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo histórico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura. De allí, que la ley jurídica natural deba asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho natural secundario). La ley jurídica natural, no puede carecer de la decisión del derecho positivo, constituyen una unidad. Es función del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas situaciones históricas. Verdross critica el positivismo jurídico kelseniano. Dice ¿con que carácter resultan obligatorias la manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta, Kelsen introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados

individuos y es considera por Kelsen como una hipótesis fundamental. Sigue la pregunta que ¿Por qué la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurídica ese ordenamiento jurídico y no otro?, eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es la única forma capaz de garantizar la tranquilidad.Otro autor que ha intentado encontrar solución a la antinomia jusnaturalismo-positivismo jurídico, es Carlos COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no hace más que dar respuestas metafísicas al problema, en tanto que la respuesta de la egología, es de carácter ontológico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se conocen como derechos humanos. Para Cossio el derecho es la conducta humano en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta del positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma positiva, pasa a ser un objeto cultural egológico. Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP – F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el jusnaturalismo como el positivismo jurídico, parten de lo que el ha denominado “dualismo ontologico preteoretico”; arriba a la conclusión que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basemos, surge siempre una característica común, que es la de otorgar una primacía absoluta y apriorística del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurídico por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurídico.La solución de integración la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en relación inescindible. Critica al positivismo jurídico por no haber podido hallar una solución a la cuestión en tratamiento. Las actuales concepciones iusfilosoficas se hallan intentando encontrar caminos de integración. Ejemplo de ello es la denominada “formula de Radbruch” de Alexy: señala que las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carácter jurídico cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta formula solo excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurídico que propone Alexy es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades esenciales: la coerción o la fuerza y por otro lado, la corrección o justicia.

BOLILLA IV Introducción al estudio de las normas.

a) La teoría pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metódicas. Distinción entre ciencias causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad. KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo el mismo denominado como un Legislador Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Después dice de la existencia

de una Norma Jurídica, adjudicando a las mismas el concepto de que “SON EL DERECHO”, siendo emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no será derecho. El derecho no se prolonga mas allá de la norma, caída la norma, se cae el derecho. Kelsen en su análisis quito todas las teorías que se vinculaban con el derecho, quedándose con el OBJETO surgido del DEBE SER, es decir como debería ser, aquello nacido de la norma jurídica. Según Aftalion, en ello, hay una visión superadora. El que perfecciono este concepto fue COSSIO al decir que “La conducta humana es regulada por la norma jurídica”, por tanto, el “Derecho es la conducta humana en relación intersubjetiva con la norma jurídica”.TEORIA PURA DEL DERECHO - PRÓLOGO DEL AUTOR – A LA EDICIÓN FRANCESA: En 1934 se publico una exposición alemana general de la teoría pura del derecho, con el titulo de Reine Rechslehre, pensando en ese momento el autor que debía publicarse una edición en francés. La Segunda Guerra Mundial se lo impidió. La traducción en español fue tomada de la edición francesa, debido a su mayor actualidad. Dice el autor que las criticas sufridas desde la primera edición, como así los trabajos realizados por él mismo sobre su teoría, lo hicieron replanteársela muchas veces. En fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree haber cambiado en puntos esenciales la misma. Uno de los principales fines de la Teoría, que ha llegado a ser aun mas difícil de alcanzar, es la de mantener la ciencia jurídica separada de la política. Las Segunda Guerra Mundial y los desquiciamientos sociales han sido una amenaza permanente de subordinación de la ciencia a la política. PREFACIO – DE LA EDICIÓN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario. Dice que desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendió la labor desarrollar un Teoría Pura del Derecho, depurada de toda ideología política, elemento de las ciencias de la naturaleza y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teoría al rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales, orientándola en la medida posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia. Encontró satisfacción al comprobar que un grupo de juristas conformo su “escuela” en la cual cada uno trata de aprender del otro, sin abandonar su propia individualidad, como así que aquellos que no resultan partidarios, adoptan sus tesis esenciales. Hace mención a lo acérrimo en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra fundada en falsas interpretaciones. Según el autor, invitó a la ciencia del derecho a elegir entre una de las vías entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace suponer que razones mas políticas que científicas, esencialmente sentimentales, intervienen en la lucha contra la teoría. ¿Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir enfrentamientos entre ambas categorías de ciencias. En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la política. Sus adversarios no quieren renunciar al hábito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para justificar pretensiones políticas que tiene carácter esencialmente subjetivo. Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teoría Pura del Derecho: conceptos desprovistos de significación; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener hasta el fin sus principios de métodos. Además, que no es más que una expresión de una filosofía política particular, pero, ¿Cuál?: liberalismo democrático, fascismo, estatismo capitalista, bolcheviquismo, escolástica católica, teoría protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido mantenerse como Teoría Pura. Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la política debido al interés social, respecto del progreso de la técnica, que solamente la libertad en la investigación puede garantizar. Las ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresar la técnica social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo, no han podido encontrar todavía en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstracción completa de las ideologías sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo. Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teoría, en el cual se ha llegado a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la política, reivindicándose para ella el titulo de pura. Lo hizo con el anhelo de sumar el número de aquellos que preferían el espíritu a la fuerza, creyendo en una ciencia jurídica libre, de la cual el porvenir recogerá los frutos.

Purificaciones metódicas. Hasta Kelsen, los pensadores creían que el derecho era formado por una entidad supra empírica, no por los hombres; los que hacían los hombres era reconocer el

derecho. Kelsen se enfrenta a los planteos racionales científicos, procurando llevar a cabo una teoría general del derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teoría ajena al derecho. Kelsen nos plantea dos purificaciones:

1º - PRIMERA PURIFICACION: Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la ciencia del derecho de la política, la moral, la justicia y de toda ideología. Kelsen lo caracteriza como la diferencia entre el ámbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la normatividad, característico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social, ya que el derecho es un fenómeno social

Principio de causalidad : Relación entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenómenos de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenómeno, se da otro, es decir, “Dado A es B”. Se puede predicar NECESARIEDAD.

Principio de imputación : En otros fenómenos, estudiados por las ciencias normativas, se aplica el principio de imputación, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la CONDUCTA CONSECUENTE, es decir, “Dado A debe o debería ser B”. Ej.: Habiendo actuado moralmente en forma incorrecta, debería existir una discriminación a esa conducta. En derecho, habiendo actuado ilícitamente, debería sobrevenir una sanción. Se puede predicar PROBABILIDAD.

2º - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral, religión, etc.). Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prevé sanción, el derecho si lo hace. En la norma moral, el “deber ser” toma el punto de vista lógica. En la moral puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que así sea. Debe ser valorativo. La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lógica. En el derecho el deber ser no esta significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una normaEn el campo de la imputación, tengo la moral, la religión, el derecho, algunas veces sucede que imputo el termino B al termino A, por pura lógica, no hay nada que me determine valorativamente el termino B al A. Si imputo axiológicamente una conducta negativa al B, la A deberá ser negativa. Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la conducta A para imputar la sanción B.

HOMICIDIO – 8 A 25 AÑOS DE PRISIONA B

El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo único que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita, es que en el derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida. Moralmente, debo valorarla como mala.MALA INSE – AXIOLOGICOMALA PROHIBITA – LOGICO (Debe ser)

DEBE SER DEBE SER LOGICO AXIOLOGICO PROHIBITA INSE DERECHO MORAL

A partir de la segunda purificación, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A sucede B. Esta estructura es un principio hipotético que relaciona ambas conductas relacionadas por un principio imputativo, encontrándonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.

ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurídica. Esto se llama JUICIO HIPOTÉTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos términos. Es hipotético porque puede predicar necesariedad, es decir, debería darse B. A resulta ser una conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una norma jurídica, A es un acto ilícito “Ai” y B, será una sanción “S”. Dado Ai debe ser S, es decir, “Dado el acto ilícito, debe ser la sanción”. Para Kelsen, esto es una norma jurídica, el resto son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aquí, es lo que Kelsen considera como NORMA PRIMARIA.

NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Estos elementos se definen en función de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria, es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocación humana o la

privación de un bien o la provocación de un mal, con o sin contenido económico, aplicado por parte de una autoridad competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raíz de una conducta humana. BIEN: Aquellos protegidos por el orden jurídico, como por ejemplo bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL: Que me provoque dolor. En nuestra legislación existen cuatro tipos de sanción: PRISION y RECLUSION (afectan a la libertad), MULTA (pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesión).Según Kelsen para que exista sanción, debe ser aplicada por la autoridad competente.

b) Las normas jurídicas. Problemas sobre su definición.Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros. Ese marco se ha denominado ordenamiento jurídico. Para Kelsen el derecho es una técnica de coacción social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta humana, al igual que la moral y la religión, debido a que motivan a los hombres, influyen en su conducta, a través de sanciones. La diferencia entre estos tres ordenes (el derecho, la moral y la religión) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro hombre que representa al Estado la acción descripta; la moral, nos va a decir cuando un acto será o no desaprobado por sus semejantes; finalmente la religión, amenaza con un castigo por parte de una autoridad supraempírica. Las conductas humanas en el marco de una sociedad, no pueden quedar al libre albedrío. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones. AFTALION plantea que las normas jurídicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta definición fue puesta en jaque por BINDING al señalar que los criminales cumplían con las normas y que no las violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una división entre norma jurídica y ley criminal. Si los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo penal, entonces no la habrán infringido. LEGAS y LACAMBRA, en las normas jurídicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos; pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, además, en la base de las normas hay también un juicio, un dictamen de la razón, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es la decisión de hacerlo ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la enunciación de ese deber ser. KELSEN, la norma se presenta como un esquema de explicitación conceptual para que un suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho., al observar el contenido de la norma que es concebida como valida y confrontándola con ese suceso. SMITH, es una significación lógica que ha sido creada según ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurídica formalmente expresadas por órganos e instancias productoras que regulan la conducta de los individuo, en un tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que los condicionan, deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.

Estructura y elementos. Normas categóricas, hipotéticas y disyuntivas. AUSTIN, consideraba a las normas jurídicas como mandatos y ordenes que emanan del soberano y se dirigen al súbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sanción. Triada inseparable: mandato-deber-sanción. El derecho positivo, expresado por las normas jurídicas, son imperativos y emanan únicamente del Estado. El concepto de soberanía es la base de su construcción jurídica. Los MANDATOS PRIMARIOS, son aquellos que el soberano (legislador) impartía a todos los súbditos, estableciendo la conducta deseada que debían cumplir. Los MANDATOS SECUNDARIOS, son los que el soberano imponía a los jueces o funcionarios para que apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. EJ: el mandato primario seria no robar y el secundario seria la condena al autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos primarios se vinculan con la faz licita del obrar, acciones u omisiones que los súbditos están obligados a cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilícita, al incumplimiento del mandato primario y la consecuente sanción. La norma descripta por Agustín posee una ESTRUCTURA LOGICA CATEGORIA, EJ: no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una proposición o la otra.

KELSEN, las normas jurídicas no son órdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la posición del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones en las cuales es formulado. Otra observación que Kelsen refiere a la postura de Agustín, es que las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para

cumplir las ordenes deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relación de mando-obediencia. Según el maestro vienes, la estructura lógica categoría sería: EJ: “los propietarios deben pagar impuestos”, es decir “S (los propietarios, sujetos de la acción, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar, pagar impuestos, el predicado)”. Ahí es donde reside el problema, ¿qué ocurre en el caso del incumplimiento?, según Agustín el Estado ejecuta la sanción por medio de los jueces o funcionarios, entonces según Kelsen, la ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, “Dado A debe ser B”, “Dado un Hecho Ilícito debe ser la Sanción”. Dado no pagar impuesto, deviene la sanción. Lo relevante para el derecho es la faz ilícita del obrar humano, sin sanción no hay derecho, solo estaríamos ante la expresión de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz ilícita del comportamiento, por ser la norma que actúa cuando se quebranta el ordenamiento jurídico. La norma primaria es la expresada por medio del principio de imputación, que relaciona un fenómeno antecedente con una conducta consecuente, “Dado A debe ser B”. La parte de la norma que evita la sanción, que nos establece cual es la conducta que debemos seguir, si queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para Kelsen cuando hablamos de derecho, la única norma verdadera es la primaria, la secundaria es una mera consecuencia.

COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurídica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurídica cumplen una función gnoseológica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un conflicto. En el sentido de la norma jurídica disiente, en el sentido de considerar que la norma secundaria no es una mera hipótesis auxiliar de la justicia, dado que para él tiene un sentido ontológico y forma parte de la norma jurídica. La parte que describe la conducta lícita de la norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilícita es la PERINORMA, que contiene la sanción y se identifica con la faz ilícita del obrar humano. El jusfilosofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la utilización de la partícula “o”- estructura la norma a través de dos proposiciones en disyunción proposicional, se da la endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta integrada por dos partes. La norma disyuntiva según Cossio, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al sujeto pretendido. Cossio va a explicar la norma jurídica como dos juicios hipotéticos en disyunción o un juicio disyuntivo:Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe darse esa conducta pretendida o dada la no pretensión del despliegue de esa conducta, entonces será la sanción. Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ: respeto a la vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se pretende, deviene la sanción. Amenaza de sanción, contiene la sanción. Es decir: Dado la no consumación de la ENDONORMA, entonces se despliega la PERINORMA.

Según KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILÍCITO Ó ACTO ANTIJURÍDICO, la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en fin, dado un hecho ilícito (1) debe ser (2) la sanción (3). Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria: OBLIGACIÓN O DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando comenzamos a analizar los elementos de la norma jurídica debemos comenzar por la sanción, por ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teoría pura sostiene que no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilícito existe si hay sanción. Se da cuando la sanción se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibiéndola. La sanción consiste en la privación forzada de un bien, con o sin contenido económico realizada por autoridad competente. Los bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio, entre otros. El nexo lógico imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de hecho ilícito sino a los órganos que deben aplicar la sanción. En la norma secundaria figuran la obligación y la responsabilidad. La obligación, esta conectada con el hecho ilícito y la responsabilidad, con la sanción. La obligación es la conducta determinada por una norma jurídica a través de un acto coactivo que le imputa una sanción. Todos tenemos la obligación de no cometer hechos ilícitos. Obligación y responsabilidad no

necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho ilícito, de ser así la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta.

COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes y el resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida, sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestación: es la prestación o deber jurídico que recae sobre el sujeto pasivo en una relación jurídica; 4) Alguien obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien titular: es el sujeto activo de la relación jurídica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación. La copula “o”, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurídica. La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestación: que significa trasgresión, acto antijurídico, hecho ilícito; 2) Deber ser: es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La sanción: es la consecuencia que se le imputa al responsable del entuerto; 4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurídico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestación; 5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sanción al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto quedaría conformado de la siguiente manera: “Dado un hecho antecedente en su determinación temporal debe ser la prestación por alguien obligado frente a alguien titular, ó, Dado la no prestación debe ser la sanción por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora”.

c) Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales según Kelsen y Cossio.Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre se encuentran presentes en las normas jurídicas, de manera expresa o tacita y cumplen la función de regular la conducta de los hombres. Estos son:SANCION: valoración realizada por el legislador a través de la norma jurídica que a determinadas conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realización, imputa un mal en forma coactiva. Pueden ser la aplicación de una pena (D. Penal) la ejecución de un bien (D. Civil)ANTIJURIDICIDAD: toda acción u omisión humana contraria a lo prescripto normativamente y que sea pasible de ser sancionada por el Estado a través de su fuerza coactiva. EL DEBER JURIDICO: es la conducta que el Estado exige como licito. LA RESPONSABILIDAD: Varias interpretaciones. Directa cuando la sanción recae sobre el autor del acto ilícito. Indirecta, cuando la sanción recae sobre una persona distinta al autor del hecho. Colectiva, cuando la sanción recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u otro de acuerdo al D. Internacional. DERECHO SUBJETIVO: Facultad de las personas físicas o jurídicas de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, participando en la creación de una norma jurídica. PERSONA: Art. 30 del CC., todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para la teoría pura, la persona es un centro de imputación normativa y puede ser de dos tipos: física (coincide con el C.C) y jurídica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden jurídico)LA RELACION JURIDICA: vinculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurídicas.

Critica de Hebert Hart.Hart critica la posición de Agustín y Kelsen al sostener que la posición de ambos es errónea pues no contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas que no acarrean sanción y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del D. Civil. Entonces, según Hart, se puede hablar de reglas primarias y REGLAS SECUNDARIAS. Ambas son importantes para el derecho. En las REGLAS PRIMARIAS, al igual que Kelsen, están las sancionadoras, pero difiere de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las reglas primarias prescriben los modos de actuar de los individuos. Las REGLAS SECUNDARIAS, son las que se ocupan de las primeras dentro de ellas tenemos: 1) Reglas de reconocimiento: permiten

reconocer que una norma integra un sistema. Son un hecho empírico por el cual ciudadanos y órganos atribuyen validez a determinadas normas; 2) reglas de cambio: se identifican con las potestades de funcionario y particulares de crear, modificar o derogar normas; 3) reglas de adjudicación: adjudican competencia a los órganos para determinar si se ha infringido o no una regla primaria.

BOLILLA V – El derecho como sistema.

a) El ordenamiento jurídico. Concepto.Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados que correlacionan casos con soluciones. La correlación debe ser deductiva, que nos permita deducir que de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solución. Esto es una correlación normativa. Los sistemas normativos son aquellos de los cuales se pueden extraer consecuencias normativas utilizando la deducción. Existen sistemas puramente normativos y otros no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en hechos, son todas consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas coactivas exclusivamente. Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados facticos con los normativos. El sistema jurídico es una subclase de los sistema normativos mientras exista una norma que contenga sanción. Un urden jurídico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar que no todas sus normas son coactivas. El orden jurídico o derecho, es un sistema de enunciados que prescriben sanciones. KELSEN denomina nomodinámica al movimiento de las normas que se producen dentro del ordenamiento; es una relación de derivación, aplicación y creación de normas jurídicas. Las normas jurídicas no se presentan en forma independiente o aislada, hablamos de un conjunto, no de una sola, que se encuentran sistematizadas. Por todo ello, un ORDENAMIENTO JURÍDICO es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.

Características. Unidad y Jerarquía. Completitud, coherencia e independencia del sistema.El ordenamiento jurídico como sistema posee ciertas características: unidad y jerarquía, que resultan esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurídico, y tres son deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden faltar, sino están, existen mecanismos para suplirlas. Kelsen, considera que a parte de la unidad y jerarquía, la completitud es de carácter necesario. UNIDAD: cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se remontan a través de gradas hacia una única norma positiva que es al Constitución. JERARQUIA: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que es la Constitución, que posibilita la derivación de otras normas de inferior grada que dependen lógicamente de ella. Esta es la gradación jerárquica del ordenamiento jurídico: Constitución – normas generales – normas individuales.

PIRAMIDE NORMA FUNDAMENTAL (Hipótesis o supuesto gnoseológico)

NORMAS GENERALESNORMAS INDIVIDUALES EJECUCION DE NORMAS

COHERENCIA: Se vincula con el vicio lógico de la contradicción. No debe haber normas contradictorias. Es conveniente aclarar que de hecho existen las contradicciones, debido a que es imposible materialmente conocer el derecho por más que exista una ficción jurídica que establece un principio general como que “el derecho se presume conocido por todos”. Subyace

aquí el valor de la seguridad jurídica. No se puede argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es imposible conocerlo. Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre dos o más normas de igual nivel jerárquico, o entre normas de distinto nivel. Este ultimo, el caso típico es la inconstitucionalidad de una Ley. Este conflicto se soluciona a través del principio lógico “norma de grada superior deroga a la de grada inferior”. Si son normas de igual grada, pueden ser de tres tipos: TOTAL – TOTAL: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 – permitido estacionar de 00 a 24. TOTAL – PARCIAL: cuando una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en contradicción con otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 – permitido estaciona de 07 a 09 para descarga. PARCIAL – PARCIAL: cuando el campo de aplicación de ambas normas se superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios lógicos: “la norma posterior deroga la anterior”, “la ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la general”. COMPLETITUD: Se considera que un ordenamiento jurídico es completo cuando no existen vacíos de juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe ser hermético, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el ordenamiento jurídico es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se puedan dar. Las lagunas del derecho constituyen una ficción jurídica. Existen distintas posturas frente a las lagunas: Realismo ingenuo: reconoce una realidad en que existen lagunas en el derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el ordenamiento jurídico es una mera yuxtaposición de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de normas que encuentra soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo científico: no existen lagunas en el derecho basándose en el principio de clausura “todo lo que no esta jurídicamente prohibido esta permitido”. Zittelman, considera que el principio de clausura es un axioma ontologico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me están permitidas. Donatti, el principio de clausura es una obligación positiva de no hacer, de no impedirle a alguien realizar actos que no están prohibidos. Nuestra C.N recepta este último concepto en su artículo 19 cuando expresa “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Francisco Geny: sostiene que existen lagunas en la Ley pero no en el derecho. Evidencia una posición jusnaturalista al considerar al derecho más que la Ley positiva. Cossio: critica esta última posición por considerar que no estaba clara la relación entre derecho y ley. Si es una relación de género a especie, si existe vacío en la Ley, debe existir también en el derecho; si la relación es del todo a la parte, no pueden existir lagunas en la parte sin que afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para él, no existen lagunas. 1) son las lagunas lógicas y se producen cuando el juez cree que una situación no fue regulada o que el legislador omitió legislar. Este supuesto lógico se transforma en axiológico por el imperio del principio de clausura y aunque al juez no le agrade, debe aplicarlo, articulo 19 de la CN y articulo 15 del C.C “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes”. 2) trata las lagunas técnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara en vigencia luego de los 180 días de su reglamentación y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas admitidas por el legislador, en las que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de derecho. INDEPENDENCIA DEL SISTEMA: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurídico están destinadas a regular una situación determinada. EJ: existe una Ley que regule la actividad minera, otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas.

b) Validez. Concepto. Distintos criterios. La concepción iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurídico se fundamental en el principio de obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural: principio de justicia o moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un ordenamiento jurídico como valido. Sus normas serán validas porque son obligatorias al fundamentarse en esos principios. La concepción positivista, cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene el criterio de validez de las normas como pertenecientes a un orden. Una norma es validad cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, sinónimo de existencia. Ello es así porque ha sido creada de acuerdo a un órgano y procedimiento establecido por la norma jerárquica superior. Es un criterio de validez formal. El problema de la validez del ordenamiento jurídico se resuelve en la norma hipotética fundamental. Un ordenamiento es valido cuando es eficaz, cuando es acatado por la comunidad. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que la integran. La eficacia es una condición, no la razón de validez de las normas que lo integran. El orden subsiste aunque algunas de sus normas

estén desprovistas de eficacia. Las normas jurídicas son prescripciones que van destinadas a regular la conducta humana de los miembros de la comunidad y contemplan sanciones en caso de incumplimiento. Toda norma es sancionada por una autoridad normativa y dirigida a un sujeto normativo.

Validez formal y material. Las normas jurídicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios de validez: el formal y el material. VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un órgano y procedimiento establecido para ello por una norma jerárquicamente superior, existe y adquiere fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de mayor rango positivo.

Validez de la norma jurídica y validez del ordenamiento jurídico. Vigencia o eficacia. Con relación a la EFICACIA, podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada formalmente, aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento comunitario. La eficacia no es la condición de validez de la norma. Pueden existir normas que sean validas pero ineficaces. Toda norma regula la conducta humana que se ejecuta en una situación tempoespacial determinada. Puede iniciarse en un tiempo y terminar en otro. Espacio, valida para un territorio. La eficacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de la comunidad. Una norma es eficaz, en la medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva, en la medida que los destinatarios la consideren como jurídica, los órganos comunitarios la apliquen y sea obedecida por los miembros. Una norma tiene VIGENCIA cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia formal: sanción, promulgación, publicación y un lapso de tiempo determinado. Una norma posee distintos ámbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo determinado) y personal (dirigido a determinas personas. Una norma es vigente independientemente de la existencia de una situación que pueda existir en el mundo que posibilite la aplicación de la misma. En las normas jurídicas la validez es independiente de la eficacia, pues las normas aunque no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo validas hasta ser derogadas.

c) Gradación del ordenamiento jurídico. Constitución, normas generales y normas individuales. El ordenamiento jurídico puede ser representado por esa supuesta pirámide. En la cúspide se encuentra la CONSTITUCION que es también una norma general, pero se diferencia de estas, puesto que es la que le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las demás. Las NORMAS GENERALES son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer quienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no sabemos a quienes se les aplica la norma. En la NORMAS INDIVIDUALES, el sujeto esta determinado cono nombre y apellido. Este tipo de norma puede ser de dos clases: autónomas (Ej.: los contratos, las partes establecen derechos y obligaciones) heterónomas (Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la autoridad normativa no son coincidentes.

Dinámica del ordenamiento jurídico. Creación y aplicación del derecho. Por el carácter dinámico del ordenamiento jurídico una norma es valida en la medida en que esta determinada su creación por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinámico formal. Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un proceso de creación y aplicación constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema son creación y aplicación. Las normas individuales para su creación aplican las normas generales, y estas, para su creación aplican la C.N. Cuanto mas arriba en la pirámide me encuentro, las normas tendrán más de creación; en cambio, cuanto más abajo, más de aplicación. Existen dos excepciones: la pura creación, que es la norma hipotética que para su existencia no aplica nada por encima de ella y los actos de ejecución que consisten en pura aplicación, no crean nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el auxilio de la fuerza publica. Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la norma de grada superior hasta llegar a la C.N, este es el plano estático material.

Fundamentación del orden jurídico. Norma hipotética fundamental de Kelsen: regla de reconocimiento de Hart.La NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, es un supuesto gnoseológico que le da fundamento al ordenamiento jurídico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la Constitución y se encuentra fuera del orden jurídico. Kelsen la denomina norma básica o fundamental, permitiéndonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurídico es valido si es eficaz. Según Kelsen, la validez de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. La primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que ésta se supone (norma hipotética). REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART: Hart intento darle al ordenamiento jurídico una solución normativista. Plantea una división de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son reglas de conducta: obligan, permiten o prohíben. Dentro de las últimas tenemos a las reglas de adjudicación, de cambio y por último las de reconocimiento: dice que esta permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema. Integra el ordenamiento jurídico.

Otras posiciones. Realista: Según Alf Ross, un orden jurídico es válido solamente cuando se cumple. El concepto de validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurídico válido, ya que considera que el derecho está en los hechos. El orden jurídico válido es el que se da en la realidad. La validez está en que recientemente se cumplan los hechos. Jusnaturalismo: un orden jurídico es válido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma como justa, ya que está dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es válida.Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurídico convalida su validez, en una norma fundamental que es propia de cada uno.

BOLILLA VI – Los dualismos en la ciencia del derecho

a) Dualismo. Concepto. Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relación. El ejemplo mas marcado es la posición entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ó derecho objetivo y subjetivo, publico y privado, etc.

Dualismos ontológicos y metodológicos.DUALISMO ONTOLOGICO: Es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo hacer se contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurídica exclusivamente (Kelsen). Cuando existen dos objetos a donde dirigir el estudio. DUALISMO METODOLOGICO: Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos métodos para realizar el mismo.

Pasos para su unificación propuestos por la Teoría Pura del Derecho. La Teoría Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodológico. Desde su planteo original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas. Luego de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa al derecho de todas ellas, advirtiendo que lleva a cabo esa distinción dado que el derecho es una disciplina neutra desde el punto de vista valorativo. Después de deslindar ontológicamente al derecho caracterizándolo como ciencia normativa no valorativa, que estudia las normas positivas como son y no como deberían ser, pasa al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en una segunda parte de su teoría denominada “nomoestática”. Una tercera denominada “nomodinámica”, donde aborda los aspectos dinámicos del derecho relacionados con las relaciones de creación y aplicación, y fundamentación y derivación de las normas. Kelsen propone finalmente disolver los dualismos en la ciencia jurídica. Para ello lleva a cabo una propuesta metodológica: no resulta aceptable para la ciencia jurídica referirse a distintos “derechos”, el derecho es uno solo, “el positivo”. Las visiones duales deben ser eliminadas por

cuanto llevan a confusión. Kelsen sostiene que estas posiciones dualistas tienden a justificar una ideológica subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al dualismo, lo critica y desarrolla una posición MONISTA, siendo esta una nueva teoría que destruye al dualismo: 1° describe la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo. 2° la critica. 3° le descubre ideologías subyacentes. 4º arriba a una conclusión única (monista). En la postura de Kelsen sobre el derecho natural, no hay propiamente una unificación del dualismo, sino la eliminación de uno de sus extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no es tal, le resta carácter ontológico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurídica debe centrarse en el derecho positivo. Analizando los fundamentos de la posición dualista, como han sido enfocados por distintas teorías jurídicas, Kelsen las engloba como “teoría tradicional”. Luego de abordar los fundamentos de la teoría fundamental dualista, Kelsen pone de manifiesto el trasfondo ideológico. Desde la perspectiva de la Teoría Pura, la ideología debe ser desterrada, razón por la cual procede a si eliminación, llegando a la conclusión de que lo que erróneamente se concebía desde una perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta metodología es utilizada por Kelsen en el caso de todos los dualismos.

Dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.b) Derecho Objetivo y Derecho subjetivo. El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonomía de la subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo. DERECHO SUBJETIVO: Aquellos que tienen los hombre por su condición de ser humano. Los intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existirían aunque el derecho objetivo no existiese. DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas, ordenamiento jurídico. Para Kelsen es la norma jurídica, la creada y puesta por el hombre. Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho subjetivo. Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo. Según las distintas versiones, existe una primacía del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta posición se sustenta en diversas teorías que han intentado establecer la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo no puede ser un interés protegido por el derecho. Sino solamente la protección de aquel interés que el derecho objetivo establezca. Esa protección consiste en que el derecho objetivo enlaza a la lesión de ese interés una sanción. Kelsen remarca cual es el sustrato ideológico jusnaturalista: el sostener que el hombre en tanto tal, es sujeto de derechos, portador de los mismos, encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente del reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideología como es deseable, arribaremos a la conclusión de que lo esencial para el derecho positivo es el deber jurídico. No hay derecho subjetivo en relación con una persona, sin el deber jurídico de otra. El contenido del derecho subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el “derecho objetivo”. Kelsen concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de “derecho subjetivo en sentido estricto”. En este caso, es la facultad de poner en acción el aparato sancionador del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligación. Tener un derecho subjetivo consiste en la posibilidad de ejercer la fuerza jurídica concebida por el ordenamiento jurídico. El concepto jurídico de persona, se halla íntimamente relacionado a la oposición derecho objetivo-derecho subjetivo. Personas de existencia física y personas de existencia jurídica.PERSONA DE EXISTENCIA FISICA: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. PERSONA DE EXISTENCIA JURÍDICA: Todas las demás que no poseen existencia visible o física y que son susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. EJ: una sociedad. Para la teoría tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de los derechos que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con anteriores al ordenamiento jurídico objetivo. El sujeto de derecho en la teoría tradicional, es sujeto de una obligación jurídica o de un derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teoría tradicional identifica a la persona con el hombre, esto es lo que se denomina una concepción antropomórfica de persona. El carácter inapropiado de esta definición se evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en sentido físico, como el ejemplo de una sociedad. Para esta situación la teoría tradicional crea una segunda categoría, la persona jurídica o persona de existencia ideal. Para justificar la personería jurídica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teorías, que pueden ser agrupadas en: Teoría de la realidad: consideran a la persona, cualquiera sea su tipo, como una realidad social. Teoría de la ficción: Savigny, sostuvo que la

única persona que existe es el hombre, aunque por conveniencia o interés económico o social, se recurre a la persona de existencia jurídica, que es un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociación de individuos. También han existido teorías negatorias al respecto. Kelsen, sostiene que la ideología subyacente en esta postura es que, al relacionar al concepto de persona con el significado antropomórfico de hombre, se intenta justificar la posición jusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condición de ser humano. Kelsen explica que las personas jurídicas poseen la misma caracterización que las personas físicas. En ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidades. En su opinión, tanto la persona física, como la jurídica, no poseen existencia real o natural. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurídicas, no son otros que los que les corresponde a las personas físicas. Kelsen arriba a esta conclusión por entender que las normas no regulan otra cosa conductas humanas. Cuando un ordenamiento jurídico impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica, o le atribuye derechos, se los impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos específicamente., y su cumplimiento o violación se da por los individuos integrantes de esa asociación. La persona jurídica se convierte así desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputación normativa. Sus actos son imputados a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputación periférica u obligaciones y derechos externos. Desde el orden jurídico parcial que es la persona jurídica, el acto imputado a la sociedad desde el punto de vista externo, se imputa al individuo que actuó como representante y se denomina imputación central u obligaciones y derechos internos. Una mención especial corresponde hacer respecto de la imputación penal a las personas jurídicas: la asociación no tiene capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero los actos que estos cometan no pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la asociación. Para Kelsen una persona es un punto común en el que convergen derechos, obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la conducta de un individuo. Entonces, para la Teoría Pura del Derecho la persona física no es el hombre que tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un hombre. De esta manera, tanto la persona física (hombre) como la jurídica (asociación), constituyen un único concepto jurídico de persona en tanto centro de imputación normativa (derechos, deberes y obligaciones). A lo sumo puede entenderse el concepto de persona jurídica como una construcción auxiliar, no esencial. Derechos reales y derechos personales.DERECHOS REALES: Relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad y acción. Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi propiedad. . DERECHOS PERSONALES: establecen relaciones entre personas.Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo típico es el derecho de propiedad. Esta clasificación es utilizada en la actualidad con fines metodológicos para abordar el estudio del derecho positivo. Esta utilidad metodológica no obsta a reconocer que en su trasfondo se sostiene una ideología: la propiedad privada como derecho subjetivo. Kelsen no se opone a la propiedad privada. Los derechos, dice, no se dan entre las personas y los objetos, los únicos sujetos dentro de una relación jurídica son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y obligaciones. La única característica es que en algunos casos esta relación jurídica se da entre dos sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la relación se da entre un pretensor y toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligación pasivamente universal. Dado que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relación con otros hombres, la propiedad no puede constituir, jurídicamente, sino en determinada relación de un hombre frente a otros hombres: es decir, en la obligación de los hombres de no impedir la disposición de un sujeto determinado sobre una cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad no es un derecho absoluto, sino el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un número indeterminado de individuos, con respecto de un mismo individuo, con relación a una misma y única cosa, a diferencia del derecho personal que es el reflejo de la obligación de determinado individuo frente a otro individuo determinado. Kelsen también se refiere al derecho de propiedad como poder jurídico para excluir a todos los demás de la disposición de una cosa determinada. Según Kelsen no existe el derecho sobre una cosa, sino un derecho en relación con una obligación pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar la posesión física de ese objeto por parte de un sujeto. Esas relaciones se fundan en el reconocimiento que de las mismas efectúe el ordenamiento jurídico, no principios metafísicos suprapositivos.

Dualismos fundados en la autonomía de la política.c) Derecho público y derecho privado. DERECHO PUBLICO: Relación jurídica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe un vínculo de igualdad sino de subordinación de una parte a la otra. Se funda en el poder o dominio del Estado. DERECHO PRIVADO: Regulación de relación entre particulares, EJ: Derecho Civil. La relación se da entre dos individuos particulares, razón por la cual ambos se encuentran en condición de igualdad. Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico. El Derecho Publico establece una relación entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro un valor jurídico superior. Un ejemplo típico de derecho privado es una compraventa entre dos particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma relación en el caso del Derecho Publico. Aquí la relación se da entre un particular y el Estado, actuando este ultimo como poder publico. En estas circunstancias, más allá de la vigencia de algunos principios procesales comunes a ambos, la relación jurídica es desigual. En primero termino, los juicios de y contra el Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de ejecución mas reducido; finalmente, por razón de emergencia u orden publico, puede llegar a suspenderse la ejecución de una sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensión de dar distinto sentido e intensidad a la validez de las normas jurídicas, las cuales en el caso del derecho privado, se tratarían de normas jurídicas en sentido estricto, y en el caso del derecho publico no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los fines del Estado. Este dualismo posee un carácter ideológico. Este dualismo se disuelve cuando en ambos casos, en los que intervengan el Estado o particulares, los actos son todos creadores de normas imputables a un único y mismo ordenamiento jurídico. Kelsen arriba a la conclusión que el derecho público y el privado, no son realidades distintas, sino que se trata de dos técnicas de creación específicas de normas que pertenecen a un único ordenamiento jurídico positivo.

Derecho y Estado.Se plantea clásicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho: el ESTADO es un ente constituido por una población asentada en un territorio y que detenta un poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurídico, por lo tanto, el Estado crea al Derecho. DERECHO: podríamos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un ordenamiento jurídico, etc. De acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder impone el derecho. El Estado y el derecho, son concebidos como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este dualismo halla fundamente en varias teorías, como por ejemplo de la Ihering que sostiene que el derecho es una creación del Estado. Todas las teorías que sostienen esto, tienden a legitimar el Estado por el derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a través de la teoría del “Estado de Derecho”. En realidad, lo que tienen en común los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es e conjunto de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurídico, pero a la inversa, no todo ordenamiento jurídico es un Estado. La solución unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo es que el Estado también es un centro de imputación normativa, es la personificación de un ordenamiento jurídico. Por supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido, haciendo alusión solamente al conjunto de órganos que lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el “Derecho”. Desde la perspectiva Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al Estado de Derecho.

Derecho nacional y derecho internacional. El dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a los anteriores. Aquí invierte la primacía de los términos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido que existe una primacía del derecho nacional sobre el internacional. Este último será considerado derecho en la medida en que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La ideología que ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo foráneo. Esta superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberanía del Estado. Kelsen propone plantear la cuestión de otra manera: existe en realidad una primacía del derecho internacional por sobre el nacional. El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional, por cuanto la dimensión territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve en el reconocimiento que a éste le haga la comunidad internacional. Sostiene así que el derecho internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es

decir, deja al orden jurídico nacional el determinar lo individuos que deberán cumplir con las obligaciones impuestas por el derecho internacional. En la visión Kelseniana, el estado nacional funciona como una persona dentro del marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta gradas: en la cúspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general contenido en la máxima “los pactos deben ser cumplidos”, principio básico sin el cual serian impensables las relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de norma fundamental del derecho internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de derecho internacional particular (tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por los organismos internacionales creados por los tratados. De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurídica, el derecho internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un único sistema normativo.

BOLILLA VII – El derecho como hecho social

a) Derecho y motivación de conductas sociales. El derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos. La respuesta a la gran pregunta de ¿qué es el derecho?, dependen en gran medida de la postura iusfilosofica de la cual partamos. Principales concepciones: para Kelsen, el derecho se agota en la creación y aplicación de las normas jurídicas positivas. Las corrientes iusnaturalistas, la vinculan a principios religiosos, éticos o valores suprapositivos. Los partidarios del realismo jurídico, se apoyan en las manifestaciones empíricas de conducta de los jueces. Lo cierto es que como lo señala Hart, hecho, valor y norma, convergen en el aporte de soluciones para la respuesta buscada. Una de las formas para hallar la respuesta, es acudir a la forma en la que el derecho se exhibe o se muestra en la sociedad, como interactúa con la misma. Sin embargo, no deben dejar de lado las normas, las cuales poseen una función esencial en la realidad social, regulando coactivamente las conductas humanas. Según Smith, esta función reguladora de normas, se manifiesta desde dos dimensiones: como una actividad intelectual que crea una realidad específica y también como una función política. A través de la conducta, es donde observamos claramente la manifestación empírica del fenómeno jurídico. La realidad jurídica se halla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la realiza por el sujeto normativo destinatario de la norma. El derecho es para Kelsen, una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas, haciendo que se abstengan de realidad actos que se consideran perjudiciales y que realicen otros útiles o valiosos. Esa motivación para Kelsen es propia de todo orden social y puede ser de carácter directo (la que se produce en el ambito de la moral) o indirecto (provocada a través de la coacción que ejerce la aplicación de la sanción). Dentro de las sanciones, existen aquellas de carácter trascendente (como son las religiosas) y las que son producto de la comunidad socialmente organizada (la sanción jurídica entendida por Kelsen como la privación forzada de un bien, con o sin sentido económico hecha por la autoridad competente). El derecho motiva indirectamente, porque su esencia no es describir la conducta deseada, sino por el contrario, cual es la conducta ilícita, ejemplo claro es el Derecho Penal. La sanción para Kelsen es un elemento esencial de coerción de conducta y que se manifiesta a través de la fuerza. El derecho es el monopolio y organización de la fuerza. Kelsen se encarga de explicar que el derecho se monopoliza a través de la paz, ya que supone un principio según el cual el individuo se abstiene de interferir con otro en forma violenta. La única fuerza permitida es la fuerza como sanción. El aspecto fáctico de la conducta humana resulta insoslayable para cualquier teoría jurídica. A pesar de que Kelsen limita al derecho a la norma jurídica positiva, reconoce a este como el sentido objetivo de un acto de voluntad. La teoría ecológica de Cossio cambia el rumbo al atribuir como objeto del derecho a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva y en su libertad de creación, accediendo al conocimiento de ese objeto a través de las normas jurídicas. Smtih efectúa una amalgama de ambas: el objeto del derecho es de carácter complejo, integrado por una interrelación entre la norma jurídica y la conducta regulada por esta.

Creación, aplicación y el problema de la eficacia de las normas.Las relaciones existentes dentro del ordenamiento jurídico kelseniano, consiste en una cadena de creación y de aplicación o de derivación y fundamentación: el órgano normativo crea una norma aplicando el procedimiento establecido en una norma jerárquicamente superior. Vale decir, habiendo sido creada respetando el procedimiento y a la norma superior, es lo que determina que la misma “existe”, es decir, esta dotada de “validez”. Ahora bien, validez no es lo

mismo que eficacia, dado que esta última se relaciona con su cumplimiento, con su acatamiento. Esta concepción supone escaparnos del “deber ser lógico” kelseniano y adentrarnos al concepto del derecho desde el hecho social. Puede que una norma sea valida pero ineficaz. Este desencuentro es posible en el caso de una norma específica, pero no de todo el ordenamiento jurídico. Kelsen, exige que para que un ordenamiento sea valido, debe ser eficaz. Al analizar el proceso dinámico del ordenamiento jurídico, que Kelsen llama “nomodinamica”, vemos que en el mismo debe existir un acto de mera creación y otro de mera aplicación. El primero, es la norma hipotética fundamental; el segundo, esta constituido por la ejecución del contenido dispositivo de la sentencia. El eslabón final de la cadena normativa, esta constituido por un hecho de pura conducta, tal cual es la ejecución de la sentencia. Ahora bien, ¿Qué tipo de relación existe entre la validez y la eficacia?. La validez, como modo de existencia específica de las normas se diferencia de la eficacia. Puede ser que una norma sea valida e ineficaz a la vez. Es valida, si ha sido creada de acuerdo con el procedimiento y de acuerdo a la norma jerárquicamente superior. Es eficaz, cual los sujetos sometidos a la norma realizan los contenidos de dicha norma o bien, cuando la norma es aplicada por los tribunales. Kelsen termina reconociendo que un mínimo de eficacia es condición mínima de validez de una norma jurídica. Respecto de esta posición, Capella plantea que la edición y la efectividad son ambas condiciones de validez de las normas. Para que sea valida, solo es necesario respetar el método de edición, pero después debe recibir un mínimo de eficacia para que esa validez no se deteriore. Cuando Kelsen debe hallar una condición de validez para el ordenamiento jurídico, recurre al concepto de eficacia. Aquí nuevamente nos encontramos con el “ser” en la eficacia y con el “deber ser” en la validez. Kelsen se apoya nuevamente en la eficacia, cuando habla del “desuetudo”, que es la perdida de eficacia de una norma a través de una norma consuetudinaria (costumbre) opuesta. En su última edición de la Teoría Pura, Kelsen plantea una posible integración de ambos conceptos, critica allí las dos posiciones extremas: aquella que separa validez de eficacia, como aquella que identifica ambos conceptos. La eficacia es condición de validez, pero no es razón o fundamento de validez. EJ: para que un hombre pueda vivir, es necesario que haya nacido con vida. Para permanecer vivo, deben satisfacerse otras necesidades, como alimentarse; sino lo hace pierde la vida. Pero la vida no puede ser identificada ni con el nacimiento ni con la alimentación únicamente. Pattaro afirma que Kelsen no ha podido desprenderse del elemento fáctico. Bulygin plantea que para justificar la validez de las normas de un sistema jurídico, lo que hace falta es una norma valida en serio, es decir, una norma justificada y además su validez debe ser absoluta y no relativa a otra norma. Nino basa la validez de las normas en juicios de valor o mas exactamente en juicios morales, objetivamente validos, es decir, verdaderos. Hart vincula el problema de la eficacia con la regla de reconocimiento, que es la que suministra los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema. Para este autor, la validez de una norma perteneciente a un sistema jurídico se basa en un enunciado interno, esto es, que la norma es valida, según los criterios de validez del sistema establecidos por una regla de reconocimiento. Pero esta regla de reconocimiento es distinta d las otras reglas del sistema, pues la afirmación de que ella existe solamente puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de hecho externo. Porque dice Hart, mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser valida, la regla de reconocimiento solo existe como una practica compleja, pero normalmente concordante de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar al derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho. Hart plantea la posibilidad de que la validez es un criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurídico, mientras que la eficacia opera desde el punto de vista externo del sistema.

Derecho y realidad social.La eficacia y validez se hallan estrechamente vinculadas a las complejidades de la vida social, pero no se puede ser tan categórico para creer que este análisis deba ser excluido de la ciencia jurídica y ser tratado únicamente por la historia o la sociología. Smith incardina la problemática jurídica dentro del ámbito de la vida social, en un espacio y perdurable en el tiempo, que forma parte del sistema cultural. Este sistema cultural se encuentra integrado por distintos ordenes de conducta normativamente estructurados (política, derecho, moral, religión). El mundo de la cultura es una realidad que no esta integrada solamente por hechos físicamente observables, cada acontecimiento y cada acción u omisión, poseen una significación lógica y un sentido axiológico (valorativo) proporcionados normativamente. En fin, tanto las normas como también la facticidad del comportamiento humano, integran el campo objetivo de la Teoría General del Derecho. El ordenamiento jurídico es producto de una realidad histórica y sociocultural. Mendez señala que todo ordenamiento jurídico participa necesariamente de las características propias

del hacer humano, permanece sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y de la libertad de los hombres. Todo orden jurídico positivo es una manifestación o función política de la voluntad humana. Esta autora, condiciona el carácter de realidad histórica y sociocultural al derecho, en la medida que es eficaz. Para ella, la eficacia significa una coparticipación de la mayoría de los individuos. La eficacia traduce un índice positivo de objetividad de los valores, que resultan más objetivos cuanto mas perceptible es la afirmación de esa eficacia. La eficacia de un orden jurídico estatal, se sostiene en un hecho histórico de aceptación mayoritaria de cierto sistema de pensamiento, y esa eficacia es transitoria y relativa. Transitoria, frente a los cambios, relativa, frente a ciertas concepciones también mayoritarias. Tal como lo señala Smith, una Teoría General del Derecho de base y orientación realista no puede estar ajena a los aspectos troncales de la realidad social, no puede dejar de tener concordancia con los hechos sociales.

b) Relación entre derecho y fuerza. Concepción Kelseniana. El problema de la facticidad y el derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se analizan las relaciones entre dos conceptos aparentemente opuestos: el derecho y la fuerza. Kelsen destaca que en el ámbito jurídico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el empleo de la fuerza en la vida social. Algunos, señala Kelsen, pretendieron resolver esta antinomia sosteniendo doctrinas como el anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aun como sanción. En su opinión, esta antinomia es aparente. El derecho promueve la paz y prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones comunitarias, pero no implica excluir definitivamente el uso de la fuerza. Derecho y fuerza no son incompatibles, el primero es la organización de la segunda, el derecho hace un uso monopólico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. La paz que logra el derecho es una condición del monopolio de la fuerza. Kelsen concluye sosteniendo que el derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sanción.

Concepto puro de revolución jurídica. Análisis del artículo 36 de la C.N.Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relación entre derecho, facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurídicamente se denomina “revolución”. El concepto de revolución es amplio, solemos hablar de revoluciones políticas, industriales, jurídicas, científicas, etc. Resulta imprescindible arribar a un concepto puro de revolución. Aristóteles se encarga de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios: aquel que pretende desplazar mediante violencia a quien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una “rebelión”, y “aquel que pretende transformar la estructura y organización del Estado”, en este caso, nos hallamos frente a una revolución. Cossio se encarga en destacar que la revolución puede tener amplitudes diversas: por un lado, puede afectar solamente un fragmento de la realidad histórica, pero también puede afectar a la totalidad de esta realidad, en ámbitos como el trabajo, la moral, el, derecho, etc. Para Cossio el concepto puro de revolución se da cuando existen hechos del hombre, es decir, llevados a cabo por él, que afectan a toda la sociedad y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes. Estas características advertidas por Cossio, nos permiten perfilar el concepto de revolución en sentido jurídico: la habrá cuando la norma superior de un sistema (la Constitución), se suplida o suplantada por otra norma, a través de un procedimiento distinto al establecido por esa norma superior. De esta manera, según Cossio, no es posible hablar de un derecho a la revolución, por cuanto la misma es una cuestión fáctica que se traduce en el quiebre del ordenamiento jurídico. Si podemos hablar de un derecho de la revolución, que será el constituido por las normas que se generen luego de la misma, siempre y cuando sea eficaz, es decir, que se produzca su acatamiento por la comunidad. “Artículo 36 C.N: La constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democráticos. Estos actos serán insanablemente nulos…Sus autores serán inhabilitados para ocupar cargos públicos…Serán sancionados quienes usurpen funciones…Los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren actos de fuerza enunciada…”

c) El derecho según el realismo jurídico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.Vincular el fenómeno jurídico a sus manifestaciones en el ámbito de la realidad social, supone no dejar de considerar aquellas corrientes de la filosofía jurídica que sostuvieron que la esencia

ontológica del derecho no deben buscarse en las estructuras normativas, sino en las formas en que estas se manifiestan en la realidad social. El realismo jurídico norteamericano, cuyo principal expositor fue Oliver Wendell Holmes, propone no ocuparse tanto de un concepto teórico del derecho, sino de ¿qué es lo que ocurre frente a su incumplimiento?: “la gente desea saber bajo que circunstancias y hasta que punto correrá el riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la suya. Esto solo justifica la tarea de determinar lo limites mas allá de los cuales habrá que temer la materialización de aquel peligro. El objeto de nuestro estudio, es la predicción.” Propone como camino para conocer el derecho, pensar la perspectiva desde la visión del hombre malo. Para Holmes, el conocimiento de la realidad jurídica por parte del jurista habrá de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicación de las normas a través de los jueces: “Yo entiendo por derecho, las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada mas ni nada menos”. Otro autor, Jerome Frank, influenciado por este pensamiento, llego a negar la existencia de la normatividad, afirmando que para el derecho solo existe la predecibilidad, es decir, la probabilidad de predecir la conducta de los jueces. El realismo jurídico escandinavo, cuyo máximo expositor fue Alf Ross, parte de una particular forma de considerar el concepto de “derecho vigente”. Las normas jurídicas constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de como estos deben ejercer su autoridad, lo que realmente interesa al derecho, es el comportamiento real de los jueces. El derecho vigente es para Ross, el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Para Ross, cuando una norma es cumplida mayoritariamente en la vida social, mas difícil es comprobar su validez. Ross, influenciado por la escuela kelseniana, no termina de abandonar la normatividad. Éste, no habla de predicción, según su visión, la problemática jurídica no se agota en la previsión de la conducta judicial por la sencilla razón de que la conducta judicial estará motivada por las normas jurídicas, esas directivas que les indicaran como comportarse. Dentro de este pensamiento, podemos citar también a Hagerstrom y a Olivecrona, desde su perspectiva, el derecho es un fenómeno psíquico colectivo. El derecho es una técnica constituida por palabras y procedimientos rituales. Olivecrona sostiene que el lenguaje es de vital importancia, porque mediante el se entiende la gente, pero el mismo siempre ha sido tomado desde una perspectiva mágica o instrumental. Mágica, dentro del derecho primitivo, sino se decían tal o cuales palabras el hechizo no se cumplía; instrumental, esta dada por las posiciones jusnaturalistas: aquí se le da mayor importancia a la voluntad de las partes. Existen, según Olivecrona, una infinidad de términos y expresiones jurídicas que no tienen ningún anclaje en la realidad: ejemplo: nombrar a una persona para una función, el signo monetario, etc. Esta concepción de Olivecrona reduce al derecho solamente a lo sensorialmente perceptible sosteniendo que la fuerza obligatoria del mismo es una ficción, y que el fenómeno jurídico es, en definitiva, fuerza organizada.

BOLILLA VIII – Las fuentes del derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresión. Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son “aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”, que realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que predomina, de manera coactiva”. El vocablo es de origen latino “Fons”, “Fontis”, que significa manantial de agua que brota de la tierra. Se presenta de esta manera problemas interpretativos por ser una expresión lingüística de varias significaciones. Cuando nos referimos a los principios o fundamentos, aparecen las posturas jusnaturalistas, que consideran que el derecho positivo deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios, para todos los hombres siempre. Para Del Vecchio, fuentes del derecho en general es la naturaleza humana. De esta fuente se deducen los principios inmutables de justicia. Pero cuando se habla de fuentes del derecho en sentido técnico, nos referimos al derecho vigente o positivo. Las fuentes del derecho según Smith, tienen distintas acepciones: desde el punto de vista filosófico la libertad es el fundamento ontológico del hombre y por ello tiene la facultad de adecuar su obrar al orden jurídico o de transgredirlo. Sociológicamente, se refiere a las condiciones sociales que todos hemos vivido. Asimismo, para el maestro platense (Smith), en la historia jurídica se mentan ciertos conceptos ambiguos, a saber: 1) en los documentos o leyes de la antigüedad, podemos establecer como ha sido o es nuestro derecho en la actualidad, nos remitidos a las fuentes históricas; 2) ¿Cuál es el ente productor de las normas?, no referimos al Estado o al pueblo; 3) la actividad jurídica productora del derecho de donde emanan la legislación, la costumbre, las sentencias; 4) la forma en que se manifiestan las normas jurídicas: leyes, decretos, sentencias, resoluciones, disposiciones, etc.; 5) la sistematización del conocimiento del derecho, en su integralidad o en los elementos que lo integran, tarea realidad por los estudios o los juristas: la doctrina; 6) la exigencias sociales, políticas, económicas, religiosas, que inciden en el contenido de la normatividad; 7) según la teoría pura del derecho, la voz fuentes del derecho, hace mención a la razón o validez de las normas jurídicas: la norma jurídica superior, fundamenta a la inferior, de esta manera, se considera como valida la norma inferior, como deriva de la superior y esta a su vez de la constitución.Legaz y Lacambra clasifican a las fuentes en internas y externas: las primeras, mentan a la autoridad que las creo y las causas que provean la materia del derecho; las segundas, se refieren a las formas de manifestarse y a las normas manifestadas. Realiza también una tripartición de las fuentes: 1) como fundamento (Dios, razón, naturaleza humana); 2) los grupos sociales que originan el derecho (Estado, Iglesia, Sociedad) y 3) los órganos y procedimientos reconocidos por las normas jurídicas que crean una norma concreta (Ley, costumbre, jurisprudencia).

Distinción entre fuentes formales y fuentes materiales. Clásicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. FORMALES: son las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se puedan subsumir lógicamente a las normas de inferior jerarquía, ubicando a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, en los ordenamientos jurídicos que la considere como creadora de derecho, ello puede suceder cuando una ley faculta a los jueces a ejercer facultades legislativas, es decir creadoras de derecho, o en el sistema del common law. MATERIALES: todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica. Legaz y Lacambra, sostiene que estas últimas, son todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación y cuya existencia es una condición de realización de la justicia en un determinado círculo social, a través de las normas o sistemas de normas creadas por ellas. Gurvitch, distinguía las fuentes en primarias, cuando se referían a hechos normativos, cuya fuerza obligatoria deriva del accionar de las diversas comunidades que generan su propia normatividad; y secundarias, al mentar los procedimientos técnicos mediante los cuales la sociedad constata el derecho que ha creado: costumbre, legislación, doctrina. Francisco Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras, ubica a 1) La Ley (principal fuente de creación del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya función subsidiaria hace que el interprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislación normativa.

3) la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradición. Las fuentes no formales, son los elementos objetivos manifestados por la libre investigación científica que son establecidos por la razón como la justicia, la utilidad o el bien común. La Teoría General de las Fuentes, considera que son FORMALES, aquellas creadoras de derecho como la Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carácter obligatorio; y MATERIALES, la doctrina, ya que le otorga contenido a ese derecho. Actualmente se considera que no se puede ser tajante en la distinción y que ambas cumplen la función de creación. Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico y también un conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas.

Las fuentes según Alf Ross.Alf Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación de reglas en que el juez ha de basar su decisión. Esta influencia puede variar desde que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada más que ideas para que el juez formule las normas que necesita.Toma otro fundamento: “el grado de objetivación de los diferentes tipos de fuentes”, es decir, el grado en que ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicación, o a la inversa cuando presentan un material que recién será transformado en una regla después del trabajo del juez. La clasificación es:El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una formulación elaborada y lista para ser aplicada (legislación).Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la costumbre y el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla.Fuente no objetivada: como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser distinta la actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o anti-divorcista, por más que exista la ley de divorcio.

b) La Ley. Concepto. Etimológicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla que se lee. Sinónimo de derecho o conjunto de normas jurídicas que incluyen, incluso las consuetudinarias. Otro sentido, es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los actos de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurídicas generales en forma de preceptos obligatorios, los cuales, según la autoridad de las cuales emanen, pueden llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o reglamentos. La ley es una norma de carácter general establecida por la legislación, y esta ultima a su vez, es el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general. Según Cueto Rua, la ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se establece en forma deliberada, consciente y reflexiva a través del lenguaje, las palabras, pronunciada por el órgano competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La ley es tanto pensamiento como voluntad, pues comprende los aspectos lógicos y el acto de imperio, por el cual se obliga a los destinatarios a aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y participan. De acuerdo a la constitución política de un Estado, varia el órgano jurídico productor de normas. La sociedad necesita que los valores por ella sustentados sean receptados por los órganos comunitarios, en el caso de la ley, el Congreso de la Nación o las Legislaturas provinciales son quienes deben receptar esos valores. La forma habitual, es atribuir a las conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado sentido en forma general y anticipada. El rasgo tipificante es la imputación de una consecuencia (sanción) ante ciertos actos valorados como ilícitos.

Ley en sentido formal y en sentido material.Las leyes se manifiestan en dos sentidos: en sentido formal y en sentido material.SENTIDO FORMAL: Es la que poseen formas de leyes, sancionadas de acuerdo a un órgano y procedimiento establecido por una norma jerárquicamente superior. Para Manzini, es la

soberana voluntad del Estado, creadora de normas jurídicas, manifestada por el órgano legislativo, en los modos constitucionales, y objetivadas en formulas escritas. SENTIDO MATERIAL: menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo establecido en la constitución: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales. Existen leyes en ambos sentidos (formal y material). La forma de diferenciarlas radica en la generalidad o no de la norma. Así, una ley sancionada por el Congreso de la Nación, es considerada Ley en sentido formal. El C.C es un ejemplo de ambos sentidos: por un lado, dictado por el órgano y procedimiento necesario, por el otro, normatividad general. Los funcionarios administrativos solo pueden dictar las segundas. Una ley es obligatoria para los ciudadanos, en caso de incumplimiento, estos son pasibles de ser sancionados. Los jurisconsultos romanos la clasificaron como: 1) leges perfectaes (leyes perfectas): aquellas cuya violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas; 2) leges minus quam perfectae (menos perfectas): cuya violación da lugar a una nulidad que puede subsanarse; 3) leges plus quam perfectae (mas que perfectas): a la nulidad del acto se le impone una pena; 4) leges imperfectaes (imperfectas): carecen de sanción y por lo tanto no tendrían carácter jurídico. Otra clasificación se vincula con: ORDEN PUBLICO, MORAL PUBLICA Y LAS BUENAS COSTUMBRES: denominadas imperativas, por imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario, contrariando su voluntad. EJ: la patria potestad. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: estas son las supletorias, el ordenamiento jurídico deja librado a la voluntad de los particulares, la regulación de sus relaciones jurídicas, EJ: habitual en la práctica contractual. La norma de grada superior establece el órgano y el procedimiento de creación de la Ley, por el cual se establece el momento de dictarse la misma y se encausa el debate parlamentario que se hallan descriptos en las C.N y las provinciales conjuntamente, con los reglamentos de las cámaras que conforman el P.L. La C.N lo establece en el capitulo “de la formación y sanción de las leyes”, determinando ciertos pasos que esquemáticamente son los siguientes: a) presentación de un proyecto de ley por legisladores, P.E o ciudadanos, b) discusión, acto de carácter deliberativo, c) la sanción, acto de aprobación por ambas cámaras, d) la promulgación, el P.E en su facultad colegislativa presta su conformidad (también la puede vetar), e) la publicación, se da a conocer a los sujetos normativos para que la cumplan, f) la iniciación de la vigencia esta vinculada con la etapa anterior y a ella refiere el art. 2 del CC, “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día en que se determine…”Las leyes son validas si han pasado por un órgano y procedimiento establecido en una norma de grada superior. Para poder ser sustituida, modificada o suplantada, debe efectuarse por el mismo órgano que la creo. Es la denominada derogación. Abrogación, cuando una ley dispone que una anterior cese en su vigencia; subrogación, el legislador remplaza un cuerpo normativo por otro en su totalidad. Si el legislador mantiene silencio, subsisten todas las leyes dictadas, de existir contradicción se interpreta compatibilizando los contenidos y se aplica el principio de ley posterior derogo la anterior y la especial deroga a la general. Si son de diferentes gradas, la norma superior prevalece por sobre la inferior. Una práctica legislativa en nuestro país es “derogase toda otra normativa que se oponga la presente”, la técnica legislativa recomienda derogar expresamente las normas no vigentes. El desuetudo en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es eficaz, es decir, no es cumplida o atacada ni por la comunidad, ni por los órganos que deben aplicar sanciones.

La codificación. Concepto de Código. Polémica acerca de sus ventajas e inconvenientes. El movimiento de codificación surge en Francia, siglo XVIII, comienzos del XIX, con el C.C francés, expandiéndose por toda Europa y Latinoamérica. Es común la confusión por la cual se considera código a un conjunto de leyes orgánicas, relativas a una determinada rama del derecho, un código es una Ley, vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. Cueto Rua, dice que un Código es un conjunto sistemático de normas jurídicas. La codificación es el “acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas, con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana” (civil, comercial, penal). No hay que confundir la codificación con la incorporación. Esta última es la utilizada por el Estado cuando dicta normas poco a poco a medida que las circunstancias lo requieran. 1804, hito histórico que posibilito la iniciación de una era, que aun hoy perdura con la obra

napoleónica, trato de unificar legalmente a la Francia republicana, reemplazando de este modo a las disposiciones normativas existentes hasta entonces. Algunos antecedentes como el código de Justiniano, no constituyen un código en el sentido actual del término, debido al complejo contenido.La legislación romana fue conocida por obra de las compilaciones como el código de Alarico, el Código de Teodosiano. España, sanciono las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que recogen normas de distintas materias, completadas por las Leyes de Indias que rigieron en nuestro país. La codificación presenta ciertas ventajas: 1) unidad: un solo cuerpo legal, 2) coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del análisis, 3) adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar, 4) realidad: permite operar sobre múltiples fenómenos jurídicos que a ella se refiere. Las desventajas, residen en que se pierde de vista el carácter instrumental de las construcciones conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas, olvidándose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas. En Alemania se genero una polémica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero demuestra que la legislación napoleónica es defectuosa, contradictoria y anticuada y señala la urgencia de reunir a juristas y prácticos del derecho para que se aboquen a la redacción de un código para su país. Savigny refuta los alegatos de Thibaut al sostener que la Ley sola no es la única fuente del derecho y considera que no se puede dictar códigos racionales sin ninguna influencia histórica, ya que considera que el derecho legislativo es un auxiliar de la justicia, pero el derecho esta constituido por la voluntad espontánea del pueblo que evoluciona y se transforma incesantemente. Posee el derecho tres formas de manifestarse: 1) la popular espontánea, 2) lo científicos del derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cual es el sentir del pueblo, 3) el plano legislativo, la codificación. Savigny sostenía que “la codificación petrifica el derecho”, imposibilitando saber cual es el sentido real de las personas manifestadas en las costumbres.

La costumbre. La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad societaria. Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de generación en generación. Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando todos los individuos enfrentamos situaciones similares. Pero también se generaliza por establecer comportamientos que deben ser realizados. La eficacia de la costumbre se va dando por considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el pasado, de ser así no cambiarían los valores. Las costumbres son dinámicas y por ello entran en crisis cuando existe un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La costumbre se va manifestando en forma espontánea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orígenes son inciertos. La comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no interrumpida. Para Cueto Rua, el hecho social percibido, es la similitud regular de los comportamientos, cuando los sujetos enfrentan circunstancias similares, EJ: el saludo. Fueron los romanos los primeros en establecer la diferencia entre derecho escrito, constituido por la legislación y consuetudinario, el no escrito. La costumbre como derecho no escrito, puede ser considerada como “el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una sanción centralizada o descentralizada”. La costumbre es una fuente formal del derecho al determinar cuales son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material, nos indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenómeno jurídico.Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material, la repetición constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicológico, para que sea obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la jurídica.

Diferencia con los usos sociales.Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la orbita del derecho de acuerdo a si están o no sometidas a regulaciones jurídicas. De estarlo, los órganos que conforman la comunidad son los encargados de aplicar las sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello consiste la costumbre jurídica. O, pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente, en este caso la sanción la establecería la propia comunidad (en forma

descentralizada) a través del ridículo, las burlas, el desprecio del trasgresor, encontrándonos aquí dentro de la orbita de los USOS SOCIALES.

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley. La costumbre domino la antigüedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue cediendo ese predominio y comenzó a compartirlo con las leyes. La Ley, en su contenido, fue incorporando las conductas repetidas, dejando en segundo plana a la costumbre por obra del positivismo jurídico. En caso de conflicto entre la Ley y la costumbre, la última cede ante la primera. La costumbre es parte integrante del ordenamiento jurídico positivo al integrar una norma jurídica. En la estructura gradual, la Constitución de un Estado, fundamenta lógicamente en un relación de supra y subordinación, a las normas de carácter general. la costumbre tiene una relación de inferioridad con relación a una ley en los países de origen romanista. Contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones en que la Constitución se integra por normas escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relación entre la costumbre y el derecho legislado, se sigue la clasificación tradicional tripartita: 1) Secundum legem, la Ley remite a la costumbre; 2) Praeter legem: cuando la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre un vació legislativo y 3) Contra Legem: la ley es derogada por la costumbre. Este tipo de costumbre esta proscripta en nuestro ordenamiento jurídico, “articulo 17 del C.C, los usos y costumbres no pueden crear derechos”, pero también dice “sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente”, refiriéndose expresamente a las dos primeras clasificaciones.

Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho.La importancia que tiene la costumbre, debe ser analizada según las distintas ramas del derecho: DERECHO PENAL: “Nullun crimen nullu pena sine lege”, imposibilita la aplicación de penas si la conducta considerada como ilícita no esta expresamente tipificada en el ordenamiento, excluyendo la costumbre como fuente. DERECHO COMERCIAL: la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en todas las formas no contempladas legalmente. DERECHO CONSTITUCIONAL: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona la primera constitución en una sociedad y asimismo se señala su importancia ante los sucesivos quebrantamientos constitucionales.DERECHO INTERNACIONAL: la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio “pacta sunt servanda”, los pactos deben cumplirse. En cuando a la prueba de la costumbre, existen distintas teorías. Según los glosadores la costumbre es un hecho y por lo tanto debe ser probado y alegado por las partes que la invocan, a menos que sea conocida por todos. Dentro de la escuela histórica, se sostenía que por ser la costumbre una norma jurídica integrante de un ordenamiento jurídico, no es necesario que las partes la aleguen, dado que “el juez conoce el derecho”. Savigny sostuvo que si bien el juez conoce el derecho, ello no impide a las partes alegarlo en juicio. Smith define a la costumbre como “un fenómeno social consistente en la repetición espontánea mas o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad”.

c) La jurisprudencia. Concepto. Se entiende por jurisprudencia a la interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. Etimológicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del derecho. Para la real academia española es un vocablo compuesto por juris (derecho) prudentia (sabiduría). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados por órganos judiciales y a un conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme. Usualmente se considera a los fallos de los tribunales.

La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law. Un fallo es una sentencia que implica una decisión que pone fin a una controversia. Los aspectos para considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita. Es una decisión final por haberse agotado lo recursos que el ordenamiento jurídico permite interponer, no existiendo la posibilidad de ser impugnado. Son fuentes de derecho, las sentencias de tribunales de segunda instancia o superiores. Es formal, porque tiene una formal de manifestarse: visto, considerando y fallo. Es escrita, por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los

tres poderes en que se divide el Estado, el judicial; no se puede controlar aquello que no se conoce. El fallo es una decisión del juez, que es una persona dotada de autonomía e independencia en su cargo. La influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas que nos posibilitan extraer normas generales que permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones semejantes, acudir a ellas para objetivar su decisión. Los jueces tienen la tarea de interpretar la normatividad, este es el principio de equidad que debe prevalecer. La sociedad tiene esperanza de solucionar sus problemas pacíficamente por vía del poder judicial. El orden jurídico no lo es todo, la subjetividad de los abogados y de los jueces tiene que estar presente para que el sistema legal sea acompañado socialmente. La sentencia es una norma general que debe ser compartida por los demás jueces y la sociedad. La posibilidad de determinar con que caso se relaciona una sentencia, significa que la jurisprudencia como normatividad se va generalizando. En el sistema jurisprudencial europeo, los jueces se pronuncian en forma uniforme ante casos similares aplicando una norma superior preexistente de carácter general, la ley, dotándola de sentido al individualizarla. Esto, les permite a los integrantes de esa comunidad, interpretar como va a ser la decisión de los jueces ante casos similares. Una vez que un juez adopta una decisión, existe la inclinación de otros jueces a fallar en concordancia. En un ordenamiento jurídico sustentado en la división de poderes, los jueces son los aplicadores de derecho que se manifiesta en la ley, encontrándose exclusivamente sujetos a ella, por lo tanto, el poder es independiente. En nuestro Estado, la máxima autoridad para interpretar la Constitución es el Poder Judicial, cuyo máximo órgano es la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para Kelsen, la tarea de creación de una norma individual es de aplicación de una norma general que se subordina a una norma de superior jerarquía que es la Constitución Nacional. No existen lagunas en el derecho en virtud del “principio de clausura”, “todo lo que no esta jurídicamente prohibido esta permitido”. El juez nunca puede dejar de fallar ni juzgar. Toda aplicación es creación normativa. Del principio de supremacía se deriva la potestad del poder judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. La separación de los poderes y el rol asignado al P.J como garante de la constitucionalidad, funciona como freno de cualquier abuso de poder. La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la intérprete final, más no la única. En nuestro país cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley (art. 116 C.N). La declaración de inconstitucionalidad de una ley, no la deroga ni se extiende a terceros, la derogación solo puede llevarse a cabo por el mismo procedimiento que las creo. La jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma disímil; en este caso se toma como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerarquía. Puede suceder que los jueces de primera instancia deban fallar contra lo que hasta ese momento se entendía como valido, por su cercanía con la realidad social, encontrándonos aquí ante variaciones de la jurisprudencia. Las variaciones de la jurisprudencia pueden ser a corto o largo plazo. A corto, por ejemplo, en las relaciones laborales por el cambio en la política económica de un país. A largo plazo, por las mutaciones de la sociedad, EJ: no es lo mismo el concepto de obsceno en el siglo XVIII que en el XXI. Siendo la Ley la principal fuente de derecho en los países de origen romanista, los jueces deben interpretar el sentido general que se halla en cada norma. Cueto Rua considera que la jurisprudencia en la aplicación de las leyes cumple ciertas funciones: 1) suministran un contenido mas especifico a los conceptos generales, 2) definen el ámbito reciproco de aplicación de las diversas normas vigentes, 3) adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos. Dos son los mecanismos para unificar la jurisprudencia: 1) el recurso de casación: la posibilidad de anular un fallo por no ajustarse a derecho. En este caso se remite a un juez de igual jerarquía que tiene la obligación de fallar conforme la doctrina del tribunal de casación, sino lo hace, se lo reenvía a un tercer juez que esta obligado a fallar como lo indica casación. 2) el fallo o acuerdo plenario: cuando las distintas salas que componen una cámara o las distintas cámaras de una misma jurisdicción, ante casos similares poseen criterios divergentes. En este caso, se reúnen los integrantes de los tribunales para aunar criterios. El derecho del common law, se caracteriza por acudir al precedente “aquellas sentencias que constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestión de derecho suscitada en un litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o igual jerarquía dentro de la misma jurisdicción. Constituye un sistema normativo que se origina en los usos o costumbres. Blackstone sostenía que el common law es costumbre, pero en la medida que haya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. Carter sostenía que

los jueces no son creadores de derecho, dado que este esta dado por las costumbres. Ellos descubren ese derecho en las costumbres de la sociedad. Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que motivo que los jueces abandonaran los usos y costumbres. Gray se pronuncia en contra al sostener que las costumbres no son las que constituyen el common law, sino que van a ser fuentes del derecho las normas creadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideración. Para Holmes, el fundamento del common law hay que analizarlo desde el punto de vista del hombre malo, a quien le importa predecir cuales van a ser las consecuencias legales imputables a su accionar. También sostiene que el derecho es experiencia y el objeto de su conocimiento es la conducta judicial. Para Frank el derecho es el arte de predecir la conducta de los jueces. Para Roscoe Pound, el derecho se compone de tres elementos: 1) principios y normas generales que pueden extraerse de las sentencias precedentes, 2) técnicas de creación del precedente y 3) los valores sociales que influyen en la creación. El common law constituye un sistema de regulación jurídica creado a través de la actividad de los jueces y relativo a la esfera del derecho común, no comprendida en la legislación. Los jueces carecen de una guía para su labor, de allí que recurran a la autoridad del precedente, respetándolo categóricamente y considerándolo uno de los postulados fundamentales. No obstante, existe la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo injusto o inadecuado a las circunstancias nuevas. Si la nueva decisión es aceptada, se transforma en un nuevo precedente, denominándoselo “leading case”. También se aplica este término a la decisión adoptada a un caso nuevo. Existe una regla que se denomina “stare decisis et quieta non movere”, significa que los jueces deben resolver los casos que se les presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad. Los jueces se basan en la retroactividad. Uno de los inconvenientes que presenta este sistema es que el derecho progresa en forma lenta. Se puede considerar que la ley funciona como un sistema de opresión, a diferencia del common law en que el juez es el garante de las libertades individuales.

La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas formalmente validas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizara su estudio, análisis y construcciones conceptuales que le permitirá convertir ese lenguaje prescriptivo propio de las normas jurídicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho. El saber jurídico es racional, sistemático, explicativo, objetivo y veraz. Los doctrinarios centran su interés en las normas jurídicas en su doble dimensión: creadora y aplicadora. Su tarea es importante en la medida que intenta dar soluciones a los problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas. Exponen en forma sistemática la relación existente entre los deberes jurídicos y las sanciones para el caso de incumplimiento. Permite armonizar las normas que se presentarían como contradictorias, ordenándolas. Esta fuente del derecho fue criticada por carecer de obligatoriedad, siendo descartada como fuente por algunas teorías. Sin embargo, no deja de ser actualmente una fuente de derecho, por más que no obligue al juez en la resolución de los conflictos.

BOLILLA IX – La interpretación en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretación de normas y de hechos. Derecho y lenguaje. La sociedad de los seres humanos, como organismos biosocioculturales se diferencian de los animales por la cultura, entendida como la posibilidad de transmisión de creencias y valores por medio del lenguaje. La problemática entre derecho y lenguaje: las palabras que lo constituyen son susceptibles de interpretación. El derecho es expresado en una clase de lenguaje que tiende a ser conocido por todos al expresarse en lenguaje natural. Es el instrumento de comunicación utilizado entre los hombres y que se caracteriza por ciertos elementos: a) el emisor, quien emite el mensaje, b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje, c) el mensaje, aquello que se quiere transmitir, d) el canal, es el medio, hablado, escrito, por teléfono, por computadora, e) el sistema de signos, debiendo ser común entre el emisor y el receptor, f) el referente, aquello que nos queda cuando le sacamos las palabras, lo extralinguistico. El código se fragmenta en dos partes: la codificación realizada por el emisor y la decodificación que realiza el receptor. Los hombres poseen competencias lingüísticas (posibilidades para

producir un discurso o interpretarlo) y paralingüísticas (gestuales). Las competencias culturales se refieren al conjunto de conocimientos que han adquirido los sujetos. En el mundo jurídico, el proceso inicial de decodificar lo codificado por el legislador le compete al abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un modelo de discurso el que mediante la argumentación intentará persuadir al juez. El abogado de la otra parte intentara interpretar al legislador y al otro abogado, intentando también persuadir al juez. El juez, como último interprete, procurara precisar el significado de los términos utilizados en la creación del derecho y lo producido por las partes. El abordaje de la comunicación nos remite a lo existente en el mundo, a todos los objetos que lo integran. Estos objetos abarcan objetos reales como ideales. Según Aftalion, denominase signo a todo acontecimiento u objeto en tanto la percepción del mismo hace que la mente del sujeto que lo percibe si dirija a otra cosa distinta a dicho objeto o acontecimiento. Estos fenómenos tienen la peculiaridad de remitirnos a otros objetos o cosas estableciéndose una relación bimembre entre un término que nos representa y otro que es representado. El que nos interesa es el representado, que puede ser una representación natural (ejemplo el humo es la representación del fuego, relación de causalidad) o arbitraria (ejemplo, el plano de una ciudad o la luz roja de un semáforo, fueron llevados a cabo por el hombre arbitrariamente, se podría haber elegido otro color que no fuera el rojo). En un principio existían ruidos para definir las cosas, luego de convirtieron en palabras por la intervención del hombre, y posteriormente en símbolos. Las palabras no pueden ser correctas o incorrectas, solo se acepta su uso común. La comprensión mejora cuando mas utilizamos el mismo ruido colectivamente para definir las cosas. El más complejo sistema de símbolos es el lenguaje integrado por palabras. Según Hospers el hombre si quiere comunicarse debe aprender a utilizar las palabras; una palabra es “un sonido oral o un conjunto de marcas con un significado” y un lenguaje es “un sistema de palabras”. Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en lenguaje cuando han sido adoptados por los usuarios del lenguaje. Habitualmente la palabra significa algo, pero existen aquellas que cumplen funciones, como: y, o, porque, por tanto. Las preposiciones, (a, ante, cabe, con, etc) constituyen una parte invariable de la oración existente entre dos palabras. Las conjunciones, sirven para establecer el enlace entre dos o mas palabras y se clasifican en: simples, cuando constan de una sola palabra (y, aunque, porque), o compuestas, cuando constan de dos o mas palabras (ahora bien, así pues). Estas a su vez son: Copulativas: indican unión (y, e); Disyuntivas: implican una opción (o, u); Condicionales: para que se cumpla el consecuente debe cumplirse el antecedente (entonces, cuando); Causales: la causa de una proposición se encuentra en la otra (porque, pues que); Comparativas: denotan comparación entre oraciones (así, tal como); Concesivas: indican una concesión (si, que, cuando); Consecutivas: establecen relación de consecuencia (con que, luego); Adversativas: oposición o contrariedad (empero, pero, sino); Continuativa: idea de continuación (además); Dubitativas: implican duda; Finales: denotan el fin y el objeto de lo manifestado (a fin de que, para que); Temporales: al unir dos oraciones expresan una idea de tiempo (cuando, antes que); Las subordinantes: el uso de ellos hace depender una cosa de otra (La opinión que Juan vertió fue, la palabra que, subordina). El idioma o la lengua esta conformado por el conjunto de palabras que emplean para comunicarse las distintas comunidades lingüísticas, que varían de Nación en Nación. La semiótica es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de comunicación. Esta se divide en sintaxis, semántica y pragmática. SINTAXIS: consiste en el estudio de las relaciones que los signos lingüísticos tienen entre sí. Nos enseña el modo de enlazar las palabras para que una oración se encuentre bien formada. SEMANTICA: estudia el significado de las palabras. PRAGMATICA: estudia el discurso como un acto humano que se dirige a la producción de ciertos efectos. La lingüística esta formada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres. Estaba constituida por la lengua (sistema de signos de que se vale una comunidad lingüística para la comunicación) y el habla (es la puesta en acción de la lengua o el idioma). La lengua a su vez puede ser abordada desde dos perspectivas: la sincrónica o estática que se centra en el estudio de un determinado idioma en cierta comunidad en un tiempo y espacio; la diacrónica o dinámica, aborda el estudio de esta lengua y sus continuas modificaciones. Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en: LENGUAJE NATURAL: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formación fue realizada en forma espontánea, inconciente, EJ: castellano, ingles, francés, ect.

Las sociedades necesitaron en la medida en que se fueron complejizando de otros tipos de lenguaje, surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos: LENGUAJE TECNICO: surge la necesidad de expresarse en forma mas precisa, EJ: “neuralgia del trigemino” dolor de cabeza. LENGUAJE FORMAL: estamos en su presencia cuando en el proceso comunicacional, el uso de los lenguajes precedentemente mencionados, son incapaces de transmitir la exactitud que requiere la relación entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el algebra, a + b = c.

Reglas de libertad de estipulación y del uso común. Reglas del lenguaje :

La libertad de estipulación: facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes, sea para diferenciarnos de los demás miembros de la comunidad o porque para un objeto nuevo no poseemos palabras para referirnos a él. .El lenguaje surge por la arbitrariedad: el significado de las palabras es impuesto por el hombre sin ningún motivo. La convencionalidad: se da cuando todos los miembros de una comunidad lingüística cualquiera han aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a la autoridad que lo impuso, por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal de la convención es la Real Academia Española. La regla de uso común: es aquella que nos indica como debemos emplear las palabras y establece que debemos seguir el uso común. Funciona como una guía para el significado de las palabras. Existen excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a algo, entonces creamos una nueva; cuando existe ambigüedad en una palabra y se pretende solucionarlo eliminándola. Otra excepción se produce cuando existen definiciones vagas, al pretender eliminarlas debemos delimitar el campo de aplicación. La creatividad: se basa en la posibilidad de poder construir y expresar conocimientos nuevos, utilizando para ello los signos convencionales ya existentes y sus significados por medio de procedimientos y practicas análogas. La reflexivilidad o niveles de lenguaje: Los lenguajes se estratifican ya que ostentan distintos niveles del 0 al infinito. Dentro de una frase existen palabras que se refieren al estado de cosas existentes en el mundo (lenguaje objeto, se refieren a objetos extralinguisticos – cosas –) y otras que se refieren a esas palabras (metalenguaje, nos remiten a otras palabras). El lenguaje es formulado en oraciones y contiene proposiciones. La oración gramáticas es la expresión oral o escrita de un juicio y consta de dos partes esenciales: el sujeto y el predicado. El sujeto es el ser (persona, animal o cosa), de quien se dice algo, sea afirmándolo o negándolo, responde a la pregunta ¿Quién? Y jamás lleva preposición; el predicado, es aquello que se dice del sujeto, afirmándolo o negándolo, que tiene que estar vinculado por un verbo que se llama cópula. Una oración puede expresar varias proposiciones o una proposición puede ser expresada en varias oraciones. El lenguaje esta formado por símbolos que se integran de un significante (la imagen acústica) y un significado (el concepto al que se refiere la imagen acústica). Palabras de clase y nombres propios.El hombre en su deseo de mejorar la comunicación se encontró con una dificultad, el de otorgarle los nombres a las cosas, pero eran tantas que si bien podía otorgarle un nombre a cada cosa, la comunicación iba a ser muy engorrosa y necesitaría de una gran memoria. Asimismo, tampoco podríamos referirnos a la relación que se pueda establecer entre los diferentes objetos, que no pertenecerían a ningún genero, es así como se decidió clasificar las cosas. Así surgieron:Palabras de clase, que se refieren a todos los objetos que entren en determinada categoría por poseer características semejantes, EJ: rebaño. Clasifican la realidad, agrupando los objetos, seleccionando lo relevante. Toda clasificación es arbitraria por ser impuesta por el ser humano. La clasificación debe reunir ciertos requisitos pues no puede ser ni demasiado amplia ni demasiado reducida. Por otro lado, surgieron los nombres propios, tienen denotación pero carecen de designación, o en todo caso la designación va a variar, EJ: Roberto Fernández, existen o existieron muchos con ese nombre, pero cada uno posee o poseyó características únicas. En la comunicación las palabras de clase se usan para lograr una mejora en el proceso de captación de la significación de las palabras, pero siempre pueden poseer imprecisiones significativas como la ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta al lenguaje. La ambigüedad, se produce cuando una palabra tiene más de un significado o cuando una oración puede expresar más de una proposición. Puede ser semántica (una palabra tiene varios significados), proceso –producto (relaciona una actividad con el producto de la misma, EJ: Estoy

haciendo derecho, no se sabe si se esta creando o aplicando), sintáctica (“o”, puede ser incluyente o excluyente, EJ: adelante los sordos o mudos y, se es judío o cristiano), entre otras. La vaguedad, consiste en un problema no de significado de las palabras, sino que se focaliza en el campo de aplicación de la palabra. Integran los casos dudosos o zonas de penumbras, EJ: alto. ¿Qué altura debe tener una persona para ser considera alta?.Textura abierta o vaguedad potencial: todas las palabras hacia el futuro son abiertas debido a que pueden incluir en ellas a otros objetos que hasta entonces no existían, EJ: arma (primero las piedras, después las filosas, después las de fuego, ahora las nucleares, etc.

Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas. El lenguaje se usa normalmente para transmitir información sobre el mundo, pero no es la única función que cumple. La secuencia discursiva que brinda información acerca del estado cosas existentes en el mundo que se vale de oraciones que expresan proposiciones que pueden ser tanto verdaderas como falsas, constituyen el discurso informativo, también denominado función o uso informativo o descriptivo del lenguaje. El discurso puede presentar diversos matices. Las ordenes, mandatos, ruegos, sugerencias, consejos, pedidos, imposiciones, cumple esta función prescriptiva del lenguaje, también llamado uso directivo. Cuando se intenta dirigir el comportamiento o influir en l conducta. Si la directiva resulta ineficaz, igual seguirá siendo una directiva, siempre que el emisor haya tenido intencionalidad real de influir la conducta del destinatario. Las oraciones que cumplen una función descriptiva se caracterizan, por la imposibilidad de establecer su verdad o falsedad. De ella se sostendrá que son justas o injustas, arbitrarias o no, eficaces o ineficaces, entre otras. Existen oraciones que expresan directivas usando determinados términos que son deónticos (poder, tener, deber) que significan que algo pueda ser permitido, prohibido u obligatorio, que tienen relevancia en el lenguaje jurídico y en el lógico. El lenguaje con función o uso expresivo se expresa con ciertas complejidades. La dificultad reside en el emisor del mensaje por la subjetividad que intenta expresar. Todo tipo de lenguaje con función o uso expresivo tiende a comunidad sentimiento. No posee carácter veritativo. El uso de palabras emotivas, es un fenómeno constate y en muchos casos inconsciente. Una misma oración puede cumplir usos descriptivos o informativos y también expresivos, EJ: secuaz (por un lado, partidario de una doctrina, por otro, cómplice). La carga de la emotividad puede relacionarse con el fin de la persuasión. La función operativa o ceremonial, es cuando las palabras que se pronuncian en determina ocasión cumplen con ciertas reglas preexistentes. EJ: una partida de nacimiento, de defunción (ni verdaderos, ni falsos). Las oraciones se clasifican en: declarativas o enunciativas (se formulan en modo indicativo), interrogativas (se pregunta algo), imperativas (indican mandato, orden) y exclamativas (sorpresa o admiración)

Definiciones usadas en el derecho. Definir una palabra es dar el significado de la misma. Las definiciones tienen como propósito ampliar el vocabulario. Eliminar la ambigüedad o reducir la vaguedad por medio de definiciones aclaratorias. Las definiciones se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum expresa el símbolo que se debe definir, y el definiens es el símbolo o conjunto de símbolo usados para explicar el significado del primero. EJ: cuadrado – figura geométrica de cuatro lados iguales. Existen ciertas reglas conformo a Copi que deben seguir las definiciones: 1) indicar los atributos esenciales, EJ: heladera, no debe definírsela por su color o tamaño, sino porque sirve para enfriar, 2) no debe ser circular, en el definiendum y en el definiens no pueden existir los mismos elementos, 3) no debe ser demasiado amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el lenguaje ambiguo, oscuro o figurado, 5) no debe ser negativa cuando puede ser positiva. .Existen diversas clases de definiciones:Estipulativas: por intermedio de ellas se da un término nuevo. Establecen por primera vez sin saber si van a ser aceptadas. Verbales o nominales: según Klug, son las que expresan el significado de un signo lingüístico, según Baque son aquellas que presuponen el conocimiento previo del significado de algunas palabras. Reales: aquellas en las que se definen objetos y no palabras, deben determinar la esencia de un objeto. Lexicograficas: informa sobre el significado de un término y pueden ser verdades o falsas. Aclaratorias: elimina la vaguedad de un término, son verdades o falsas. Teóricas o analíticas: implican la aceptación de una teoría. Persuasivas: tienden a influir una conducta en el receptor. Denotativas: son aquellas en que a través de los ejemplos mencionados podemos llegar a establecer el definiendum, EJ: planeta = mercurio,

tierra, Marte. Designativas: se dan cuando la definición da las características que debe poseer el objeto, EJ: planeta = cuero celeste …

b) Lenguaje natural y lenguaje jurídico. Los problemas que surgen a partir del lenguaje, se extienden en el mundo jurídico. Una de las grandes preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizaba el derecho: natural, técnico o formal. La mayoría de las expresiones están formuladas en lenguaje natural. El derecho se expresa en los tres tipos de lenguaje. Es conveniente que el derecho se exprese en lenguaje natural, debido a que debe ser conocido por todos los sujetos normativos. A veces, le agregan términos que lo convierten en lenguaje técnico. En las últimas décadas se han desarrollado sistemas normativos que utilizan la lógica deontica o sea la lógica normativa, formal, aplicada a las relaciones normativas, entre ellas las jurídicas. Este tipo de lógica utiliza unos verbos que son denominados operadores deonticos (deber, poder, tener), que se traducen en símbolos como obligatorios (O), permitido (P) o prohibido (P). Las normas jurídicas se expresan siempre en este tipo de lenguaje. El objetivo final de un sistema jurídico es obligar, permitir o prohibir una conducta. Este tipo de lenguaje es el que comprende a todas las disposiciones normativas que constituyen el ordenamiento jurídico, deben ser formulados en lenguaje natural, ya que el derecho es una técnica de motivación social. Los sujetos normativos deben poder aprehender o captar el significado de las normas. En el derecho a veces se utilizan palabras que en el mundo jurídico tienen otra interpretación que en el cotidiano. En el derecho también se puede establecer niveles de lenguaje, en la medida que las normas están elaboradas por palabras que tienen cierta significación con relación a un estado de cosas existentes en el mundo, que podríamos denominar lenguaje objeto y que serian las normas jurídicas. Pero también existen dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo y el normativo. El primero, esta vinculado a normas que se refieren a otras normas, EJ: una norma emanada del congreso para que ante una epidemia las autoridades de cada provincia efectivicen medidas al respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni de la realidad. El segundo, por ejemplo, cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras que se refieren a palabras contenidas en una norma, acto de descripción normativa. El lenguaje jurídico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los términos: acto jurídico, mandato, nulidad, dolo, culpa.

Polémica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretación jurídica (de las normas): semánticas, sintácticos y lógicos. La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurídico, confronto a dos juristas destacados: Sebastián Soler y Genaro Carrio. En dicha polémica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado, asimilándolo a las disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lógica, la matemática o la geometría (TECNICO). Ve al derecho como lo vería el Juez al momento de dictar sentencia y eso no es derecho, sino derecho judicial. Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago y que el jurídico no podría ser del todo formalizado, admite que las figuras jurídica son equivalentes a figuras geométricas. Estima que al transformarse las palabras comunes en técnicas, se precisó más el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el sentido del lenguaje natural. Es necesario observar como opera el lenguaje jurídico sobre las palabras del lenguaje natural, las leyes limitan el campo de aplicación de las palabras, por ejemplo: capaz, imputable. La ley tiende a generar esquemas interpretativos que se basan en hipótesis, la ley debe interpretarse por lo que efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. La ley genera sus propios términos. Se pregunta cuales son las características del lenguaje jurídico desde el punto de vista del sujeto normativo, y sostiene que todo lo que se pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones conceptuales. Las palabras que contiene el derecho son preceptos herméticos, rígidos y poseen limites infranqueables. Estas características del derecho como regulador de conducta es vital y dinámica y superadora de las imprecisiones lingüísticas, al no basarse en los hechos, sino en la teoría. Para Soler, los jueces no son creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las normas establecidas. CARRIO, considera que el derecho como técnica de control social dirigida a influenciar conductas humanas y juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho lenguaje (NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas, vagas y con la posibilidad de influenciar en el ordenamiento jurídico. Sostiene que a pesar de que el derecho positivo introduce expresiones técnicas, la incertidumbre existe ya que las

normas jurídicas son una fiel expresión del lenguaje natural. El intérprete ante un caso concreto, debe decidir si se subsume en la norma general que esta expresada en el lenguaje natural. Los problemas interpretativos surgen en los casos dudosos. Los casos claros son de fácil solución. Sostiene que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir. Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semánticas y sintácticas, existen los problemas lógicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelación que existe entre distintas expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la inconsistencia, redundancia y falsas presuposiciones facticas o jurídicas. Tanto la inconsistencia, como la redundancia, fueron tratadas cuando nos referimos a los caracteres deseables del ordenamiento jurídicos (completitud, coherencia e independencia del sistema).La tercera problemática menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas presuposiciones que pueden ser tanto facticas como jurídicas. Las primeras se vinculan cuando una ley califica una situación inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de emergencia hídrica en el desierto. Las segundas, cuando una norma jurídica hace una referencia al contenido del derecho vigente y es errónea o defectuosa, EJ: derogar una ley ya derogada. Estos problemas se los denomina lógicos porque la interpretación de la norma se puede realizar mediante un análisis lógico de la misma.

c) Formalismo y realismo.En la interpretación y administración de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el realismo. El formalismo es considerado como una teoría de la interpretación jurídica, que se vincula a la dogmática jurídica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurídicos que poseen un poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el juez en su labor interpretativa descubre el derecho, no pudiendo reformularlo; el juez aplica una especie de método lógico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los hechos y la conclusión es la decisión a la cual arriba. Esta posición encubre la ideología de la seguridad jurídica. El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar que la tarea del juez en la administración de justicia era muy distinta, llegando al extremo de negarle valor a las normas jurídicas de carácter general, ya que el único derecho que ellos concebían era el creado por los jueces. Vinculado con los países en los que el poder judicial es predominante. Para este pensamiento, la única fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez posee una activa tarea creadora de ese derecho.

La cuestión de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright.Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso concreto. Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y encuentra que no puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar, aparece la laguna de la ley. Hay diferentes posiciones como:Realismo ingenuo: afirmaba la existencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, debidas a las limitaciones de la inteligencia humana. La ingenuidad de esta posición es que presupone que el ordenamiento jurídico sólo es el catálogo abstracto de los casos contemplados por el legislador.Empirismo científico: afirmaba la existencia de lagunas, ya que admite como una norma más, que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido.KELSEN sostiene que no existen las lagunas, y que el orden jurídico es un sistema cerrado, hermético y forma un todo, es completo, y en el nunca se pueden dar casos de auténticas lagunas, a las que llama lagunas lógicas. La laguna lógica para Kelsen es la auténtica laguna, se presentaría cuando al juez se le plantea un caso y va al orden jurídico, lo revisa y no hay ninguna norma que pudiese encuadrarse en su caso. Estas lagunas no existen, ya que existe una regla general según la cual lo que no esta prohibido está permitido jurídicamente.Una laguna técnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de la ley, y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación. La laguna técnica es una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y derecho deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es solamente un marco. Según Kelsen esta laguna técnica no es una laguna sino una falta de técnica legislativa.

Lagunas admitidas por el legislador: aunque no haya lagunas en el derecho, el legislador puede admitir la existencia de verdaderas lagunas lógicas.COSSIO sostiene que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurídico, pues la conducta humana es esencialmente libre. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, pero si no lo hace surge la permisión de la conducta.VON WRIGHT sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido:Sentido débil: las permisiones no son contempladas dentro del orden jurídico.Sentido fuerte: las permisiones están establecidas por normas ya expresadas.

BOLILLA X – La interpretación en el derecho: método de interpretación.

a) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. Distintos tipos de interpretación. Interpretar es poder desentrañar la significación de alguna cosa. Conforme a Smith interpretar es desentrañar la significación lógica de una expresión de pensamiento. Desde el siglo XIX se planteo el problema de interpretar la ley, el formalismo y el conceptualismo eran las tendencias metodológicas imperantes hasta que advinieron los métodos jurídicos del finalismo y el realismo, que contrariaban el imperio de la ley. Por METODO se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes a la obtención de un fin. Smith considera que en el derecho se entiende por métodos de interpretación, al proceso discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas jurídicas o el de los actos humanos regulados por estas. Para Cossio lo importante no es el objeto, sino el punto de vista intelectual mediante el cual es objeto es abordado. Ese punto de vista es pre-temático, porque implica una actitud gnoseológica latente para adquirir el conocimiento y a-apriorístico porque esta establecido por el punto de vista intelectual del sujeto cognoscente.Las CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS son previas a los métodos interpretativos, porque cada método ha sido formulado presuponiendo pre-temáticamente que es la interpretación de la ley, es decir, el método quiere enseñarnos como interpretar la ley. El abordaje de la problemática referente a los métodos de interpretación, nos plantea una cuestión que es la vinculación entre la teoría y la realidad. Las concepciones interpretativas se clasifican en: intelectualistas y voluntaristas. El intelectualismo supone que el intérprete realiza en el momento de conocer el significado de la ley, un acto intelectual. Esa interpretación de la ley, se circunscribe al conocimiento intelectual de la misma. La concepción intelectualista, se subdivide en empirismo y racionalismo. El EMPIRISMO fundamenta su tarea en la eliminación de conceptos, reduciendo las significaciones de la ley a hechos empíricos o reales. El empirismo a su vez se subdivide en ingenuo e histórico: ingenuo, según Cossio, quiere decir que se toma el problema del conocimiento sin ninguna clase de análisis, tal como se presenta en el sentido común; histórico, busca la voluntad del legislador, y no es la voluntad sino la intención lo que se debe tener en cuenta. El RACIONALISMO, según Cossio, sacrifica los hechos de la experiencia, favoreciendo el pensamiento. El racionalismo puede ser: lógico, trata de desarrollarse simplemente con operaciones lógico-formal (método dogmático), eidético, busca la esencia de las relaciones jurídicas (método fenomenológico), metafísico, intenta no quedar atrapado en la experiencia y recurre a principio suprapositivos que son dados por el derecho natural de fundamento divino que contiene la ley que se quiere interpretar. Para Cossio, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren resolver el problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre. En las concepciones interpretativas voluntaristas, la labor interpretativa consiste en un acto cognoscitivo, agregándose a ese acto de intelección un acto de voluntad judicial que posibilita la creación de una segunda norma. El voluntarismo se divide a su vez en amorfo (la resolución de un conflicto queda sujeta al libre arbitrio de la decisión del juez, perteneciendo a el la escuela del derecho libre) y el estructurado, en el cual la decisión del juez se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico.

Clasificación según los agentes y según el alcance.Tanto los órganos como los sujetos normativos interpretan. Teniendo en cuenta el agente u órgano que realiza, la interpretación puede ser:

Legislativa: (agente: legislador) sería la verdadera interpretación y es las que hace una ley de otra ley. Es obligatoria para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las anteriores, del mismo alcance.Jurisprudencial: (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo para el caso concreto, para las partes del proceso (el juez hace aplicación del derecho conforme a los hechos del caso individual).Doctrinaria: (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentreñar el sentido de las normas tanto generales como individuales, desentreñando el sentido de los fallos. No es obligatoria, solo tiene fuerza de convicción (convencimiento).Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad: La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria. El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio sólo para el caso concreto. Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.Posición de Ross.Hace una clasificación por el alcance de la interpretación, hace una interpretación pragmática (son muchas valoraciones, y el propósito de la ley indica solamente una).Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretación (de toda las que existen, todas posibles y razonables) por una cuestión pragmática que la hace más conveniente y aplicable al caso que otras.Restrictiva: las concideraciones pragmáticas excluyen la aplicación de la regla a situaciones que se encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente no entraban bajo la norma.Por el método o modalidad de interpretación:Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias históricas que influyen en él.Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en que redactó la norma (ej: método dogmatico).

b) Métodos intelectualistas: gramatical, exegético y dogmático.METODO GRAMATICAL: remonta a los siglos XII al XIV, desarrollado por lo glosadores y continuado por los comentaristas. En esa etapa, cuando el texto legal era dudoso, se reemplazaba la palabra por un sinonimo, observando si el sentido cambiaba o no. Tambien recurrian a otra tecnica, la etimología, buscando el origen de las palabras. A su vez, se recurria a ejemplos fraseológicos, para demostrar la constancia de la significacion en la pluralidad de los casos y a los textos paralelos para demostrar que la palabra utilizada tenia la misma significacion que la existente en la ley. Los jueces en la actulidad interpretan no una norma aislada, sino con relación al sistema que las comprende, es decir, el ordenamiento jurídico. Este metodo caracía de cientificidad. En el siglo XIX, la sancion del codigo napoleonico, posibilito el inicio de un positivismo legalista. Era el momento en el que predominaba el racionalismo jurídico que buscaba un metodo que sea perfecto. METODO EXEGETICO: Luego de la sanción del codico napoleonico, los juristas comienzan a estudiar y a exponer el mismo, surgiendo el denominado método exégetico, que por la utilizacion del método racional deductivo, llevará a Francia al formalismo. La influencia del iluminismo fue notable. Montesquieu sostuvo “los jueces solo son la boca que pronuncia la palabra de la ley”. Becaria, sostenia la prohibicion de la interpretacion de la ley penal. La escuela de la exégesis paso por tres etapas: lfundación, apogeo y decadencia. Se caracterizo por recurrir al texto de la ley, no dejando posibilidad para que el juez interpretara la misma. En caso de duda, cuando sea necesario, se debe recurrir a la intencion presunta del legislador. La ley es la unica fuente del derecho valida para las decisiones judiciales. Cuando no exista ley aplicable, se sostiene el principio de analogía y ante la ausencia de leyes análogas, se recurre a los principios generales del derecho. Otra caracteristica, era el excecivo respeto a la autoridad y a los precedentes. Los exegetas no se conformaron con recurrir a las fuentes del derecho, plantearon cuatro maximas: 1) donde la ley no distingue, noi debemos distinguir, 2) cesando las razones de la ley, cesa su disposicion, 3) lo que se dice de una cosa, se niega de otra, la inclusiuon de una excluye a la otra, 4) con mas razón todavia, si se razona a contrario en un caso determinado, lo que prevé la ley para ese caso no debe aplicarse a otro y con mas razon todavia a un tercero. METODO DOGMATICO: se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante el cual se interpretan los enunciados linguisticos; el logico, que pretende desestructurar el pensamiento legislativo; el histórico, que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sanción y su vigencia; y el sistemático, intenta considerar al derecho como una unidad sistemática en que

las leyes sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema que componen. Estos cuatro elementos interactuan en el acto de interpretacion de las leyes por parte del juez. La jurisprudencia de conceptos.Los pandectistas (Savigny, el derecho de un pueblo es producto histórico de la evolución del espíritu nacional, siendo el mismo el que va a forjar los caracteres de la nación. Propugno una vuelta al derecho romano como base para una creación doctrinaria, la Pandectística, que fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgación del Código Civil Alemán del año 1900), negaban a la realidad y a la historia, utilizando una metodología sistemática denominada jurisprudencia de conceptos, que partiendo de las normas positivas, concebían al derecho como un sistema conceptual constituido sobre el análisis de esas normas y la lógica que ellas encerraban. Para Radbruch, este método se basaba en dos tipos de construcción: 1) presenta el derecho como realización del concepto del derecho, 2) lo describe como intento de realización de la idea del derecho. El primero, recibe el nombre construcción categorías; el segundo, es una construcción teleológica. La teoría de las normas, es en el derecho penal, construcción categorías. La teoría sobre el fin de las penas, es una construcción teleologica. Trataban de fundamentar políticamente al estado liberal moderno en el cual las leyes son la máxima expresión, concepción que se denomina legalismo. El antiformalismo se inicia con Von Ihering, que se proclamo contrario a los procedimientos lógicos formales utilizados por la jurisprudencia de conceptos, introduciendo dos nociones, la de interés y la de finalidad. Para este autor, el derecho protege intereses para la consecución de fines. Ihering inicia una jurisprudencia teleologica donde “el fin es el creador de todo el derecho”; define al derecho como la forma de aseguramiento de las condiciones de la vida de la sociedad, creada por el poder coactivo. Aftalión señala, es un grueso error hablar del fin de una ley, las leyes no persiguen fines, sino que son medios para fines, los únicos que persiguen fines son los hombres.

Geny y el método de la libre investigación científica.Geny propone el método de la libre investigacion científica, que se oponía a considerar la identificación entre derecho y ley. Sostenia que existian otras fuentes del derecho, al margen de la ley, aunque reconocio que seguia siendo la de mayor importancia. El derecho positivo no reside en el poder legislativo unicamente, ademas tiene un origen social. Para reconocer otras fuentes juridico – productoras, debe adoptarse la libre investigacion científica. Los pasos consisten en recurrir, en primer termino, al texto de la ley, a su formulación; en segundo lugar, a elementos externos, como son los debates parlamentarios, para poder interpretar la intención del legislador. En el caso de inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que pueden ser formales (costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la tradición, jurisprudencia y doctrinas antiguas) o no formales (naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica). En caso de no poder resolver el conflicto por la primera vía, se recurre a la segunda. El juez al no poder resolver una situación, debe sustituir al legislador.

c) Los métodos de interpretación voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho libre. A fines de lsiglo XIX, principios del siglo XX, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas en el ámbito de la ciencia del derecho. El intelectualismo interpretativo, cedió paso a nuevas concepciones, rteconociendo que el acto interpretativo tiene gran parte de operación intelectual, pero asignando un importante papel a la voluntad del interprete. Se consolidan asi las concepciones voluntaristas, según las cuales el acto de conocimiento no se agota en si mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma cuando se interpreta otra, por determinado procedimiento. Dentro de las interpretaciones voluntaristas, se distingue el denominada voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del derecho libre, según la cual la actividad de interpretacion del juez, no se halla sujeta a ninguna forma logica normativa, razon por la cual el juez con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del legislador. En algunos caso el juez no solo complementa al legislador, sino que ademas, podria llegar a sustituirlo si fuera necesario.

BOLILLA XI – La interpretación en el derecho: método de interpretación.

a) Los métodos de interpretación del voluntarismo estructurado: Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica. El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del intérprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un

margen de posibilidades, dentro de las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede apartar. Para la Teoría Pura del Derecho, la interpretación es esencialmente un acto de voluntad, que consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminación que puede presentar una norma, no importa cual sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solución correcta. Kelsen ha sostenido que un órgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino que debe buscar entre las solución posible dentro del marco de la Constitución o de la Ley. Se opuso a aquellas tendencias que sostenían que de un caso del derecho positivo, solo puede derivarse una única solución. Esto se fundamenta en el hecho que para la Teoría Pura, el derecho es “un orden normativo de coacción efectiva, creado por los hombres y para los hombres”. El proceso de creación es pues, un acto de voluntad y por ello un acto del ser, pero posee un determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en si, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a través de la autorización de la norma jurídica creada. La posición interpretativa de la Teoría Egológica, aunque también dentro del voluntarismo estructurado, difiere esencialmente de la Teoría Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del derecho no son las normas jurídicas sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por lo tanto, el científico del derecho no conoce norma, sino que conoce conductas a través de las normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido jurídico o antijurídico a las conductas. El intérprete conoce así, mediante el método empírico dialéctico, propio de los objetos culturales egológicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del comportamiento humano. Para Cossio, no cualquier elección voluntaria se constituye en la decisión correcta. El fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en elegir, y al elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su elección, y por ello el canon axiológico de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere tenido a mano para elegir. Lo que no ha sido elegido, no tiene realización, pero ello no significa su extinción, continua siendo lo mismo que era antes de la adversa preferencia. En esa infraestructura a la que se refiere Cossio, es donde se encuentran los denominados valores positivos puros, que aluden a la mejor posibilidad situacional, siendo por ello prenormativos a diferencia de los valores supraestructurales, que son valores positivos empíricos. Para Cossio los valores positivos puros no tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la historia y la condicionan. Así resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de la explicación Egológica, esta contraposición solo se encuentra en el vocablo y no en el problema mismo. Los valores positivos puros pueden ser absolutos, respecto de los demás valores una vez llevada a cabo la valoración, y relativos, respecto a los valores anteriores y posteriores, al momento de llevarse a cabo la valoración.

b) Modelo de la interpretación jurídica. Lógica dialéctica.La dogmática del siglo XIX, dirigió su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lógico inmanente de las instituciones jurídicas. Muchas corrientes de la filosofía moderna poseen un actitud despreciativa para todo aquello que no se presente como formal y científico. Pero un posición dogmática, en tanto se apoya muchas veces en conclusiones arbitrarias, no sirva para dar solución a la problemática vital de la existencia humana dentro de la cual el derecho ocupa un primerísimo plano. El voluntarismo interpretativo, sirvió para plantear una nueva perspectiva paradigmática en el ámbito de la ciencia jurídica: ya no se trata de interpretar en forma verdadera, sino en forma razonable. Se vuelve así a replantear la sabia diferenciación establecida por Aristóteles, “lo que es verdadero de lo que es verosímil”, proponía para lo verdadero, la reglas de la lógica tradicional, analítica o formal, y para lo verosímil, las Reglas de la lógica dialéctica o de la razón. Estas ideas sepultadas durante mucho tiempo, se vuelven a plantear a mediados del siglo XX, cuando se propicia un retorno a la aplicación lógica dialéctica para el derecho a través de lo que se ha denominado “La nueva retórica”, impulsada entre otros por Perelman.

Argumentos usados por los juristas (Tópica). Nace con Aristóteles, quien la concibe como un arte y un método de conocimiento, indicando el camino del razonar, nos lleva a lugares donde encontraremos los argumentos para la discusión dialéctica. Consiste en un dialogo como herramienta de acceso, clave para persuadir al contrario. La tópica es parte integrante de la lógica, elabora argumentación en apoyo de premisas débiles, que lo son por ser opinables, de allí la importancia de las argumentaciones contundentes, producto del razonamiento.

c) Algunas corrientes contemporáneas: la nueva retórica de Perelman. El polaco Chain Perelman, sostiene que la lógica jurídica, a diferencia de la lógica formal tradicional, es controversial, ello significa que es una lógica de argumentación, no de demostración. Para llegar a esta conclusión, parte de tratar de analizar de manera científica, mediante métodos racionalmente aceptables, los problemas valorativos. Arriba a la conclusión de que no existe una lógica especifica de los juicios de valor. Dice al respecto: comprobamos que, en los dominios donde se trata de establecer lo que es preferible, lo que es aceptable o razonable, los razonamientos no son ni deducciones formalmente correctas, ni deducciones, yendo de lo particular a lo general, sino argumentaciones de toda especie, que tienden a ganar adhesión de los expertos con respecto a las tesis que se presentan a su consideración. La lógica de lo razonable de Recasens Fiches. Sostiene que las lógicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades naturales, pero ellas constituyen solo una parte del logos (discurso que da razón de las cosas). Hay otras partes de la lógica que llama “lógica de la razón vital”, de la razón histórica, lógica de la estimativa, de la acción, de la finalidad. Señala que cuando experimento que los métodos de la lógica tradicional don incapaces de darme la solución correcta de un problema jurídico, o que me llevan a un resultado inadmisible, frente a esos métodos no opongo un acto de arbitrariedad, sino que opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto con la situación correcta. Ese razonamiento que nos hace encontrar lo que buscamos, es la razón aplicable al caso, que nos permite dominar el problema. El derecho se enmarca así en lo que denomina “logos de lo razonable” que no es otra cosa que ubicar al derecho dentro del ámbito de la lógica de la razón. En sentido similar, Smith plantea su “lógica de la acción”. Desde su perspectiva, el razonamiento jurídico se presenta como una actividad destinada a la elaboración, la interpretación, el conocimiento y la aplicación del derecho. Corresponde aclarar que la retórica es considerada como el ejercicio de la argumentación. Consiste en una sistematización de reglas para construir un discurso que influye persuasivamente en el receptor. La persuasión es la finalidad de la argumentación y esta última consiste en una operación que se apoya sobre un enunciado aceptado parta llegar a uno menos aceptado. El argumento es una razón para llegar a una creencia de lo que esta en duda.

Posición de Robert Alexy. La posición no positivista de Alexy, presupone que en la filosofía del derecho, deben interpretarse y ponderarse tres elementos: 1) la legalidad del ordenamiento (normas), 2) la eficacia social (hechos) y 3) su corrección (valores). La pretensión de verdad o corrección, se vincula a una pretensión de fundamentabilidad del derecho y a esa pretensión le corresponder el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando así sea requerido o de presentar razones de porque se niega a hacerlo. La manifestación de una aseveración significa ingresar en el ámbito de la argumentación. El procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo. Así se conforman una seria de reglas de racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradicción, la universalidad, la claridad lingüística-conceptual, la verdad empírica, entre otras. Como remarca Vigo, el punto débil de la teoría del discurso es que su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual alcancemos con certeza un único resultado. Pero como cita Vigo sintetizando las palabras de Alexy, “el discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para alcanzar legitimidad”.

BOLILLA XII – El derecho y los valores: introducción a la axiología jurídica.

a) Derecho y Moral.Abordar esta problemática implica introducirnos en la denominada axiología jurídica o teoría de los valores aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculación con los valores, mas estos lo exceden. En la axiología jurídica se plantea determinar ¿cual es la naturaleza de los valores jurídicos, como se conocen si es que se pueden conocer los valores jurídicos?. La respuesta sostenía por la axiología jurídica es que se pueden conocer por una intuición intelectual, la razón, que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura empiristica se capta por la experiencia, la intuición sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por la intuición emocional. Otra cuestión relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores éticos, se realizan en la faz interna, los jurídicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la faz intersubjetiva. Otra cuestión es cuales son los valores jurídicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete, otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien común. Otra cuestión se vincularía con la forma de relacionarse y estructurarse jerárquicamente estos valores. Existen autores que pretenden establecer relaciones de igualdad entre los valores jurídicos y los éticos, o para decirlo de una manera mas sencilla, los iusnaturalistas hacen coincidir los valores positivos con los principios sustentados por el derecho natural.Kant produce una diferenciación entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart el derecho tiene que tener un mínimo de contenido moral. Las normas morales presentan ciertas características: interioridad, se focaliza en la conciencia; autonomía, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues él mismo se autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es facultativo. Las normas jurídicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heterónomas, se rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sanción en caso de reunirse todos los requisitos formales. Existen posturas que consideran que algunos valores éticos prevalecen por sobre los jurídicos. Otras posturas sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos. Habitualmente se transitan por los valores justicia, seguridad y bien común. Radbruch piensa

que el bien común es sustituido por la finalidad, es decir, según los fines de una sociedad en un tiempo histórico, será la justicia. El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor más importante en una sociedad, sea desde la seguridad colectiva o la seguridad jurídica. Analizar la problemática jurídica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. Ética deriva del griego “ethos”, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la moral. La ética surge como una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el vocablo alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos órdenes de conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un sentido restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a indagar sobre que era lo que motivaba al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban que la autodeterminación ética quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Sócrates era moral, todo lo que estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario tiende necesariamente al bien. Aristóteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el inicio de la ética como disciplina. La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hábito, una cualidad que depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razón. Distingue dos clases de virtud: las éticas o del obrar humano y las dianoeticas o del conocimiento teorético. La virtud es propia de la organización de la polis. Derecho y Justicia. La problemática axiológica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los seres humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemática gira en torno a ¿el orden social es equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habrá siempre una distancia entre los “justo instruido” y lo “justo pretendido”. El abordaje de esta problemática jurídico axiológica social se plantea si es posible que un mismo cuerpo social pueda mantener incólume su normatividad. El cambio social ha demostrado que los órganos jurídico productores de normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la época. Tal como lo plantea Smith, la experiencia jurídica nos demuestra que junto al contexto axiológico de una mayoría comunitaria que juzga como justas las soluciones normativas respecto a una determinada cuestión, coexisten otros contextos minoritarios definidos por sendas series de juicios de valor de contenidos divergentes y hasta opuestos. Una concepción dinámica de la vida social nos revela las cambiantes circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la cadena interpretativa de sus textos. Elisa Smith consideraba que el orden jurídico es justo cuando el sentido de valioso que sus normas confieren a la conducta social, coincide con una concepción axiológica más o menos unificada por el sentido de la mayoría. La justicia es así el valor supremo y el fin del derecho, que, por su dinámica, busca constantemente el ajuste. Analizamos la problemática de la justicia, desde un punto de vista histórico: desde Grecia han surgido las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagóricos planteaban a la justicia como una igualdad. Platón creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo como al Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las características apuntadas, que en el Estado realiza el bien, que es la idea rectora, se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o filósofos o maestros, poseen la virtud de la sabiduría; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la fortaleza y los artesanos y los agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia engloba todas estas virtudes. En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabiduría, otra de los impulsos esta reglada por la valentía y un tercer elemento que es la sed de los apetitos sensoriales, como las pasiones. Para Aristóteles la justicia tiene la característica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo justo significa establecer una relación de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, la valentía es el justo medio entre la temeridad y la cobardía (es criticada esta posición, por ejemplo por Kelsen porque los extremos no son fijos “como las paredes”).Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la justicia en distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido, geométrica, se puede entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La justicia sinalagmática, es aquella que tiene en cuenta la concepción Pitagórica de proporcionalidad aritmética, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las personas y sus merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del obrar humano. Ese obrar humano en esta clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la anterior, que

era la del Estado. Aristóteles expreso “definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la misma cosa a los demás”.Ulpiano, en Roma decía que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo. Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristóteles y Ulpiano. Basándose en Aristóteles expresa que la Justicia es el habito según el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho.El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es entendida como la disposición del espíritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo resultado reflejan las costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral. Clasifica a la justicia en distributiva, la relación entre el Estado y el individuo, que establece un relación proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los individuos; la justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en ultima instancia al bien supremo que el común, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo. Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razón, estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia de Dios. Kant, expresa que es justa toda acción que por si, o por su máxima, o es un obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, según sus leyes universales, la justicia es entonces concebida como un limite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razón.Stammler con relación a la justicia distinguió entre el concepto y la idea. El concepto como constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razón. Dentro de la idea de derecho, se ubicaba idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razón, trata de establecer la distinción entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una idea invariable, permanente e inalcanzable, el derecho justo es una actividad que se orienta por esa idea de justicia que nunca alcanzara. Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, sostenía que la justicia es un ideal irracional, siendo una cualidad posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posición de subjetivismo y relativismo axiológico, al expresar “el hecho de que los juicios de valor sean subjetivos y que coexistan juicios de valor muy distintos, no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores. En realidad, muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un sistema de valores real resulta de las influencias mutuas entre individuos de un mismo grupo. Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un fenómeno social que resulta de una sociedad”. La razón solo puede admitir que los valores son relativos y considera que el principio moral específico de una filosofía relativista de la justicia es el de tolerancia, que supone comprender las creencias religiosas o políticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de gobierno que se fundamenta en el principio ético de buena voluntad que es expresión de la libertad. Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser presentada como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada uno de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperación y solidaridad). Los valores que son siete, incluida la justicia, con su doble significación: de justicia totalizadora o de equilibrio (platónica), y de justicia racional (aristotélica); el orden, y la seguridad, valores de la coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la coexistencia en cuanto a personas; y la cooperación y la solidaridad, valores de coexistencia en cuanto a la sociedad. De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas débiles pero mas dignos, ya que es difícil que se mantengan incólumes y es por ello que surgen los valores fundados, como la cooperación, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los demás valores y es considerada como creación de igualaciones en libertad. Para realizar el principio de Ulpiano, hay que darle al que se encuentra en una situación social más desventajosa lo que le falta.Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para la existencia de la justicia, b) creación, como esencia y c) razón, como verdad estimativa. Bobbio, considera que la filosofía del derecho en el aspecto axiológico, es una ideología jurídica, como una postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la función de aprobar o desaprobar tanto las acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.

Axiología: Concepto. Evolución de la teoría de los valores.Los hombres, como realidad biosociocultural están inmersos en un mundo que desde la cultura, presentan dos fenemonos que interactúan, el derecho y los valores. Toda acción humana es posible de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la perspectiva jurídica y desde los valores. Los hombres relacionan lo moral con lo ético, para determinar lo valioso o desvalioso de la normatividad. Kant, planteo ¿Qué debo hacer, como debo comportarme?: Hospers plantea la cuestión por la vía ejemplificativa: si alguien esta constantemente irritándote y pudieras darle un veneno sin ser descubierto, ¿lo harías?. Todos estos problemas constituyen cuestiones que fueron receptados por una disciplina, la axiología o teoría de los valores. Axiología es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia que significa conocimiento, estudio, teoría. La filosofía anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media) trataron los problemas éticos, es decir los relacionados con el bien y con el mal. Con el renacimiento desde el inicio de la modernidad, el hombre paso a ser el creador del conocimiento, un fin en si mismo, abandonando las posiciones cosmologicas y teleologicas. Estos filósofos no repararon en desarrollar una teoría de los valores. Se ocuparon de la problemática del bien y de los bienes que de él derivaban. Los bienes equivalen a las cosas valiosas. Este concepto al perdurar en el tiempo desemboco en la denominada filosofía de los valores a fines del siglo XIX. Con el ocaso de la metafísica medieval y su reemplazo por el humanismo, se produce una “transmutación de los valores”, dejando de existir la escala jerárquica teleologica. El siglo decimonónico (XIX), se caracterizó por tener una marcada tendencia filosófica. En la última mitad del siglo XIX se comienza a constituir esta disciplina, advirtiéndose la existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura. El abordaje de la teoría de los valores, implica dilucidar algunas características, conceptos y funciones acerca del valor. Los valores son entes frente a los cuales, el ser humano no puede ser indiferente, generan adhesión o rechazo. Valor deriva del latín “valere”, que nos remite a otras significación “fuente, potente, robusto”. El término ha sido utilizado para calificar a la moral. Por valoración la Real Academia Española entiende a la acción y efecto de valorar, y valorar significa señalar el valor que corresponde a una cosa. Otro problema es la objetividad de los valores. Conforme a Ferrater Mora, los valores son objetivos, no dependen de las preferencias, mantienen su forma mas allá de toda apreciación. La teoría relativista de los valores, sostiene que lo actos de agrado y desagrado, son el fundamento de los valores (tiene valor lo deseable). La teoría absolutista sostiene que el valor es el fundamento de todos los actos (es deseable lo valioso). La polaridad es una de las características de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo. Otra característica es la jerárquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores tienen mayor o menor relevancia respecto de otros. La cualidad del valor significa que son independientes de la cantidad. No existen valores por la cantidad, sino cualidad valiosa. Para analizar todo lo mencionado, debemos introducirnos en el desarrollo de la teoría de los valores, para determinar que tienen en común los valores tan dispares entre si, como el bien, la verdad, lo justo e injusto, etc. El concepto de valor fue introducido desde la economía, sobre todo con Adam Smith. Otro pensador, Brentano, desde un punto de vista psicologista concebía al valor relacionado con los estados anímicos del sujeto en su relación con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el subjetivismo. Lotze, expreso “los valores no son, sino que valen”. Concepto positivista, intento independizar a los valores de la realidad. Nietzsche, precursor del existencialismo, desde un punto de vista vitalista e irracionalista, planteo la “transmutación de todos los valores”, contribuyendo en gran medida al advenimiento de la axiología, aunque no en forma sistemática. Hasta este momento existía una moral signada por el dolor, el conformismo y la sumisión. Ferviente critico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios tiranizaba a los hombres, Nietzsche concebía que esos valores eran contrarios a la vida. La vida como valor supremo no podía seguir siendo objeto de dominación de la moral. Tenia que convertir a ese hombre en otro, debía inventar nuevos valores. No creía en valores absolutos y objetivos, por ser la vida el principal valor que se manifiesta en la libertad y en la voluntad de poder. Es valioso todo lo que afirma y favorece la vida y desvalioso todo lo que tiende a desagradarla o destruirla. Pensó en el reemplazo de los valores existentes por otros relacionado a la vida. Para él, el hombre cambia de actitud ante si mismo, ante los otros y ante el mundo. “En modo alguno debemos considerarnos de un nivel moral inferior; los de espíritu libre, somos ya una transmutación de todos los valores, una declaración de guerra sobre los viejos valores de lo verdadero y los falso”.

Lotze, fue uno de los primeros en tratar la sistematización de esta teoría. Dilthey centralizo su inquietud en lo cultural, dado que la misma no podía comprenderse sin referirse a ellos. Otra postura fue la sustentada por el neokantismo de la escuela de Badén, que va a sostener la diferenciación entre ciencias de la naturaleza y ciencia de la cultura. Esta última no podía prescindir de la necesaria referencia al valor y a los fines valorados por el hombre. Toda creación cultural esta impregnada de valores. Otras posturas abandonan el subjetivismo y se inclinan hacia el objetivismo. El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la conciencia colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio. Por lo tanto para el subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son validos en la medida en que los sujetos valoran. Heyde considera que el valor es subjetivo y relativo, pero dice que pueden ser absolutos, cuando son considerados fuera de toda valoración individual, es decir, que tengan una adhesión colectiva. Stern, el valor es un momento intelectual de abstracción, una relación existente entre el objeto de valor y el sentimiento de valor. Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de la conciencia valorativa. Scheler sostiene que la objetividad de los valores es absoluta, lo que es relativo se relaciona con el conocimiento de ellos. Sentimos muchos valores, conocidos por nosotros, pero otros, infinitamente mas numerosos, existen sin haberlos sentido. Considera a los valores más altos, a aquellos que tienen perdurabilidad. Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y absolutos; lleva a cabo una escala de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2) valores de placer, aquello agradable; 3) valores vitales, unidos a la vida; 4) valores morales, en referencia a lo bueno; 5) valores estéticos, belleza y 6) valores de conocimiento a la verdad. Ante la imposibilidad de fundamentar racionalmente la racionalidad objetiva de los valores, surgió una corriente empirista comprometida con el subjetivismo axiológico. Carnal, sostenía que entre el juicio de valor “matar es malo” y el imperativo “no matar”, no existe diferencia, toda vivencia estimativa, como todo juicio de valor, representan actitudes del espíritu que encubren normas o imperativos. Russell considera que la afirmación que un objeto es valioso, representa las emociones del sujeto expresadas a través de un juicio.

Distintos niveles de tratamiento del problema ético: metaética o ética analítica, ética normativa y ética sociológica. El abordaje de la problemática ética y su relación con el derecho, implica realizar una indagación sistematizada que pretenda justificar dichos vínculos. Toda acción humana es susceptible de ser enjuiciada por otros. Con respecto a la fundamentación filosófica de los juicios de valor se ha sostenido que desde el análisis de una jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento. Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas que han sido abordados por:La metaética o ética normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la validez de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de los términos bueno, malo, justo, injusto; se refiere al carácter lógico de los mismos, es decir, se detiene en la significación ética de las palabras o frases que se usan. La ética normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios aplicables y bajo que criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalioso éticamente en el plano jurídico. No le interesa la significación que oculta un término ético, sino la justificación de los mismos. La ética sociológica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relación con los valores, estudia el como se valora socialmente en una situación tempo espacial determinada, cuales son los estándares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una sentencia o a una ley, se centra en el análisis de la enunciación de los juicios de valor expresados socialmente. Su tarea no va a ser valorar, sino describir los juicios de valor expresados socialmente.

b) Metaética. Cognoscitivismo y no congnoscitivismo. Posiciones naturalistas y no naturalistas. Objetivismo y subjetivismo. Ante la pregunta si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su significación y tratando de demostrar el carácter lógico de los mismos, la metaética o ética

analítica, se dividió en dos posturas para resolver la problemática: las cognoscitivas o descriptivistas y las no cognoscitivas o no descriptivistas.Las posturas COGNOSCITIVAS O DESCRIPTIVISTAS, se plantean si los juicios de valor, en cuanto a enunciados que cumplen una función descriptiva de un sector de la realidad empírica, poseen significado cognoscitivo y por lo tanto, es valido, lógica o racionalmente, aseverar que poseen valor veritativo. Existe una discrepancia sobre cuales son los fenómenos empíricos que son susceptibles de ser enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad de dichos juicios. Surgen así dos corrientes: la naturalista y la no naturalista. El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades facticas de los objetos. Esta postura disiente en cuanto a cual es la esencia factica sujeta a observación que los juicios de valor describen. Los naturalistas subjetivistas, aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor, designan actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan. Esta postura fue criticada por no permitir verdaderos desacuerdos éticos, pues cuando dos individuos que emiten juicios de valor contradictorios entre si, sobre un mismo hecho, simplemente expresan emociones o sentimientos que le suscitan esa realidad y, aunque contradictorios, son autobiográficos. Para enmendar dicha critica la teoría subjetivista naturalista se reformulo, al expresar que los juicios de valor no son subjetivos, en el sentido de vincularlos a un individuo, sino que expresan los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos serian desacuerdos éticos genuinos, verificables por vía de la experiencia. Pero el problema subsiste cuando los desacuerdos éticos se producen intergrupos. La teoría objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciación de los juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatación empírica. Se ubica dentro de esta postura al utilitarismo, al sostener que toda acción humana siempre tiende al aumento de la felicidad. El no naturalismo, comienza con las críticas por parte de Moore. Los juicios de valor no pueden contrastarse con la realidad, pues los hechos descriptos son entidades no naturales. Los términos éticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no éticas, EJ: bueno no se puede definir con otra palabra que no tenga carga ética. La palabra bueno representa conceptos simples, aunque sus propiedades no son naturales, son fenómenos metafísicos que el hombre capta por vía de la intuición intelectual. La pretensión de que hay cierta facultad intelectual que nos permite conocer cierta realidad moral ha sido objeto de críticas severas. Diferenciándose de la postura descriptivistas no naturalistas objetivistas, surge la postura subjetiva referente al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado por Dios y lo malo, lo que Él establece como prohibido. La postura NO COGNOSCITIVISTA O NO DESCRIPTIVISTA considera que el discurso moral no puede quedarse en el aspecto cognoscitivo de los términos éticos, afirman que los juicios morales carecen de valor veritativo. Incluida en ella se encuentra el emotivísimo ético, sustentado por Stevenson, quien sostiene que en la dinámica del discurso moral el emisor de los juicios de valor tiende a provocar actitudes en el receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la acción. El magnetismo es la segunda característica de este tipo de discurso, ya que tienden a generar una acción influyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de las emociones expresadas por el emisor, su finalidad no es describir. La tercera característica reside en que en los juicios de valor la utilización de los métodos de constatación empírica no alcanza, pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven solamente para el desacuerdo de creencias. Stevenson confunden dos cuestiones que se relacionan con el enunciado, su significación, ya que al estar constituido por palabras deben seguir las reglas de un idioma, y por otro lado, los efectos psicológicos que produce en las personas, dado que no todo el auditorio reaccionara de la misma manera. Dentro de la dimensión práctica del discurso surge la posición prescriptivista de Hare, para quien los términos que se refieren a valores tienen una doble dimensión, por una parte descriptiva, tiene en cuenta las propiedades reales de los objetos a que se refiere el discurso moral. La segunda cuestión es la prescriptiva, la función de un juicio valorativo es influenciar la conducta y no conferirle pertenencias a los objetos. El emotivísimo se queda simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde el discurso moral, mientras que el prescriptivismo se focaliza en la pragmática discursiva, en lo que uno puede hacer con las palabras.

c) ética normativa.

La ética normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los actos humanos. Se divide en posiciones teleologicas o deontologicas.

Posiciones teleologicas. Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente correcto. No importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.

UTILITARISMO:Esta posición es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham, Mill, entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda acción en si misma, no es ni buena ni mala sino en relación a las metas conseguidas. Tiende a la búsqueda de la felicidad general. Se realizan varias clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egoísta (un individuo) o universalista (todos). También puede ser hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos. El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo, para considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un aumento o un descenso de la felicidad general, entendida como bienestar. El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad, se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y ese conjunto de reglas morales pueden ser positivas o ideales. Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe disminuir el sufrimiento. El utilitarismo clásico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones. Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.

TOMISMO:Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfección del hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es el fin del hombre, es decir, lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su esencia, observo que la razón era perturbada por las pasiones del alma que oscurecían su racionalidad, su esencia, que le posibilita al hombre ser perfectible y desplegar todo su potencial. Dios, era suma bondad ya que había culminado su potencialidad. El hombre debía perfeccionar sus potencialidades si pretendía estar en el otro mundo. Su misión en la vida era hacer el bien y evitar el mal. Hago es malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a cabo por la racionalidad. Concebía a la Justicia como un virtud que en lo individual la consideraba como el habito según el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho natural, se refleja en una de sus leyes, la ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre, sus facultades racionales. La moral es ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana. El derecho natural tiene cuatro leyes que lo constituyen: La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razón de Dios. El único que la puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe. Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural, que le posibilita la participación. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la primera lo guía hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la segunda, le permite distinguir el bien, del mal. La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue dada a Moisés para indicarle cuales eran los preceptos morales que debía cumplir en la búsqueda de los fines sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas. La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural, ya que es la representación de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar el mal. Va a ser considerada derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razón de Dios. Santo Tomas considera que existe una estrecha relación entre la razón y la moral, la primera se divide en especulativa (tiende al conocimiento de las cosas) y practica (cuales son las pautas de diferenciación entre lo bueno y lo malo).

Posiciones deontológicas.Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por sobre lo moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas que las hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos, dentro del marco de tales derechos y deberes.

ETICA KANTIANA:Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto, dentro del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones humanas, sino de ciertas características que deben de existir en la moralidad y sus principios. Deben ser autónomos, no deben haber sido dictados por uno mismo en forma categórica, pues no debe seguir los deseos o inclinaciones humanas. La obligación moral ha de residir en la buena voluntad, que permite distinguir entre el obrar por deber y obrar conforme al deber. Para Kant el hombre es un fin en si mismo. POSICIÓN DE RAWLS: Parte de lo que el denomina “posición originaria”, según la cual los hombres en una reunión originaria, al estar tapados por el “velo de la ignorancia”, querían establecer los principios de justicia que los iban a reglar. En ella no tenían conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como social. Ese velo no les impide conocer leyes generales de orden social. Debían deliberar y decidir los principios de justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Al ignorar la posición social en la que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al pecado de la envidia, debido al velo de la ignorancia, actuarían de acuerdo al autointeres. Toman un compromiso ineludible que es cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Esos principios debían reunir ciertas características: ser generales, universales, públicos, completos y finales. Al momento de las transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a votación, pero una vez que se llevo a cabo la votación, esos principios no van a ser otra cosa que un sub-principio de los siguientes: Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema mas extenso de libertades básicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la situación social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Rawls sostenía que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos dos principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa consistirá en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una cuarta etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administración de justicia, consideran los casos particulares a la luz de los principios ya develados.

BOLILLA XIII – Desarrollo del pensamiento jurídico.

a) El pensamiento jurídico en la antigüedad. Diferencia entre las concepciones de Oriente y Grecia. Etapas y características del pensamiento jurídico en Grecia y Roma. ORIENTE: es un pensamiento jurídico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso. China, tiene una interpretación animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un principio retribucionista. Se dice que antes, los fenómenos naturales desagradables eran considerados como un castigo y los fenómenos climáticos agradables, como un premio. La concepción jurídica tradicional se asentaba sobre la constitución de la familia. La idea de Derecho y de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia carecía de sentido. Se da la importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las tradiciones de los antepasados.Organización social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.Organización del Estado: monarquía patriarcal o monarquía absoluta (poder del estado).Religión: no distingue la reglamentación jurídica y religiosa.India, jamás constituyó un estado, sino un conjunto de pequeños estados gobernados por monarcas subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina ética – religiosa se destacó el Código de Manú. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivación jurídica, el primer esbozo de sistematización de las normas. El Código de Manú establece reglas de conducta y no de norma. Divide a la sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la vida social) Hay una tendencia a vigorizar la coacción.Egipto, hay una incipiente teoría del estado que se estructuraba como una monarquía absoluta de origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya cabeza principal Faraón (2600 a. C.) que tiene la característica de ser el hijo de Dios, por lo tanto él es la fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el árbitro de aplicación de esas normas. El faraón es el mediador entre los dioses y la sociedad.A medida que el reino de Egipto crece, el Faraón debe delegar los poderes en los funcionarios (2100 a. C.), que actúan como delegados del faraón. Aparece el gran Visir que llega a ejercer las funciones de juez supremo.Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen también funciones jurídicas.Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y la administración de justicia.Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se produce así un pasaje de un régimen absolutista a un sentimiento de justicia social.Hebreos, las normas jurídicas, religiosas y morales están unidos. El que establece la norma es Dios y está positivizado en la Biblia, aparece la costumbre, que es como el pueblo adecua sus actitudes a las normas y están en el Talmud. Conclusión: no hay distinción entre el pensamiento moral, religiosos y jurídico.GRECIA: Comienzan a perfilarse como más diferenciados algunos temas netamente jurídicos. Aquí se encuentran 2 grandes intereses: 1) Interés por volcarse hacia el universo, por explicar los fenómenos naturales. 2) Interés por el problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de justicia. Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros ambulantes que enseñaban retórica. Descubrieron al hombre como punto de partida del conocimiento y de la acción. Tenían una posición relativista de la ética. No existe la verdad sino la opinión.Sócrates: Amplió el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante, pero él consideró el problema ético como una cuestión de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er. filósofo, enseña los primeros métodos filósofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis es un deber fundamental del hombre aún cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales, puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y defiende, éste está obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes que ella impone. Platón: Trabajó sobre la justicia, establece un mundo inteligible y un mundo sensible.

El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora, ordenadora, unificadora de las demás virtudes templanza – sabiduría – fortaleza que organiza y dirige a la conducta del hombre en la actuación del propio deber. Considera que dentro del Estado se encuentran:Sabios: gobernantes regidos por la sabiduría (inteligencia).Guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).Artesanos: regidos por la templanza (sentido).En la polis se establece que cada uno se rige así, cada uno dentro de su fase. Acá la justicia cumple la función como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra la “República”, Platón plantea una polis ideal perfecta que sería la antes descripta. Luego trata de aplicar esto a las comunidades existentes y no puede porque las cosas no son como él las planteó. El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurídicas que se mantiene a lo largo del tiempo y es aún hoy problema de debate.Distinción entre Derecho Natural y PositivoUna cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia.Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relación entre D. Positivo y Natural (son posiciones doctrinarias).Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las características del ser humano.Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre.Sofocles: Plantea la problemática de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana. En su obra “Antígona” sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a las leyes divinas.Aristóteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una relación de igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede aplicarse según dos modalidades particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia:Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece.Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito).Concepción del estado: Alianza o asociación orgánica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los hombres. Parte del concepto que la justicia sólo puede manifestarse a través de una relación social.Clasifica a las formas de gobierno por su número.Uno: monarquía gobierno de un estado por un solo jefe.Varios: aristocracia gobierno de los mejores.Todos: democracia el pueblo ejerce la soberanía.Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificación las impuras.Tiranía gobierno injusto y cruel. Abuso de poder.Oligarquía gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas.Demagogia dominación de la plebe.Periodo helenístico: con la conquista de Alejandro Magno comenzó un proceso de fusión de la cultura helénica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones nació la idea de derecho común a todos los pueblos (el ius gentium). Existieron en esta época dos grandes escuelas: Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurídico positivo en que aquel se exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si obra conforme a su propia naturaleza, su única subordinación está fijada por una ley natural de vigencia universal.EpicuriosROMA: nace el pensamiento jurídico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El derecho en roma se divide en:Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos exclusivamente.Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos.Derecho natural: rige también a todos los hombres.Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distinción con el derecho de gentes es que éste apuntaría sobre todo el derecho positivo.El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho de gentes los rige por convención por normas establecidas por los hombres.En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los demás.

Cicerón: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero. Los invasores bárbaros tenían un concepto personal del derecho, “la persona nace con el derecho y lo eleva a donde va, pero se respeta el derecho de los invasores”.El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a través de una convivencia: social ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien común.Habla de la función de las leyes. Para disminuir ese egoísmo están leyes aplicables mediante un poder coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egoísmo y ordenan la vida social. Según él todas las normas son iguales y están absolutamente en contra de la esclavitud.Ve al derecho romano como una regulación, como una técnica junarte, el arte de lo bueno y equitativo.

b) La edad media: características que influyeron en la concepción del derecho. La Patristica y la Escolastica. PENSAMIENTO JURÍDICO EN LA EDAD MEDIALa edad media comienza en 476, con la caída del imperio romano de occidente. En el oriente aún sigue e derecho romano, aparecen Santo Tomás y san Agustín que tratan de compatibilizar todos los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana. Aporte de San Agustín (escuela Patrística)Trae 2 ideas fundamentales: 1) Consolidación de la fe cristiana, 2) Moralización del espíritu humano, o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurídicas (Ej: propiedad, estado, matrimonio).Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filósofos con las enseñanzas de la religión cristiana.San Agustín es el representante más importante de esta escuela. Toma la filosofía de Platón y la trata de adecuar a los problemas jurídicos.En su obra “la cuidad de Dios” dice que la ciudad de Dios sería la comunidad de una comunidad buena (fieles católicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas humanas, del pecado, se debe aplicar la represión, el uso de la sanción, etc. Pero ninguna de estas 2 ciudades es el Estado.El estado es una organización que puede volcarse hacia la ciudad de Dios”, o la “ciudad terrena”.Por la aplicación de los principios de la doctrina católica es universalista, por Ej: todos los hombres son iguales. Escuela Escolástica, Aporte de Santo Tomas:El mayor aporte de Santo Tomás es la clasificación que este hace de las leyes.Ley: regla de conducta dad por la razón práctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus actos al bienestar general (bien común), promulgada por la comunidad o por quien la representa (autoridad).Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a hombres) es la ordenación de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios, que es la que la planeó. Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede conocer parcialmente por la fe o por la revelación.Ley Natural: es la participación del hombre en la ley eterna, la participación de la razón. Esta ley natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible con la ley natural no es ley. Solo es derecho lo que es justo por su referencia al bien común.Hace la distinción entre derecho natural (justo por sí o por su propia naturaleza) y derecho positivo (justo por una imposición de la voluntad).Dentro del derecho natural Sto. Tomás distingue los primeros principios de los secundarios, que serían los más generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. También habla de una idea justicia (con el aporte de Aristóteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicación en la noción del derecho de propiedad.También habla de una bien común diferente al bien egoísta, esto nos lleva al concepto de propiedad privada en función social.Teoría del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones.El caso de la monarquía, la autoridad viene de dios al monarca.La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia.Universidades de la Edad Media:

Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de temas. Si bien entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son universales.La universidad de París tiene como mucho la enseñanza de la filosofía (Sto. Tomás)En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilación de Justiniano de derecho romano), como ya tenía varios siglos de antigüedad no era el mismo idioma en el que se había redactado y el italiano de esa época.Así aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que se dedicaron a explicar y hacer comprensible para esa época el Corpus Juris Civilis, para lo cual estudiaron el significado de las palabras. Se les hace una crítica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras “sueltas”, pero ellas en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de las palabras y luego integrarlas al texto, recurrían a buscar esa misma palabra en otras partes del Corpus Juris Civilis, y si no quedaba claro recurrían a la Biblia.Cuando desentrañaban el significado hacía glosas o notas al margen acerca de las palabras o párrafos.También hacían definiciones, trataban de dar significados, no sólo el análisis gramatical que era el 1er. paso para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen.Posteriormente vinieron los postglosadores, tenían que saber interpretarlo.Más adelante vino la recepción es un movimiento que se produce básicamente en Alemania por el cual un grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su país, reemplazándolo por el derecho romano. Se los llamaba pandectista: decían que tenían un derecho mal y debían imponer un derecho alemán positivo.Los germanistas no querían aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres alemanas. Para ellos había que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania.

c) Edad moderna: influencia de su nueva cosmovisión sobre el derecho. La filosófica jurídica política del absolutismo y del liberalismo. El Kantismo. La escuela histórica del derecho. EDAD MODERNA: Toda la filosofía jurídica y política de la época del absolutismo tendía a sobrevalorar la eficacia coactiva de un orden consolidado. El único sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era el de gozar y ejercer los privilegios de su grupo.Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepción del derecho y el estado. La soberanía y el poder no residen en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2 direcciones básicas: libertad e igualdad.La noción de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevalecía de los derechos individuales como punto de partida de toda concepción política y de toda tarea legislativa. A esta concepción se la llamaría realismo individualista.Con la aparición de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento medieval va cambiando.En la Edad moderna aparece un filósofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del reconocimiento. Sin embargo, aporta específicamente al derecho:Mejora la primera distinción entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres, distingue el fuero interno y el externo que tiene cada acción. Fuero externo el derecho (derecho: coordinación de libertades en el fuero externo)Fuero interno la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son autónomos, categóricos, universales)Esta distinción es importante porque se vincula a la aparición del derecho como ciencia.Kant, Posición filosófica: criticismo, superación del racionalismo y el empirísmo.Idealismo trascendental: la preocupación fundamental es indagar las condiciones puras o anteriores del conocimiento.Se ocupa básicamente del problema del conocimiento, en la crítica de la razón pura, es una crítica revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusión de que lo que el hombre conoce es el noúmeno, la cosa en sí, el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El sujeto ubica las cosas por medio del espacio y el tiempo. Luego les aplica las categorías. Todo conocimiento del mundo exterior comienza integrándose a partir de una intuición sensible, pero como la posibilidad de un conocimiento “a priori” está implícita en la conciencia del sujeto cognoscente, éste no se limita a recibir el contenido amorfo aportado por la sanción, sino que organiza estructuralmente ese contenido interpretándolo y comparándolo con sensaciones y conocimientos adquiridos.

En la Critica de la razón pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto, conoce apariencias.En la critica de la razón Práctica, Kant sostiene que el hombre posee en sí mismo, un dato a priori (anterior a toda experiencia) que sí faculta para conocer lo absoluto en el plano práctico, este dato a priori es la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta. Esta ley moral es conocida por el hombre mediante la razón, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo inmediato a través de una especie de revelación íntima: El deber.La misma razón nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra voluntad se va adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo impongan. No todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, únicamente lo son aquellos que se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente determinada por respeto a la ley.La ética de Kant es una ética formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por deberes (puesto categórico: se nos impone sin ningún tipo de condicionamiento). Sostiene que las impresiones e influencias del mundo son de 2 especies:Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espíritu.La fuerza o coacción: que sobre éste se ejerce desde el exterior.La razón pura domina ambas esferas: la primera a través de la ley moral (atiende a los motivos internos) y la segunda a través de la ley jurídica (atiende a los motivos externos).El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sería el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás según una ley universal: la libertad.La justicia sería lo que contribuiría a poner el límite en esa coexistencia de libertad.Escuela clásica del derecho natural (fines del siglo XVIII)Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aquí la igualdad da la Revolución francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que los hombres nacen libres e iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existiría aunque Dios no existiera.El D. Natural griego se funda en algo cósmico, en el orden cósmico.Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Tomás.

ESCUELA HISTÓRICA: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny.Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven la importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el único que se puede captar por medio de la razón. Tiene la característica de derogar toda la legislación de leyes. Este movimiento influyó en Rusia, Francia y otros países. Esto implica como ideología que el que crea al código, legisla. Esta escuela histórica le da importancia al factor ilustración - histórico del derecho. (Pertenece al movimiento romántico que reacciona frente al realismo).Utiliza el lenguaje natural que se va formando por vía consuetudinaria, luego viene las academias que reglamentan los idiomas.Savigny:La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). Así nació el D. Romano por eso los hombres de esta escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histórica) comienza la ciencia del derecho, ya que tenemos el objeto de derecho.Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya está estipulado y transforma en norma el derecho que está.Decía que había que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todavía no estaba estable.Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.

BOLILLA XIV – Desarrollo del pensamiento jurídico.

a) Antecedentes del pensamiento jurídico contemporáneo. El Materialismo Histórico. El Neokantismo y sus direcciones. Neokantismo de Badén.: Radbruch. Neokantismo de Marburgo: Stammler y Kelsen.Positivismo jurídico: no cree en la filosofía, ya que ésta no se constituye como un saber acumulativo, siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros).Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder así seguir para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas jurídicas se llama positivismo jurídico.Kant: (siglo XVII). Su aporte más importante fue en materia de conocimiento. Estableció que en el acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo ponía el hombre. Corriente realista.Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel. Disminuyen lo que la realidad da y prácticamente lo importante es lo que sale del sujeto. Así nace el idealismo contrario al realismo.La distinción entre derecho natural y positivo nace con la filosofía griega. Esta oposición crea 2 corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosóficos acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresión radica en que dentro de cada corriente hay diferentes posturas.Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningún jusnaturalista que niegue la existencia de un derecho positivo y ningún juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen que la mayoría de los ordenamientos jurídicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no tendrían vigencia. Si yo defino derecho siguiendo una línea de características fácticas soy juspositivista, en cambio si incluyo características valorativas soy jusnaturalista.POSITIVISTA JURÍDICO: aquel que defina derecho sin incluir características valorativas (aunque después de definirlo puedo valorarlo).JUSNATURALISTA: aquel que en la definición de derecho incluye características valorativas.CONCLUSIÓN: la diferencia entre ambos no es una cuestión valorativa, es una cuestión conceptual, como defino al derecho.Ambos tiene una tarea común: ambos están de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay que conocerlo.PROBLEMA: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones:

Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón), es un orden jurídico.juspositivistas: tenemos un conjunto válido por características fácticas: * ideológico: si es un orden jurídico justo, en alguna medida y por algún criterio debo obedecerlo. Una norma jurídica es válida por el hecho de pertenecer a un orden jurídico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis principios.* metodológico: un conjunto de normas es un orden jurídico, pero no obliga al cumplimiento, veré si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurídico no puede cambiar mis principios morales. Según mis principios veré si lo acato o no.Kelsen es: Juspositivista metodológico, Escéptico y Formalista (subjetivista en ética y realista).Ross es: Juspositivista, Escéptico y Realista.No hay que confundir juspositivista con escéptico en ética que es no creer que existen criterios objetivos para establecer lo bueno y lo malo.No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan más importancia a la norma que a los hechos.MATERIALISMO HISTÓRICO: Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teoría ideológica sostenida por Marx, es una expresión del positivismo en general., está dentro del positivismo jurídico aún cuando el derecho dentro del marxismo tiene una posición literaria, ya que el materialismo es una posición sociológica.MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta condicionado por los sucesos.La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos históricos son causalmente determinados e inevitables.La problemática consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que elementos o factores la dinamizan u orientan y como está condicionada por estos elementos.MATERIALISMO HISTÓRICO: porque sostiene que toda la evolución de la sociedad a través de la historia se produce por factores materiales.Raíces de la posición =» Influencias:De HEGEL =» toma la dialéctica como método filosófico. Consiste en comparar las cosas, contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recíprocas influencias a fin de integrarlas en un tono coherente.De FEVERBACH =» sosteniendo que el espíritu es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.Feverbach sostiene que la historia del hombre está determinada por la producción de bienes que son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.Hegel de quién tomó la dialéctica, sostenía que todo proviene del sustrato. Método: consiste en sostener una proposición como verdadera (tesis), luego le opongo otra (antítesis) y saco una síntesis, y de ella surge otra tesis para otra situación.Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepción política del socialismo fueron la base del Marxismo.Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espíritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de producción, económicas, que se verían según las épocas. Esta vinculación entre la gente es lo que constituye la realidad social, existe el valor.El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sería la sustancia de valor. A la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aquí encontramos una diferencia de valor que se llama Plusvalía. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").* El dueño de los medios de producción pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El dueño pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la plusvalía queda para el dueño.- en la antigüedad: "Nobles-Plebeyos"; "Señores-Vasallos".- Ahora en la organización capitalista encontramos:Tesis: Burguesía (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).Antítesis: Proletariado.Síntesis: "Lucha de clases".Estas luchas viene del aspecto económico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.

* Luego se produce una lucha por el poder político, por el control del estado: en esta lucha llega al poder el proletariado, es decir que éste se había apropiado de los medios de producción, se encargó de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.* El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de producción necesarias que constituyen la estructura económica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política de la que forma parte el derecho. (NO)Los problemas sociales según Marx son resueltos en la práctica, mediante la acción política. (NO).La vuelta a Kant a fines S. XVIII, NEOKANTISMO:Criticismo jurídico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX, donde aparece una reacción antipositivista, que la trae Kant.Se vuelve a la filosofía estudiando con más profundidad el objeto en general, así se vuelve a Kant y hay un renacer de la filosofía a partir de 1920.A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofía crítica de Kant, el criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania en 2 grandes ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo:1.- "CRITICISMO LOGICISTA": tiene una importancia lógica: "Crítica de la razón pura". Escuela de Marburgo (Stanler); Escuela de Viena (Kelsen).2.- "CRITICISMO ETICISTA": tiene importancia valorativa: "Crítica de la razón práctica". Escuela de Baden (Radbruch).Estas dos escuelas estudian la filosofía en general, y también influyen en el derecho.

CRITICISMO LOGICISTA.STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios filosóficos jurídicos, el 1º en utilizar el método de la filosofía crítica de Kant al campo del derecho.Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho. El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.Derecho: es una ordenación permanente de la vida social caracterizado como un querer autárquico, vinculatorio e inviolable.Querer: ya que radica en el ámbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la naturaleza.Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.Autárquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho independientemente de su aceptación por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales, que también son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder a quienes dejan de acatarlas.Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de los fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, ésta va cambiando.Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofía del derecho, establece: * la ontología: al tratar el concepto de derecho; * la axiología: al tratar el tema de la justicia.KELSEN: la figura más destacada del criticismo neokantiano, revolucionó las modernas concepciones jusfilosóficas y fundó la escuela de Viena donde continuó con las ideas de la escuela de Marburgo.El carácter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teoría pura, ya que hace una teoría del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurídica, dándole objetividad y precisión, para ello tiene que ubicar la ciencia jurídica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones metodológicas: (2).PRIMERA PURIFICACIÓN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian."Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relación: causa-efecto. Cadena infinita. Ámbito del "ser".Principio de causalidad: se formula "dado A es B". Éstos elementos causa-efecto se vinculan de manera necesaria y ésta cadena tiene infinitos eslabones.

"Ciencias normativas": sociedad. Relación entre antecedente y consecuente. Principio de imputación. Ámbito del "debe ser".Principio de imputación: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas humanas y también sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la naturaleza decían por ej., el sol debe salir por el este sino vendrán las furias a castigarnos.La cadena tiene 2 eslabones únicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no está describiendo algo que ocurre como el de causalidad.La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de imputación.SEGUNDA PURIFICACIÓN: distinción entre moral y derecho.En una sociedad regida por el principio de imputación, encuentra la norma con la cópula "debe ser" (dado un antecedente debe ser un consecuente).El deber ser puede ser lógico (neutro al valor), campo del derecho o axiológico (con valor), campo de la moral.Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sanción) porque para él toda norma jurídica tiene sanción (privación de un bien). Para él la imputación es puramente lógica sin contenido valorativo y con ello se distingue de la moral.Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escéptico en ética (no se ocupa de los contenidos sino de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto que son las normas jurídicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.Normas jurídicas: son creadas por actos jurídicos mediante los órganos y miembros de una comunidad jurídica que también son los encargados de aplicarlas. Éstas prescriben necesaria y fundamentalmente "deberes jurídicos" aunque indirectamente, por derivación.La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa únicamente el deber de sancionar que corresponde al órgano encargado de aplicarla; y el "deber jurídico" se expresa mediante vía de inferencia, concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente (?).Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurídico:Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior está integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos); y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos).Estado: es el orden jurídico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralización en el proceso de producción y ejecución de las normas jurídicas.

CRITICISMO ETICISTA.ESCUELA DE BADEN =» Representante: Gustavo Radbruch.Tiene un impacto popular por ser el que reflotó los valores, por ello se lo consideró jusnaturalista, pero era juspositivista.Centra su investigación en el terreno axiológico. Descubre en el valor la condición previa y necesaria para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurídicos es posible solo a través de los valores, que dan significación específica al derecho.Crítica al positivismo por =» considerar que el error de éste es pretender reducir toda realidad solo a lo fáctico dejando de lado el valor y la idea.Su filosofía jurídica se caracteriza por =» relativista. Fue influenciado por Weber.El derecho =» solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido está dado por una idea. El hecho existe como una obra humana, manifestación de cultura. (NO).Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurídico o ideal del derecho.Analiza el problema axiológico del derecho en función de los idearios políticos: distingue 3 concepciones políticas:Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la consolidación de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta suprema: la libertad del hombre.Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.

b) El realismo jurídico: sus distintas vertientes. La Filosofia analítica: características. Su influencia en el campo jurídico. REALISMO JURÍDICO: Aparece en el año 1899. Surge como una reacción a la corriente predominante jusnaturalista o logicista continental europea.Las corrientes logicistas consideran que el fenómeno jurídico pertenece a 2 mundos antológicamente diversos: región ontológica del "deber ser" y del "ser".Las corrientes reales, tratan de deducir el fenómeno jurídico a mero hecho, restan importancia a la norma. Las características del realismo jurídico son:1.- Una actitud de reparo hacia las normas, no una ciega confianza en ellas.2.- Le interesa positivamente la sentencia dada por un juez, anteriormente mira al hecho.3.- Se le da más importancia a la norma individual (sentencia), al caso concreto que a la general.4.- Tiende a desentrañar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretación de los hechos.El realismo jurídico nació en países que tienen como orden jurídico el Common Law.

En el mundo occidental existen 2 sistemas jurídicos:1.- "Romanistas": España, Francia, Italia, Alemania, países de Der. Continental, son herederos del derecho romano.2.- "Inglaterra": por la relación con el Reino Unido no tienen su origen en el derecho romano, son países del common law (jurisprudencia, costumbre).

La principal fuente del derecho es la jurisprudencia y la costumbre. En Norteamérica se enseña el derecho del caso a la ley, al revés que acá.El creador del realismo jurídico estadounidense fue OLIVER HOLMES. La escuela norteamericana se caracterizó por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurídicos. (Le interesa lo que los tribunales realmente hacen). Afirman que:1.- El derecho se encuentra en constante cambio (la sociedad cambia más rápido).2.- Es un medio para fines sociales.3.- El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de que deberán hacer.Holmes pronunció una célebre conferencia (siglo pasado): "la senda de la ley" o "el camino del derecho".Dijo que hasta ahora los estudios de derecho se han enfocado mal, porque siempre el estudioso se ha puesto como hombre bueno.Oliver es teórico: se refiere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.El derecho debe enfocarse desde el punto de vista del hombre malo porque esta posición es más real. Al hombre malo lo que le interesa es concreto, que le va a pasar a él si hace tal cosa, con ese enfoque tenemos que ver la norma.Holmes dice que el derecho es una producción que los jueces harán parte de la premisa "La vida del derecho no es lógica, sino experiencia". La ciencia jurídica solo es conocimiento sistemático de la conducta probable de los jueces. No es estrictamente sociológico o psicológico, sino una especie de síntesis de ello, más lógica, historia, economía y política.Modifica el punto de vista sostenido por la Escuela Analítica de jurisprudencia y el logicismo jurídico. Limita la consideración científica solo a los fenómenos reales del Derecho.Cueto Rúa: para el realismo, la función del abogado es parecida a la del meteorólogo. Esto significa que nunca hay que asegurar el resultado de un juicio.Holmes: para saber lo que los jueces harán tengo que tener en cuenta lo que hicieron en casos anteriores.

Los continuadores del realismo se dividen en 2 grandes grupos:

Corriente sociológica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los jueces harán tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad está inmerso el juez, cual es su entorno (sus ideas políticas, religión, etc.).Corriente psicológica: su representante es JEROME FRANK: parte también del principio de que el derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del abogado centrarse así en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo único que hacen las normas jurídicas es enunciar la posibilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un modo similar en el futuro. Ej.: si el juez tiene prejuicios contra los hombres con barba, él se inclinará por aquel hombre que no tiene barba.

Esto trae ciertas consecuencias:1- Una postura realista le da más importancia a las normas individuales (sentencias) que a las generales (leyes).2- Los realistas dicen que es más importante el juez de primera instancia que los tribunales o que la corte.Porque los hechos se le presentan primero al juez de 1ra instancia. Este movimiento fue tomado por las distintas escuelas escandinavas.

Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto con el realismo norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de la normatividad, dando no solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema de la normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.

Representantes: OLIVER CRONA: se dedica principalmente al análisis ontológico del derecho. (Ontología: parte de la metafísica del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas fundamentales:1. Contenido y forma de las normas jurídicas:Contenido: toda norma jurídica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir en sus acciones.Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.2. Incorporación de tales normas jurídicas a la realidad social:3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.

ROSS: pretende disolver la antinomia (contradicción) realidad (hecho) -validez (norma) en el derecho, propia de la filosofía jurídica actual, donde por un lado está:- una marcada orientación realista considerado al derecho como un conjunto de hechos sociales. EE.UU..- una posición racionalista considerando al derecho como un sistema de normas válidas.Según Ross la filosofía jurídica contemporánea tiende hacia:- jusnaturalismo seguida por la ciencia jurídica tradicional, sin examinar la antinomia (contradicción).- o bien hacia uno de los 2 elementos de ésta. Validez o realidad, seguido por las escuelas que contradicen la metafísica, como la realista sociológica y la criticista en Viena.La validez de las normas no es específicamente lógica, sino que también expresan la racionalización de ciertas vivencias.El realismo norteamericano es criticado por Ross, que evita el dualismo realidad-validez, eligiendo uno solo de sus componentes: la realidad. Para solucionarlo según Ross hay que mostrar que no es expresión de puntos de vista opuestos irreconciliables, sino que sintetiza elementos diferentes y reales del fenómeno jurídico.

Filosofía analítica: es una filosofía general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la filosofía jurídica.Según las corrientes analiza el lenguaje: - en general- el de los filósofos- el de los científicos.

Características:Antimetafísica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razón o sentidos).Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a las cosas ocupándose del lenguaje.

Parte del análisis de problemas específicos: la filosofía se refiere a totalidades, en cambio los filósofos analíticos parten del lenguaje analizándolos por problemas pequeños específicos. Esta característica es tomada por la filosofía jurídica.Uso de la analítica en la filosofía jurídica: tiene la importancia de hacernos conocer los problemas del lenguaje en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras, ya que las normas están escritas en el lenguaje común, y con la analítica extraigo precisión para definir.

La contra es que la filosofía parte del análisis del lenguaje y se queda allí. Nace en el análisis del lenguaje y muere en el análisis del lenguaje.Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener más resultados.

Teoría Egológica: es la más grande teorización sobre filosofía del derecho en América Latina. Fue obra de Carlos Cossio, tiene 3 raíces filosóficas fundamentalmente que coinciden con la filosofía que estaba de moda.1- una base de Kant donde funda la parte lógica.2- otra raíz en la filosofía de Husserl donde funda la parte ontológica.3- la filosofía existencialista de Kyler, y otra importante la filosofía jurídica de Kiesen.

La filosofía del derecho es un análisis de 2º grado sobre la ciencia del derecho.- El jurista estudia su objeto - ontología.- También su esquema de estudio - lógica jurídica formal.- Se pregunta acerca del conocimiento jurídico - lógica jurídica trascendental gnoseología.- Axiología.

COSSIO en estos 4 temas hace aportes.1- En su ontología hace el cuadro de los objetos siguiendo a Husserl, y ubica al derecho en los objetos culturales egológicos. El hombre y su conducta son el objeto y el valor que le da. (en esto difiere con Kelsen)2- En materia de lógica jurídica formal tiene un esquema: norma 1º donde dado acto ilícito se da la sanción y norma 2ª el deber jurídico se deriva de éste. Cossio encuentra fallas, le da la misma importancia al tramo de la norma que tiene la sanción y la que tiene el deber jurídico. No habla de juicio hipotético sino de juicio disyuntivo.3- Gnoseología: la diferencia entre la formal y la trascendental es la mayor o menor importancia que se le da al objeto. Mientras la norma fundamental tiene existencia en todos lados. Cossio dice que cada país le da contenido diferente a esta norma fundamental.4- Axiología: mientras Kelsen excluye los valores de la Teoría Pura porque los considera irracionales relativos subjetivos. Para Cossio se puede tener un conocimiento científico de los valores, son racionales y se ocupa mucho de ellos en la Teoría Egológica.

Corrientes analíticas: (jusfilosofía utilitarista)Iniciado por JEREMIAS BENTHAM (1748-1832).En su sistema filosófico moral persigue las nociones de placer y dolor a través de un análisis integral de la naturaleza humana formula: principio de interés todo individuo al pretender una utilidad tiende en general a alcanzar el placer y eludir el dolor (equivale al principio de la felicidad). El placer es el fin supremo de la vida.Más tarde STUART MILL prosiguió la tesis de Bentham y completa la sistematización de la teoría utilitarista. Para él el placer es la cualidad necesaria para motivar la voluntad humana.Agrupa los placeres en especies y determina la mayor jerarquía de unos (intelectuales-afectivos) sobre otros (sensibles).

Escuela analítica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividió al estudio del derecho en 3 partes.Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos de derecho y establecer conceptos fundamentales del derecho. Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histórica. Ciencia de la legislación: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar para hacer leyes justas.

DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas jurídicas son la expresión de ese mandato, el derecho consistiría en el deber del individuo en cumplir ese mandato.DEBERES y MANDATOS:- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.

c) Distintas direcciones del pensamiento jurídico en la Argentina. El iusnaturalismo. Las ideas naturalistas: Alberdi. La Neoescolastica. La Teoría Egologica y sus seguidores. Las direcciones analíticas. El trialismo jurídico. Las ideas iusfilosoficas en el ámbito de la Universidad Nacional de La Plata.Cossio fue uno de los mayores exponentes de la iusfilosofía en argentina. Comenzó a difundir en los años 40 la obra de Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho. Fue docente de la cátedra Filosofía del Derecho en el 35 en la UNLP. También fue profesor en la UBA, a partir de allí comenzó a sentar la Teoría Egologica. En La Plata se formo un primer grupo de discípulos, entre los que figuran Copello, Borga, Juan Carlos Smith y Aristegui. Muchos de ellos como alumnos de la materia. La concepción egologica del derecho nace en 1941 en la UNLP, absorbiendo los fundamentos de la Teoría Pura y se desarrollo como un intento de complementación critica. La teoría egologica se dedico a analizar la relación entre la norma y la conducta, entendiendo a esta última como el objeto de paciencia jurídica. La ciencia del derecho no conoce normas sino conductas, y no cualquier conducta, sino conducta en interferencia intersubjetiva en su libertad de creación. El año 1949 represento un importante hito en nuestro país. Hans Kelsen visito la argentina y dio conferencias en Bs. As y el 23 de agosto visito la UNLP. Su presencia le brindo una nueva dimensión a la Teoría Pura del Derecho, quedando marcadamente establecido el perfil distintivo entre la teoría pura y la egologica. Copello, discípulo y continuador de Cossio, en su libro “La sanción y el premio en el derecho”, efectúa un análisis del carácter del premio jurídico y de la sanción, criticando a quienes pretenden asimilar ambos, basándose en un concepto claro y exacto de la estructura normativa. Concluye que es un error asimilar a la sanción con el premio refiriéndose a este último como una sanción premial, o sostener que la sanción pueda ser género común de las especies de pena y premios. Borga, estuvo también a cargo de la cátedra Filosofía del Derecho en La Plata, orientando su pensamiento dentro de la línea neokantiana, inclinándose por aspectos axiológicos y sociológicos de la teoría del derecho. Advierte que la dinámica propia del acontecer humano es creadora de una realidad valiosa y en ella se dan valoraciones plenamente vigentes y eficaces y otras menos vigentes y eficaces. Sostiene que los valores, la valoración, y dentro de esta ultima, la vigencia, la eficacia y la efectividad, son elementos que integran el acontecer social como hecho del hombre, verificables en la experiencia cotidiana. Julio Cesar Cueto Rua, profesor destacado de la UBA y de la UNLP, fue formado originariamente en las ideas Kelsenianas y egologicas, adicionando una preocupación por la tarea creadora de la función judicial, dedicándose al estudio del common law. Abel Javier Aristegui, enseño Fil. Del Derecho en la UNLP, se nutrió de la teoría de Carlos Cossio, efectuando una importante critica a la misma en su libro “Oposiciones fundamentales a la teoría egologica del derecho”, partiendo de la base de considerar al derecho como una realidad existencial del hombre fundada en una ininterrumpida actividad de co-programacion de la vida societaria que busca la realización de la justicia a través de la interrespetuosidad de los valores jurídicos. Maria Teresa López y Elisa Méndez, representante de la continuación de la línea kelseniana, profesoras de Introducción al Derecho, difundieron las ideas de la Teoría Pura. López desarrollo un realismo humanista según el cual resulta imposible desvincular a la ciencia jurídica de los planteos axiológicos. Critico también al relativismo empirista pues siempre considero que no se puede prescindir del concepto de valor absoluto. Para ella se torna abstracta la discusión sobre si el valor es, o vale, pues para ella el valor esta siempre presente en el derecho como producto del hombre. Sostiene que la justicia consiste en la conformidad de los contenidos normativos con las exigencias del ser. Elisa Méndez se proyecta hacia el derecho como realidad sociocultural. Por lo mismo que es una realidad sociocultural, todo ordenamiento jurídico participa necesariamente de las características propias del hacer humano. Y por lo tanto su eficacia permanece constantemente sujeta y condicionada a la esfera estimativa de la voluntad y la libertad de los hombres. Todo orden jurídico positivo es una manifestación o función política de la voluntad humana. Esta gran vocación de integración de corrientes de pensamiento se puso de manifiesto en el Primer Congreso Internacional del Filosofía del Derecho en nuestro país, en octubre de 1982, bajo el lema nada vincula con mayor fuerza a los hombres que la fuerza del pensamiento. Sin lugar a dudas este Congreso represento, junto con la visita de Kelsen en 1949, uno de los más relevantes hechos de la historia de la Filosofía y Teorías Jurídicas en nuestro país. Así se conformo durante los últimos 70 años el perfil del pensamiento iusfilosofico de la UNLP.