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BOLILLA 1: ÉTICA. NOCIONES FUNDAMENTALES.

Carlos Nino: “La valoración moral del derecho”

¿Es posible valorar moralmente al derecho? Para Nino, esto enfrenta dos problemas:

1. Si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor, es decir, si hay alguna forma de demostrar que un juicio de valor es verdadero o válido, de modo que tal demostración sea accesible a cualquier persona normal.Kelsen entiende que no es posible determinar la verdad o falsedad de los juicios de valor, por ende, niega la categoría de ciencia a la jurisprudencia normativa.Este problema es objeto de estudio de la metaética o ética analítica. Tiene, a su vez, dos cuestiones a precisar:i. El significado de los términos morales: lo bueno, lo justo, lo correcto y sus opuestos.ii. La justificación de los juicios morales: ej. La pena de muerte es injusta. ¿Por qué la necesidad de precisar estas dos cuestiones? Porque la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor depende de qué clase de juicios son y qué significados tienen los términos utilizados normalmente para formularlos.

2. Cuáles son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones jurídicas.Este problema es objeto de estudio de la ética normativa.Prof. establece principios correctos para regular nuestra acción. Desde este punto de vista debemos preguntarnos ¿qué es lo correcto? ¿qué es lo bueno? ¿qué debo hacer? Y puede referirse a instituciones o a acciones públicas o privadas. Ej. ¿es correcto pagar tributos? ¿cuál es el modo correcto de vivir mi sexualidad?

Un tercer tipo de discurso ético es el que tiene por objeto la ética descriptiva o sociológica: describir los juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada época, estableciendo qué cosas los miembros de esa sociedad consideran buenas o justas. Ej. ¿qué piensan los argentinos sobre pagar tributos?

Prof.: son creencias que un grupo tiene a cerca de un principio moral.

Tanto la metaética como la ética descriptiva tienen por objeto discursos que giran en torno al discurso ético normativo.

En esta bolilla nos ocupamos de la metaética. Desde la bolilla 2 a la 7, de la ética normativa.

METAÉTICA:

En relación a la cuestión de los significados de los términos morales, dos grandes corrientes del S XX:

1. DESCRIPTIVISTAS: los juicios morales describen hechos, hacen referencia a propiedades del mundo; pueden ser V o F.a. NATURALISMO ÉTICO: los juicios morales hacen referencia a propiedades del mundo que pueden

ser observables a través de los cinco sentidos. Los naturalistas éticos discrepan en cuanto a qué hechos observables son descriptos por los juicios de valor.i. SUBJETIVISTA: para esta variante de la concepción, los juicios morales describen hechos

empíricamente verificables que consisten en sentimientos o actitudes del hablante o de los miembros de cierto grupo social.

ii. OBJETIVISTA: para esta variante de la concepción, los juicios morales describen hechos empíricamente verificables que no consisten en actitudes de aprobación o desaprobación de cierta gente.

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Críticas al naturalismo ético: Hume, reduccionismo, paso indebido del ser al deber ser. Nunca puede haber una equivalencia

entre el ser y lo bueno. Ej. En el mundo del ser vemos un cuchillo, sangre y un cadáver, pero no podemos ver si la muerte está bien o mal.

Moore, argumento de la pregunta abierta, podemos proponer una propiedad natural al término “bueno”, podemos estar de acuerdo con que un objeto tiene tal propiedad, pero ¿es cierto que el objeto es bueno? Moore entiende que los juicios de valor son descriptivos -pueden ser V o F- pero no verificables empíricamente porque los hechos que describen no son naturales. Se trata de términos indefinibles, expresan conceptos simples, no analizables.

b. NO-NATURALISMO ÉTICO: los juicios morales describen hechos no naturales.i. OBJETIVISTA: ¿cómo decimos que son V o F? Moore pone un ejemplo: ¿cómo definimos

“bueno” y “amarillo”? No podemos definir verbalmente ni “bueno” ni “amarillo”, pero de “amarillo” podemos dar una definición “ostensiva” señalando distintos objetos amarillos para que otro abstraiga la propiedad que tienen en común. De “bueno” no podemos dar una definición ostensiva. Mientras la amarillez de un objeto se determina por la observación de los sentidos, la bondad de un acto sólo se capta por intuición intelectual.

ii. SUBJETIVISTA: para esta versión de la concepción no naturalista, lo “bueno” o “correcto” significan “ordenado por Dios”, y lo “malo” o “incorrecto” significan “prohibido por Dios”. Se trata de un mandato divino, depende de los deseos de Dios. Crítica: excluye de la discusión moral a alguien que carece de fe religiosa, porque él no puede emplear el lenguaje de la moral.

Crítica general a los descriptivistas: los juicios morales están orientados a la acción. Si decimos “mentir es malo”, implica adoptar cierto compromiso o actitud respecto de actuar de determinada manera. Los descriptivistas no dan cuenta de este carácter práctico, sólo se limitan a describir determinados hechos.

2. NO DESCRIPTIVISTAS: los juicios morales expresan sentimientos; no se puede predicar su V o F. Esta concepción sí da cuenta de su carácter práctico de los juicios morales, pero al hacerlo, abandonan la verificación empírica de los mismos.Para los descriptivistas, si yo digo “matar está mal”, ello no los moviliza a la acción, sino que lo toman como una descripción de lo verdadero. En cambio, para los no-descriptivistas, “matar está mal” los moviliza a no matar.a. EMOTIVISMO ÉTICO (Stevenson): los juicios morales expresan actitudes para provocarlas en otros.

Por ej.: un juicio moral “esto es bueno”, podría traducirse en “como yo lo apruebo, apruébalo tú también”. La primera parte informa acerca de la actitud del que habla, mientras que la segunda parte, tiene un significado emotivo, provocar una actitud en el oyente.

b. PRESCRIPTIVISMO ÉTICO (Hare): los juicios morales expresan consejo u orientación (prof. dice orden) para acciones y elecciones. Por ej.: del juicio moral “no se debe fumar” se deduce el imperativo “¡no fumes!”.

Crítica general: al adoptar el carácter práctico de los juicios morales han abandonado la posibilidad de verificarlos empíricamente, de discutir racionalmente términos morales.

En relación a la cuestión de la justificación de los juicios morales, dos grandes grupos del pensamiento occidental:

1. CONSECUENCIALISMO O TEORÍAS TELEOLÓGICAS: Lo bueno sobre lo moralmente correcto. Juzgan las acciones, no por sus cualidades intrínsecas, sino por cómo ellas y sus consecuencias

contribuyen a alcanzar algo valioso.

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La acción es buena si su resultado es bueno.La acción es mala si su resultado es malo.

2. NO CONSECUENCIALISMO O DEONTOLOGISMO: Lo moralmente correcto sobre lo bueno. Juzgan las acciones por sus cualidades intrínsecas, independientemente de sus consecuencias.

Ej. Respecto de la justificación de la pena:- Los consecuencialistas dirían que debe ir a prisión porque ello contribuye a que el delincuente no siga

delinquiendo o a que otros delincan por miedo al castigo.- Los deontologistas dirían que debe ir a prisión porque debe pagar lo que hizo.

CONSECUENCIALISMO. Philip Pettit.

El autor hace una doble presentación:Presentación informal:El consecuencialismo tiene dos componentes:

1. Aquello que considera valioso.2. La corrección de lo que considera valioso. ¿Cuál es el modo correcto de actuar en base a lo que

considero valioso? El agente puede comportarse de dos modos en relación a lo que considera valioso: honrándolo o fomentándolo. Ej. Si considero que es valiosa la amistad, la honro siendo un buen amigo, y la fomento tendiendo 100 amigos, aunque ello implique ser mal amigo con uno de ellos. Para los consecuencialistas, el modo correcto de comportarse es fomentando lo que se considera valioso.

Presentación formal:Comienza definiendo dos nociones:

1. La opción: es una posibilidad que puede realizarse, es un curso de acción disponible. Ocurre que es difícil para el agente determinar la exactitud de que se concrete tal posibilidad. Ello depende de otros agentes y otras cosas del mundo. Así surge el pronóstico.

2. El pronóstico asociado a una opción: son las diferentes maneras posibles en que la posibilidad puede llegar a realizarse, es la formalización de la idea intuitiva de la consecuencia.

¿Por qué define estos dos conceptos? Porque toda opción tiene un valor en función de los valores de su pronóstico. El agente ordena las opciones en función de los valores arrojados por el pronóstico. Luego el agente fomenta la opción que considere más valiosa.Ej. Un tren a punto de chocar con otro tren y un maquinista al que se le presentan dos opciones para salvar las vidas de las personas que transporta, una, accionar la palanca de freno con lo que salvaría un 50% de las personas, y dos, empujar a un obeso de a bordo con lo que se salvaría un 90% de las personas. Si es consecuencialista, optaría por arrojar al obeso del tren porque es la opción que mejor pronóstico tiene para fomentar el valor vida.

En definitiva, para los consecuencialistas, la acción moralmente correcta es la de mayor valor moral esperado.

En este punto reside la crítica: la posibilidad de llevar a un agente a cometer actos terribles, siempre que estos prometiesen las mejores consecuencias. Un no consecuencialista diría que hay que respetar, no fomentar, determinados valores.Otro punto de crítica es que esta forma de deliberar nos convertiría en personas excesivamente calculadoras, tendríamos que calcular cada elección. El consecuencialismo responde, en líneas generales, que el cálculo no debe hacerse sobre cada acción, sino sobre la regla.

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Ventaja que observa el autor en el consecuencialismo: tiene una visión más simplista acerca de la teoría moral, que la de los no consecuencialistas. Esto es, mientras los consecuencialistas sólo suscriben a una forma de responder a los valores (fomento), los no consecuencialistas suscriben a dos (algunos valores deben respetarse, y otros valores deben fomentarse).

DEONTOLOGISMO. Nancy Davis.

Muchas personas creen que actuar moralmente o como se debe, supone aceptar conscientemente algunas reglas que limitan tanto la prosecución del propio interés como del bien general. Creen que existen cierto tipo de actos que son malos en sí mismos y, por lo tanto, moralmente inaceptables.Prof.: los deontologistas entienden que la moral está compuesta de prohibiciones.Mientras los consecuencialistas buscan potenciar el bien, los deontologistas son más egoístas, buscan preservar su propia virtud. En el ejemplo del tren, para un deontologista la opción no hubiese sido empujar al obeso y salvar así más vidas, porque el empujar al obeso sería un acto malo en sí mismo y, por lo tanto, moralmente inaceptable. Para un deontologista, preservar la propia virtud es más importante que preservar la vida de los demás.

En síntesis:- Un consecuencialista actúa de acuerdo a las consecuencias. Busca que los resultados de sus acciones

sean buenos, con independencia de que esa acción sea correcta o no. Esta acción está justificada en cuanto maximiza el bien. Lo moralmente correcto va de la mano de la acción que maximiza el bien.

- Un deontologista actúa de acuerdo a la naturaleza de las acciones (previo a actuar, apelan a la creencia que tienen sobre la bondad o maldad de la acción). Le interesa actuar de acuerdo a lo correcto, esto es, a lo que mandan los deberes, con independencia de que respetando los deberes se produzcan malas consecuencias. Son más egoístas que los consecuencialistas. Lo moralmente correcto va de la mano de la acción que respeta los deberes.

Estructura de las limitaciones deontológicas:Se refiere a las exigencias deontológicas a las cuales los agentes se subordinan a la hora de actuar.Estructura:

1. Deben formularse negativamente o mediante prohibiciones. 2. Las prohibiciones deben interpretarse de manera estrecha y limitada.3. Las prohibiciones deben tener orientación estrecha.De 2 y 3 podemos decir que las prohibiciones son “restringidas”. Dilema: “expandir las prohibiciones”.

Formulación en términos de prohibición: es menos laxo que en términos positivos; evita el riesgo de vivir en un “infierno moral”. La moral dice lo que no debemos hacer. Mientras no realicemos las prohibiciones, nuestra vida es moralmente correcta.

Interpretación estrecha o no analógica: Ej. Si está prohibido mentir y ante una situación determinada me quedo callado, mi silencio no puede interpretado analógicamente como una mentira.

Orientación estrecha: esto responde a qué consecuencias pueden imputarse como acciones propias de un agente. No todas las consecuencias, sólo las intencionales (como medio o como fin) le son atribuibles. Formular las exigencias en términos de prohibición permite distinguir las consecuencias intencionales y no intencionales. Retomando la exigencia deontológica “prohibido mentir”, no es lo mismo que decir “obligatorio decir la verdad”, porque mentir es siempre con la intención de engañar, pero no revelar la verdad puede tener un objeto distinto del engaño. Entones la mentira es siempre intencional e imputable al agente que miente.

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Cuestiones problemáticas:1. ¿Qué tipo de cosas son malas y por qué?2. El dilema de la estrechez de las prohibiciones, en cuanto a su interpretación y en cuanto a su

orientación.

1. Como sabemos, para los deontologistas, hay acciones intrínsecamente malas y están moralmente prohibidas. Entonces ¿cuáles serían estas acciones? Tres posibles respuestas:i. En ocasiones apelan a intuiciones morales comunes.ii. En ocasiones afirman que las exigencias deontológicas pueden deducirse de un principio más

fundamental.iii. En ocasiones parten de la idea de que algo es malo o incorrecto porque lo tenemos prohibido.

2. Para los deontologistas, es importante que las prohibiciones no se expandan. Si mantenemos el carácter absoluto de las prohibiciones (inviolabilidad, sea cual fuere la consecuencia) y las expandimos (hacemos una interpretación más laxa de ellas: utilizamos la analogía o atribuimos también consecuencias culposas al agente) la moralidad se plaga de dilemas morales: es una situación en donde “hagamos lo que hagamos, habremos transgredido una norma moral”. Una alternativa es decir que así es la moralidad (plagada de dilemas). El problema es que no vemos así la moralidad.Si abandonamos o restringimos el carácter absoluto de las prohibiciones, entonces habrá algunas que tengan mayor peso que otras. Cuando entren en conflicto, habrá que optar (esto es relativizar las prohibiciones). Se corre el riesgo de volver al consecuencialismo porque para poder determinar cuál prohibición tiene mayor peso tendré que mirar las consecuencias que se siguen de transgredir una u otra prohibición.

Historia de la Filosofía Moral. John Rawls.

No trata sobre metaética sino sobre el problema que ha interesado a los filósofos morales de Grecia y de la modernidad.

A los filósofos morales de “hoy”: les interesa la justicia, es decir, la moralidad aplicada a las instituciones públicas.A los filósofos morales de Grecia: les interesaba la moralidad aplicada al ámbito privado.Los griegos estaban preocupados por determinar cuál era el modo de vivir bien, pensando en el bien individual, pero el problema central de los filósofos modernos es cómo podemos vivir bien todos, pensando en el bien colectivo, como un problema político.

Rawls sostiene que la razón del cambio de interés entre la filosofía moral clásica y la filosofía moral moderna está en la religión, es decir, debido que la religión cambia, cambian también los problemas que interesan a los filósofos morales de cada época.

- GRIEGOS: o Era una religión que hoy caracterizamos de cínica. Basada en rituales, no en doctrina. Es decir,

un buen ciudadano era el que participaba en los rituales religiosos dedicados a los dioses que veneraban. No era una religión doctrinaria como las que le siguieron. No era una religión de salvación, no tenían sacerdotes, ni se basaba en obras sagradas.

o En ausencia de una religión doctrinaria, los filósofos morales de la época tuvieron que elaborar por sí mismos nociones del bien supremo, que lo concibieron como un bien para el individuo. La religión griega no respondía a la pregunta ¿cuál es el modo de vivir bien?, sino que quienes se ocupaban de ello eran los filósofos morales de la época. Por esta razón enaltecían el rol del filósofo en la Grecia antigua. Aristóteles piensa que una vida valiosa es aquella en la que hemos desarrollado plenamente nuestra “racionalidad”. Por su parte, para Platón, una vida filosófica es

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una vida valiosa. Entonces, para los griegos de la antigüedad, una vida valiosa consiste en el ejercicio de la razón, en forma libre y disciplinada.

- CRISTIANISMO:o Basada en doctrina, no en rituales. No somos cristianos por realizar ciertos rituales, sino por

creer en cierta doctrina: creer que Dios es hombre, que ha muerto por nosotros y que ha resucitado para nuestra salvación. Es una religión de salvación.

o Tienen un ideal de vida humana: los Mandamientos Cristianos. La religión cristiana ocupa el lugar de los filósofos morales griegos e intenta responder cuál es el modo de vivir bien. La filosofía moral de los cristianos no es el resultado del ejercicio de la razón, libre y disciplinada. Esto no significa que su filosofía moral no sea razonable, sino que está subordinada a la autoridad de la Iglesia.

o Es una religión que se impone como oficial, con una organización institucional jerárquica.o Es una religión expansiva, evangelizadora, sin límites territoriales.

- PROTESTANTISMO (S XVI): Con la Reforma Protestante se plantea una nueva situación, esto es, aparecen dentro de una misma sociedad, distintas religiones oficiales, con diferentes dogmas e ideales de vida humana, y expansivas a la vez. ¿Qué religión conduce entonces a la salvación? En un principio, tratan de imponerse una sobre la otra en forma violenta, para así restablecer la situación anterior donde era posible la vida política común, donde todos acordaban sobre una forma de vida humana buena. Con el tiempo, llegan a un impasse, no pueden eliminarse la una a la otra, deben acostumbrarse a convivir. Entonces se plantea el problema de cuál es el modo correcto de vivir juntos y de organizar nuestras instituciones comunes. Este es el problema de la filosofía moral moderna. Es un problema político que consiste en evaluar moralmente a las instituciones que organizan nuestra vida en común y las conductas públicas dentro de tales instituciones. La filosofía moral moderna es independiente de la autoridad eclesiástica y accesible para cualquier persona razonable y consciente (elaboran conceptos y principios de la autonomía y la responsabilidad), es decir, todos somos plenamente capaces de conocer nuestros deberes y obligaciones morales y de guiarnos por ellos.Los filósofos modernos no difieren sobre el contenido de la moral (concuerdan más o menos sobre lo justo o injusto y sobre lo bueno y lo malo) pero sí en cuanto a su fundamento.

- ACTUALIDAD: hay tantas formas de vivir bien como individuos haya. El pluralismo es extremo. Nos importa más a nosotros resolver cuál es el modo correcto de vivir en el pluralismo, que a los contemporáneos de la Reforma Protestante. Ej. Casos paradigmáticos sobre el intento de regular/desregular la pluralidad son el matrimonio homosexual y el aborto.

PRIMERA PARTE: LA EVALUACIÓN ÉTICA DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES PÚBLICOS.

BOLILLA 2: LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES.

Jeremy Waldron: - “Desacuerdos y Precompromiso”.- “La concepción constitucional de la democracia”.

En esta bolilla analizamos la evaluación moral de las instituciones.Nuestro diseño institucional es un diseño constitucional.Se trata de una Constitución rígida y con una carta de derechos. Aquí reside el primer problema moral de nuestro diseño institucional: la imposibilidad de modificar la Constitución por el procedimiento ordinario previsto para dictar leyes y la enumeración de los derechos constitucionales. Entonces debemos preguntarnos ¿es moralmente correcto este diseño constitucional rígido y con una carta de derechos?. Debemos tener en

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cuenta que abordaremos este problema desde el punto de vista moral, y no desde el derecho constitucional, que tiene por objeto el estudio de ciertos dogmas constitucionales. Lo que haremos es justamente cuestionar dichos dogmas desde el punto de vista moral.

¿Qué razón tenemos entonces para adoptar esta Constitución rígida y con una carta de derechos?La Constitución nos evita la tiranía de las mayorías, es decir, pone un límite a las decisiones adoptadas por la regla de la mayoría que puedan avanzar sobre los derechos de una minoría. Ej. Durante el debate por la ley de medios, uno de los cuestionamientos fue que se trata de una ley que viola la libertad de prensa, tutelada por nuestra Carta Magna. El cuestionamiento tuvo por objeto evitar que se sancione una ley que, para una minoría, implicaba el avance sobre sus derechos. Esta razón que acabamos de dar ¿realmente justifica moralmente tener la Constitución? Para responder esta pregunta, debemos vincular a la constitución con la democracia.

Jeremy Waldron desarrolla este tema: se focaliza en el argumento sobre si la Constitución es o no una imposición antidemocrática al pueblo.

Para Waldron, la democracia es el gobierno de la mayoría. La democracia es algo valioso, es decir, todos los asuntos colectivos resueltos por la regla de la mayoría son algo valioso.La regla de la mayoría es un tipo de autonomía colectiva. ¿Y por qué no conservar la autonomía individual para decidir los asuntos colectivos? Porque consideramos más valioso que sean resueltos de esta forma, con independencia de que su resultado sea correcto o no.Prof. ej.: en la actualidad, elegir una pareja es una decisión individual, pero no podemos negar que nuestros padres, por la experiencia vivida, puedan aconsejarnos mejor sobre la pareja a elegir. ¿Esto los autoriza a elegir nuestras parejas? No, porque aún con mayor conocimiento acerca de las relaciones afectivas, dejan que seamos nosotros, sus hijos, quienes decidamos. En necesario distinguir entonces:

- El modo correcto de tomar una decisión de- la decisión correcta.

Por ende, si suponemos que la regla de la mayoría es el modo correcto de tomar una decisión, esto no nos garantiza que la decisión que tomemos sea también la correcta.Tener en cuenta que para Waldron y para quienes defienden la democracia, la regla de la mayoría es el modo correcto de tomar una decisión, y la razón radica en que esta regla nos trata a todos por igual.Esta regla ¿es la única opción para tomar decisiones en una democracia? No, la regla de la unanimidad es la más democrática de todas. Pero presenta un problema: importa conferir un derecho gigantísimo a cada uno de los que deben adoptar la decisión, cada uno tiene derecho a veto. Debemos rebajar esta exigencia, entonces aparece la regla de la mayoría, que confiere a cada uno igual peso a la hora de tomar una decisión.

Hemos implementado un modo correcto de adoptar las decisiones colectivas, pero, como dijimos, ello no nos garantiza resultados también correctos. En este punto es clave la función que cumple la Constitución. Dijimos que la Carta Magna evita la tiranía de las mayorías pero ¿cómo lo hace? Se anticipa a los legisladores, excluyendo asuntos o materias del ámbito de la democracia (de las decisiones colectivas por la regla de la mayoría). Esta es la función que cumple la carta de derechos. Los asuntos o materias excluidos serán decididos por otras reglas donde la posibilidad de equivocarse respecto a su tratamiento sea menor.

Una de las materias excluidas de la regla de la mayoría para evitar los riesgos descriptos es la modificación de la Constitución, que requiere de una mayoría agravada. Entonces se plantea nuevamente la cuestión de si se viola o no mi autonomía al no poder decidir por la regla de la mayoría (que es la regla que consideramos correcta porque nos trata a todos por igual). Este problema recibe el nombre de “objeción contramayoritaria”. ¿Existe entonces una tensión entre democracia y Constitución? ¿Cómo se resuelve este problema? Con el siguiente

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argumento: La Constitución ha sido votada democráticamente. Es el pueblo el que se ha dado la Constitución y no, la voluntad de un monarca. Por ende, es el pueblo el que ha decidido que para reformarla se necesite de una mayoría agravada. De esto se sigue que la decisión de la mayoría agravada es una decisión democrática, porque ha sido tomada por la regla de la mayoría, pero ello no hace democrático el procedimiento de reforma de la Constitución (procedimiento correcto = resultado incorrecto). Waldron trata de echar luz sobre este tema, distinguiendo la soberanía popular de la democracia:

- Soberanía popular es el principio por el cual el pueblo se da su propia Constitución y gobierno, el pueblo decide qué Constitución y qué forma de gobierno quiere tener. ¿Cómo lo hacen? Mediante la regla de la mayoría.

- Democracia es una forma de gobierno donde la autoridad reside en el pueblo o sus representantes. ¿Cómo hacemos entonces para que esta autoridad resida realmente en el pueblo luego de que hemos elegido popularmente la forma de gobierno democrática? Mediante la adopción de una Constitución en forma mayoritaria, que reconoce en el pueblo o parlamento autoridad para decidir todos los asuntos del pueblo.

- De esto se sigue que una Constitución democrática es una Constitución no rígida. Nuestra Constitución sería entonces no democrática por su carácter rígido. Por su parte, los defensores del carácter democrático de nuestra Constitución han esbozado los siguientes argumentos a su favor:

o Waldron: la C es democrática porque la hemos votado.o John Elster formula un argumento más sofisticado: la idea del “Precompromiso”.

El “precompromiso” es asumir un compromiso hoy para evitar una situación que pude darse en el futuro. En otras palabras, es asumir un compromiso hoy para bloquear ciertos cursos de acción en el futuro, porque nos parecen incorrectos. En tiempo 1 prevemos que en tiempo 2 podamos tener el deseo de hacer algo que en tiempo 1 no tenemos, entonces lo que hacemos en tiempo 1 es adoptar medidas para bloquear la satisfacción de ese deseo en el futuro.Elster pone el ejemplo de “Ulises encadenado”.Los límites que impone nuestra Constitución vendrían a configurar este “precompromiso” del que habla Elster. No vulneran al gobierno democrático sino que configuran un ejercicio del autogobierno para bloquear cursos de acción en el futuro que nos parecen incorrectos. Ej. Vulnerar la libertad de prensa. Prof. ej. de otros “precompromisos”: fumador que quiere dejar de fumar o bebedor que quiere dejar de beber que esconden los cigarrillos/la bebida en un lugar que no lo hacen habitualmente.

Waldron, en “la concepción constitucional de la democracia” se refiere al modo en que la democracia y los derechos están conectados. Ni piensa que exista una tensión entre ellos, sino lo contrario: no puede haber democracia si no se garantizan ciertos derechos. A estos derechos los llama “derechos asociados a la democracia” y los divide en tres grupos:

1. “Derechos constitutivos de la democracia”: son los derechos políticos; sin participación política no habría democracia. SON DERECHOS QUE HACEN QUE LA DEMOCRACIA SEA UNA DEMOCRACIA.

2. “Derechos que son presupuestos de la democracia”: derechos que confieren legitimidad a la democracia; estos derechos garantizan que la deliberación democrática pueda llevarse a cabo, que sea razonable, etc. Ej. derecho de libre asociación, derecho de libre expresión, etc. SON DERECHOS QUE HACEN QUE UNA DEMOCRACIA SEA MORALMENTE VALIOSA.

3. Demás derechos enumerados en la CN: son derechos de la ciudadanía, donde se funda la democracia.

En segundo lugar, Waldron analiza otro problema relacionado con la democracia y es el control judicial de constitucionalidad de los derechos asociados a la democracia. Se pregunta ¿implica esto un menoscabo para la democracia?

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- Para Dworkin, el menoscabo es relativo. ¿De qué depende? De si el tribunal tomó la decisión correcta o no. Pone el ejemplo de la ley norteamericana sobre la quema de bandera, que es contraria a la 1° enmienda que habla de la libertad de expresión.

o Si declaró la inconstitucionalidad de una ley que era contraria a los derechos asociados a la democracia, entonces tomó la decisión correcta, y no hay menoscabo de la democracia (se eliminó la ley antidemocrática).

o Si declaró la constitucionalidad de una ley que era contraria a los derechos asociados a la democracia, entonces tomó la decisión incorrecta, y hay menoscabo de la democracia (se mantiene en vigor la ley antidemocrática).

- Para Waldron, el menoscabo también es relativo, pero ello no depende de la corrección o incorrección de la decisión como en Dworkin, sino que depende de quién tome la decisión:

o Por el poder judicial: implica un menoscabo brutal de la democracia.o Por nosotros mismos representados en el Parlamento: no implica un menoscabo a la

democracia. Recordemos que el autor defiende la corrección de las decisiones tomadas por la regla de la mayoría.

En síntesis:

- Para Dworkin interesa la corrección/incorrección de la decisión tomada, no el órgano que la tome, a los fines de determinar el menoscabo o no de la democracia.

- Para Waldron interesa el órgano que tome la decisión.

De esto se sigue lo que Waldron llama “desacuerdos políticos”: no existe acuerdo sobre qué es la democracia.Dworkin tiene una visión más pesimista que Waldron acerca de la resolución de los desacuerdos políticos por nosotros mismos. Por su parte, Waldron justifica la ponderación que hace de la resolución de los conflictos de intereses por nosotros mismos en la creencia de que podemos hacerlo porque somos personas de buena fe y que nuestros desacuerdos son de buena fe y sobre principios, no de intereses. No es necesario delegarlo en algunos “iluminados”. De esto se sigue que, como seres de buena fe que somos, hemos creado una serie de derechos porque nos interesa no sólo el bien propio, sino también, el de los demás. Entonces, si es esta la concepción de los derechos que subyace a la democracia, los desacuerdos políticos deben ser resueltos también de forma democrática, esto es, para Waldron, por nosotros mismos.

Prof. pone el ejemplo de la resolución 125. Y dice que si pensamos que en la Argentina los debates políticos son de mala fe, la política no tiene prestigio, entonces la disputa necesita de un árbitro, necesita de un juez.

PRIMERA PARTE: LA EVALUACIÓN ÉTICA DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES PÚBLICOS.

BOLILLA 3: LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA.

- Dos problemas diferentes: 1. La justificación moral del aborto.2. La justificación moral de la penalización del aborto.

- Argumentos a favor y en contra del aborto.- Conexión entre aborto, derecho a la vida del feto y derechos de la mujer.- 3 autores:

1. WARREN, Mary Anne.2. THOMSON, Judith Harvis – “Una defensa del aborto” (versión castellana de 1983).3. FINNIS, Jhon – “Pros y Contras del aborto” (versión castellana de 1983).

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Warren plantea dos problemas acerca del aborto:1. La conducta de abortar: ¿es moralmente correcto abortar? ¿la mujer tiene un derecho moral para

decidir sobre su cuerpo?.2. La penalización del aborto: ¿es moralmente correcto encarcelar o amenazar de cárcel a la mujer que ha

decidido abortar?.

Thomson y Finnis se ocupan del primer problema.

Toda la argumentación de Thomson gira en torno a la crítica de una posición contraria al aborto que ella llama extrema. Así, plantea una serie de premisas sobre las cuales se apoyan los que se oponen, que tilda de falsas, y que se encarga de refutar aduciendo una serie de situaciones hipotéticas, asimilándolas a los derechos que se encuentran en juego con un aborto.

Premisas de la “posición extrema”:- El feto es un ser humano.- El feto es una persona desde el momento de la concepción. Thomson no está de acuerdo con el hecho

de trazar una línea en el crecimiento del feto, es decir, hasta aquí es feto, y desde aquí es persona, pero sí está de acuerdo con que el feto es un ser humano antes del nacimiento. Se encuentra en una posición intermedia, pero no discute la premisa para poder continuar con la argumentación.

- Toda persona tiene derecho a la vida.- El feto tiene derecho a la vida. - La madre tiene derecho a disponer de su propio cuerpo.

Así las cosas, existen dos derechos tutelados que colisionan. ¿Cómo se resuelve? La posición extrema sostiene que el derecho de una persona a la vida es más fuerte que el de la madre a disponer de su cuerpo. Vale más. Por ende, no se puede matar al feto, no se puede abortar (agregarlo como premisa).Por su parte, Thomson muestra la imposibilidad de este argumento introduciendo el ejemplo del violinista: una persona es secuestrada para ser conectada a un famoso violinista que necesita de los riñones de aquél para purificar su sangre y continuar con vida. La persona secuestrada tiene derecho de disponer de su cuerpo pero el derecho a la vida vale más. Sin embargo, no desconectarse sería –en palabras de la autora- una monstruosidad, porque la persona ha sido secuestrada, no se brindó para la operación. A este ejemplo lo asimila al embarazo producto de una violación: si está moralmente permitido desconectarse del violinista, estaría moralmente permitido desconectarse del feto. Con esto la autora nos anticipa que sería moralmente correcto abortar en los casos de embarazos no queridos, y afirma que la violación podría constituir un supuesto de excepción a la prohibición de abortar. No obstante, advierte que quienes se oponen al aborto, lo harían inclusive en casos de excepción como el mencionado, porque el derecho a la vida no puede quedar subordinado al modo de la concepción. Entonces Thomson apela a otro ejemplo: el del aborto para salvar la vida de la madre. Aquí también existen dos derechos tutelados que colisionan: el derecho a la vida del feto y el derecho a la vida de la madre. Como nada vale más que la vida ¿cuál debe preponderar? La posición extrema sigue sosteniendo la no permisión de abortar ni siquiera en este caso, y el argumento más conocido es que el aborto supondría una privación “directa” de la vida del niño, mientras que el no abortar, no supondría matar a la madre, sino sólo dejarla morir. Además, matar al niño sería matar a una persona inocente, porque el hecho de que cause la muerte de la madre no lo convierte en culpable, no ha tenido la intención de causarle la muerte.

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El punto al que quiere llegar Thomson con estos argumentos es demostrar que del derecho a la vida del feto no se sigue la prohibición de abortar, sino que, para llegar a la misma conclusión, es necesario añadir otras premisas como:

- La privación directa de la vida de una persona inocente es siempre impermisible.- La privación directa de la vida de una persona inocente es siempre un asesinato.- El deber de evitar que a una persona inocente se le prive directamente de la vida, es más riguroso, tiene

más peso que el deber de evitar que una persona muera.- Si se debe elegir entre la privación directa de la vida de una persona y dejar que una persona muera,

debe preferirse esto último.

Aún aceptando que la premisa principal “el feto es un ser humano con derecho a la vida” es verdadera, intentará demostrar que las premisas adicionales son falsas, y si alguna de las premisas son falsas, la conclusión “está prohibido abortar siempre” no se sigue, también es falsa. Su punto es demostrar que se puede aceptar que el feto es un ser humano con derecho a la vida y, a la vez, rechazar la prohibición de abortar siempre.

Retoma el ejemplo del violinista: la desconexión implicaría la privación directa de la vida de un violinista inocente, es decir, un asesinato, por lo tanto, no permisible. La autora entiende que esta premisa es falsa porque se trata de dos personas inocentes, el violinista y la persona que ha sido conectada sin haberse brindado para la operación.

Con respecto a las premisas que involucran a terceros, trata de demostrar su falsedad con los siguientes argumentos:¿Qué puede hacer un tercero ante el pedido de una mujer de que se le practique un aborto? Por un lado, es comprensible que la mujer lo pida a un tercero porque no puede practicárselo a sí misma de un modo seguro. Por otro lado ¿es permisible para un tercero practicar un aborto sobre una mujer? ¿es permisible para una mujer practicarse un aborto?. La autora entiende que la cuestión debería ser planteada siempre desde el punto de vista de la mujer, es decir, que sea una cuestión de la mujer y no de terceros (prof.: en tono feminista). También sostiene que, a semejanza del ejemplo del violinista, la mujer puede desconectarse del feto y agrega dos ejemplos:

1. Una mujer y un niño en una habitación diminuta. El niño crece tanto que terminará aplastando a la mujer. La mujer no puede esperar pasivamente mientras él la aplasta. La mujer que pone en riesgo su vida con el embarazo tampoco puede esperar pasivamente que el feto se desarrolle hasta hacerla morir. Pero tampoco puede hacer cualquier cosa para salvar su vida. La autora dice que hay drásticos límites al derecho de autodefenderse, y pone un segundo ejemplo.

2. Una persona que amenaza de muerte a otra, a no ser que mate a otra. En este caso, la persona amenazada no tendría derecho a matar para salvar su vida. Pero el caso de la mujer que pone en riesgo su vida con el embarazo es distinto. Si bien, existe una amenaza en la vida de la mujer, la situación se plantea entre dos personas, y ambas inocentes (mujer y feto).

En palabras de la autora, la madre es la “dueña” de la casa, por ende, es aún más ofensivo deducir que la madre no puede hacer nada si los terceros no pueden hacerlo (deducción que se obtiene de las premisas adicionales).

Hasta aquí, la autora ha demostrado que:- No siempre no está permitido privar directamente de la vida a un inocente. - No siempre es peor privar directamente de la vida a un inocente que dejar morir a una persona.- No siempre que se deba elegir entre privar directamente de la vida a un inocente y dejar morir a una

persona, deba optarse por lo segundo.

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En relación a la intervención de los terceros ante el pedido de la mujer de que se le practique un aborto, la postura extrema es, en base a los argumentos que formula en contra del aborto, de no intervención. Para la autora esto no es ser imparcial y pone un ejemplo: dos personas que pelean por un abrigo para no helarse, pero resulta que el abrigo es de una de ellas. Que un tercero diga que no puede decidir quién debe quedarse con el abrigo, sabiendo a quién pertenece, no es ser imparcial, sino lo contrario. Para la autora, este ejemplo describe lo que ocurre con las mujeres cuando dicen “este cuerpo es mío” y no son oídas, cuando quieren practicarse un aborto y nadie interviene, ni siquiera aquellos que se encuentran en una posición de autoridad con la tarea de defender los derechos de la gente. Para ella, esto no implica que el tercero deba acceder a la petición, sino sólo que puede hacerlo. Prof.: Thomson demostró que es permisible para la madre desconectarse del feto, y ahora demuestra que es permisible para un tercero intervenir. Por el contrario, no demostró que sea su deber intervenir. Por lo tanto, si una mujer pide que se le practique un aborto para salvar su vida, el médico se niega y, como consecuencia de ello, la mujer muere, no sería moralmente incorrecta la actitud del médico. Para los consecuencialistas esto carece de sentido (permisión del tercero de intervenir). O bien es prohibido o es obligado. Por el contrario, la postura deontológica, si se refiere en términos de permisión/no permisión. Estas posturas tienen que ver con la discusión jurídica sobre legalización y despenalización del aborto, la primera, equivalente a decir que hay razones morales para abortar, y la segunda, equivalente a decir que no está prohibido abortar.

Hasta aquí, Thomson se refirió al caso en que el aborto se practique para salvar la vida de la madre. En una segunda parte argumenta en relación a abortos en que no está en juego la vida de la mujer. Entiende que en estos casos, la mujer desea el aborto por razones de menos peso que el seguir viviendo. La premisa principal parece tener mucha más fuerza. Pero no es menos problemático. Comienza preguntándose ¿qué es tener derecho a la vida? Para responderlo, hacer referencia a distintas concepciones:

1. Para unos, tener derecho a la vida supone tener derecho a recibir, al menos, lo mínimo que se necesita para una vida continua. El derecho a la vida está relacionado entonces con aquello a lo que se tiene o no se tiene derecho a recibir. Para la postura extrema, el derecho a la vida del feto supone no abortar, que es lo mínimo que puede hacer una madre para mantenerlo con vida.La autora propone el ejemplo de Henry Fonda: una persona con fiebre con alto riesgo de muerte, quien sólo se salvaría si el actor apoyase su mano fría sobre la frente del convaleciente. No tiene el derecho pero sería un gesto maravilloso. Lo mismo respecto del violinista: no tiene derecho a permanecer conectado a la persona secuestrada pero sería un gesto amable de parte de este último. Por ende, tener derecho a la vida no garantiza tener derecho tener derecho a usar o disponer del cuerpo de otra persona, aunque se necesite para la vida misma. Prof.: el derecho a la vida no se relaciona con el deber por parte de todos de hacer cualquier cosa necesaria para mantener a la persona con vida.

2. Para otros, tener derecho a la vida supone el derecho a no ser privado de la vida. Al respecto, la autora realiza una enmienda: tener derecho a la vida supone el derecho a no ser privado de la vida injustamente (esta es la 3° concepción, que es la opinión de la autora sobre qué es el derecho a la vida). ¿Y cuándo se es privado de la vida injustamente? La autora dice que NO en el caso del violinista y en el caso del embarazo producto de una violación. Pero no se pronuncia con la misma firmeza respecto de la relación sexual consentida y sin protección que produce un embarazo, ni del embarazo de riesgo, el primer caso, por la responsabilidad parcial de la mujer en el embarazo, y el segundo, por haber consentido el embarazo (pone los ejemplos de las esporas en la alfombra y de la ventana abierta de mi casa).Con este argumento anticipa cuestiones como la responsabilidad de la mujer en el embarazo y el derecho de la persona no nacida de usar el cuerpo de su madre si el embarazo es producto de un acto

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voluntario. Entiende que hay casos y casos, y que lo más conveniente es dejar abiertas estas cuestiones. De todas maneras el argumento es el mismo: no todos los abortos suponen una muerte injusta.

Prof.: se trata de un derecho indeterminado, cuyo contenido depende de la situación en que se encuentren las personas.

En conclusión: ¿Qué es el derecho a la vida? el derecho a no ser muerto de manera injusta por otra. ¿Y cuándo la muerte es causada de una manera injusta? además de probar la muerte por el aborto, se debe demostrar que el aborto se practicó transgrediendo otro derecho adquirido por el feto. ¿Cuál es? el derecho a usar el cuerpo de la madre. ¿Y cuándo tiene derecho a usar el cuerpo de la madre? cuando el embarazo es producto de un acto voluntario (sea responsable o irresponsablemente).

Al final de la segunda parte de la argumentación de Thomson se observa un cambio de lenguaje: pasa del análisis de los derechos de las partes, a considerar cuándo la mujer tiene la responsabilidad o el deber de continuar con el embarazo, asociándolo con el sacrificio que ello implica. Retoma los ejemplos del violinista y de Henry Fonda: si lo que se les pide no demandase gran sacrificio y se negasen a hacerlo, no hay derecho a reclamarlo pero sí concluir que están siendo egocéntricos, crueles, despreciables, pero no injustos. La autora advierte una injusticia en la ley anglosajona: no obliga a los hombres a ser un Samaritano Mínimamente Decente con otros hombres (prestar auxilio). Si lo es, se considera una buena acción. En definitiva, no está moralmente justificado obligar a los hombres a ser Samaritanos Mínimamente Decentes con otros hombres (si estuviese justificado entonces existiría una ley al respecto). Pero el sistema jurídico sí exige a las mujeres embarazadas ser no sólo Samaritanas Mínimamente Decentes, sino Buenas Samaritanas (entiéndase, a realizar cualquier cosa, toda clase de sacrificio para llevar adelante el embarazo).En opinión de la autora, el aborto es permisible, pero no siempre. No lo es cuando llevar un embarazo a término sólo requiere que la madre sea una Samaritana Mínimamente Decente. Con esto quiere decir que permitir o no permitir un aborto debería estar relacionado con el sacrificio que el embarazo conlleva. Lo considera permisible en una adolescente embarazada producto de una violación (un embarazo de gran sacrificio), y no permisible, despreciable, en el caso de una mujer embarazada de 7 meses que decide abortar para no posponer un viaje a Europa (una conducta egocéntrica).

En conclusión, la prohibición de abortar, no se seguiría del derecho a la vida de la persona por nacer, sino del deber de la madre de ser Buena Samaritana.

Por último, aclara que al sostener la permisibilidad del aborto en algunos casos, no está afirmando el derecho a asegurar la muerte del niño. Puede suceder que practicado el aborto, el niño logre tener vida independiente. Por lo general, un parto en tales condiciones provoca la muerte del niño. Pero si logra sobrevivir, la madre no tiene derecho a que se asegure su muerte.

Crítica de Finnis a Thomson:La acusa de argumentar de mala fe. Finnis no ve con buenos ojos el giro argumental de Thomson. Su conlcusión de que el problema del aborto se trata de deberes y no de derechos como expone inicialmente es, a criterio de Finnis, una estrategia de distracción, es decir, para hacernos creer que tenemos deberes en relación a otros sólo si les hemos transmitido el derecho de exigir algo en forma voluntaria. Finnis se pregunta entonces por qué no comienza argumentando directamente sobre deberes y responsabilidades si Thomson cree que allí reside en realidad el problema del aborto.Tener en cuenta: para Finnis, los derechos que Thomson expone inicialmente son, en su mayoría, “derechos hohfeldianos”: el derecho varía según la posición que se ocupe en una relación de tres polos entre dos personas y la acción de una de ellas, en la medida que esa acción afecte a la otra persona (imaginar un triángulo, en dos de sus vértices personas 1 y 2 y en el vértice restante, la acción; ¿qué tienen en común entonces estas dos

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personas? la acción que una hace y que al mismo tiempo afecta a la otra). En cambio, los derechos que expone luego, como el derecho al propio cuerpo, es un derecho “no hohfeldiano” porque no plantea esta relación tripartita sino bipolar, esto es, entre una persona y una cosa o estado de cosas.

Finnis retoma el argumento de Thomson para criticarlo luego:Para Thomson, la madre tiene deberes con la persona por nacer sólo si le ha dado el derecho a usar su cuerpo en forma voluntaria. La madre tiene el deber de continuar con el embarazo porque lo ha asumido previamente. La persona por nacer tiene el derecho a usar el cuerpo de la madre porque ella ha asumido el embarazo previamente. Dar el derecho en forma voluntaria es lo mismo que asumir el embarazo. Se trata de un acto voluntario de cesión de derechos y de asunción de deberes especiales respecto de la persona por nacer. Entonces, si la madre ha dado el derecho a usar su cuerpo en forma voluntaria, tiene una responsabilidad especial respecto de la persona por nacer. Pero si no le ha dado tal derecho, habrá que analizar qué tipo de sacrificios implica el embarazo para ella. Obligarla a continuar un embarazo con gran sacrificio importa obligarla a actuar como un Buen Samaritano (para la autora, no tiene el deber moral de continuarlo). Por el contrario, obligarla a continuar un embarazo sin sacrificios importa obligarla a actuar como un Samaritano Mínimamente Decente (tiene el deber moral de continuarlo).

Estructura del artículo de Finnis:Primero analiza los ejemplos en que Thomson permite y no permite el aborto, para preguntarse luego cuál es el principio que justifica las prohibiciones. Una vez identificado, explica que también justifica las permisiones. Por ende, Finnis hace caer la fundamentación de la permisión de abortar que realiza Thomson.

Teoría del doble efecto:- Para Thomson, los deberes surgen de los derechos.- Para Finnis, los deberes surgen de los valores, y se pregunta ¿cuándo una acción cuenta como

directamente contraria a un valor? Específicamente ¿cuándo una acción cuenta como directamente contraria al valor vida? ¿es el aborto un acto que puede ser considerado como directamente contrario al valor vida?.

Lo que plantea Finnis es que existen ciertas acciones que tienen un doble efecto, a favor y en contra del valor vida. Entonces se pregunta ¿cómo determinar cuándo estas acciones que tienen un doble efecto pueden ser consideradas como directamente contrarias al valor vida?. Entiende que una vez dilucidada esta cuestión, se debe pasar a analizar los deberes que pesan sobre cada uno. Es decir, si considero que un aborto en un embarazo de riesgo (tiene un doble efecto: valor vida vs. valor vida) es una acción directamente contraria al valor vida de la persona por nacer, el deber de la mujer es entonces no abortar. Este razonamiento es contrario al de Thomson, para quien el derecho de la persona por nacer surge del deber de la mujer.

Por acción “directamente contraria” al valor vida entiéndase como acto intencionado o decisión directa en contra de la vida.

En síntesis:- Para Thomson: tengo el derecho si existe un deber. Se trata de una responsabilidad asumida

especialmente.- Para Finnis: si existe el valor, tengo el deber. Se trata de una responsabilidad general que pesa sobre

todos de respetar el valor vida.

Casos que analiza Finnis en relación a la teoría del doble efecto:1. Suicidio.2. Matar bajo amenaza.

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3. Matar a la madre para salvar al niño (práctica religiosa de la Edad Media, por medio de la cual, en caso de tener que elegir entre la vida de la madre y la del niño, se optaba por salvar al niño a los fines de bautizarlo. La madre se salvaría de todas maneras –en sentido celestial- porque ya habría sido bautizada).

¿Cuáles de estas acciones cuentan como directamente contrarias al valor vida? Las tres, porque en los tres casos se quiere la muerte, sea la propia en el suicidio, la de otro aunque lo mate bajo amenaza o la de la madre aunque la mate para salvar al niño.

¿Cuáles de estas acciones son moralmente permisibles y cuáles no?Según la teoría del doble efecto, lo que tiene que darse para que estas acciones sean moralmente permisibles es:

1. Que los efectos (positivos y negativos, buenos y malos, a favor y en contra del valor vida) sean equivalentes.

2. Que el efecto negativo, malo o en contra del valor vida no sea querido por el agente que produce la acción.a. Suicidio:

i. Efecto positivo: liberar al suicida de su padecimiento.ii. Efecto negativo: causarse la muerte.

¿Quiere la muerte? Si. Entonces es siempre no moralmente permisible. El análisis que realiza Finnis detrás de este valor es que la ética occidental no acepta que una persona tenga derecho a disponer de su cuerpo. En este punto critica a Thomson porque ella afirma que se trata de un derecho que todos admiten, y para Finnis no es así.

El mártir también causa su propia muerte pero, a diferencia del suicida, no la desea, sino que es el resultado de la decisión de no renegar de su Dios frente a la tiranía de quien lo somete. En este caso, el efecto positivo es no renegar de su Dios, y el negativo, su muerte. Como el efecto querido no es, como en los demás casos, la muerte de la persona, sino el no renegar de su Dios, se trata de una conducta moralmente permisible.

b. Matar bajo amenaza:i. Efecto positivo: salvar su vida.ii. Efecto negativo: causarle la muerte a otro.

¿Quiere la muerte? Si, aunque sea para salvar su propia vida. Entonces es siempre no moralmente permisible. El análisis que realiza Finnis detrás de este valor es que la ética tradicional afirma que hay drásticos límites al derecho de defensa propia, más o menos en los mismos términos que el derecho de defensa propia.

c. Matar a la madre para salvar al niño:i. Efecto positivo: salvar la vida del niño.ii. Efecto negativo: causarle la muerte a la madre.

¿Quiere la muerte? Si. Entonces es siempre no moralmente permisible.

Finalmente, en su análisis de la “tradicional condena del aborto”, comienza criticando a Thomson por no hacerlo tan detenidamente, y luego menciona algunos casos que no serían condenables. Esto nos hace presumir es que su postura es de condena del aborto, salvo algunos supuestos de excepción, a saber:

- Administración de medicinas a una mujer embarazada cuya vida está amenazada por la alta fiebre, provocada por el embarazo o no, aunque se sepa que esas medicinas tienen el efecto colateral de provocar el aborto.

- Extracción del útero canceroso de una mujer embarazada.

BOLILLA 4: LA JUSTIFICACIÓN DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES REDISTRIBUTIVOS.

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Los arreglos institucionales redistributivos ¿están justificados moralmente?Nuestro arreglo institucional redistributivo es capitalista y liberal, y el modo paradigmático de redistribución de los ingresos es el impuesto.

Concepciones acerca de la redistribución del ingreso o de la justicia redistributiva:- RAWLS: Concepción liberal de izquierda o “liberalistas iguales” o “igualistas liberales” (a favor de la

redistribución de los ingresos). Obra: “Una teoría de la justicia”. Por KYMLICKA.- NOZICK: Concepción liberal de derecha o “libertarismo” (en contra de la redistribución de los ingresos).

Obra: “Anarquía, estado y utopía”. Por GARGARELLA.

Para Kymlicka, Rawls realiza dos tipos de argumentos sobre la justicia:1. Intuitivo. Lo utiliza para justificar 2 principios de justicia:

i. De distribución igual de las libertades y de las oportunidades. ii. De distribución desigual de los ingresos o principio de diferencia de los recursos.

2. Formal, basado en el contrato social.

Argumentación basada en la intuición: Se trata de una argumentación que parte de una intuición (en el sentido de presuposición) sobre la distribución de las libertades y las oportunidades entre la población, que sirve a la justificación de la distribución desigual de los recursos. Para Rawls, es necesario compartir la intuición sobre:

- La distribución igual de las libertades, es decir, que todos tienen derecho al más amplio esquema (número) de libertades, que sea compatible con que otros gocen de un derecho igual. Compatible en el sentido de que a todos se les garanticen los mismos derechos y no, que reconocer derechos a unos, determine el no goce de esos derechos a otros.

- La distribución igual de las oportunidades. Ej. igual acceso a la educación.Entonces, si se comparte esta intuición moral, se debería aceptar el principio de distribución desigual de los ingresos o de diferencia de los recursos. Este principio es problemático porque, de acuerdo al desarrollo de Rawls, se espera que también hable de igualdad respecto a la distribución de los recursos. Pero la distribución de los ingresos no sólo debe ser desigual, sino también, beneficiar a los que menos tienen. Con esto parece aclararse su postura.Aclaración:Kymlicka expone la idea de un modo diferente pero hacia la misma conclusión: En la concepción general de la justicia de Rawls, todos los bienes primarios sociales (libertad, oportunidad, ingresos, riqueza) deben distribuirse de modo igual, a menos que una distribución desigual de alguno de estos bienes o de todos ellos resulte ventajosa para los menos favorecidos. Trata a las personas como iguales, no mediante la eliminación de todo tipo de desigualdades, sino sólo de aquellas que perjudican a alguien (libertades y oportunidades). Si algunas desigualdades benefician a todos, favoreciendo aptitudes y energías socialmente útiles (productividad), entonces serán aceptadas para todos.Entonces:¿Cómo se deben distribuir los recursos? En forma desigual entre la población. ¿Cuándo está justificada (es justa) la distribución desigual de los recursos? Cuando beneficia a los que menos tienen.

Para entender cuándo se beneficia a los que menos tienen es necesario tener en cuenta algunos aspectos como la clase social y el talento personal. Se trata de dos aspectos que varían de una persona a otra, y cuyas diferencias suelen ser justificadas con el argumento de que ni la clase social ni el talento personal han sido elegidos.

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Los liberales intentan neutralizar las diferencias de clase social con el principio de igualdad de oportunidades, pero no pueden hacer lo mismo respecto a las diferencias en los talentos porque se trata de un carácter que es puramente personal, y es lo que en definitiva determina la desigualdad en la percepción de los salarios. Entonces:La diferencia de talentos ¿puede ser igualada o eliminada? No, porque obedece a un carácter puramente personal.Como la diferencia de talentos no puede ni eliminarse ni igualarse ¿por qué no igualar o eliminar las diferencias salariales? Por un lado, porque el más talentoso contribuye en mayor medida en la obtención de los recursos y, por otro lado, porque una mayor paga funciona como incentivo para atraer a los más talentosos a los puestos más productivos de la sociedad (que más beneficios reportan o que más aportan a las arcas públicas).

Según el anterior esquema ¿cómo se beneficia a los que menos tienen? Distribuyendo los recursos de tal manera que los menos beneficiados ganen más de lo que ganarían en una situación de igualdad.Si todos –los más y los menos talentosos- produjeran lo mismo por ausencia de incentivo (tener en cuenta que el de mayor talento optaría por realizar menores esfuerzos si la paga fuese la misma que la de un trabajo menos calificado) los menos talentosos nunca recibirían una mayor paga de la que su capacidad de producción les permite obtener. Ej.

Producción del+ talentoso

Producción del- talentoso

Total de la producción

Salario+

talento-

En una situación de igualdad

5 5 10 2,5 2,5

En una situación de desigualdad

10 5 15 5 3,5

Recapitulando: ¿Cuándo está justificada la distribución desigual de los recursos? Cuando beneficia a los que menos tienen, pero también, cuando la desigualdad funciona como un incentivo productivo. El incentivo productivo es un elemento a tener en cuenta en relación a la aplicación de tributos. Habrá que analizar hasta qué punto es posible aplicar un tributo a una actividad como para no desincentivarla. De manera que a la pregunta ¿hasta dónde está justificado pagar tributos? se debe responder: hasta el límite de desincentivar la actividad gravada. Ej. de Bill Gates:

- Si al aplicársele un tributo deja de hacer computadoras, entonces lo que obtiene por hacerlas funciona como un incentivo. Al ser un incentivo, sus ganancias estás justificadas.

- Por el contrario, si a pesar del tributo, continúa haciendo computadoras, entonces lo que obtiene por hacerlas no funciona como incentivo. Al no ser un incentivo, sus ganancias no están justificadas. Por ende, la presión impositiva sobre él podrá ser mayor.

Cabe hacer una aclaración: para Rawls, la distribución desigual de los recursos está justificada cuando beneficia a los que menos tienen. No obstante, las desigualdades se transforman, la brecha entre los que más y menos tienen se amplía y se achica con el tiempo, por ende, que la distribución sea justa significa que lo sea hoy, en la actualidad. Habrá que demostrar entonces que cualquier otra forma de distribución posible haría que el que menos recibe, reciba menos todavía. Pero si se demuestra que existe otra forma de distribución que hace que el que recibe menos, reciba más, entonces la distribución actual es injusta, hay otra desigualdad posible que lo beneficiaría más.

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Argumentación formal: Su principal argumento es el del contrato social, acerca del tipo de moralidad política que la gente elegiría si tuviera que fundar la sociedad a partir de una “posición original”. Rawls concibe su primer argumento como una preparación del terreno para su argumento real, que se basa en el contrato social. Esta estrategia es inusual ya que los argumentos del contrato social suelen considerarse débiles y Rawls parece estar relegando un argumento bastante sólido al papel de mero apoyo.

Crítica al argumento del contrato social (no a Rawls específicamente, sino a todos los que lo utilizan): Parece basarse en presupuestos no admisibles. Se nos pide que imaginemos un estado natural anterior a toda autoridad política, pero nunca existió tal estado natural o contrato, en consecuencia, ni los ciudadanos ni el gobierno están limitados por él. Los contratos sólo generan obligaciones si son acordados.

Respuesta a la crítica: El estado natural se invoca, no para encontrar los orígenes sociales de la sociedad, o las obligaciones históricas de los gobiernos e individuos, sino para conformar la idea de igualdad moral de los individuos. Esto contiene la pretensión de que ninguno de nosotros se encuentra inherentemente subordinado a la voluntad de otros, ninguno de nosotros llega al mundo como propiedad de otro, o como un súbdito.

El objeto del contrato en Rawls no es la justificación del surgimiento de la sociedad civil, sino determinar los principios de justicia que van a regular nuestra sociedad. En la posición original, la gente se encuentra tras un “velo de la ignorancia” de tal modo que nadie conoce sus capacidades naturales o sus circunstancias sociales. Esto asegura que los resultados no darán a nadie ventajas ni desventajas al elegir los principios. Asegura que aquellos que podrían ser capaces de influir en su favor debido a su mejor posición, sean incapaces de hacerlo.

En definitiva, para Rawls, de encontrarnos en una posición originaria, tras un velo de la ignorancia, al suscribir el contrato social elegiríamos los principios de justicia que él expone, en virtud de la idea de encontrarnos en una situación de igualdad moral (sin conocer nuestras capacidades naturales o circunstancias sociales). De encontrarnos en situación de igualdad moral, no elegiríamos aquellos principios que beneficien o perjudiquen a alguien, dado que puedo terminar siendo esa persona.

Prof.: Aquí el punto de partida es el mismo: existen ciertas desigualdades que son inmerecidas, entonces debemos encontrar principios de justicia que sean insensibles a estas desigualdades, que no le confieran ninguna relevancia. Rawls piensa que la herramienta del contrato social puede servir para esto. La pregunta entonces es ¿qué principios de justicia elegiríamos para nuestra sociedad?

- Respecto a las libertades y derechos ¿elegiríamos, por ejemplo, un principio fundamentalista, un estado teocrático católico? No, elegiríamos la libertad de religión, porque al correrse el velo de la ignorancia podríamos descubrir que no somos católicos, que somos protestantes o ateos.

- Respecto a las oportunidades ¿elegiríamos, por ejemplo, una sociedad aristocrática? No, elegiríamos una sociedad que otorgue a todos las mismas oportunidades, por la misma razón que en el punto anterior al correrse el velo de la ignorancia.

- Respecto a los talentos productivos ¿elegiríamos, por ejemplo, un principio de establezca que el de más talento se queda con todo lo que produce? No, elegiríamos un principio por el que las desigualdades serían justificadas sólo si benefician al que menos tiene, por la misma razón que en el punto anterior al correrse el velo de la ignorancia.

La idea de Rawls con sus dos argumentos es llegar a una misma conclusión, es decir, que los dos argumentos converjan en los principios de justicia elegidos para organizar la sociedad:

- De igual libertad.

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- De igualdad de oportunidades.- Principio de diferencia.

Problemas internos en Rawls según Kymlicka:- No se refiere a la posibilidad de compensar las desigualdades naturales.

Rawls expone el principio de diferencia a los fines de compensar la situación de desigualdad en relación a los bienes sociales. Pero ocurre que, a partir de este principio, no es posible compensar las desigualdades naturales.Kymlicka cuestiona entonces que para Rawls el único parámetro para determinar la justicia de las instituciones sociales es la perspectiva de quién está peor en términos de bienes sociales y no de asignaciones naturales.

- El principio de diferencia no distingue entre desigualdades elegidas y no elegidas, por ende, este principio puede hacer que algunas personas paguen por las elecciones de otras. Una cosa son las desigualdades en las circunstancias, y otra, en las elecciones. Si las desigualdades en los ingresos son producto de las elecciones, es injusto que quienes se esfuerzan por tener mayores ingresos paguen por los costes del ocio de otras personas. No sería justo ni legítimo.Si bien Rawls no distingue, su pretensión con el principio de diferencia no es crear injusticias, sino eliminarlas.Dworkin esboza una teoría que tiene como objetivo establecer principios sensibles a la ambición e insensibles a las cualidades.

Prof.:Políticas que han justificado el liberalismo igualitario: la política estrecha, los impuestos progresivos, que tienden a disminuir la brecha entre los que más y menos ganan. Los impuestos no son justos en sí mismos, sino que para evaluar moralmente a los tributos, hay que tener en cuenta también cómo gasta el Estado. Entonces, desde el punto de vista rawlsiano, los impuestos progresivos son justos si a la hora de gastar el Estado beneficia a los que menos tienen. De lo contrario, son injustos.

NOZICK: Como en Rawls, el primero de los argumentos es intuitivo, y trata los aspectos atractivos del libre ejercicio de los derechos de propiedad, mientras que el segundo, es más filosófico, y trata de derivar los derechos de propiedad a partir de la premisa de la propiedad sobre uno mismo, es decir, de ser dueño de uno mismo.

- Rawls es defensor de la distribución de los ingresos por el Estado.Nozick, es defensor de la distribución de los ingresos por el mercado, con un Estado mínimo, limitado a las funciones de protección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos, etc. Cualquier Estado más amplio violaría el derecho de las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas (a recibir determinada educación o servicio de salud o de transporte, etc.).

- Para Rawls y Dworkin, una distribución justa debe ser sensible a las elecciones de la gente, a la ambición. Pero esto es sólo la mitad de la cuestión, también debe ser insensible a las cualidades, como no ocurre en Nozick.

- Los liberales igualitarios apoyan el libre intercambio con el objeto de cobrar impuestos y así compensar a los natural y socialmente menos favorecidos. Pero para Nozick esto es injusto dado que (aquí comienza su argumento intuitivo):i. las personas tienen derecho a sus posesiones, ii. que fueron justamente (legítimamente) adquiridas,iii. que otorgan un derecho incuestionable,iv. para disponer libremente del modo que consideren conveniente (principio de transferencia).

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El argumento intuitivo: el ejemplo de Wilt Chamberlain (basquetbolista).Nozick nos pide que supongamos una sociedad donde se realiza una distribución equitativa de las porciones de recursos (D1), donde todos tenemos porciones iguales de recursos para disponer.El basquetbolista es la atracción del momento y firma un contrato con un equipo en el que convienen que por cada partido, 25 ctvos. del precio de cada entrada serán para él.La atención del público por el basquetbolista se va incrementando al igual que sus ingresos, que alcanzan una suma mucho mayor que la de los ingresos medios de cualquier otro (D2).La pregunta es ¿tiene derecho a estos nuevos ingresos? ¿es justa esta nueva distribución? Para Nozick, si la distribución inicial (D1) fue justa, la transferencia voluntaria de una porción de ella también lo es. El autor pone de relieve la legitimidad de la distribución inicial y la voluntariedad de la transferencia de los recursos, para dejar en claro que el basquetbolista tiene derecho a esos ingresos. Se acerca de un modo convincente a la intuición de actuar de acuerdo a nuestras elecciones, pero el ejemplo pasa por alto la intuición de actuar de modo justo frente a las circunstancias desiguales (no elegidas).

Prof.: En esta situación ¿qué haría un rawlsiano según Nozick? Gravaría la actividad del basquetbolista con un impuesto aún mayor, de modo que todo ingreso obtenido por él, que supere la media, sea utilizado por el Estado para distribuirlo entre los que menos tienen. Para Nozick, los rawlsianos se encuentran ante una disyuntiva en esta situación:

- Si gravan la actividad quitándole todo ingreso extra, ello importa una falta de respeto a todas las personas que de un modo voluntario pagaron la entrada para verlo.

- Si no la gravan, ello importa vulnerar el principio de diferencia por el cual las únicas desigualdades justificadas son las que benefician a los que menos tienen.

Entonces:- O respetan la libertad de las personas.- O respetan el principio de diferencia.

En definitiva, para Nozick, lo que hay en el mercado son derechos de propiedad y transferencias voluntarias. Eso es un mercado: derechos de propiedad que se transmiten voluntariamente. Cualquier intervención del Estado en los efectos distributivos del mercado es una vulneración de los derechos de propiedad o de la voluntariedad de las personas respecto de las transferencias. Para el autor, Rawls no respeta ni una cosa ni la otra, en una constante intervención en el mercado, en la libertad de los individuos, volviendo atrás los efectos producidos por las transacciones voluntarias.

El argumento formal: el principio del “ser dueño de uno mismo”.Antes de adentrarnos en su teoría es necesario tener en cuenta los tres principios que enuncia respecto a la propiedad privada:

1. De adquisición originaria.2. De transacciones o transferencias voluntarias.3. De rectificación: cuando los dos anteriores no se cumplen.

En el ejemplo anterior dijimos que un rawlsiano optaría por aplicar un impuesto que grave lo obtenido en exceso por sobre la media. ¿Dónde estaría la injusticia de esta solución para Nozick?

- NO en el punto de partida sobre la distribución originaria, porque el autor comienza el ejemplo pidiendo que supongamos una sociedad donde se realiza una distribución equitativa de las porciones de recursos.

- SI en la vulneración del derecho de propiedad y de la autonomía de los individuos. Por ende, Nozick dedica un segundo argumento a la defensa de la propiedad privada y de la autonomía de las personas. Intenta llegar a la misma conclusión que en el primer argumento pero partiendo del principio de “ser dueño de uno mismo”.

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El “ser dueño de uno mismo” es un principio más profundo en que se apoya la argumentación de Nozick. Es una interpretación del principio de tratar a las personas como “fines en sí mismas”, y no como medios para el logro de otros fines. Los individuos tienen derechos, y esos derechos deben ser respetados por la sociedad, porque los individuos son fines, y no simplemente medios, no pueden ser sacrificados o empleados sin su consentimiento para el logro de otros fines. En este punto Nozick coincide con Rawls: la apelación a un principio abstracto de igualdad, a diferencia del utilitarismo, que permite que algunas personas sean sacrificadas en beneficio de los demás. Pero aquellos autores difieren en cuanto a los derechos que resultan más importantes para tratar a las personas como fines en sí mismas:

- Para Rawls: el derecho a una cierta porción de los recursos de la sociedad.- Nozick: los derechos sobre uno mismo.

Recapitulando, Nozick debe comenzar su argumento defendiendo la propiedad privada. Al hablar de propiedad privada, debe remitirse a la adquisición originaria de la propiedad. Para ello acude al principio de “ser dueño de uno mismo”. ¿Y qué es “ser dueño de uno mismo”? Nozick lo explica mediante una comparación con la relación amo-esclavo. Así, los derechos que un amo tiene sobre su esclavo son los mismos que yo tengo sobre mí mismo. Esto supone dos cosas:

1. Que soy mi amo. Esto es la autonomía para Nozick, es aceptar que me auto-poseo, que no tengo amo.2. Que mi cuerpo me pertenece, que no es lo mismo que decir que soy mi cuerpo. Decir que mi cuerpo me

pertenece supone un derecho de propiedad entre un sujeto que posee y un objeto que es poseído. Con esto, el autor quiere demostrar la existencia de un primer derecho de propiedad que es sobre el propio cuerpo, para hacerlo extensivo luego al derecho de propiedad sobre objetos del mundo exterior, es decir, sobre objetos diferentes de nuestro cuerpo.

Entonces ¿cómo se pasa de la posesión del propio cuerpo a la posesión de un objeto del mundo exterior? Nozick dice: cuando mezclo mi cuerpo con el mundo, ahora la porción del mundo me pertenece a mí, ya que es un objeto que no le pertenece a nadie. Como el mundo no le pertenece a nadie, los objetos del mundo tampoco, hasta la apropiación (o adquisición originaria). Una forma de mezclar mi cuerpo con el mundo es, por ejemplo, labrando una parcela de tierra que antes no perteneció a alguien y recogiendo sus frutos.Nozick toma este principio de Locke (quien también estaba preocupado por justificar la propiedad privada). Pero agregaba algo más para que la adquisición originaria sea justa o confiera un derecho moral (proviso lockeano o estipulación de Locke): que se dejase suficiente propiedad privada de la misma calidad y cantidad para que otros se apropiasen.En síntesis: Adquisición originaria justa/moral de la tierra según Locke = 1) mezcla cuerpo-objeto/trabajo + 2) proviso.Si bien hasta aquí Nozick parece coincidir con los dos requisitos de Locke para la adquisición originaria de la propiedad privada, no es así. No sólo considera que el primero de ellos carece de sentido, sino también, interpreta de un modo distinto el segundo. Objeción de Nozick al primer requisito de Locke: carece de sentido el hecho de pensar que de la sola mezcla del cuerpo con el objeto se adquiere un derecho de propiedad sobre el objeto. No lo puede explicar. Ej. si compro una lata de tomate y la arrojo al mar, el mar no pasará a pertenecerme, sino que se debe entender que perdí mi lata. Para el autor, la adquisición originaria sí se explica por la apropiación, de un lado, y por la apropiación que no vulnera los derechos de terceros, por el otro. ¿Y cuándo no vulnera los derechos de terceros? Esto parecería ser respondido por el proviso lockeano pero, como dijimos, Nozick lo modifica.Objeción de Nozick al segundo requisito de Locke: para que los derechos de terceros no se vean vulnerados no es necesario que se les deje suficiente propiedad privada para que se apropien, sino que no se vean perjudicados con MI acto de apropiación. Ej. dos personas que viven en un terreno comunitario. Una de ellas se apropia del terreno, de modo que la otra ya no puede vivir en él. Pero resulta que la que se apropia le ofrece trabajo en la parcela por un salario que excede lo que obtenía por sí misma en la situación anterior. Indudablemente que, a pesar de la apropiación, la situación de ambas ha mejorado.

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Por su parte, Locke, suele ejemplificar la apropiación originaria con diálogos de Adán y Eva, y de Adán con teólogos de la época. Además, cuando explica la apropiación originaria, está pensando en la apropiación originaria de América por Inglaterra (debe justificarla). Pero esto, para Nozick, presenta un problema: no concuerda con el segundo principio que postula sobre las transferencias voluntarias.

La propiedad privada también se adquiere cuando quien es propietario de un modo voluntario, decide transferir la propiedad. Este la ha adquirido voluntariamente (sin violencia) y la transmite voluntariamente. Pero ¿Qué ocurre si no la ha adquirido voluntariamente? La propiedad privada es ilegítima. A Nozick le preocupa la apropiación originaria ilegítima de las tierras de Norteamérica, lo cual reconoce que “infecta” toda la propiedad privada actual, la deja sin fundamento. ¿Cuál es la solución? Negar los derechos de propiedad sería contraproducente y muy costoso. Entonces introduce el tercer principio: de rectificación. Rectificar en el sentido de compensar el daño moral, de indemnizar a las personas que han sido perjudicadas por la apropiación ilegítima. Pero se presenta la cuestión ¿a quién se debe indemnizar? A los aborígenes perjudicados ya no es posible porque se trata de una apropiación de más de 200 años y sus descendientes no han sufrido directamente el daño. ¿Al pueblo aborigen entonces? Para Nozick (y demás liberales) la entidad moral es un individuo.

Prof.: Nozick parece haber sacado la redistribución por la puerta y luego la ha vuelto a meter por la ventana. Ahora resulta que para compensar tenemos que redistribuir.

Crítica a la argumentación de Nozick:El autor entiende que la propiedad privada es legítima si no daña a otros. Pero ¿cuándo no daña a otros? El pone como base (en el ejemplo) la propiedad privada en comparación con la propiedad comunal, donde quien ha sido privado de la propiedad que antes era de todos ahora recibirá un sueldo que es mayor a lo que obtenía en la situación anterior. Pero ¿por qué no poner otra base? ¿por qué no comparar la propiedad privada con un sistema de redistribución del estilo rawlsiano? Comparemos en relación al ejemplo anterior: si quien está siendo despojado de la propiedad comunal para pasar a ser propiedad de otro se ve perjudicado con ello (no recibirá un sueldo mayor a lo que obtenía en la situación anterior), entonces sí existe otra sociedad donde él estaría mejor (sociedad rawlsiana –principio de diferencia-).Es una estrategia: comparar el sistema que postulo, con otro de resultados nefastos comprobados, en vez de hacerlo con otros sistemas cuyos resultados se asemejan a los del que yo postulo.Nozick ha demostrado que es peor ninguna propiedad que la propiedad absoluta. Pero no demostró que la propiedad absoluta sea mejor que cualquier otra propiedad. Aquí reside la crítica.Aclaración: adoptar la idea de propiedad absoluta implica considerar que el cobro de impuestos para la redistribución es equivalente a un robo, porque los impuestos no serían un límite a la propiedad privada, sino que forman parte de la propiedad de uno. Por el contrario, en una visión no absoluta o limitada de la propiedad privada, no pagar impuestos es apropiarse de lo que pertenece a otro (los impuestos son límites a la propiedad privada). La pugna entre estas dos concepciones se vió con la resolución 125. El campo con el discurso de la propiedad absoluta, y el Estado con el discurso de la propiedad limitada.

SEGUNDA PARTE: LA EVALUACIÓN ÉTICA DE LAS CONDUCTAS EN EL ÁMBITO PÚBLICO.A. LOS PROBLEMAS ÉTICOS VINCULADOS CON EL EJERCICIO DE LA CIUDADANÍA.

BOLILLA 5: LA JUSTIFICACIÓN DEL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO.

¿Estamos moralmente obligados a obedecer? Esta es una pregunta moral, no jurídica.Pese a esta pregunta, el derecho cumple una función importante en la vida de la ciudadanía que es la de justificar o administrar la coacción, sea a través de las instituciones judiciales o por fuera de ellas.

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El Estado ¿está justificado a ejercitar la coacción o a exigir obediencia? Un abogado es un engranaje dentro del mecanismo coactivo del Estado, de manera que sería contradictorio sostener una postura anarquista con respecto a esta potestad estatal (no para un médico, quien cumple otra función en la sociedad, a quien el derecho no lo suele incumbir).

VILAJOSANA – “Identificación y justificación del derecho” – Cap. IV: ¿Está justificada la obediencia al derecho?Bajo el rótulo de legitimidad del derecho se presentan dos problemas:

1. Si existe el deber de obedecer las reglas jurídicas.2. Si está moralmente justificada la imposición coactiva que hace el Estado del derecho.

Mill pensaba que resuelto el primer problema, también se resolvía el segundo. Pero esto no es así. Existen deberes morales cuya obediencia está justificada, pero no por ello puede exigirse coactivamente su cumplimiento.Para los liberales, tanto uno como otro, representan un problema: entienden que conspiran contra la libertad individual (el principal valor de su teoría). El modo más común de buscar una solución a este problema para un liberal, es apelar al consentimiento. Entonces ¿cuándo está justificado el deber de obedecer? Cuando es consentido.Existen otras soluciones. Así, tenemos:

1. Teorías positivas respecto al deber de obediencia del derecho.a. Consensuales (voluntaristas o transaccionales para Vilajosana):

i. De consentimiento expreso.ii. De consentimiento tácito.iii. De consentimiento hipotético.

b. No consensuales: i. Teoría del “fair play” o juego limpio.ii. Teoría utilitarista.iii. Teoría basada en la autoridad que presta un servicio.iv. Teoría basada en la justicia.

2. Teorías negativas: a. Anarquismo político o a priori (o ingenuo para Vilajosana).b. Anarquismo filosófico o a posteriori.

3. Teorías asociativistas comunitaristas.

TEORÍAS POSITIVAS O CONSENSUALESDE CONSENTIMIENTO EXPRESO TÁCITO HIPOTÉTICO

El recurso más utilizado ha sido el contrato social: un contrato entre cada individuo y el Estado, o entre los individuos para crear un Estado.Problemas:

- Es un acuerdo anterior y lejano. De difícil cumplimiento en los términos pactados, en la actualidad.

- Debe afectar a todos los ciudadanos de un Estado. Requerir el consentimiento

Locke, gran defensor de la necesidad de que el consentimiento sea expreso, elaboró, sin embargo, otro argumento para justificar el deber de obediencia al derecho: el consentimiento expreso, que estaría dado por el hecho de tener posesiones en los dominios de un gobierno. Locke entiende que la permanencia en el territorio de un Estado es una forma de consentir tácitamente el derecho que rige en él. Pero pierde de vista que tal permanencia puede

El argumento es: encontrándonos en un estado de naturaleza (en una lucha de todos contra todos, aún sin autoridad estatal) y siendo seres racionales, haríamos todo lo posible para crear un Estado a través del contrato social. Esto implica suponer que determinados tipos de Estado merecen nuestro consentimiento, poseen una serie de propiedades deseables como la paz y seguridad.Problema: no es consentimiento, es decir que no he consentido algo

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expreso de todos y cada uno de los ciudadanos de ese Estado, también se torna difícil. De manera que, esta teoría, no da cuenta del rasgo o del deber de generalidad del derecho. El deber de obediencia del derecho sólo lo tendrían quienes lo hubiesen consentido expresamente. Algunos entienden que, en regímenes democráticos, el consentimiento expreso es dado a través del voto. Pero ¿cómo se explica el deber de obediencia del derecho para quienes se abstienen de votar o votan en contra?

deberse, no al hecho de estar de acuerdo con ese derecho o de creer que es el mejor régimen donde quiero vivir, sino a razones de otra índole. Por ejemplo, porque es donde vive mi familia. Tratándose de una teoría voluntarista, el criterio de la residencia personal no toma en cuenta las razones personales del individuo para decidir si consiente o no.Crítica de Simmons: la muestra del disenso es demasiado costosa: si no estoy de acuerdo, puedo irme, pero si me quedo, consiento (prof. pone el ejemplo de la pregunta ¿quién no quiere rendir el examen final e ir directamente a la promoción? Levanten la mano y pónganla en el ventilador. Entonces nadie levanta la mano. Pero esto no prueba la voluntad de todos de no rendir el examen final, sino el hecho de no querer perder la mano).

actualmente; si no es consentimiento actual, es como un test de otro valor moral que tiene el derecho.Tengo que obedecer porque si tuviese la posibilidad lo consentiría (no la tengo porque la tiene el legislador). El derecho tiene un valor moral que justifica que deba obedecerlo.Crítica: tratándose de una teoría voluntarista, esta tesis no logra su objetivo (la defensa de la autonomía de las personas).Otra posibilidad sería tratar la cuestión en términos disposicionales, en el sentido de que tenemos una disposición a prestar este consentimiento. Es como darnos cuenta de lo que realmente creemos. Es un proceso de reflexión donde luego nos damos cuenta de que siempre hemos estado dando nuestro consentimiento.Aquí, el consentimiento no depende de las acciones sino de las disposiciones. Una persona pudo haber estado en el Parlamento y no haber aprobado una ley, sin embargo, será considerada dentro de la categoría de los que han consentido sólo por haber tenido disposición a hacerlo.Crítica: es posible que no tengamos tal disposición. Por ejemplo: los anarquistas.

Teoría del “fair play”:Esta teoría se dice no consensual porque no analiza el consentimiento para justificar el deber de obediencia del derecho. Tampoco hace referencia a la coacción. Está basada en la regla del “juego limpio”, por la que, si me he beneficiado del seguimiento de una regla, debo cumplirla cuando sea mi turno de hacerlo. Hart sigue esta regla al definir el derecho. Entiende que tener normas que prohíben dañarnos, tener un sistema coactivo que previene y reprime el daño, y tener un sistema de propiedad privada nos beneficia a todos, por ende, cuando sea mi turno de abstenerme de dañar a otros, tengo el deber de hacerlo. Otro ejemplo: Estudio en la universidad pública gracias a los contribuyentes que pagan sus tributos. Cuando sea mi turno de pagarlos, tengo el deber de hacerlo.

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Entonces, no sería justo obtener los beneficios del Estado, si no se está dispuesto a compartir una parte de las cargas para su mantenimiento. Esta teoría puede parecer una versión de consentimiento tácito, pero son diferentes: según la teoría del consentimiento tácito estamos obligados a obedecer, no por el hecho de recibir beneficios por pertenecer a un Estado como en el caso del “juego limpio”, sino porque al recibir estos beneficios estamos dando tácitamente nuestro consentimiento. Nozick critica esta regla con el ejemplo de la radio: vecinos que crean una radio abierta que se escucha en la vía pública, donde cuentan anécdotas y chistes por turnos. Resulta que uno de los vecinos no quiere escuchar la radio, cierra las ventanas de su casa y aún así la escucha y hasta se ríe de los chistes. Pero un día tocan a su puerta para avisarle que es su turno de ir a la radio y este se niega. Para Nozick, el vecino podría negarse, y esto se debe a que sin perjuicio de haberse beneficiado con la radio (las historias y chistes le hicieron pasar un buen rato), él no aceptó beneficiarse. Entonces Nozick marca una diferencia: entiende que para que sea aplicable la regla del “fair play” no sólo es necesario haberse beneficiado con el seguimiento de la regla, sino también, haber aceptado beneficiarse. Con esto, Nozick vuelve al problema del consentimiento y a lo que Hart había querido resolver con la regla del “fair play”.

TEORÍAS NEGATIVASLas teorías consensualistas y del “fair play” intentan justificar el deber de obediencia del derecho y el ejercicio coactivo del derecho por parte del Estado. Pero presentan dificultades al hacerlo. Entonces otras teorías han tratado de superarlas, por ejemplo, el anarquismo, tomando como base el fracaso de las tesis liberales. ANARQUISMO POLÍTICO, A PRIORI O INGENUO ANARQUISMO FILOSÓFICO O A POSTERIORIAtaca el poder coercitivo del Estado y su existencia misma (piensa que es inmoral).Vendría a ser la posición contraria a la de Hobbes:

- Para Hobbes, el estado de naturaleza es de guerra de todos contra todos, de caos, de anarquía (los hombres no somos naturalmente buenos). Entonces el establecimiento de un Estado es necesario para asegurar la seguridad y la paz.

- Para el anarquismo político, los hombres somos naturalmente buenos y es justamente el establecimiento del Estado quien nos corrompe. Entonces vamos a vivir en un estado idílico de paz (de ahí lo de ingenuo).

Cuando Hobbes escribe el Leviathan, observa la sociedad inglesa y su afán de lucha y conquista. Entonces los anarquistas dirán que esas personas ya habían crecido dentro de un Estado y que era el Estado el que propiciaba tales conductas.Por otro lado, lo que se le critica al anarquismo político es el hecho de que si los hombres son buenos por naturaleza, ¿cómo justifica la aparición de Estados opresores? Dirá que se trata de una minoría de personas con malas intenciones. Pero ¿cómo justifica tales conductas de los hombres si son anteriores a la aparición de Estado? Entonces los anarquistas se refutan a sí mismos.

Ataca el deber general de obediencia al derecho pero no la existencia del Estado (no piensa que es inmoral). Tiene dos variantes:

1. Anarquismo filosófico de Wolff (más extremo):Únicamente la democracia directa donde las decisiones se toman por unanimidad sería compatible con la autonomía individual. Pero como esta forma de gobierno no parece muy estable, entonces el deber de obediencia del derecho es incompatible con el deber de autonomía personal (deber de basarse en las propias ideas morales acerca de lo correcto e incorrecto y de reflejarlo en los actos).Para Wolff, la autonomía es un deber moral, no un derecho.Crítica: esta teoría no demuestra por qué es un deber la autonomía. Como derecho, impone deberes frente al resto. Como deber, para con nosotros mismos.

2. Anarquismo filosófico de Simmons (menos extremo):Para Simmons, la autonomía no es un deber moral, sino un derecho. Un derecho a no obedecer el derecho, salvo que lo consienta. Pero como es prácticamente imposible que el Estado pueda pedir la obediencia de todos, la conclusión es que puede que ningún Estado

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esté legitimado para requerir su obediencia. Esto no implica que a pesar de no estar legitimado no se deba obedecer ninguna norma estatal, porque puede que coincida con un deber moral del individuo.

Anarquismo a priori: si es derecho y se impone coactivamente, no debo obedecer. No es necesario indagar previamente si he consentido o no para derivar el deber de cumplimiento del derecho.

Anarquismo a posteriori: si he consentido, debo obedecer. Es necesario indagar.

Surgen nuevamente posturas que tratan de reivindicar la legitimidad del Estado, pero no ya desde el consentimiento sino apelando:

1. Al principio de utilidad (valor: el derecho es útil).2. A la autoridad como servicio (valor: la autoridad que crea el derecho presta un servicio moral, a todos

los ciudadanos).3. Al principio de justicia (valor: el derecho es justo).

La estructura de las tres posturas es la misma, lo que va cambiando es el tipo de valor.

UTILIDAD SERVICIO JUSTICIAFormas instrumentales de justificar la obediencia del derecho, como medios para ayudar a que las personas terminen haciendo lo que deben.El deber de obediencia al derecho está justificado cuando maximiza la felicidad o la utilidad general.Los utilitaristas ven a las personas como medios y no como fines en sí mismos, de manera que exigen sacrificios personales a los fines de la felicidad o utilidad general. Los individuos deben guiar su comportamiento decidiendo qué actos son buenos o qué reglas son buenas a los fines utilitarios. Aquí reside la crítica: la imposibilidad de saber cuáles son todas las consecuencias para realizar el cálculo. También, la inexistencia de un “criterio de relevancia de consecuencias” y el cálculo positivo que justifique una mala acción. Ej. una tortura. Por otro lado, parece razonable que la obediencia al derecho esté vinculada a normas jurídicas que generen bienestar a la población.

La pregunta viene siendo ¿por qué debemos obedecer el derecho? Lo que es lo mismo que preguntar ¿por qué debemos obedecer los mandatos de la autoridad? Entonces reformulemos la pregunta: ¿por qué debemos obedecer a la autoridad?Raz sostiene que si reconocemos autoridad a alguien es que estamos dispuestos a seguir las normas que dicte, desplazando así nuestro juicio o balance de razones. Las autoridades son legítimas si las normas que dictan nos permiten actuar de acuerdo con las razones que guían nuestras acciones de mejor forma (que sin las autoridades).El servicio que vendría a prestar la autoridad es justamente realizar el balance de razones y así determinar nuestro curso de acción.El autor plantea una conexión entre norma y moral (las razones

Esta teoría, a la pregunta ¿por qué debemos obedecer el derecho? La responde: porque su contenido es justo.Rawls es quien hizo resurgir esta respuesta en su “teoría de la justicia” (la toma del iusnaturalismo clásico). Para los consensualistas, porque he consentido el derecho, tengo el deber moral obedecerlo. Pero ¿es realmente un deber moral? No, debo obedecerlo porque es justo, porque de no serlo, a pesar de haberlo consentido, no debo obedecerlo. Entonces, el deber de obediencia del derecho se sigue de la justicia de su contenido, sin perjuicio de haberlo consentido o no. Esto nos lleva a la conclusión (superadora) de que el deber rige para todos (no sólo para quienes consintieron) si las normas son justas. Los consensualistas no dan cuenta de la generalidad del derecho, y la

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subyacentes a una norma y las razones de cada uno de nosotros para actuar). Deja en claro que son independientes una de la otra pero que es posible compatibilizarlas. La autoridad presta un servicio moral cuando las razones que alega son aquellas que considera mejores para determinar nuestro curso de acción (prof. cuando la autoridad se posiciona mejor que nosotros para hacer el balance de las razones). Es como aproximar el criterio legal a la moral de cada uno. Y para prestar este servicio lo que no debe hacer es justamente no requerir razonamientos morales por parte de los individuos. De lo contrario, no estaría prestando el servicio mentado. Ej. en Argentina existen desigualdades económicas. Los que mejor se encuentran, tienen el deber moral de asistir a los que peor están. Pero ¿cómo hacerlo? Según Raz, acudiendo al servicio que nos presta la autoridad de determinar el sistema tributario más justo como las políticas de gasto público más justas, y cumplir (contribuir tributariamente al sostenimiento del Estado). La autoridad no debe decir: Usted debe pagar lo que considere razonablemente justo como tributo. Debe resolver ella misma el razonamiento moral y prescribir nuestro curso de acción: si gana x cantidad, entonces pague x cantidad (en este aspecto Raz es positivista).Crítica: esta teoría puede servir para resolver determinadas cuestiones relacionadas con los deberes morales, pero no para todas ellas. No se puede decir que respecto a una guerra sea la autoridad legal, la mejor posicionada para dirimir

teoría del deber de obediencia basada en la justicia no da cuenta de la particularidad del derecho, es decir, puede explicar por qué todos los ciudadanos deben obedecer el derecho, pero no puede explicar por qué sólo los ciudadanos de un Estado en particular deben obedecerlo (crítica de Simmons). Con este criterio, si debo obedecer el derecho porque es justo, puedo seguir el derecho justo de Argentina, de Uruguay, de Paraguay. Simmons introduce la cuestión de la aplicación del derecho para resolver el problema de la particularidad. Esto es: derecho justo + derecho propio.Ej.: sistema tributario español.

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moralmente la cuestión.

Teorías asociativistas:Tratan de superar las teorías consensualistas o transaccionales por no dar cuenta del deber de generalidad del derecho, y la teoría de la justicia por no dar cuenta de la particularidad del derecho. Van a decir que:

- Un conjunto de individuos tienen el deber de obediencia del derecho aunque no lo hayan consentido, aunque no hayan realizado una transacción. Se trata entonces de un deber natural.

- Si bien la justicia es un deber natural, no explica la particularidad del derecho, entonces se debe apelar a otro deber natural que carezca de este problema. Los deberes asociativos cumplen con estos requisitos: deber natural + particularidad del derecho.

Los deberes asociativos son aquellos que derivan de ocupar un rol, de tener ciertos vínculos. Ej. los derivados de la patria potestad: no surgen de una transacción ni se tienen con respecto a cualquier ser humano, sino con una persona en particular. Esta teoría formula una analogía entre los deberes asociativos y la ciudadanía:

- Somos ciudadanos de un Estado.- Entonces tenemos el deber de obedecer el derecho de ese Estado.- Conclusión: el derecho de ese Estado es, en definitiva, nuestro derecho. ¿Cómo se explica esto?

Los comunitaristas apelan a la concepción del ser humano, que es opuesta a la de los liberales. Liberales: concepción atomista, asocial del ser humano, esto es, el ser humano como átomos

aislados unos de otros. No soy mis roles ni mis vínculos, soy lo previo a lo social (relacionar con la idea de Locke: no soy mi cuerpo, poseo mi cuerpo, somos seres de posesión). Entonces, no soy mis relaciones, sino que las poseo, las he adoptado por un acto voluntario.

Comunitaristas: concepción metafísica del ser humano: soy mis roles y mis vínculos. ¿Cómo se refleja esto a nivel político? Mis roles y mis vínculos forman parte de una práctica social que nos otorga derechos y nos impone deberes. ¿Por qué obedecer estos deberes? Porque forman parte de quienes somos, de nuestra identidad. Lo mismo ocurre con el derecho. Cumplir con el derecho es una manera de autopreservar nuestra identidad. Crítica: podríamos emigrar hacia otro país y seguir siendo quien somos.

La desobediencia:

OBJECIÓN DE CONCIENCIA DESOBEDIENTE CIVIL PROTESTA SOCIALQuien objeta lo hace respecto de la aplicación del derecho en su caso. Por lo tanto, se trata de una acción individual.Ej. Testigo de Jehová que se rehúsa a la transfusión sanguínea por razones de justicia: la aplicación del derecho es injusta por ser contraria a sus convicciones personales.

Quien desobedece tiene una causa contra el sistema jurídico y lo que quiere es cambiarlo. Considera que el sistema jurídico es injusto por ser contrario a su concepción razonable del bien.Quien desobedece es un actor político y desobedecer es una forma extrema de discurso político: cuando ya no tiene palabras o no puede hablar, entonces desobedece.¿Cuándo está moralmente justificado desobedecer?

Quien protesta no respeta el sistema ni acepta el castigo.¿Cuándo está moralmente justificado? Cuando la persona que protesta está excluido del sistema que además lo oprime. Cuando no tiene ninguna posibilidad de participar. De lo contrario, debe desobedecer, pero no protestar.Vilajosana es un autor español que en su libro cita como ejemplo de protesta social a lo que ocurre en Argentina. ¿Desobediencia a la autoridad o protesta social?.

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1. Agotar los medios ordinarios para expresar su opinión.

2. Tener repercusión pública con el acto de desobediencia.

3. Tratarse de una injusticia grave.

4. Que la ciudadanía comparta el mismo sentido de justicia que el desobediente. De lo contrario, le resta resistir, apelando al sentido moral de la ciudadanía, que reaccionen junto con el desobediente.

5. Aceptar el castigo para demostrar respeto por el sistema aunque lo considere injusto. Establecer la paz con la paz.

B. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON ROLES PÚBLICOS.

BOLILLA 6: ÉTICA Y FUNCIÓN PÚBLICA

Dennis Thomson: “La ética política y el ejercicio de los cargos públicos”.

La responsabilidad individual por acciones colectivas: el problema de las manos múltiples.

2 problemas vinculados en el ejercicio democrático de la autoridad:1. PROBLEMA DE LAS “MANOS SUCIAS” (no exclusivo de la democracia sino de todas las formas de

gobierno): se trata de un problema de doble moralidad, una para la ciudadanía y otra para los funcionarios. Se acude a la especial moralidad de los funcionarios para explicar por qué se ocultan ciertos actos suyos de conocimiento público, cuando la regla es la publicidad de los actos públicos. Las “manos sucias” vendrían a ser las conductas inmorales de los funcionarios a los fines de la protección de la ciudadanía. Y la razón de su ocultamiento es justamente evitar que la ciudadanía se sienta moralmente responsable por ello.

2. PROBLEMA DE LAS “MANOS MÚLTIPLES”: es propio de la acción colectiva, es decir, donde interviene más de un individuo. Aparece con el Estado Moderno y la estructura burocrática de la administración. Se trata del problema de saber o identificar quién es el responsable moral de una acción de gobierno.En los sistemas democráticos de gobierno, los funcionarios deben rendir cuentas de sus actos frente a la ciudadanía. Pero ¿quiénes deben rendir cuentas? Entonces es preciso identificarlos, de lo contrario, nadie rendirá cuentas. Estamos hablando de responsabilidad moral, no jurídica ni política. Esta última referida a quién es responsable de pagar los costos políticos de las acciones de gobierno, ej. ¿quién debe renunciar al cargo?, que puede o no coincidir con la responsabilidad moral que corresponda.

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Thomson analiza la responsabilidad moral de los funcionarios. Existen dos modelos de atribución de responsabilidad:

1. Estándar (de Aristóteles).2. Contemporáneo. Desplazó al estándar por considerarlo no aplicable a los casos de “manos múltiples”.

El autor trata de reivindicar el modelo estándar, realizando una crítica al contemporáneo.

Modelos contemporáneos de atribución de responsabilidad:1. La responsabilidad jerárquica.2. La responsabilidad colectiva.3. La responsabilidad personal y las excusas de los funcionarios.

La responsabilidad jerárquica:De acuerdo con el modelo jerárquico, la responsabilidad recae en la persona situada en el vértice de la cadena formal o informal de autoridad (Weber, uno de los primeros en analizar la estructura burocrática del Estado Moderno).El modelo de Weber se asienta en dos premisas empíricas:

1. Hay jurisdicciones fijas y líneas bien definidas de autoridad.2. Hay una jerarquía de la función, en la cual:

Los funcionarios superiores (o políticos) fiscalizan a los inferiores. Los administradores se limitan a ejecutar las políticas establecidas por los dirigentes (sólo

ejecutan). Los funcionarios superiores son los únicos responsables por los actos de los inferiores, debido

que se trata de una responsabilidad que no pueden rechazar ni delegar.

Entonces, si es cierto que la organización de la Administración Pública permite: 1. identificar quién manda (quién es responsable) y 2. determinar que los administradores no tienen poder de decisión (se limitan a ejecutar las políticas establecidas por los dirigentes), cobra razonabilidad el modelo de responsabilidad jerárquica. Con este esquema, Weber intenta simplificar el problema de las “manos múltiples”, dejando sólo algunas manos sujetas a responsabilidad moral.

Crítica de Thomson: - A la 1° premisa: la A.P. no funciona dentro de jurisdicciones fijas y líneas bien definidas de autoridad,

sino dentro de redes de autoridad con competencias superpuestas.- A la 2° premisa: no es cierto que los administradores se limiten a ejecutar las políticas establecidas por

los funcionarios superiores, no es cierto que no tengan poder de decisión respecto de los actos que les corresponde ejecutar. Entonces, no siempre quien tiene la decisión (o el control), tiene también la competencia. La pregunta es: ¿quién tiene responsabilidad jerárquica?¿sobre quién recae el reproche moral?.

Ejemplo de la 1° crítica: se cae un techo nuevo en una escuela. Debemos identificar el responsable de la obra. ¿Quién tiene competencia en obras?¿Quién ejecutó la obra? Se podría decir que en este caso intervinieron el Ministerio de Educación y el de Obra Pública. Entonces ¿cuál es responsable? Weber diría que es responsable la autoridad máxima del Ministerio a cargo del diseño de la política, supongamos, el de Educación. Thomson diría que es responsable quien tomó las decisiones y controló la ejecución de la obra, supongamos, el Ministerio de Obra Pública. La pregunta es: ¿Quién tiene el poder de decisión/control? Saber quién tiene la competencia no resuelve el problema de quién tiene el control. Se trata de una cuestión empírica: tiene el poder de decisión/control quien mejor aprovecha su ventaja de negociación –dice Thomson-, supongamos, el ministro con mayor poder de negociación en la reunión de gabinete. En este caso, si bien cada ministro se encuentra en la punta de una línea de autoridad, no significa que sean responsables por todos los actos

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ejecutados que sean de su competencia. El Ministro de Educación tuvo a su cargo el diseño de la política de reacondicionamiento de escuelas públicas pero fue el Ministro de Obra Pública quién tomo las decisiones concernientes a las reparaciones, las controló y las hizo ejecutar. ¿Quién es responsable por el techo caído? El Ministro de Obra Pública.

Con respecto a la 2° crítica, a Thomson le interesa dejar en claro que responsabilidad jerárquica y responsabilidad moral pueden no coincidir, a diferencia de lo que sostiene Weber, quien cree que recaen sobre una misma persona (la máxima autoridad jerárquica).Ej. en EE.UU. es común que el Presidente asuma públicamente la responsabilidad por los actos de sus funcionarios, es decir, asuma la responsabilidad jerárquica. Pero Thomson sostiene que esto lo hace para escapar del reproche moral de la ciudadanía, para que el pueblo piense que es un Presidente valiente. De ser realmente el responsable del acto, no la asumiría públicamente, porque ello haría cambiar la percepción que la ciudadanía tiene sobre su imagen y hasta lo juzgaría. Entonces, asumir la responsabilidad jerárquica no tiene ningún costo moral. Cabe diferenciarlas.Para Thomson esto trae aparejados dos efectos contraproducentes para el sistema democrático:

1. Interrumpir la investigación sobre quién es el verdadero responsable, quién ha producido el daño moral.

2. Reafirmar al político frente a sus subordinados, creando así un clima de camaradería dentro de la A.P., donde unos cubren a otros, escapando así de la responsabilidad.

Ej.: la invasión de EE.UU. a la Bahía de los Cochinos en Cuba durante el gobierno de Kennedy, es un hecho que quedó sin investigar porque el Presidente asumió públicamente la responsabilidad jerárquica (aunque internamente los reprendió). Las escuchas telefónicas en el escándalo de Watergate durante el gobierno de Nixon, son un hecho positivo de investigación que acabó con la renuncia del Presidente.

La responsabilidad colectiva:¿Cómo resuelve el problema de las “manos múltiples”?2 variantes:

1. Los individuos que conforman el colectivo son responsables.2. El colectivo es responsable.

Es decir, o somos los ciudadanos colectivamente responsables, o es el Estado responsable, pero no individualmente responsables por los actos inmorales, ni siquiera los funcionarios públicos. ¿Por qué? Porque el individuo es autónomo y autosuficiente, por ende, la responsabilidad moral no puede ser sino colectiva. Y en el caso de los funcionarios públicos, ellos actúan como representantes, limitados por las exigencias de los ciudadanos y los compromisos de sus predecesores, por ende, sus decisiones no son totalmente voluntarias ni son totalmente responsables de ellas.

Ej. de 1): Cuando se expresa disconformidad con el gobierno y se refuta con la frase “podrían haber votado otro presidente”.Ej. de 2): pasajeros de un tren que no logran organizarse para evitar ser asaltados ¿Son los pasajeros responsables del asalto? No, es el modo en que estaban organizados.

Críticas: - No da cuenta de nuestras intuiciones morales a la hora de atribuir responsabilidad moral. Ej. tribunales

archiva los expedientes sin movimientos judiciales durante cierto tiempo; es una práctica interna, no una regla escrita; ¿qué ocurre si por esta práctica se lesionan los intereses de una parte en juicio? Según este modelo, los empleados de tribunales no serían responsables de la lesión, sino el modo en que están organizados. En definitiva, la responsabilidad no se podría atribuir a nadie. Para Thomson, esto demuestra que la responsabilidad colectiva no reconstruye las intuiciones morales. ¿De quiénes? De los empleados judiciales, que pudiendo haber parado con la práctica o haberla denunciado, no lo hicieron.

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- No atribuye responsabilidad individual, o somos todos responsables o es la estructura responsable, lo que equivale a no responsabilizar a nadie.En relación a los funcionarios públicos, confunde su responsabilidad:

La equipara a la del ciudadano (sólo responsabilidad colectiva). La equipara a la de la estructura a la que pertenece.

No sólo la confunde, sino también, no distingue grados de responsabilidad.

Recapitulando:El modelo de responsabilidad jerárquica:

- Reconoce la responsabilidad individual o personal.- No incluye problemas actuales de la A.P. (no resuelve el problema de “manos múltiples”).

El modelo de responsabilidad colectiva: No reconoce la responsabilidad individual o personal. Entonces, Thomson elabora su propia teoría: el modelo de responsabilidad personal.

La responsabilidad personal:2 requisitos tienen que darse a los fines de la responsabilidad moral de una persona:

1. Debe existir una relación causal entre acto/omisión suyo y el resultado. Una persona vale como causa si el resultado no se hubiera producido de no mediar su acción/omisión. Que sea la causa no quiere decir que sea la única persona vinculada al resultado, por el contrario, puede ser la causa principal o no. Para determinarlo es necesario analizar el elemento volitivo. Por ende, la causalidad es un requisito mínimo a los fines de la graduación de la responsabilidad.

2. Requisito volitivo: un individuo es responsable siempre y cuando hubiese podido actuar de otra forma. Los elementos a tener en cuenta para graduar la responsabilidad son:a. El conocimiento de la acción/omisión, o no ignorancia.b. La libertad para actuar, o no compulsión.

De cumplirse estos dos requisitos, el funcionario será moralmente responsable, pero éste buscará ampararse en alguna excusa de las utilizadas generalmente. Entonces Thomson se dedica a analizarlas y refutar su validez. Estas son:

1. Las causas alternativas: apelan a una relación causal.2. Causa y consejo: apelan a una relación causal.3. Las buenas intenciones: apelan al juicio o la voluntad.4. La ignorancia de los funcionarios: idem.5. La coacción en la función pública: idem.

Las causas alternativas:El funcionario señala a otros agentes como causa de su accionar. Tiene 2 variantes:

1. “Si yo no lo hubiese hecho, OTRO lo hubiese hecho”: El resultado no me es atribuible porque de igual modo se hubiese producido. ¿Cuál es el problema? Hay un resultado disvalioso, donde han intervenido individuos y ninguno de ellos es responsable. Entonces no debe importar si el resultado se hubiese producido igual, lo que debe interesar es que en este caso lo hizo el funcionario.

2. “Si yo no lo hubiese hecho, OTRO hubiese hecho algo más grave”: Ej. realizar actos de corrupción para evitar actos más grandes de corrupción. Esta es una visión consecuencialista de la moral (evalúan las acciones por sus consecuencias): el funcionario no ha hecho nada incorrecto porque tenía dos cursos de acción y eligió el que producía mejores resultados (de los dos males, el mal menor). Objeción de Williams: esta visión de la responsabilidad ignora el valor de la integridad personal porque el individuo es visto como un mero instrumento para producir determinados resultados. La integridad personal manda a no hacer el mal, aún si haciendo el mal, se producen resultados valiosos. Thomson

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entiende que esta postura también puede ser incorrecta por intentar mantener las manos limpias sin importar lo que le ocurra al resto de la sociedad.

Causa y consejo:El caso paradigmático es el asesor de gobierno, que otorga un consejo o presta un servicio técnico al político que lo requiere. En principio, no sería responsable por las decisiones tomadas por el político a partir de su consejo/asesoramiento dado en debida forma. ¿Por qué? Porque el político es libre de aceptar o rechazar el consejo.Se debe atender también a la cuestión de la forma en que el consejo o servicio técnico es prestado: el consejo es otorgar información no sesgada sobre un tema en particular, mientras que la defensa es dar toda la información a favor de la posición defendida y ocultar toda la información de la posición contraria si otros tienen la función de presentarla. De manera que el consejo o el asesoramiento técnico que no cumpla con estas exigencias podrá dar lugar a responsabilidad del asesor. Este puede influir en la decisión de tal forma que anule o reduzca la responsabilidad del político. El asesor también debe advertir toda distorsión que se pueda hacer de su consejo o asesoramiento técnico a los fines de evitar su responsabilidad en consecuencias indeseables.

Las buenas intenciones:Kant apela a la intencionalidad para determinar la responsabilidad moral de los agentes, sin que tengan incidencia en ello los resultados disvaliosos. Que el agente alegue una buena intención bastaría para no ser moralmente reprochable por un resultado disvalioso. Thomson advierte que un mal que aqueja a la administración pública es justamente la negligencia de los agentes. Por tanto, no es posible considerar estas excusas como razonables en un sistema que normalmente funciona mal.

La ignorancia de los funcionarios:El funcionario alega que no tenía el deber de saber.

- Buen uso de esta excusa: por vocero gubernamental; no tiene el deber de saber que la información publicada es falsa.

- Mal uso: 1. Cuando el funcionario debe saber. Ej. el secretario de un juzgado que desconoce que pasado un

determinado tiempo sin que los expedientes tengan movimientos judiciales, son archivados. Es una práctica no escrita pero debe saberlo porque hace a su función. Thomson entiende que esto se agrava si es él quien creó la rutina. Ej. en una época manda a archivar los expedientes de más de 6 meses sin movimientos; los empleados judiciales continúan con esta práctica que luego el secretario no recuerda al buscar un determinado expediente en casillero.

2. Cuando el funcionario no quiere saber; incentiva a sus subalternos a que no le transmitan la información que debe conocer.

La coacción en la función pública:Casos:

1. Caso de coacción en el cumplimiento de una orden de contenido inmoral (orden expresa), impartida por un superior a un inferior jerárquico. No lo trata porque no es común en la A.P., sí en el ejército militar.

2. Caso de coacción en el cumplimiento de una orden implícita, impartida por un superior a un inferior jerárquico. Aquí Thomson apela a la responsabilidad jerárquica. Para Prof. lo trata de manera incompleta, se debería indagar –al igual que en el caso anterior- si el inferior fue informado o no del daño que sufriría de no cumplir, para poder excusarse de la responsabilidad.

3. Caso de coacción en el cumplimiento de una práctica establecida por la administración o rutina administrativa. Aquí Thomson entiende que el funcionario que cumple con esta rutina no puede

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excusarse de responsabilidad por las consecuencias indeseadas. Hay coacción porque hay cursos de acción que se cierran con la práctica o rutina administrativa inmoral, pero ello no excluye la responsabilidad moral de no seguirla o denunciarla. Ej. archivo de expedientes.

Conclusión de Thomson respecto a la responsabilidad de los funcionarios de la A.P.: en aquellos casos donde no funcionan las excusas del modelo contemporáneo debe aplicarse el modelo de responsabilidad personal (reformulado por él).

La responsabilidad penal de los funcionarios públicos:

Antes analizamos ¿cuándo son moralmente responsables los funcionarios?.

Ahora ¿cuándo es moralmente correcto responsabilizar penalmente a los funcionarios?

Thomson comienza diciendo por qué el derecho penal no ha sido creado para castigar a funcionarios:- Porque quienes administran el castigo son el mismo gobierno.- Porque los delitos cometidos por funcionarios parecen no satisfacer las condiciones morales que

justifican el castigo. Según el autor, la condición moral que justifica el castigo es que el delito haya sido cometido por el individuo en su calidad de ciudadano. Entonces ¿cuál es el problema? Que cuando los delitos son cometidos por funcionarios, o bien no hay individuos (delitos estructurales, atribuidos a la mala organización) o hay individuos pero NO actuando en su calidad de ciudadanos (funcionario actuando dentro de su competencia). Por ende, no sería posible el castigo penal, sin perjuicio de la responsabilidad política (no cárcel pero sí sanción política).Thomson no está de acuerdo con esto. Defiende una tesis clásica que sostiene la responsabilidad penal de los funcionarios en estos casos.

Dice Thomson que este problema surge de las características compartidas con otras instituciones (la corporación –derecho privado-) y que algunos autores señalaron la existencia del delito estructural con dos implicaciones:

1. La no responsabilidad de los individuos por los delitos cometidos por las instituciones (mal funcionamiento de la A.P.). Es lo mismo que afirmar la no responsabilidad penal personal. Defensores: los naturalistas.

2. La responsabilidad penal de las instituciones (mal desempeño del funcionario). Es lo mismo que afirmar la responsabilidad penal colectiva. Defensores: Hobbes.

Estos autores son llamados “estructuralistas”. A 1) los llaman “delitos estructurales” y a 2) responsabilidad de las estructuras. Son dos tesis independientes, de manera que no es necesario atacar una para atacar luego a la otra. Thomson las trata por separado (aunque en forma simétrica –mismas preguntas-):

- Con respecto a los delitos estructurales, debemos preguntarnos: Si excluye la responsabilidad personal del funcionario. Si está justificada la responsabilidad penal de la institución.

- Con respecto a las responsabilidad de la estructura, debemos preguntarnos: Si excluye la responsabilidad personal del funcionario. Si está justificada la responsabilidad penal de la institución.

¿En qué se diferencian los estructuralistas de la teoría de la responsabilidad colectiva? Si bien ambos niegan la responsabilidad individual, se diferencian en el hecho de que los estructuralistas están preocupados por el castigo penal y no por identificar quién es responsable como sí lo hacen los otros. La teoría colectiva abarca un problema más amplio que el del estructuralismo.

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1° tesis: La responsabilidad personal del funcionario en los delitos estructurales (mal funcionamiento de la A.P.):Los estructuralistas sostienen que la consecuencia dañosa se produce por la forma en que está organizada la estructura. La A.P.: la acción está fragmentada, así, quien conoce la comisión de la acción dañosa, no tiene facultades para actuar (el administrativo), y quien tiene facultades para actuar, no conoce la comisión de la acción dañosa (el funcionario superior). Ej. en Cba. Se dispuso que el mejoramiento de las comisarías dependería del n° de detenidos por mes, a los fines de la mayor seguridad local; ocurrió que la policía comenzó a detener personas por hechos sin demasiada relevancia a los fines del mejoramiento del inmueble, en vez de la seguridad. En este caso un estructuralista diría que quien diseñó la política no conoce lo que sucede en la comisaría, y que los policías que la ejecutan no tienen la posibilidad de cambiarla. Thomson va a utilizar el mismo argumento para volverlo en contra de los estructuralistas: ¿Cómo es que si cada uno de los individuos que conforman la estructura cumplen una función especial, los que se encuentren por encima de otros no tengan la función de controlar las acciones de los inferiores?. El autor sostiene que los superiores jerárquicos deben implementar mecanismos de control de las acciones de los inferiores, de lo contrario cabría su responsabilidad personal. Ej. controlar la legalidad de las detenciones.Otra cuestión que utiliza en contra: el fenómeno de la “rutinización”, esto es, la existencia de prácticas administrativas inmorales. Recordar que los estructuralistas eximen de responsabilidad personal a quienes siguen estas prácticas por considerarlas una práctica coactiva o no intencional dentro de la estructura. Y que Thomson sostiene lo contrario: son inmorales pero no coactivas y acarrean responsabilidad personal en el caso de haber actuado negligentemente (continuando con la práctica o no denunciándola). Ojo!!! Negligentemente y no, intencionalmente. Tener en cuenta que la regla en materia de responsabilidad penal de los funcionarios es el dolo (la intención) y no la negligencia. ¿por qué bastaría la negligencia en este caso? 4 razones:

1. Porque a la A.P. deben aplicársele pautas de responsabilidad más estrictas que en el ámbito del derecho común.

2. Porque la ciudadanía así lo exige.3. Porque el daño consecuencia del delito tiene mayor magnitud y persistencia que el daño común.4. Porque es común que los funcionarios subestimen el daño.

De esta forma, Thomson ha demostrado que aún en los casos en que las consecuencias dañosas se deban a la forma en que está organizada la A.P., está justificada la responsabilidad personal del funcionario.

2° tesis: La responsabilidad penal institucional en los delitos estructurales.Esta segunda tesis convierte a las instituciones mismas en objeto de sanción penal. Estas no pueden ser ir a la cárcel pero sí penadas pecuniariamente, sentenciadas a libertad condicional y estigmatizadas por el castigo (multa y libertad vigilada).

El problema de la justificación moral de la responsabilidad institucional recibe tres objeciones:1. No es agente moral porque no tiene mente criminal. El derecho penal exige la intencionalidad del delito.

Thomson entiende que el hecho de que las instituciones no tengan mente propia, no significa que no puedan ser moralmente culpables. En este sentido, la intencionalidad institucional puede deducirse de las declaraciones y acciones de los superiores jerárquicos, quienes, según ciertos ordenamientos jurídicos, expresan los propósitos de la org.

2. El castigo a las instituciones acarrea consecuencias injustas. La injusticia no es producto de la pena directa infligida a la institución, sino de la pena indirecta que sufren quienes están vinculadas a ella y que tal vez no sean moralmente responsables. Las cargas más pesadas no recaen necesariamente en aquellos que más se benefician con la inconducta institucional. Así, el castigo pierde su función disuasoria.

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Thomson no descarta totalmente esta objeción cuando la ley impone un castigo que impide el funcionamiento de la institución y distribuye indiscriminadamente los costos. En estos casos, la responsabilidad no tendría justificación moral.

3. El castigo a las instituciones implica garantizarles ciertas prerrogativas derivadas de su autonomía. Thomson advierte en esta postura lo extremo en la garantía de la autonomía, al punto de considerar que las instituciones tengan los mismos derechos que las personas y en consecuencia no estar tan estrechamente vigiladas y reguladas.

El problema de la responsabilidad política:Dice Thomson que los gobiernos constituyen una categoría especial de instituciones porque tanto ellos como sus funcionarios gozan de inmunidad jurídica. Para Thomson, ciertos argumentos a favor de la inmunidad pueden obstaculizar la atribución de responsabilidad penal a los funcionarios.

Argumentos en relación a la inmunidad: Hobbes y Locke. Si bien ambos autores buscan el fundamento del origen de la sociedad civil en el contrato social, ninguno de ellos concibe la relación entre los ciudadanos y el gobierno como estrictamente contractual, porque ello implicaría el reconocimiento recíproco de derechos.

- Hobbes niega a los ciudadanos derechos efectivos frente al soberano.El soberano no tiene deberes para con los ciudadanos, por ende, no es responsable ante ellos por sus actos. El soberano no está sujeto a leyes civiles.(Prof. agrega la crítica de Hart a Austin –quien sigue a Hobbes- para entender este argumento: Dice Hart, la teoría de Austin no puede dar cuenta de un rasgo que tienen los sistemas jurídicos modernos, esto es, que el derecho se aplica a aquellos que lo han creado. ¿Por qué no da cuenta de ello? Por sus raíces hobbesianas. Hobbes dice que el derecho es una orden del soberano dada a los súbditos y Austin agrega que para ser una orden, debe ser dada a quien no se aplica).

- Locke niega que los dirigentes tengan derechos frente a los ciudadanos, sino sólo obligaciones. Compara esta relación con el fideicomiso: la ciudadanía como beneficiarios y el Estado como administrador, con la obligación unilateral de actuar en pro del bien de los ciudadanos. La función pública, concebida como sociedad fiduciaria, impone pautas de comportamiento más rigurosas que las establecidas a la ciudadanía. Acciones de ciudadanos comunes que son encuadrables en el derecho civil, pueden constituir delitos penales si son ejecutadas por funcionarios públicos.

Thomson da una razón por la cual no sería conveniente para el gobierno atribuir responsabilidad penal a los funcionarios. Se trata del peligro de la “sobredisuación”, es decir, que la amenaza de castigo por las inconductas de los funcionarios y los problemas que ello suele ocasionar, fomente el cumplimiento menos estricto de sus deberes (son deberes especiales) y la no aceptación de cargos públicos por parte de personas meritorias (porque no estarían dispuestas a no cumplir correctamente sus deberes, a los fines del encubrimiento de las inconductas de los demás funcionarios). Esta versión democrática de la doctrina de inmunidad funcional (la que hace hincapié en el peligro de la “sobredisuación”) sometería:

- A sanción penal: los casos de delitos personales, es decir, los cometidos por funcionarios fuera del ejercicio de sus funciones.

- A sanción política: los casos de delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones.Excluir los delitos oficiales de sanción penal y condenarlos sólo políticamente importa un castigo no específico, sino de la gestión entera del funcionario, donde pudo haber habido también buenos actos.

Thomson sostiene que deben preservarse algunas prácticas de inmunidad de los funcionarios pero yendo más allá de la concepción hobbesiana: la idea de que el autocastigo del gobierno no es posible, debe ser abandonada,

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por cuanto el gobierno no es una entidad indivisible sino compuesta por distintas ramas con funciones específicas e independientes entre sí. Esto permite retomar el control de la ciudadanía sobre la gestión de los funcionarios. TAN SIMPLE PERO TAN DIFÍCIL DE LLEVAR A LA PRÁCTICA!!!La idea de Thomson se acerca más a la concepción de Locke: funcionarios con deberes frente a la ciudadanía, y con responsabilidad ante el incumplimiento.

¿En qué casos debería responsabilizarse penalmente a la autoridad?- En casos de negligencia:

Al funcionario que no toma medidas razonables para descubrir y prevenir un comportamiento que ya se calificó de criminal (ya lo demostró en los delitos estructurales).

Al funcionario que no cumple con el deber explícito de fiscalización de la actividad en que se produce el delito (lo agrega).

- En casos de obstaculización del proceso democrático (lo agrega): Al funcionario que no revela información importante a la opinión pública o a las autoridades

(que no es lo mismo que no revelar información reservada). Al funcionario que impide a la ciudadanía notificar o expresar sus opiniones ante los

organismos gubernamentales. Al funcionario que incita la violación de normas gubernamentales correctamente promulgadas.

Otra pregunta relacionada a la anterior e: ¿está justificado atribuir responsabilidad penal a la A.P. si un funcionario desempeña mal su función? No para Thomson. No se debe a sus privilegios, sino porque la A.P. tiene deberes especiales que cumplir para con la ciudadanía. De responsabilizarla y penalizarla por delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de la función (mal desempeño), se pondrá en riesgo la satisfacción de esos deberes con la ciudadanía. Por ejemplo, imponerle el pago de una multa que quitará recursos a un área para la realización de obras públicas.

Lo que se critica a Thomson en este punto es que de no responsabilizarse pecuniariamente a la A.P., sino sólo penalmente al funcionario, se estará dejando sin reparación al ciudadano que sufrió un daño como consecuencia del delito. ¿Y qué sostiene respecto de la reparación pecuniaria del ciudadano por el funcionario? Que producirá “sobredisuación”.

¿Cuál sería la solución?

- Funcionarios responsables penalmente por los delitos cometidos en el ejercicio de la función.- A.P. responsable civilmente por los daños ocasionados al ciudadano (que no es lo mismo que

responsabilizarla penalmente; la pena es un castigo, la multa una reparación de un daño).

Martín Farrell: “La ética de la función judicial.”

Juez argentino. En la primera parte del artículo, Farrell distingue tres niveles de la filosofía moral:

1. Metaética.2. Ética normativa.3. Ética aplicada. La función judicial se encuentra dentro de la ética aplicada, que no es otra cosa que la

aplicación de las teorías disponibles en ética normativa.

Luego distingue tres teorías éticas normativas:- Del deber: establecen un catálogo preciso de nuestros deberes morales.

1. Consecuencialismo2. Deontologismo.

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- Del carácter o de la virtud: se centra en el mejor carácter moral para el agente; ciertas cosas son buenas porque las hace ese individuo, que posee un carácter virtuoso.

Farrell descarta la ética de la virtud como teoría que pueda aplicarse al campo de la función judicial. ¿Por qué? Porque según esta teoría, una sentencia es justa porque la dicta un juez virtuoso, y esto no es así, los deberes cuentan decisivamente: un juez es virtuoso porque dicta sentencias justas, lo que indica que debe existir un criterio independiente para juzgar la justicia de las decisiones judiciales.

¿Cuál es ese criterio? ¿el consecuencialismo o el deontologismo?- El consecuencialismo es una teoría ética que sostiene la prioridad de lo bueno sobre lo correcto.

Su versión más conocida es el utilitarismo: lo bueno asociado a la felicidad. Utilizan el cálculo consecuencialista para elegir el curso de acción a seguir, el cual debe tender siempre a maximizar el bien. ¿Qué bien? Para los utilitaristas, la felicidad. No reconoce límites morales para la persecución de lo bueno.Popularmente conocido como “el fin justifica los medios”.

- El deontologismo es una teoría ética que sostiene la prioridad de lo correcto sobre lo bueno.Y caracteriza lo correcto de un modo independiente de lo bueno. No discute que la felicidad sea buena, pero sostiene que no cualquier conducta que maximice la felicidad sea correcta.El fin no justifica los medios.

Farrel sostiene que los jueces argentinos y norteamericanos son deontologistas, que no se les exige maximizar la felicidad general con su decisión, sino que, al actuar, respeten los derechos en juego, sea cual fuere la felicidad que se derive de ello.

Ej. caso de la publicación de un artículo de contenido político; juez debe resolver si censurarlo o no; la publicación generaría gran conflicto social, pero la no publicación violaría el derecho a la libertad de expresión. ¿Cómo resolvería el caso en el sistema judicial argentino? Por la no censura, aunque ello no maximice la felicidad (ni se lo pregunta), porque se estaría respetando el derecho a la libre expresión.

Otro ej. prof.: derecho o no al cobro del 82% móvil del haber jubilatorio; problema social: inflación; solución: viola el derecho a la propiedad.

Esta idea la toma de Dworkin, y es una crítica al utilitarismo: si los jueces, a la hora de resolver un caso, se comportan como utilitaristas, no se están tomando los derechos en serio, sino que lo único que se toman en serio son los derechos de la comunidad. Para Dworkin, los derechos son una “carta de triunfo” frente a los intereses de la mayoría, ponen límites a los intereses de la mayoría.

Tanto Farrell como Dworkin se ocupan de este tema porque históricamente la concepción subyacente a los derechos fue utilitarista. Esto fue así porque el Liberalismo y el utilitarismo surgieron en la misma época, luchando contra un enemigo común: la aristocracia terrateniente de Inglaterra. Cuando los Estados se transforman en liberales ¿cómo justifican mantener una concepción utilitarista de los derechos? Esto debe cambiar, y es lo que trata de mostrar Dworkin, y que ahora retoma Farrell.

Luego Farrell nos hace pensar en otra posibilidad teórica: ¿y por qué no maximizar los derechos sin estar sujetos a restricción alguna? A esta visión la denomina “consecuencialismo de los derechos”, e importaría la posibilidad de violar algún derecho para lograr la maximización de otros derechos.

Ej. caso del imputado por un delito del que es inocente; si absuelve gran conflicto social, con disturbios que ocasionan daños a las personas o a la propiedad; si condena, castiga a un inocente.

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Farrell sostiene que en estos casos un juez no debe resolver bajo un “consecuencialismo de los derechos” porque el sistema jurídico argentino no está diseñado de este modo: no exige a los jueces la maximización del respeto general por los derechos, sino que él mismo sea quien respete los derechos sometidos a su consideración. El juez es un agente moral que está obligado a respetar ciertas restricciones (deontologismo).

Por último, Farrell vuelve sobre la afirmación de que la teoría ética que describe adecuadamente la función judicial es el deontologismo, pero no descarta el papel del consecuencialismo en dos situaciones (dos excepciones al deontologismo de la función judicial argentina):

1. Cuando se da una colisión de derechos de igual jerarquía.Nuestro sistema de derechos es pluralista (otorga varios y diferentes derechos) y no están ordenados de manera jerárquica. Pero tampoco son absolutos, pueden entrar en conflicto y desplazar unos a otros.En estas situaciones, el juez debe practicar el cálculo consecuencialista, ponderando el derecho que considere tiene mayor peso para el caso concreto. ¿Cómo justificar la decisión adoptada?

o En Argentina: analizando la jurisprudencia de la CSJN.o Dworkin explica que en estas situaciones, el juez norteamericano debe basar su decisión en una

teoría política que crea que mejor encaja con el sistema jurídico al que pertenece (debe comportarse como un filósofo político).Ej.: Si a un juez argentino se le presenta un conflicto entre los derechos de propiedad y de libertad, debe preguntarse ¿cuál es la historia política que encaja mejor con la historia institucional argentina? ¿liberalismo o marxismo? El liberalismo, entonces primero deberá teorizar sobre esta concepción de los derechos y luego ponderar alguno de los derechos en conflicto.

2. Cuando respetar un derecho individual puede producir una catástrofe colectiva. Farrel analiza dos casos judiciales:i. Caso Peralta (1989): ahorrista que reclamó al gobierno nacional la devolución de sus ahorros en

dinero, no en bonos como había decretado (época de crisis económica; ejecutivo se apropió de los depósitos bancarios, a devolver en bonos). La CSJN resuelve bajo el consecuencialismo. Problema: no lo hace explícito en el fallo, lo que puede llevar a interpretar que esto es correcto en la generalidad de los casos, y no, en un caso periférico como este.

ii. Caso Smith (2002): corralito financiero. La CSJN resuelve bajo el deontologismo. El Ejecutivo inicia juicio político a los miembros del Alto Tribunal.

Tener en cuenta: Farrell es utilitarista. Con estas dos excepciones, está dando razones utilitaristas para ser deontologista a la hora de resolver casos judiciales. En el texto, Farrell cree que se aparta de Dworkin pero termina diciendo lo mismo.

BOLILLA 7: ÉTICA Y ABOGACÍA.

Duncan Kennedy: 2 textos

“La educación legal como preparación para la jerarquía.”

Para el autor, la enseñanza del derecho es ideológica, esto es, que muchas de las cosas que se enseñan en derecho son falsas (cómo es el derecho y su funcionamiento, cómo son las destrezas jurídicas, cuáles son las posibilidades de vida como abogado), pero tal falsedad no es casual sino que está orientada. La enseñanza del derecho es un entrenamiento ideológico para servir voluntariamente a la jerarquía del Estado. Los estudiantes aceptan las cosas como son y la ideología hace más que disipar toda oposición.

La experiencia de primer año:

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¿Qué piensan los estudiantes acerca de la carrera de abogacía cuando ingresan a la facultad?

- Que es algo socialmente más útil que tener un trabajo altamente respetable. Dos concepciones:1. Prestar un servicio técnico para el progreso del derecho.2. Adquirir las herramientas del sistema para luego usarlas en su contra (idea marxista).

- Que es una facultad sumamente competitiva, de estilo duro. Aunque al principio lo desaprueben, la experiencia les demuestra que durante la carrera van desarrollando estos rasgos en la personalidad.

- Que posibilita la movilidad social y otorga prestigio social. El autor lo demuestra diciendo que debido a estas ventajas de la carrera, es difícil que los padres desaprueben que sus hijos ingresen a la facultad de derecho. De manera que este primer paso tiene un significado especial, y es el éxito, aunque después lo dulce se transforme en agridulce.

¿Cómo es la primera experiencia en el aula?- Parece ser homogénea: la mayoría de los profesores son blancos, varones, de modales típicos de clase

media y heterosexuales.- Que es culturalmente reaccionaria. Entonces se advierte una jerarquía extrema del profesor vs. una

“pseudo-participación” del alumno. Los profesores reciben un trato diferente que despierta temores que se parecen más a la escuela secundaria que a la universidad. Y los alumnos se sienten inseguros de participar debido al temor al profesor, quien aparenta tener el poder en el aula. Pero esto también tiene un atractivo: por un lado, se aprende un lenguaje nuevo y, por otro lado, los alumnos comienzan a compararse entre sí de acuerdo a la participación en clases (surge en el aula una jerarquización entre alumnos).

- De “infantilización”, de continuación de las conductas de secundario en la universidad.

Pero luego descubren:- Que no es tan homogénea como pensaban.- Que algunos profesores son más autoritarios que otros, más conservadores a nivel pedagógico o más

abiertos (progresistas sentimentalistas). Estos últimos suelen divagar más y ser menos rigurosos. Al autor no le cierra el hecho de que los profesores más populares suelen ser los menos abiertos a la discusión en clases. Esto puede deberse a que si bien, se les teme más, brindan al alumno mayor confianza en sí mismo , o al hecho de que los más abiertos no parecen tener bases más firmes que los alumnos.

- Que se pasa a otra etapa: del mundo sentimental al mundo real, a una realidad fría y desafiante.

Esta experiencia supone una doble rendición: de pasividad en el aula, como preparación para la pasividad frente al sistema jurídico, esto es, de aplicar el derecho tal y como está, de no intentar modificarlo (progres) o actuar políticamente (zurdos). Para Kennedy, la facultad refuerza esta pasividad mediante el análisis de casos judiciales, oponiendo casos “fríos” a casos “calientes”. Los primeros son aburridos, difíciles de entender y sin implicación política, moral o emocional, mientras que los segundos, lo contrario. Son justamente los casos “calientes” los que buscan en el alumno una primera reacción de indignación, para hacerles notar luego que esa reacción es ingenua, infantil, no jurídica, irrelevante para el derecho. Se enseña que la solución jurídica puede no coincidir con el sentido común, con lo moralmente correcto.

El contenido ideológico de la educación jurídica:La facultad es una herramienta ideológica, en donde, contrario a lo que los alumnos creen, de que no aprenden nada, aprenden una serie de técnicas interpretativas y de argumentación. Se trata de técnicas meramente instrumentales o ideales que contribuyen a la preparación para la jerarquía. ¿Cuáles son los rasgos de estas técnicas?

- Primero se enseñan técnicas de razonamiento jurídico mediante la discusión en clases.

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- Segundo se enseña a aplicar dichas técnicas a problemas jurídicos totalmente desconectados entre sí. Entonces el alumno se pregunta ¿cuál es el criterio que determina que ante cierto caso deba aplicarse determinada regla? Lo cierto es que se enseñan mal y se aprenden “por osmosis” (a medida que las escuchan, las van familiarizando, las van incorporando, pero sin entenderlas del todo, sin que el profesor las explique del todo).

- Tercero se enseñan las técnicas en abstracto, en forma aislada del ejercicio real de la profesión. En definitiva, no se aprende nada acerca de la práctica. ¿Cuál es el sentido de enseñar sin la práctica? Obligar al alumno a aceptar la jerarquía, a ocupar puestos de aprendices en estudios jurídicos ya jerarquizados.

Prof.: ¿Cuáles son las reacciones de los estudiantes frente a la jerarquía?1. Aceptación natural, lo dado como normal.2. Aceptación de la jerarquía en el ámbito profesional. Su parte humana se repliega en el ámbito público

para comportarse de una manera profesional, dura. Lo humano queda reservado al ámbito privado, cuyas cualidades suelen ser exageradas (paradoja).

3. Resignación a la jerarquía. Nunca ingresa al ámbito profesional4. Denuncia de la subordinación. Comienza a batallar.

El programa formal de enseñanza: las normas jurídicas y el razonamiento jurídico.Kennedy sostiene que el programa de enseñanza de derecho contiene una serie de mensajes implícitos que pueden descubrirse a partir de su estructura, la que se compone de:

- Materias que conforman el núcleo duro de la carrera, a las que llamamos “materias codificadas” (materias que debemos saber para ser abogados). Se trata de un conjunto de conocimientos específicos sobre leyes en vigencia. Los profesores las enseñan como si tuvieran una lógica interna. Fuerzan a los alumnos a aceptar como válidos argumentos jurídicos supuestamente correctos.

- Materias periféricas o marginales como Historia, Filosofía del Derecho o Práctica Jurídica (materias necesarias para aprender el arte de presentarse socialmente como un abogado). Prof.: se trata de materias donde los alumnos canalizan sus preocupaciones morales; los programas de estudios las colocan en un lugar donde los estudiantes perciben que no forman parte del derecho.

¿Cuál es el mensaje implícito en esta estructura? Que la argumentación moral no forma parte del derecho, que el derecho es ley vigente y argumentación jurídica. Esto refuerza la pasividad. Por su parte, Kennedy, dice lo contrario, que nunca hay una única solución jurídicamente correcta distinta de la solución ética y políticamente correcta para ese problema jurídico.En definitiva, el mensaje es que el sistema básicamente está bien, y que de haber algún cuestionamiento más fundamental, debe ser relegado a la periferia.

Prof. agrega la arbitrariedad de los profesores en la evaluación, y la pasividad de los alumnos frente a ello. Los alumnos comienzan con una actitud de denuncia y terminan como una aceptación natural.

“La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus causas” (discurso en la ceremonia de graduación del Colegio de Leyes de Washington, de la Universidad Americana, el 18 de mayo de 1986)

La pregunta sería si es posible atribuir responsabilidad moral a los abogados por la inmoralidad de las causas que defienden.

Para Kennedy, la moralidad o inmoralidad de la causa a defender está en el criterio del abogado, es decir, según lo que el abogado cree que es moral o inmoral de defender. Por ende, para el autor, el abogado será moralmente

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responsable si defiende una causa que él cree es inmoral. Pone el siguiente ejemplo: es incorrecto representar a una clínica de abortos que intenta alquilar un inmueble para expandir sus operaciones, si ustedes son antiabortistas. Y si están a favor de la libre elección ante el aborto, también será incorrecto que representen al propietario que ha sido intimidado para desalojar una clínica de abortos.

Por el contrario, para la posición mayoritaria, los abogados no son moralmente responsables por las causas que defienden. Kennedy tratará de objetar las razones que suelen utilizar los abogados para defender esta posición.

Kennedy propone a los abogados una forma de actuar moralmente en la elección de sus casos: apela a una piedad abstracta, de hacer todo lo posible para evitar hacer daño con las aptitudes de abogado. Si un cliente quiere servirse de nuestras aptitudes profesionales para hacer daño, no estamos obligados a tomar el caso a menos que un tribunal nos designe para hacerlo. Plantea rechazar un cliente aún cuando no esté intentando que el abogado haga algo ilegal o violatorio de los cánones de ética profesional, o a pesar del hecho de que el cliente pagará.

Razones de los abogados para sostener su no responsabilidad moral respecto a las causas que defienden:- Puede suceder que aplicando correctamente una norma, se obtenga un resultado que como abogado

crea es inmoral, y así y todo, decida defender la causa. Ej. Obtener una condena absolutoria de un violador, por insuficiencia de prueba en su contra. En estos casos, los abogados suelen apelar a la justicia de las normas, es decir, al hecho de que si todas las normas son justas, la moralidad coincide con el derecho. Para Kennedy, la legalidad es un buen comienzo, pero la moralidad no necesariamente coincide con el derecho.

- Otra respuesta suele ser el derecho que tiene el cliente a ser defendido. Pero Kennedy muestra una vez más que la moralidad no necesariamente coincide con el derecho. Aún dentro de sus derechos, estos clientes hacen más daño que bien. En este tipo de respuestas hace una aclaración: que el cliente tenga el derecho a ser defendido, no significa que tenga derecho a nuestro asesoramiento. Tenemos la opción de defenderlo o no, a menos que el tribunal nos ordene el asesoramiento (es un criterio económico). El derecho de defensa es equivalente a que no esté permitido impedir que alguien se defienda. De manera que cuando un abogado alega el derecho de defensa de su cliente, está diciendo que no está justificado que otros impidan su defensa, pero no puede decir que está justificado el acto de defensa.

- El dinero. Pero para Kennedy, también hay dinero en defender causas que no requieren “convertirse en un asesino a sueldo”.

- La idea de que “si yo no lo hago, alguien más lo hará”. Para Kennedy, eso no lo vuelve correcto (quien hizo el mal moral fue usted).

Roberto Gargarella: “¿A quién sirve el derecho? La ética profesional del abogado en una sociedad desigual.”

Gargarella escribe este artículo luego de un juicio contra Menem, donde su abogado defensor –Rusconi- fue, previo al proceso penal, un crítico de su gobierno.

Sigue la línea de Kennedy en cuanto a la responsabilidad de los abogados por la justicia de sus causas:Su primer argumento se centra en la imagen del derecho como una actividad que no contribuye a la justicia, sino a la impunidad de los mejor situados. La razón que da es la siguiente: los abogados más capaces o más hábiles defienden a los más poderosos de la sociedad, alimentando así el circuito de la impunidad ya existente. Advierte en ello un problema moral: estos abogados se muestran, muchas veces, preocupados por las desigualdades del país en que vivimos. Lo que propone entonces, al igual que Kennedy, es que la profesión se ejerza de acuerdo a lo que se predica, que si se tiene un discurso igualitario, los casos elegidos para defender no contribuyan a acentuar las desigualdades.

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El autor está preocupado por sacar al derecho de la situación de desprestigio en la que hoy se encuentra. Se focaliza en el ejercicio de la profesión en las causas contra los más poderosos en un país como Argentina, pleno de desigualdades y corrupción.

En segundo lugar, también hace referencia a las razones que los abogados suelen utilizar para defender esta postura moral contradictoria:

- El derecho de defensa. Gargarella sostiene que el derecho de defensa permanece intacto porque mediando el dinero de los más poderosos, siempre habrá alguien dispuesto a defenderlos. Este argumento funcionaría si yo fuese el único abogado dispuesto a defenderlo. Prof.: es un argumento empírico, deben analizarse las probabilidades de que ningún abogado acepte el caso.

- La idea de que “si yo no lo hiciera, lo haría otro”.- La afirmación de “no identificar al abogado con su defendido”. Para Gargarella, no se trata de señalar al

abogado de corruptos como corrupto, sino de llamarle la atención por su labor.- La afirmación “mi tarea como abogado es meramente técnica”. Gargarella cita la frase de Kennedy de

que el abogado no debe convertirse en un arma al servicio de quien la toma para disparar.- La afirmación “presupongo que mi cliente es inocente”. Para Gargarella, este argumento no funciona

porque el principio de inocencia es aplicable a todo cliente que acude a nosotros para su defensa, entonces debemos agudizar el criterio de selección de las causas a defender.

- La afirmación “es lo que determina el mercado”. Es propio del sistema en que vivimos que el mejor abogado elija defender al que más le paga. Para Gargarella esta respuesta no es apropiada para quien no acepta las desigualdades antes descriptas.

- La afirmación “yo también tengo que vivir”. Esto es más entendible en economías inestables, pero no de los abogados más notables o hábiles que no suelen tener dificultades para encontrar clientes. Misma objeción que la anterior.

- La afirmación “hoy se me pide que no defienda a tales, mañana ¿qué se me pedirá? (argumento de “pendiente resbaladiza”). Para Gargarella, este argumento no funciona respecto de los más poderosos porque no se encuentran dentro de una categoría de personas sobre las cuales existen deslizamientos, cuestiones a precisar acerca de su enjuiciamiento, como sí podría haber respecto de un homicida drogadicto.

- La afirmación “defiendo las garantías penales del acusado”. Para Gargarella, si es la defensa de las garantías el objetivo del abogado defensor, puede hacerlo por mucho menos dinero y hasta gratuitamente. Este argumento podría utilizarse respecto de los más desprotegidos frente al sistema penal, pero no respecto de los más poderosos, quienes normalmente gozan de las más amplias garantías en un proceso penal (son defendidos por los mejores abogados).

- La afirmación “mi cliente perdió poder”, como perdió poder, es enjuiciado. Para Gargarella, difícilmente un ex poderoso pierda también los recursos económicos y los contactos para asegurarse la impunidad.

- La afirmación “me interesa dar un mensaje”, defender al sujeto más inmoral pero para servir a un principio más noble. Ej. Brandeburg vs. Ohio, la defensa de un ex miembro del Ku Klux Klan y la precisión del principio de libertad de expresión. Para Gargarella, estos casos deben ser balanceados con los beneficios a largo plazo de la defensa de los mismos.

Anthony Kronman: “Vivir en el derecho.”

Este autor no se enfoca en la moralidad de lo que hacen los abogados, sino en la moralidad del tipo de vida de los abogados. Analiza la persona en la que se convierten los abogados con el ejercicio de la profesión, sus rasgos valiosos y menos valiosos. Advierte que aunque las acciones que realice un abogado sean moralmente correctas, el riesgo que se corre es que la vida que lleva un abogado no sea moralmente atractiva.

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¿Cuáles son las razones de los abogados para ejercer la profesión? ¿Qué es lo valioso? ¿Qué la hace atractiva?El autor primero hace referencia a razones instrumentalistas, sea en interés privado o público. Luego plantea su propia visión de lo valioso, que es una combinación de la personalidad y el juicio de los abogados, que no tiene que ver con los frutos de su trabajo, sino con ciertas cualidades positivas de la personalidad que el trabajo les obliga a desarrollar y les permite desplegar.

Instrumentalismo:- En interés privado o particular: la profesión y las oportunidades para la riqueza y el prestigio que

ofrece, como un medio para lograr las cosas que realmente le importan. Para el autor, los abogados no deben sentirse avergonzados por la naturaleza de estos fines, pero lo que los hace tan poco atractivos es que toman demasiado de lo importante de la vida, por ejemplo, trabajar demasiadas horas para ganar más dinero y así dar mejores comodidades a la familia, a costa de pasar menos horas con los seres queridos.

- En interés público o político: según esta visión del ejercicio de la abogacía, lo que realmente importa es el bien común; su nobleza es innegable, pero el problema es que se la ve como la única concepción éticamente defendible de la práctica del derecho.

Propuesta de Kronman: una concepción no instrumentalista del ejercicio de la abogacía sino basada en las cualidades valiosas de la personalidad desarrollada por el abogado y que tienen que ver con el juicio, el buen juicio. Entonces ¿en qué consiste la virtud del buen juicio?Para empezar, el juicio es la capacidad de decidir sobre asuntos prácticos. ¿Cómo lo hacemos? ¿Por deducción o inducción? La deducción es decidir en base a ciertas reglas preestablecidas y la inducción, decidir en base a la intuición. Para Kronman, ni una ni la otra. La intuición no es un don natural sino algo que se desarrolla con el tiempo. Lo que propone es que la decisión sea tomada a través de la deliberación, esto es, analizar todas las alternativas posibles en mi imaginación y luego juzgarlas. Consiste entonces en dos pasos: primero, de un análisis de las alternativas desde adentro, y luego, de tomar distancia para juzgarlas. El autor compara a la deliberación con la operación de mirar a través de lentes bifocales, toma tiempo aprender a mirar a través de las distintas perspectivas. Para mirar desde adentro se requiere ser empático (capacidad de ponerse en el lugar del otro), y para tomar distancia se requiere ser desapegado (capacidad de moderar la empatía). De manera que la deliberación consiste en la combinación de atributos aparentemente opuestos.En lo privado, el buen juicio se obtiene cuando se logra integrar lo que uno hace con lo que uno es. Es decir ¿qué quiero para mi vida? Soy abogada pero me gusta el diseño. Bien, opto por la abogacía que me reporta mayores ganancias pero me siento bien con ello, lo que yo hago está en armonía con lo que yo soy.En lo público, el buen juicio es el que permite que los miembros de una comunidad vivan juntos a pesar de las diferentes opiniones. Esto se llama fraternidad, y es análoga a la integridad del alma de una persona.

Por último, Kronman analiza la virtud del buen juicio en la práctica del derecho, como juez, como abogado asesor y como abogado defensor.Como juez, primero analizar los argumentos de ambas partes, con la mayor empatía posible, y sin favorecer a ninguna de las posiciones en cuestión. Y luego, mantenerse distante para juzgar. El buen juicio es aquel que logra esclarecer el derecho y mejorarlo, como también, el que logra preservar los lazos de la comunidad que suelen tensionarse debido a conflictos legales. Como abogado, no se requiere la neutralidad del juez, sino parcialidad hacia los intereses de sus clientes, dentro de los límites de la ley. Como abogado asesor, buscando un marco de trabajo que acomode los distintos intereses involucrados. Como abogado litigante, adquiriendo el hábito de ver los casos de sus clientes desde el punto de vista de un juez (quien supervisa el sistema jurídico en su totalidad).

Conclusión: el ejercicio de la abogacía requiere y promueve la virtud del buen juicio. Ser buen abogado no sólo requiere el conocimiento de la ley y la técnica argumentativa, sino también, de buen juicio (empatía y distancia

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simultáneamente). El ejercicio de la abogacía promueve el buen juicio, porque mientras más se ejercita, mejor juicio se adquiere. Es algo que desarrolla a través del tiempo. Es por esta razón que los abogados jóvenes o con poca experiencia suelen tener razones instrumentalistas en el ejercicio de la profesión (no relacionadas al juicio).

Martín Böhmer: “Igualadores y traductores. La ética del abogado en una democracia constitucional.”

Böhmer comienza el artículo haciendo un análisis sobre cómo se fueron tomando las decisiones políticas a través del tiempo. Durante la Edad Media, las decisiones políticas emanaban de la voluntad de la autoridad. Y desde la Modernidad a nuestros días, surge un nuevo principio regulador del juego de las decisiones políticas, “el discurso moral moderno” (el autor lo toma de Nino).

En segundo lugar, el autor se focaliza en el análisis del “discurso moral moderno”: sus caracteres o presupuestos, sus principios morales subyacentes y sus problemas.

Caracteres o presupuestos del discurso moral moderno para la toma de decisiones políticas:Hace tiempo hemos decidido convivir de acuerdo a un ideal que afirma que la mejor decisión política es la que se toma:

- por unanimidad,- entre todas las personas que se vean potencialmente afectadas por tal decisión, - y sólo después de haber discutido (o deliberado) tendiendo a mano toda la información relevante y

evaluando los mejores argumentos que su capacidad deliberativa les permitió desarrollar.

El discurso moral moderno es entonces ideal: presupone que todos los que participan en la discusión posean un mismo nivel de racionalidad, de información relevante y de capacidad argumentativa.

En base a este ideal, hay cosas que no podemos decir, esto es, si presuponemos algunas cosas, pero decimos algo que las contradicen, entonces nuestro discurso se vuelve inconsistente (“inconsistencia pragmática”, Nino). En otras palabras, si acordamos con un esquema moral determinado, sólo podemos argumentar con pautas que brinda ese discurso (“relativismo conceptual”, desde afuera, la argumentación es relativa, desde adentro, aspira a convertirse en verdadera).Estas pautas o principios morales de donde surgen los presupuestos del discurso moral moderno son:

1. El principio de autonomía personal, por el cual, cada persona puede decidir libremente cómo desarrollar su vida. Una prueba del acuerdo hacia este principio es que si discuto, es porque creo que otro tiene la capacidad de generar sus propios argumentos, de entender los míos y de evaluarlos críticamente.

2. El principio de inviolabilidad, por el cual, no se debe aumentar la autonomía de uno, disminuyendo la de otro. Tengo que respetar su deseo de hacer cosas diferentes de las que yo quiero que haga.

3. El principio de dignidad, por el cual, se debe respetar la voluntad de otro aún cuando implique una disminución de su propia autonomía.

El problema que se plantea en relación al discurso moral moderno es, justamente, su carácter ideal, que no existe en el mundo real. Dos motivos:

1. Porque presupone la presencia de todos los afectados por la decisión. Para el autor es imposible.2. Porque requiere unanimidad, que tengamos el tiempo necesario para que todos los interesados

tratemos de persuadirnos los unos a otros y terminemos convencidos, aunque sea momentáneamente. Para el autor no tenemos ni el tiempo ni la capacidad de llegar a tales acuerdos.

Pero debemos tener en cuenta que este ideal deliberativo, es un ideal crítico: no describe la realidad de la deliberación, pero sirve para detectar los fundamentos normativos necesarios para evaluarla.

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De acuerdo a este ideal moral ¿cuál es la forma de gobierno que más se le acerca? El autor responde que la democracia constitucional es la mejor opción para hacer efectivo este ideal en el plano de la realidad (deliberación real). En las democracias se delibera de la mejor forma que se acerque al ideal moral discursivo. Decimos “que se acerque”, porque las democracias tienen que resolver, mediantes ciertos mecanismos, los dos problemas mencionados supra relacionados con la deliberación. Estos mecanismos son la representatividad (ej. sistemas de partidos políticos y diseño del Parlamento) y la regla de la mayoría. Así y todo, estos mecanismos tampoco garantizan la inviolabilidad de los derechos de individuos o grupos. Es aquí donde aparece la Constitución Nacional y el Poder Judicial, defendiendo las reglas de juego de la democracia deliberativa, sin depender de la voluntad de la mayoría (el P.J. toma decisiones en forma contramayoritaria, es decir, en contra de la mayoría, sin ser castigado políticamente por ello; el control de constitucionalidad es el control contramayoritario por excelencia).

¿En qué casos está justificado no seguir la voluntad popular para el P.J.? (el autor sigue a Nino en este punto)1. Para la defensa de los principios.2. Para la defensa de los procesos.3. Para mantener la consistencia del lenguaje en el que se expresa (caso de sentencias contradictorias).

¿Implica esto mantener estático el derecho? El autor introduce un nuevo argumento referido a la tensión entre conservación y mejora del derecho. ¿Por qué debemos respetar la Constitución histórica? ¿Por qué atarnos a la deliberación del pasado, de una comunidad que ya dejó de existir? Primero, debemos preguntarnos si vale la pena seguir obedeciéndola, y segundo, si vale la pena, debemos respetarla y respetar la práctica que se genera a partir de ella aún cuando creamos que no llega a satisfacer los requerimientos de una Constitución ideal (Nino utiliza la metáfora de la catedral). ¿qué significa entonces honrar la Constitución? Significa preservarla y mejorarla de acuerdo a los valores que cada generación entiende están plasmados en ella.

La deliberación en los tribunales:El ideal de la deliberación también es aplicable al ámbito judicial. En sus salas la gente discute el modo en que los acuerdos democráticos se aplican a sus casos concretos, y los jueces asumen el papel de árbitros de esas disputas.En ocasión de decidir la controversia, también se puede a) continuar con la tarea legislativa, aplicando reglas generales al caso concreto, b) ejercer el control contramayoritario y c) continuar con la construcción del lenguaje (en esto los jueces deben sentirse incómodamente a sus anchas).La conversación finaliza cuando el mejor argumento silencie la voz de la otra parte. Se trata de una conversación detalladamente reglada y coordinada por el juez, árbitro imparcial respecto a los intereses, cuyo rol es aplicar el derecho. La decisión ideal es alcanzada luego de un proceso deliberativo donde prevalece el mejor argumento. Los jueces deciden por los buenos argumentos, y las partes, para que el derecho en general avance, deben esforzarse por brindar a los jueces los mejores argumentos disponibles en ese momento en la sociedad.

La deliberación en los tribunales también está sometida a fallas. Una de ellas es la complejidad del lenguaje del derecho en que se expresan los argumentos, que sólo comparte la comunidad jurídica, excluyendo así del diálogo al resto de la ciudadanía. Es por esta razón que la democracia llama a mediar entre el P.J. y los ciudadanos a los abogados. ¿Cuál es el mejor rol de los abogados en una democracia constitucional? El autor realiza una analogía con los sofistas para explicarlo. Se nos reconoce a los abogados como herederos de los sofistas griegos, principalmente por la utilización del discurso retórico. Esto es, crear argumentos y exponerlos en forma persuasiva, de modo que acalle a la

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contraparte y su silencio anuncie la victoria del orador. La contraparte puede dejar sin contestar el argumento o imaginar uno mejor que tenga el mismo efecto deseado. El mal de la retórica es que el diálogo no tiende a la búsqueda de la verdad, sino a la imposición del más fuerte sobre el más débil. ¿Cuál es la falla de la retórica? Los malos argumentos o falacias que quedan sin ser contestados o detectadas.Los sofistas enseñaban retórica a todos los ciudadanos, por ende, si todos conocían sus reglas, todos podían detectar falacias y neutralizarlas. En la actualidad, la retórica no se enseña a todos los ciudadanos sino a una porción especializada de ellos: los abogados. Es por esta razón que a los abogados se les atribute el rol de ser los “igualadores retóricos de sus conciudadanos” y de detentar el “monopolio de la provisión del servicio de justicia” con el propósito de garantizar dicha igualdad.Pero estos roles no son los únicos para el autor, los abogados también son “traductores del lenguaje de los intereses privados al lenguaje del interés público”. ¿Qué significa esto? En la deliberación judicial, quien decide en definitiva es un juez, y a él, no le interesa el interés privado del cliente, es decir, no se lo puede persuadir con argumentos basados en la conveniencia, necesidad o deseo personal. Por ende, como abogados, debemos ser capaces de traducir el interés privado de los clientes al lenguaje del interés público que concierne al juez (generalidad y universalidad). ¿Qué pasos debemos seguir los abogados para lograr esta traducción?

- Primero, identificar el interés del cliente.- Segundo, ponerse en su lugar y pensar los argumentos a su favor.- Tercero, salir del lugar de su cliente y ponerse en el lugar de la contraparte para imaginar los

argumentos que utilizaría si fuese su abogado.- Cuarto, y en todos estos pasos, ponerse en el lugar del juez, qué derecho aplicaría, si de aplicar algún

derecho violaría algún principio o proceso, o si su interpretación resultaría contradictoria con alguna otra relevante del pasado. Esta operación es necesaria inclusive en el caso de transacciones extrajudiciales porque siempre existe la posibilidad de que se judicialicen.

En definitiva, retomando la pregunta ¿cuál es el mejor rol de los abogados en una democracia constitucional? Cuando los abogados “sirven a dos amos”: clientes y jueces. Sirven a los clientes dando argumentos que persuaden al juez a decidir en su favor, y sirven a los jueces dando argumentos que les permiten desempeñar mejor su rol institucional (3 roles, remisión).

Volviendo sobre la cuestión del monopolio del servicio de justicia por los abogados, el autor se pregunta ¿cuándo está justificado? Da dos argumentos:

1. En principio, porque es una tarea muy complicada, y la gente debe continuar con sus vidas y no puede dedicarse a desarrollar estas capacidades.

2. Más específicamente, cuando el abogado cumple con las siguientes obligaciones:i. Defender el interés de su cliente: lo que se pierde, porque siempre se pierde algo, debe ser algo

que el cliente acepta perder o sabe que va a perder. En relación a esto, existen una serie de obligaciones como: deber de información del cliente, de solicitar consentimiento para ciertos actos, de mantener confidencialidad respecto de ciertos actos. Por ende, a la hora de traducir el interés privado en público, debe hacerse sobre lo que el cliente conoce, entiende y acepta.

ii. Ejercicio en forma igualitaria. Igualdad respecto a la calidad del servicio: cuando un mal abogado y un buen abogado se

enfrentan, es probable que se introduzcan malos argumentos al debate, en desmedro no sólo del interés del cliente, sino también, de la calidad del propio derecho. Las facultades de derecho y los colegios de abogados son los encargados de controlar la calidad de los graduados que salen al mercado y del ejercicio profesional de los abogados.

Igualdad respecto al acceso del servicio: la distribución actual de los abogados entre la población está dada por el mercado. Generalmente, unos pocos se hacen ricos defendiendo a otros pocos. El Estado, por su parte, debe adoptar políticas públicas para

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subsanar el acceso a la justicia de la población, cuando es nulo o está limitado (también las facultades de derecho por medio de las “clínicas jurídicas”, ejemplo en libro “Legítima defensa” de Grisham).

iii. Ejercicio de acuerdo con la obligación de consolidar el estado de derecho: utilizar bien la herramienta que la democracia les entrega para que realicen su actividad. Algunos quebrantamientos a esta obligación serían:

Distorsionar la interpretación del derecho o forzarla, en el afán de defender el interés privado del cliente.

Sobornar al juez para modificar el resultado de un caso. Utilizar la posición o las influencias para obtener un resultado a favor del cliente. Ej.

Cuando el abogado es decano de la facultad donde el juez es titular de cátedra (“lobby académico”).

Realizar “alegatos de oreja”: exposición de argumentos a favor de una de las partes ante una persona con capacidad de decisión dentro del proceso, sin contar con la presencia del abogado de la contraria, violando así el derecho de defensa.