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APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD EN EL ÁMBITO LABORAL DESDE LA INEFECTIVIDAD CAUSADA
POR LA CRISIS DE INSTITUCIONALIDAD DURANTE EL PROCESO DE
INTERNALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
AUTORES: JAIRO JALLER - JUAN SEBASTIÁN CARRILLO
RESUMEN
Este trabajo pretende estudiar si el denominado “fuero de salud” ha logrado su objetivo de
proteger e incluir a la población en situación de discapacidad en el mercado laboral de manera
efectiva o, si, por el contrario, ha generado un mayor grado de desprotección y exclusión para
esta población debido a la inseguridad jurídica que ha creado. Inicialmente se estudiarán y
analizarán cifras e indicadores del mercado laboral para evidenciar si las normas creadas para
proteger la población objeto de estudio han sido efectivas. Posteriormente, se buscará determinar
si la inefectividad evidenciada obedece a una falla en el proceso de internalización de
instrumentos internacionales y de creación de normas internas, especialmente durante el proceso
de creación de institucionalidad para exigir el cumplimiento de estas. Por último, se propondrán
una serie de observaciones y sugerencias para incrementar la efectividad de las medidas
proteccionistas de personas en situación de discapacidad en el mercado laboral.
PALABRAS CLAVE: fuero de salud, internalización normativa, trabajadores en situación de
discapacidad, estabilidad laboral reforzada, derechos humanos, institucionalidad,
proteccionismo, convenios internacionales, tratados internacionales, discriminación, mercado
laboral.
ABSTRACT
This paper intends to address and study the special labor protection that disabled population has
in the labor market, and determine whether it has been effective or, instead, has created
insecurity which consequently led to unprotection and exclusion of this population. For such
effect, indicators and numbers of the labor market will be analyzed to evidence the
ineffectiveness of the issued legislation up to date in protecting disabled population. Then, we
will study if such ineffectiveness obeys to a failure during the process of internalizing
international instruments and/or in the creation of rules, specially while creating institutions to
apply such rules. Finally, comments and suggestions to increase the effectiveness of protective
measures of disabled population will be exposed.
KEY WORDS: labor stability protection, internalization, disabled employees, labor stability,
human rights, institutionalism, international convention, international treaty, discrimination,
labor market.
INTRODUCCIÓN
2
En Colombia existe una protección constitucional para las personas en situación de discapacidad
(referenciados como personas disminuidas física, sensorial y psíquicamente en el artículo 47 de
la Constitución Política, anterior a la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad), así como un deber de protección especializada en caso de ser necesario para esta
población (Colombia, 2019). Dicha protección se extiende al ámbito laboral, en la medida que el
artículo 53 de la Constitución Política consagra la estabilidad en el empleo dentro de los
principios mínimos fundamentales que deben guiar las relaciones de trabajo.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales fue expedida la Ley 361 de 1997, la cual, en su
artículo 26 prevé que la discapacidad no podrá ser un motivo para obstaculizar la vinculación
laboral y que ninguna persona podrá ser despedida o su contrato de trabajo terminado por razón
de su discapacidad, protección actualmente conocida como “fuero de salud” y que supone una
estabilidad laboral reforzada.
Se ha entendido que esta protección constitucional se materializa en “una garantía para que el
trabajador en situación de discapacidad continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su
estado de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y
recibiendo la capacitación requerida para realizar las nuevas actividades.” (Colombia C. C.,
Sentencia T -417, 2010) (Colombia C. C., Sentencia T-041, 2019)
Esta protección, además de estar consagrada en la Constitución Política y en leyes posteriores, ha
sido desarrollada por la internalización de múltiples instrumentos internacionales de obligatorio
cumplimiento para el Estado colombiano y, ha sido abordada ampliamente tanto por la
jurisprudencia constitucional como por la justicia ordinaria.
Así pues, existe una amplia regulación respecto de la protección que tienen las personas en
situación de discapacidad en el ámbito laboral, pues además de producción interna de regulación,
ha habido un esfuerzo estatal para incorporar al ordenamiento jurídico instrumentos
internacionales que promueven la protección de esta población.
Como quiera que esta es una materia que está presente permanentemente en las relaciones
laborales del país y que ha generado un debate jurisprudencial que hasta la fecha no ha sido
resuelto, es necesario preguntarse si el proceso de internalización y creación normativa frente a
los trabajadores en situación de discapacidad fue eficiente en crear una protección efectiva
respecto de dichos trabajadores o, si por el contrario, generó una inseguridad jurídica que
consecuentemente ha desprotegido a esta población. En la percepción de los autores, este
esfuerzo de creación e incorporación normativa no se ha materializado en una protección
efectiva de la población en situación de discapacidad en materia laboral. Por el contrario, se
podría afirmar que la aplicación e interpretación de las normas que se internalizaron y crearon ha
llevado a un estado de inseguridad jurídica frente a la materia, lo que a su vez ha llevado a la
desprotección de las personas en situación de discapacidad. En efecto, esta internalización
normativa, ha estado acompañada de amplia producción normativa interna reafirmando los
compromisos internacionales adquiridos por Colombia, lo que, en nuestro concepto, ha generado
una excesiva protección de las personas en situación de discapacidad en el ámbito del trabajo y
3
ha llevado a su exclusión del mercado laboral, pues los empleadores buscan evadir dicho
proteccionismo.
Para desarrollar esta tesis empezaremos exponiendo cifras e indicadores del mercado laboral para
determinar en qué medida, lo que inicialmente se pensó como una protección especial, terminó
por generar un efecto contrario sobre la población objeto de estudio. A pesar de la robusta
normatividad al respecto, los indicadores tienden a demostrar inefectividad para proteger a las
personas en situación de discapacidad en el ámbito laboral, especialmente por los altos niveles de
inseguridad jurídica respecto a la participación de esta población en el ámbito laboral, con
ocasión de las diferentes interpretaciones jurisprudenciales que ha tenido dicha protección y la
falta de certeza que existe sobre la materia.
Posteriormente, describiremos cómo se produjo la internalización e incorporación de normas
internacionales, así como la producción de normas internas, para determinar, conforme las cifras
expuestas, a qué obedece la infectividad en la protección de la población objeto de estudio, la
cual consideramos resulta de una crisis de institucionalidad. Finalmente, terminamos el escrito
con unas reflexiones respecto de esta protección y propuestas para construir institucionalidad y
generar seguridad jurídica frente a la protección de personas en situación de discapacidad, las
cuales se puede considerar implementar en la actualidad, además de ser un potencial objeto de
investigaciones futuras.
SECCIÓN I – IMPACTO DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD EN EL MERCADO LABORAL
Desde la Ley 82 de 1988, en Colombia se inició la elaboración de una política pública que
cumpliera con los compromisos internacionales adquiridos respecto a la protección de personas
en situación de discapacidad. Posteriormente, durante la década de los noventa, de forma aislada,
la Ley 361 de 1997 estableció las bases de lo que después se convertiría en el pilar de la
protección laboral de este grupo poblacional y que con posterioridad sería acompañada por una
política pública, donde se buscaría la interacción de los diferentes actores sociales y estatales con
la consecución de un mismo fin: involucrar y proteger en el ámbito laboral a la población en
situación de discapacidad.
Además de la normatividad expedida sobre la materia, se han generado incentivos, sanciones y
un discurso unificado alrededor de una protección especial en materia laboral para este grupo
poblacional; no obstante, a pesar de los esfuerzos normativos, los indicadores del mercado
laboral respecto de esta población siguen siendo preocupantes y demuestran que las acciones
desplegadas hasta el momento no han sido del todo positivas.
En este contexto, revisaremos los datos sobre personas en situación de discapacidad, con el fin
de demostrar que el Estado colombiano y los esfuerzos adelantados hasta el momento, no ha
logrado una inclusión efectiva de las personas en situación de discapacidad en el mercado laboral
formal.
Lo anterior podría explicarse teniendo en cuenta que desde la década de los setenta el Código
Sustantivo del Trabajo contaba con figuras que impedían el crecimiento del empleo, ya sea
4
porque aumentan el costo directo en dinero de la fuerza de trabajo empleada o porque de
cualquier otra manera crean obstáculos al reclutamiento de la mano de obra (OIT, 1970). Una
excesiva protección a las personas con discapacidad en el empleo puede generar una
desprotección o discriminación frente a esta misma población pero que se encuentre
desempleada.
Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señala que, para fomentar el
empleo es esencial que los empleadores dispongan de amplia libertad para adaptar el número de
trabajadores que la empresa necesita realmente. En caso contrario, el incentivo para limitar el
reclutamiento sería tan rígido que, si bien los pocos que disponen de un empleo disfrutarían de
seguridad, los desempleados tendrían posibilidades menores de obtener uno (OIT, 1970).
En trabajo de campo1 realizado por la Defensoría del Pueblo y la Universidad de los Andes se
evidenció que las personas entrevistadas refirieron fallas en la Ley 361 de 1997, porque, según
ellos se hace tan oneroso despedir a una persona en condición de discapacidad que disuade a los
empleadores de contratar a un miembro de esta población. (Rodríguez Garavito & Rico Gutiérrez
De Piñeres, 2009).
Lo anterior fue respaldado por las mismas organizaciones de personas en situación de
discapacidad2, quienes en la intervención realizada en la sentencia C-744 de 2012, señalaron que
“[l]a aclaración efectuada por el Decreto anti trámites resulta de la mayor importancia, ya que la
norma contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se estaba convirtiendo en un obstáculo
insalvable para la inclusión laboral de nuestra población, dado que algunos empresarios
colombianos interpretaban tal disposición en el sentido de que sin mediar la autorización del
Ministerio del Trabajo, una persona con discapacidad jamás podría ser despedida de su cargo,
independientemente del modo en que ejecutara sus obligaciones en la relación laboral” (Corte
Constitucional, 2012).
De acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo
Facultativo, elaborado por la ONU, la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta
de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al
entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás, definición que es compartida por el Ministerio de Salud y Protección Social
(Ministerio de Salud y Protección Social, 2019).
En Colombia (i) no existe una cifra exacta de personas en situación de discapacidad, como
tampoco, (ii) un criterio unificado u objetivo que permita establecer cuando una persona cuenta
con discapacidad. Por otra parte, (iii) el porcentaje de ocupación, para el 2018, es de 12.1%
1 Entrevistas realizadas a 43 personas con o sin discapacidad. Se encuentran líderes de empresas que relatan como
han implementado medidas para la inclusión laboral de personas en situación de discapacidad. 2 Federación Nacional de Sordos de Colombia, FENASCOL; Asociación Colombiana de Sordociegos, SURCOE;
Coordinadora Nacional de Organizaciones de Limitados Visuales, CONALIVI; Asociación Colombiana de
Síndrome de Down ASDOWN Colombia; Fundamental Colombia y Federación Colombiana de Organizaciones de
Personas con Discapacidad Física, FECODIF
5
donde (iv) el 71% de estas podría catalogarse en informalidad, al no contar con un contrato
laboral.
En la actualidad, existe el Registro de Localización y Caracterización de Personas con
Discapacidad – RLCPD3, el cual es un sistema de información que permite recolectar datos de
las personas con discapacidad, para localizarlas y caracterizarlas en los departamentos, distritos,
municipios y localidades del país (Ministerio de Salud y Protección Social , 2017). De acuerdo
con el informe del 2017 de la Oficina de Promoción Social del Ministerio de Salud y Protección
Social, para ese año existían registradas 1’342.222 personas en situación de discapacidad en
Colombia4, de las cuales se resalta que el 31% no se encuentra en condiciones para trabajar y
solo 162.498 se encontraban trabajando, equivalente al 12.1% de las personas registradas; el 17%
realiza labores en el hogar. De este 12% de personas en situación de discapacidad trabajando, se
evidenció que el 80% referían trabajar sin contrato laboral (Sala situacional de las Personas con
Discapacidad, 2017). Si se analiza el porcentaje de personas trabajando, se encuentra que la
mayoría de las personas en situación de discapacidad se encuentran trabajando en la
informalidad, ya que no cuentan con un acuerdo formal donde se garanticen sus mínimos
laborales, esto según concepto de informalidad desarrollado por la OIT5.
En diciembre de 20186 se registraron en el RLCPD un total 1.448.889 personas en situación de
discapacidad equivalente al 2.9% de la población de Colombia, lo que representó un incremento
de aproximadamente 100.000 personas respecto al año anterior. Del total, 165.331 personas
reportaron encontrarse trabajando, solamente 3000 personas más respecto al año anterior, donde
43.545 (26%) tenían como actividad económica servicios y 37.199 (22%) se dedicaba a la
agricultura. Respecto al tipo de contrato celebrado, 134.675 (71%) personas refirieron trabajar
sin contrato laboral, representando una reducción del 9% respecto al 2017. (Sala situacional de
las Personas con Discapacidad, 2019)
Es importante recordar que el RLCPD es un registro voluntario que las personas en situación de
discapacidad realizan. En Colombia pueden existir más de 3’065.361 personas en situación de
3 Herramienta del Ministerio de Salud, donde las personas en situación de discapacidad realizan un registro
voluntario. Esta herramienta ha sido sujeta a observaciones por el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, quien ha señalado que “le preocupa que el registro único para la localización y caracterización
(RLCPD) utilice criterios basados en el modelo médico de la discapacidad para fines de pensión y asistencia social.
También le preocupa que hasta la fecha sólo se ha registrado al 2.59% de la población total”. Fuente especificada
no válida. 4 Inscritas en el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad – RLCPD. A partir de la
Resolución 113 de 2020, esta herramienta hace parte de Sistema Integral de Información de la Protección Socia –
SISPRO del Ministerio de Salud y Protección Social. 5 “(…) puede describirse en términos generales como un conjunto de unidades dedicadas a la producción de bienes o
la prestación de servicios con la finalidad primordial de crear empleos y generar ingresos para las personas que
participan en esa actividad. Estas unidades funcionan típicamente en pequeña escala, con una organización
rudimentaria, en la que hay muy poca o ninguna distinción entre el trabajo y el capital como factores de producción.
Las relaciones de empleo - en los casos en que existan - se basan más bien en el empleo ocasional, el parentesco o
las relaciones personales y sociales, y no en acuerdos contractuales que supongan garantías formales” (OIT, 1993) 6 Para 30 de septiembre de 2019, se encontraban registradas 1´521.114, según cifras del Ministerio de Salud y
Seguridad Social.
6
discapacidad, lo equivale para noviembre de 2018, al 7.1% de la población. (El Tiempo, 2019)
Lo anterior representaría que podrían existir más del doble de personas que se encuentran en
situación de discapacidad.
Estos números podrían ser diferentes y hasta casi indeterminables en el ámbito laboral debido a
que en la actualidad el criterio de la Corte Constitucional7 contiene elementos subjetivos para
determinar cuando una persona se encuentra en situación de discapacidad y por lo tanto cuenta
con estabilidad ocupacional reforzada. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social,
mediante la Resolución 113 de 2020 establece un proceso determinado y basado en la
Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud – CIF, el cual
permite identificar las deficiencias corporales, incluyendo las psicológicas, las limitaciones en
las actividades y las restricciones en la participación que presenta una persona.
Si bien en Colombia existe toda una política pública para evitar la discriminación en la
contratación y en el empleo de las personas en situación de discapacidad, la informalidad de esta
población es alta, siendo cuestionable si el andamiaje jurídico elaborado está cumpliendo con la
finalidad propuesta y la cual ha sido alineada a los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia.
A continuación, analizaremos dos impactos negativos que se pueden generar en las empresas con
la vinculación de personas en situación de discapacidad como lo son (i) el ausentismo, (ii) la
reubicación y las recomendaciones médicas, las cuales podrían explicar en parte la negativa a
contratar personas en situación de discapacidad. Resaltando que la primera no solamente se
circunscribe a este grupo poblacional, sino a cualquier trabajador.
El ausentismo laboral puede presentarse por diferentes motivos, los cuales incluyen
incapacidades comunes o laborales, licencias, permisos no remunerados, permisos sindicales,
entre otros. De acuerdo con el Tercer Informe de Seguimiento sobre Ausentismo Laboral e
Incapacidades Médicas realizado por el Centro de Estudios Sociales y Laborales – CESLA8 de
2019, en promedio un trabajador durante el 2018 se ausentó 5,7 días en el año con ocasión a
incapacidad común. La enfermedad común es la causa más frecuente de ausentismo, sin
embargo, no es la causa más severa, es decir, la que más días genera.
La causa de ausentismo más severa es la licencia de maternidad, con 78,9 días por año, sin
embargo, es la menos frecuente (CESLA, 2019). Es importante resaltar que, según el informe, el
55,3% de las incapacidades médicas de origen común eran de 1 y 2 días, las cuales deben ser
7 En la sentencia SU – 049 de 2017, se estableció que “El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional
reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o
dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si
tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”. No existe un criterio objetivo
para definir el alcance de la expresión “sustancialmente”, el cual resulta trascendental para determinar si una persona
cuenta o no con estabilidad laboral. 8 Centro de estudios de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI, el cual está dedicado a la
investigación, formación, consultoría e incidencia en el campo de las relaciones sociales con énfasis en el ámbito
laboral.
7
pagadas por el empleador y no por el Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que representa
una carga económica adicional para los empleadores.
En ese orden de ideas, para 2018, un empleador tuvo que desembolsar, en promedio, 2,3%
adicional sobre el salario de cada trabajador, solo por temas asociados al ausentismo.
Adicionalmente, debido al ausentismo se generan costos indirectos para las empresas, tales como
horas extra para cubrir las funciones del trabajador ausente o el reemplazo temporal de este, por
parte de trabajadores en misión. Dentro de los efectos del ausentismo, se evidencia que, por cada
mil trabajadores, se causaron $ 535 millones en costos directos e indirectos, como también
existieron 9100 días de incapacidad.
Con lo anterior no se pretende afirmar que las personas en situación de discapacidad son las que
más de ausentan del puesto de trabajo, sino se quiere señalar como las ausencias por temas
médicos impactan a los empleadores, resaltando que dada la falta de institucionalidad de la
protección a personas en situación de discapacidad, esta ha sido extendida a personas que no se
encuentran dentro los parámetros señalados por ley9, generando así, inseguridad jurídica para las
empresas cuando se procede con la terminación del contrato laboral y también, inseguridad al
momento de contratar personas con discapacidad, pues los empleadores se exponen a eventuales
sobrecostos.
En el caso de la reubicación y restricciones médicas, de acuerdo con el informe del CESLA, 36
de cada 1000 trabajadores se encuentran reubicados y con restricciones, quienes cuentan, por
regla general, con una estabilidad ocupacional reforzada. Lo importante respecto a esta cifra, es
definir el número de trabajadores que estando reubicados son productivo dentro de las
estructuras de las empresas.
Respecto a esto último, en el 2018, 15,2% de las personas reubicadas no aportaron una relación
productiva en la empresa. Este porcentaje representa un gran avance para las empresas, en el
sentido que para el año 2016, 44% de las personas reubicadas no aportaban una relación
productiva. (CESLA, 2019)
De acuerdo con el informe, esta reducción se debe al trabajo de las empresas por encontrar tareas
o funciones acordes a las restricciones médicas, gestionando la pérdida de productividad de la
compañía. Sin embargo, por cada 1000 trabajadores se incurrieron en $ 177 millones por
reubicación y restricciones. (CESLA, 2019)
El informe concluye que entre más elevados sean los costos extrasalariales de las relaciones
laborales, los cuales se incrementan con ocasión al ausentismo, restricciones y reubicaciones,
más grandes son las barreras para contratar personas en situación de discapacidad o mantener las
relaciones laborales cuando esta condición fue adquirida durante la vigencia del contrato.
(CESLA, 2019)
9 En ejercicio de la profesión hemos encontrado aplicación de estabilidad laboral reforzada por jueces municipales y
de circuito en función Constitucional, de trabajadores con afecciones transitorias y no limitantes tales como
orzuelos, caries o callos en los pies.
8
Estos dos impactos, sumado a la imposibilidad de terminar los contratos laborales por falta de
confianza de no ser obligado a un reintegro, no solo perjudica a las empresas al no poder
acomodar su planta de personal según las necesidades del negocio, sino a las personas en
situación de discapacidad quienes encuentran barreras para incorporarse al mercado laboral.
Una vez expuestas las cifras que demuestran la inefectividad de las normas para proteger a la
población en situación de discapacidad, procederemos a analizar el proceso de producción de
normas internas e internalización del derecho internacional de derechos humanos - DDHH, para
determinar si en este proceso podemos encontrar una explicación para la ausencia de mejoría de
los indicadores de empleo en relación con esta población.
Sección II - OBSERVACIONES FRENTE AL PROCESO DE INTERNALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES AL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
En primer lugar, abordaremos el proceso de internalización al ordenamiento jurídico colombiano
de instrumentos internacionales tendientes a proteger a la población en situación de discapacidad
y su relación con normas internas. Para ello, es necesario partir de la obligación de los Estados
de respetar, proteger y garantizar los DDHH, siempre teniendo en cuenta que cualquier
discriminación negativa frente a la población en situación de discapacidad, especialmente en el
ámbito laboral, está proscrita, pues involucra la vulneración del derecho al trabajo y a la
seguridad social de esta población.
No se puede perder de vista que los Estados son los sujetos sobre quienes recaen las obligaciones
vinculantes respecto de la protección de derechos humanos (Melish & Meidinger, 2011). Así, al
ratificar los instrumentos normativos internacionales tendientes a proteger estos derechos, los
Estados se obligan a proteger, garantizar y respetar los DDHH, internalizando e incorporando
normas de DDHH en su ordenamiento jurídico de forma que estas sean obligatorias y exigibles
para los particulares dentro de su territorio y adquiriendo compromisos internacionales
contenidos en dichos instrumentos.
Parte de estos instrumentos normativos internacionales adoptados por los Estados son las
denominadas normas internacionales del trabajo, definidas como “normas jurídicas generales,
impersonales y abstractas” que están dirigidas en última instancia a crear derechos subjetivos,
que cobijen a las personas amparadas por los supuestos de las normas, en los Estados obligados
por estas (Monsalve, 2005). Este tipo de normas usualmente tienen un origen en organizaciones
regionales o mundiales o, en convenciones o tratados negociados bien sea bilateral o
multilateralmente. Vale la pena advertir que estas normas, una vez incorporadas al ordenamiento
jurídico interno, tienen como finalidad reconocer directamente derechos subjetivos y obligar al
respectivo Estado a adoptar las medidas que reconozcan dichos derechos (Monsalve, 2005).
Generalmente, se cree que en la creación de este tipo de normas únicamente se ve involucrado
como actor la OIT, no obstante, las normas internacionales del trabajo pueden provenir de
cualquiera de las fuentes previstas en la Convención de Viena y dicha organización no
necesariamente tiene que verse involucrada.
9
En este aspecto, el Estado colombiano, en la década de 1980, inició un proceso de internalización
de normas internacionales en relación con personas en situación de discapacidad en el ámbito
laboral, con el fin de garantizar los derechos de estos trabajadores. Este proceso de
internalización estuvo acompañado de una amplia producción normativa interna que, de cierta
forma, desarrolló los compromisos adquiridos por Colombia.
II.I Compromiso y cumplimiento por parte de los Estados frente al deber de protección
de DDHH, de lo internacional a lo interno
Como se mencionó, buscaremos identificar el proceso de internalización de instrumentos
normativos internacionales relacionados con las personas en situación de discapacidad en el
ámbito laboral en Colombia. Lo anterior resulta relevante, en la medida que un sector de la
doctrina considera que la importancia de incorporar estos tratados o instrumentos internacionales
sobre DDHH en un determinado ordenamiento jurídico es clave en cuanto a la protección real y
concreta que se otorgue a estos derechos. Así, al momento de aplicarlos, lo principal que se debe
atender es la protección efectiva de los derechos (Abbott, 2018).
Conforme lo anterior, para determinar el proceso de internalización de dichos instrumentos, se
tomó como punto de partida el “modelo del espiral” desarrollado por Kathryn Sikkink, el cual
examinó sistemáticamente las secuencias y mecanismos que permiten que la interacción social
resulte en la incorporación de normatividad interna en los Estados frente a los DDHH (Sikkink,
Ropp C., & Risse, 2013).
El modelo del espiral supone una nueva percepción de los procesos de socialización que
permiten la interiorización de normatividad en relación con los DDHH. Para ello parte de que (i)
actualmente no hay Estados que no hayan ratificado al menos un tratado de DDHH y (ii) hay una
percepción generalizada de que los derechos fundamentales constituyen “ius cogens” (Risse &
Ropp, 2013). Así las cosas, el modelo del espiral le da prevalencia al compromiso (entendido
como el reconocimiento de las normas internacionales sobre DDHH como válidas y vinculantes
para los actores) y al cumplimiento (materializado en un comportamiento y en unas prácticas
locales ajustadas a las normas internacionales de DDHH) (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013),
derivada no solo de la ratificación de tratados sino de la producción de normatividad interna que
obliga directamente a los particulares.
Uno de los indicadores que puede tenerse en cuenta para determinar qué tan comprometido está
un Estado respecto de la normatividad internacional frente a los DDHH, es el número de tratados
y/o normas internacionales que ha ratificado sobre la materia. Para ello, debemos remitirnos a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual prevé como derechos fundamentales la
igualdad, el trabajo y la salud, los cuales tiene directa relación con las personas en situación de
discapacidad en el marco de las relaciones laborales. De ahí que los convenios internacionales
que versan sobre dichos derechos tengan la naturaleza de normas internacionales de DDHH.
Vale la pena aclarar que estos instrumentos no solo promueven la protección de derechos
fundamentales, sino que imponen a los Estados obligaciones directas para su protección. Con el
fin de contextualizar este escrito y realizar un acercamiento al nivel de compromiso del Estado
colombiano, es pertinente resaltar que Colombia ha ratificado los siguientes instrumentos
10
internacionales frente a la protección de personas en situación de discapacidad en el ámbito
laboral:
a) Convenio 159 de 1983 de la OIT, aprobado por la Ley 82 de 1988, que tiene por objeto la
readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas y que en su artículo 1
dispone lo siguiente:
1. A los efectos del presente Convenio, se entiende por persona inválida toda persona
cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el
mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter
físico o mental debidamente reconocida.
2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la
finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida
obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva
así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.
3. Todo Miembro aplicará las disposiciones de este Convenio mediante medidas
apropiadas a las condiciones nacionales y conformes con la práctica nacional.
4. Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables a todas las categorías de
personas inválidas.
b) La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la Ley 762 de 2002 y
que tiene como objetivos: “la prevención y eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la
sociedad.”
c) Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la cual fue aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, tiene como propósito
“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
Asumiendo que la ratificación de tratados por sí sola no constituye un cumplimiento de las
normas sobre DDHH, el modelo del espiral examina los mecanismos mediante los cuales se
genera un cambio sobre los DDHH, especialmente un comportamiento tendiente a respetarlos y
garantizarlos (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013). Dichos mecanismos se concretan en cuatro
específicamente, los cuales son independientes entre sí y no suponen una progresión (Sikkink,
11
Ropp C., & Risse, 2013), y cuya influencia puede lograr un cumplimiento y compromiso
respecto de las normas de DDHH (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013), especialmente del
cumplimiento de los tratados de personas con discapacidad en el ámbito laboral:
a) Coerción: los Estados y agentes particulares pueden ser coercidos/forzados a cumplir
determinada norma, en este caso normas relacionadas con DDHH, a través de la fuerza
que puede ser impuesta por agentes externos o internos.
b) Incentivos/Sanciones: este es el mecanismo que busca incentivar la toma de decisiones
por excelencia. La aplicación de este mecanismo busca que el actor involucrado decida si
modifica o no su comportamiento en respuesta a una eventual sanción o un incentivo
determinado. Son acciones o estrategias pensadas para inducir al cumplimiento de las
normas sobre DDHH.
c) Persuasión y discurso: Este mecanismo implica acudir al convencimiento argumentativo
de que es necesario cumplir una norma específica. Es un mecanismo que puede resultar
más duradero y sostenible pero no es tan común si no se acompaña de alguno de los otros
mecanismos. Usualmente busca generar convencimiento a los actores involucrados de la
importancia y necesidad de cumplir con determinada norma.
d) Construcción de institucionalidad: un mecanismo que busca el cumplimiento prolongado
de las normas sobre DDHH. Funciona mediante el desarrollo de un proceso de
institucionalización que busca educar y crear capacidades administrativas para
implementar y hacer cumplir leyes sobre DDHH. Este mecanismo depende mucho de la
presencia estatal en el territorio y en su capacidad de exigir el cumplimiento de las leyes.
Estos mecanismos pueden interactuar simultáneamente y tener resultados efectivos (Risse &
Ropp, 2013). De hecho, como lo expondremos más adelante, en Colombia hay manifestaciones
de varios de estos mecanismos en relación con los derechos de los trabajadores en situación de
discapacidad.
La efectividad de la internalización normativa a través de estos mecanismos es relativa pues hay
un mayor número de instrumentos internacionales que pueden no haber sido ratificados por los
Estados o, que a pesar de ser ratificados no han sido internalizados y, por lo tanto, si existe un
incumplimiento, este no necesariamente obedece a una falencia en la internalización normativa.
De otro lado, hay mayor cantidad de información en relación con el incumplimiento de
instrumentos internacionales que hace unas décadas, lo que plantea un interrogante respecto de si
el cumplimiento de estos instrumentos obedece al proceso de internalización normativa o a que
antes había menos información al respecto. En consecuencia, lograr un consenso en cuanto a
cumplimiento en materia de DDHH se ha dificultado (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013).
Cada uno de los mecanismos mencionados tiene un rol en el impulso de cambios en materia de
DDHH. Por un lado, la coerción y las sanciones han demostrado ser exitosas en cuanto a
12
cumplimiento de DDHH se refiere, pues usualmente, las acciones derivadas de la coerción
resultan en elementos de gran recordación por los actores que comunican, extienden y socializan
el cumplimiento de las normas sobre DDHH (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013). De otro lado, el
discurso y la persuasión involucran actores no estatales en la generación de cambios en materia
de DDHH (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013), pues a través del diálogo social y el discurso
estatal se promueve el respeto y la promoción de los derechos subjetivos que los Estados tienen
el deber de adoptar una vez internalizados los instrumentos normativos internacionales. De otro
lado, la construcción de institucionalidad deja en evidencia la incapacidad de algunos Estados
para hacer cumplir y/o proteger los DDHH debido a la ausencia estatal en su territorio o la falta
de instituciones y órganos administrativos estables. Así pues, la efectividad de estos mecanismos
debe contextualizarse en cada estado, de forma que la capacidad de cumplimiento está
directamente relacionada con el compromiso estatal.
A continuación, buscaremos exponer cómo se manifiestan los mecanismos mencionados en el
ordenamiento jurídico colombiano y su influencia en la situación jurídica actual de Colombia
frente a la protección de personas en situación de discapacidad.
1. Coerción, Incentivos y Sanciones en el ordenamiento jurídico colombiano
Como ya se mencionó, para Sikkink, la coerción hace referencia a que los Estados y agentes
particulares pueden ser coercidos/forzados a cumplir determinada norma, a través de la fuerza
que puede ser impuesta por agentes externos o internos. Por su parte, los incentivos y sanciones
buscan que el actor involucrado decida si modifica o no su comportamiento en respuesta a una
eventual sanción o un incentivo determinado (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013).
Esta sección pretende hacer un recuento de los instrumentos normativos más relevantes en
cuanto a protección de personas en situación de discapacidad en el ámbito del trabajo, buscando
especialmente evidenciar los cambios en la normatividad después de que Colombia ratificó
instrumentos internacionales sobre la materia.
Para ello, procederemos a describir los instrumentos que contienen mecanismos de coerción,
incentivos y sanciones frente a las personas en situación de discapacidad en el mercado laboral,
antes de la Constitución de 1991, pues a partir de la expedición de esta, hay un cambio en la
producción normativa interna, debido al desarrollo de los mandatos constitucionales que
introdujo la misma.
Antes de recorrer el proceso de internalización de instrumentos internacionales, resaltamos que
el Código Sustantivo del Trabajo, expedido en 1950, contiene normas generales de no
discriminación y protección de la igualdad en el trabajo. Igualmente, en su versión original, tenía
capítulos dedicados a las prestaciones dirigidas a trabajadores inválidos; no obstante, no incluía
una disposición expresa para sancionar la discriminación o promover la protección del empleo de
esta población vulnerable.
13
El Decreto 2358 de 198110
creó el Sistema de Nacional de Rehabilitación, el cual fue definido
como el conjunto de organismos públicos y privados que se coordinan para brindar servicios de
prevención primaria, secundaria y terciaria a la población susceptible de riesgos psicosociales y
biológicos que producen limitación temporal o definitiva.
Este Sistema contaba con un organismo denominado la Comisión de Rehabilitación, la cual tenía
la función de proponer a la autoridad pertinente, las políticas generales que permitan coordinar y
facilitar el desarrollo armónico de acciones integrales multisectoriales, para prevenir, recuperar o
minimizar los posibles efectos de la condición limitante y obtener la reubicación social laboral de
la persona.
En este punto Colombia aún no había ratificado instrumentos internacionales respecto de las
personas en situación de discapacidad y el mercado laboral. No obstante, este decreto puede
considerarse como un punto de partida para los instrumentos que serían ratificados
posteriormente y una muestra de construcción de institucionalidad para ocuparse de las personas
en situación de discapacidad.
Desde la ratificación del primer instrumento internacional relacionado con los derechos laborales
de la población en situación de discapacidad en 1988, el Estado ha desarrollado normatividad
para lograr la efectiva protección de los derechos de dicha población. Muestra de ello son: la Ley
82 de 1988 y su decreto reglamentario, Decreto 2177 de 1989, que, en su momento, constituían
la política pública desarrollada por el estado colombiano con anterioridad a la Constitución
Política de 1991, a partir de la cual se evidenció un punto de inflexión en el enfoque que le daba
el Estado a la protección de las personas en situación de discapacidad.
Es de resaltar que la Ley 82 de 1988 y su decreto reglamentario, fueron emitidos con el fin de dar
cumplimiento a los compromisos adquiridos al adherirse al Convenio 159 de la OIT, donde el
estado colombiano, de forma unilateral, se obligó a cumplir normas relacionadas a la no
discriminación de personas en situación de discapacidad y a promover la readaptación
profesional de las mismas y el empleo de personas inválidas. Vale la pena advertir que esta Ley y
el Convenio 159 contenían un lenguaje en el que se hacía referencia a las personas en situación
de discapacidad como “inválidas”, lenguaje que, posteriormente fue cambiando, de la mano con
un discurso estatal más inclusivo frente a esta población.
En 1983 la OIT adopta el Convenio 159 donde en el artículo primero se estableció que todo
miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que
la persona inválida11
obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se
promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.
10 Decreto 2358 de 1981, Por el cual se coordina el Sistema Nacional de Rehabilitación, http://www.suin-
juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1766747 11
Expresión del Convenio 159, la cual debe entenderse como “persona o personas en situación de discapacidad” de
acuerdo con Sentencia C-458 de 2015.
14
De igual forma, en el mencionado Convenio, el artículo 5 pretendía que los miembros
formularán, aplicarán y revisarán periódicamente la política nacional sobre la readaptación
profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad. La aplicación de esta política,
debe ser el resultado de una concertación entre diversos actores sociales, en especial, los
empleadores y trabajadores, quienes buscarán la cooperación y coordinación para lograr los fines
establecidos.
Solo es hasta 1988 que Colombia ratifica el Convenio 159, incorporándolo a su derecho interno a
través de la Ley 82 de 1988. Si bien esta Ley no supuso una modificación inmediata del Sistema
Nacional de Rehabilitación, norma inmediatamente anterior, a partir de la ratificación del
Convenio, el Estado colombiano quedó obligado a elaborar una política pública que permitiera
que las personas en situación de discapacidad pudieran acceder al empleo, lo conservaran y
crecieran dentro éste. Como parte de esa política, y en desarrollo de la Ley 82 de 1988, se
expidió el Decreto 2177 de 198912
, el cual involucraba a diferentes entidades del orden
administrativo como el Ministerio de Educación, el SENA o Ministerio del Trabajo para lograr
una efectiva inserción de las personas en situación de discapacidad dentro del mercado laboral.
Este Decreto incorporaba un capítulo respecto a la rehabilitación por reubicación y otro, sobre
estímulos especiales para contratación de personas en situación de invalidez. El primero regulaba
las situaciones donde el trabajador había adquirido la invalidez durante la relación laboral y el
segundo, cuando iba a ser contratado en situación de discapacidad, pero no como garantía a la no
discriminación al trabajador sino como un incentivo al empleador por la contratación de esta
población. Según el Decreto, esta posibilidad de recibir estímulos con la que contaban los
empleadores buscaba incentivar a la contratación de personas en estado de invalidez (según el
lenguaje del decreto), pero no evitar que fueran discriminados durante la vigencia y/o
terminación del vínculo laboral.
Según los mecanismos analizados por la teoría del espiral, el Decreto contiene disposiciones
coercitivas, incentivos y sanciones en busca de evitar la discriminación de personas inválidas y
simultáneamente promover su inclusión en el mercado laboral. A continuación, expondremos en
detalle cómo el contenido del Decreto prevé dichos mecanismos.
El artículo 16 del Decreto incluyó una norma coercitiva que establecía la obligación de
reincorporar a los trabajadores en situación de discapacidad, en los cargos que desempeñaban
antes de producirse la invalidez si recuperaban su capacidad de trabajo o, en los casos donde no
existiera recuperación, el empleador debía realizar una reubicación de acuerdo con las
recomendaciones médicas.
Así mismo, el Decreto incluye una protección frente a la no discriminación cuando la persona
adquiere la invalidez durante la ejecución del contrato laboral. En el artículo 17 del Decreto 2177
12 Decreto 2177 de 1989, por el cual se desarrolla la ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio número 159, suscrito
con la organización internacional del trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de personas invalidas.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=10813
15
de 1989 se estableció que las personas que sean reubicadas se les deberán asignar funciones
acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración.
Por su parte, el artículo 18 del mencionado Decreto establecía que los empleadores que vinculen
laboralmente a personas reconocidas como inválidas, podrán recibir estímulos de las entidades
de seguridad social, mientras se mantenga vigente el vínculo laboral de dichas personas,
incluyendo también incentivos a los empleadores que vinculen personas inválidas.
De forma precaria, el Decreto estableció las sanciones que se impondrían en caso de
incumplimiento, pues lo único que señalaba en el artículo 27 era una remisión a las sanciones
que podía imponer el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social13
. De acuerdo con artículo 486
del Código Sustantivo del Trabajo, vigente para la época, las sanciones irían entre 1 y 40 salarios
mínimos mensuales.
Posteriormente, vino la expedición de la Constitución Política de 1991, que, como lo
mencionamos, fue un punto de inflexión importante, pues introdujo un mandato expreso
constitucional de proteger la estabilidad en el empleo de personas vulnerables, promover la
rehabilitación e integración de personas con discapacidad y ejecutar actos de discriminación
positiva para materializar la igualdad con estos grupos.
De hecho, en el artículo 13 de la Constitución14
, se estableció en el inciso final que “El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”. De igual forma, en el artículo 54 se estableció que “[…] El Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
Por su parte, en el artículo 53 de la Constitución Política se estableció la expedición de un
estatuto del trabajo que debía tener en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo, entre otros. Si
bien existe la obligación constitucional respecto a la expedición de un estatuto del trabajo, ésta
no se ha cumplido por el órgano legislativo, quien es el llamado a expedirlo. Lo que se ha
implementado son reformas al Código Sustantivo del Trabajo, el cual es un Decreto Ley de
1950, donde hasta el momento las normas de no discriminación tienen un sentido general15
, sin
que se señale de forma expresa a las personas en situación de discapacidad.
13 Denominación para el actual Ministerio del Trabajo.
14 Constitución Política de Colombia
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html 15
Tales como artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece “Todos los trabajadores son iguales
ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica
entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las
excepciones establecidas por la Ley”, y artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece “1. A
trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder
salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse
16
Si bien la expedición de la Constitución Política de 1991 no modificó y/o derogó
automáticamente el Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 82 de 1988 o su decreto reglamentario,
sí robusteció las obligaciones estatales en materia de protección de la población en situación de
discapacidad. Como muestra de ello, en el marco de los anteriores artículos, se promulgó la Ley
361 de 199716
.
Esta Ley estableció mecanismos de integración para las personas en situación de discapacidad, y,
en su artículo 4 contempló que la integración laboral de estas personas es una obligación del
Estado, y para garantizarla se proponen beneficios de contratación para las personas en situación
de discapacidad y sus empleadores, los cuales serán expuestos más adelante. Por tanto, los
beneficios se convierten en un elemento importante del concepto de discapacidad desde la óptica
de las normas relacionadas con la salud laboral de esta población (Gómez Rúa, Cardona Arango,
& Gañan Echavarrí, 2019).
Esto representó un hito en materia de política pública de empleo para personas en situación de
discapacidad, por cuanto buscaba desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos
13, 47, 54 y 68, promoviendo e incentivando de manera directa la integración laboral de las
personas en situación de discapacidad.
Por ejemplo, el artículo 24, establece ventajas en procesos de contratación estatal, y prelación en
la obtención de créditos con el estado, para empleadores que vincularan trabajadores en situación
de discapacidad, así como tasas arancelarias más bajas en la importación de maquinaria para
adaptar los puestos de trabajo. Igualmente, el artículo 31, señala deducción del 200% del valor de
los salarios y prestaciones de los trabajadores con discapacidad de la renta de los empleadores y,
el parágrafo del mismo artículo establece la disminución de la cuota de aprendices SENA para
empresas patrocinadoras que vinculasen aprendices con discapacidad.
Además de los incentivos, el artículo 26 estableció la prohibición de terminar contratos de
trabajo por razón de la discapacidad, sin autorización del Ministerio del Trabajo, como un claro
mecanismo de coerción. Además, como complemento, estableció que en caso de que se proceda
con la terminación sin autorización, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a
ciento ochenta (180) días de salario, a manera de sanción.
Es a través de la Ley 361 de 1997, que se establecen incentivos y sanciones para proteger a las
personas en situación de discapacidad. Así, es esta la norma que establece el primer instrumento
normativo a nivel nacional que busca reconocer y establecer mecanismos para la garantía de los
derechos y promover la inclusión social de las personas en situación de discapacidad (Ministerio
diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades
sindicales”.
16
Congreso de la República. Ley 361 de 1997 (febrero 7). Por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. Disponible
en:http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0361_1997.html
17
de Salud y Protección Social, 2014), siendo el principal precedente para el mecanismo de
incentivos/sanciones. La Ley 361 fue el producto del esfuerzo y del compromiso de las personas
con discapacidad y sus organizaciones en Colombia, pues no solo fue escrita por profesionales
con discapacidad, sino que antes de ser presentada al Congreso de la República, fue debatida en
foros regionales y nacionales (Lermen, Martinez, & Parra, 2013).
En el año 2000 el artículo 26 la ley 361 de 1997, fue demandado en la parte que establece el
pago de una indemnización equivalente a seis meses de salario y demás derechos laborales en
favor de aquellos trabajadores cuyos contratos de trabajo fueran terminados con ocasión de su
limitación o discapacidad. Lo anterior, pues en criterio de los demandantes constituía una
violación a las garantías propias del Estado social de derecho, pues se podía interpretar que los
empleadores que no cumplieran con el requisito de pedir autorización para despedir ante el
Ministerio de Trabajo podían ser eximidos de responsabilidad con el pago de una indemnización
equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C.S.T. (Cerquera, 2018).
En sentencia C-531 de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 2 del artículo 26
de la Ley 361 de 1997, señalando que carece de efectos jurídicos la terminación del contrato de
trabajo de una persona por razón de su situación de discapacidad o limitación física sin que antes
exista una autorización del Ministerio del Trabajo, que deberá verificar que exista una justa
causa para terminar el vínculo laboral (Corte Constitucional, 2000). Este artículo y su
interpretación constitucional son una muestra de cómo el Estado impuso su poder coercitivo
frente a los empleadores, limitando su capacidad de terminar unilateralmente contratos de
trabajo, con el fin de evitar discriminación de trabajadores en situación de discapacidad.
Después de 1988 no fue sino hasta el 2002, a través de la Ley 76217
, que se activa nuevamente el
proceso de internalización, pues a través de ésta se aprobó la "Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad". Si
bien con la Ley 361, ya se habían adoptado medidas tendientes a prevenir la discriminación de
personas con discapacidad en el ámbito laboral, este instrumento internacional supone un cambio
en el lenguaje pues deja de referirse a las personas en situación de discapacidad como inválidas y
las denomina personas con discapacidad. Igualmente, define de manera expresa la
discriminación contra esta población, estableciendo en su artículo 2 que “No constituye
discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la
integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la
distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción
o preferencia.”
17 Ley 762 de 2002, Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el
siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0762_2002.html
18
Lo anterior es una clara muestra de que esta Convención buscaba promover los incentivos para
incluir a la población con discapacidad en el mercado laboral, pues permitía la diferenciación
positiva de esta. Para ello, Colombia, como estado parte, se comprometió a: “Adoptar las
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias
para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad (…)”
A partir de la aprobación de la Convención mencionada, el Estado empezó a producir
normatividad interna tendiente a otorgar beneficios e incentivos a los empleadores de personas
con discapacidad. Por ejemplo, la Ley 789 de 200218
, en el artículo 13, excluye del pago de los
aportes al Régimen del Subsidio Familiar, SENA, e ICBF a los empleadores que vinculen
trabajadores adicionales a los que tenían en promedio en el año 2002, con una disminución de su
capacidad laboral superior al veinticinco por ciento (25%), debidamente calificada por la entidad
competente. Además, los beneficios laborales a las personas empleadas que tengan a su cargo:
padres, hermanos, huérfanos de padre, hijos con discapacidad, o capacidad física disminuida, le
causarán doble cuota del subsidio sin limitación a su edad (Ministerio de la Protección Social,
2010).
Otro ejemplo de incentivos es la Ley 982 de 200519
, la cual en el artículo 40 establece que “[e]l
Gobierno Nacional a través del Ministerio de Desarrollo (Instituto de Fomento Industrial, IFI)
establecerá líneas de crédito especial para el funcionamiento y constitución de pequeñas y
medianas empresas cualquiera que sea su forma jurídica, que le permita a las personas sordas y
sordociegas desarrollar sus actividades económicas que en consecuencia les sirva para elevar su
calidad de vida”.
En el año 2006, la Asamblea General de la Naciones Unidas adopta la “Convención sobre los
Derechos de las personas con Discapacidad” y, nuevamente, observamos cómo se manifiesta el
proceso de internalización, pues mediante la Ley 1346 de 200920
, se aprueba dicho instrumento
en Colombia. Esta Convención tiene una particularidad y es que su enfoque principal es permitir
la participación plena de las personas con discapacidad en la vida en sociedad, a pesar de las
limitaciones o barreras que puedan sufrir.
Es más, en el artículo 27 se desarrolla de una manera más específica la igualdad que tienen las
personas en situación de discapacidad para realizarse en el ámbito laboral, el establecer que “[l]os
Estados Parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de
18 Reglamentada por el Decreto 2286 de 2003, el cual tenía por objeto “Establecer el procedimiento de acreditación
de las características o condiciones para la exclusión del pago de los correspondientes aportes al Régimen del
Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
por parte de los empleadores, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 789 de 2002” 19
Congreso de la Republica, Ley 982 de 2005, Por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de
oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones,
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0982_2005.html 20
Congreso de la Republica, Ley 1346 de 2009, Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos
de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de
2006. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1346_2009.html
19
condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que
sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Parte
salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que
adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la
promulgación de legislación (…)” En el mismo artículo, establece en el literal (h) que los
Estados Parte deberán “Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado
mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa,
incentivos y otras medidas”. De hecho, se puede observar que la producción normativa posterior
a esta ley otorga múltiples incentivos a los empleadores que vinculen trabajadores en situación
de discapacidad, lo cual resulta alineado con lo previsto por dicha norma.
Adicionalmente refuerza algo que ya venían mencionado los anteriores instrumentos
internacionales, y que denomina en el artículo 8, la “Toma de conciencia”, que en la práctica se
traduce en una serie de medidas que los Estados se comprometen a adoptar para:
“Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia
respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la
dignidad de estas personas;
(…)
Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las
personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos
los ámbitos de la vida;
(…)
Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las
personas con discapacidad.”
Resaltamos que, además del enfoque de generar conciencia, dirigido a promover un discurso de
convencimiento a los actores involucrados, esta Convención obliga a los estados parte a elaborar
y aplicar legislación y políticas sobre cuestiones relacionadas con personas con discapacidad.
Además, a pesar de incluir una disposición tendiente a generar incentivos a través de la
discriminación positiva, incluye en su artículo 5 la prohibición de toda discriminación por su
discapacidad.
De hecho, como ya se mencionó, el artículo 27 contiene toda una serie de disposiciones
tendientes a proteger a esta población en el trabajo y el empleo. Además de lo resaltado, vale la
pena advertir que, en materia empresarial, esta convención prevé que los Estados deben:
“Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con
discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención,
mantenimiento del empleo y retorno al mismo; (…)
20
Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de
cooperativas y de inicio de empresas propias; (…)
Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante
políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa,
incentivos y otras medidas”
En nuestro concepto, la internalización de esta norma busca que el Estado promueva en los
empleadores particulares la inclusión de la población en situación de discapacidad. Usualmente,
esto se logra a través de incentivos, por lo que, además de la prohibición prevista en la Ley 361
de 1997, el Estado colombiano continuó promoviendo beneficios e incentivos para los
empleadores que contrataran trabajadores en situación de discapacidad.
Por su parte, la Ley 1429 de 2010 complementó los beneficios establecidos en normatividad
previa, y otorgó un beneficio a aquellos empleadores que contraten personas en situación de
discapacidad, consistente en descontar los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina
del impuesto sobre la renta y complementarios.
Posteriormente, en la Ley Estatutaria 1618 de 201321
se establece un nuevo incentivo para las
empresas que contraten personas en situación de discapacidad. Se ordenó al Gobierno Nacional
que, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de
Planeación, expidiera un decreto reglamentario que estableciera una puntuación adicional en los
procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que
en su planta de personal tengan personas en situación de discapacidad contratadas con todas las
exigencias y garantías legalmente establecidas, como también para las empresas constituidas por
personas en situación de discapacidad o sus familiares y/o tutores.
Finalmente, el Decreto 392 de 201822
, cinco años después de la promulgación de la Ley 1618 de
2013, se establece que las personas que contraten personas en situación de discapacidad tendrán
1% del total de los puntos establecidos.
De lo anterior, observamos que el Estado se enfocó mucho más en otorgar incentivos a los
empleadores para integrar a las personas en el mercado laboral, que en imponer sanciones para
obligarlos a ello. No obstante, el uso reiterado de incentivos pareciera dejar a voluntad de los
empleadores si quieren acoger a las personas en situación de discapacidad dentro de su personal,
situación en la que muchas veces, los incentivos ofrecidos no están equilibrados con el costo de
21 Ley 1618 de 2003, Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1618_2013.html 22
Decreto 392 de 2018, "Por el cual se reglamentan los numerales 1, y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013,
sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad"
http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20392%20DEL%2026%20FEBRERO%20DE%2020
18.pdf
21
rehabilitar, readaptar o reubicar a un trabajador en situación de discapacidad o, asumir un
reiterado ausentismo derivado de la situación médica o de salud del trabajador.
Adicionalmente y como esperamos demostrar a lo largo del escrito, la sanción más clara para
aquellos empleadores que discriminen trabajadores en situación de discapacidad, prevista en el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que impone a los empleadores la obligación de obtener una
autorización del Ministerio del Trabajo que verifique la existencia de una justa causa antes de
terminar el contrato de un empleado en situación de discapacidad, terminó siendo perjudicial
para esta población. Lo anterior en atención a que el excesivo proteccionismo de los Jueces de
tutela y la aplicación indebida de esta disposición, crearon una estabilidad laboral reforzada que
muchos trabajadores aprovechan y que los empleadores buscan evadir, para no verse
involucrados en controversias judiciales innecesarias y/o trabajadores perpetuos cuyos contratos
no pueden terminar, dada la poca recepción que ha tenido el Ministerio del Trabajo para otorgar
autorizaciones para terminar el contrato de trabajo de esta población, aun cuando exista una
causa demostrada.
2. Persuasión y discurso en Colombia
Recordemos que para Sikkink, la persuasión y discurso es un mecanismo que implica acudir al
convencimiento argumentativo de que es necesario cumplir una norma específica. Como
mencionamos, este mecanismo puede resultar más duradero y sostenible pero es extraño que no
esté acompañado de alguno de los otros mecanismos. Reiterando que el discurso y la persuasión
como interacciones sociales son instrumentos de doble vía que pueden resultar convincentes
tanto a favor como en contra del cumplimiento de DDHH (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013,
págs. 14-15, 144-146)
Si bien antes de 1991 existían algunas normas en materia de protección de trabajadores en
situación de discapacidad, consideramos que, sólo a partir de la expedición de la Constitución
Política, empezó a construirse un discurso inclusivo y proteccionista frente a esta población.
Antes de esto, la normatividad respecto de la discriminación de esta población era general y los
esfuerzos normativos eran limitados.
Quisiéramos sugerir en esta tesis que el discurso planteado por el Estado ha evolucionado de un
mensaje inicialmente centrado en el Estado y en sus acciones y/o esfuerzos frente a la población
en situación de discapacidad, para pasar a un discurso dirigido a todos los actores involucrados.
Actualmente, las personas en situación de discapacidad, el Estado, y las empresas y/o
empleadores, para lograr persuadirlos a todos de incluir a las personas en situación de
discapacidad en el mercado laboral. Con esto, se busca promover la incorporación de los
trabajadores en situación de discapacidad dentro de su fuerza de trabajo, brindando para ello
beneficios de diferente naturaleza. De otro lado, como parte del discurso, se adoptó una
restricción clara de terminar unilateralmente los contratos de trabajo de personas en situación de
discapacidad, buscando mantener a la población discapacitada empleada en el mercado laboral a
través de sanciones y restricciones. No obstante, en nuestra opinión, esta parte restrictiva del
discurso que buscaba mantener a la población en discapacidad en el mercado laboral,
irónicamente, resultó siendo el mayor obstáculo para una incorporación efectiva de las personas
22
en situación de discapacidad en el mercado laboral, pues su aplicación e interpretación indebida
en sede judicial, desincentivó la contratación de esta población.
A partir de los mandatos constitucionales de igualdad y protección de esta población y desde la
Ley 361 de 1997, inicia la elaboración constante de un discurso para lograr la inclusión de esta
población. Varias de las normas que establecían incentivos o sanciones, también buscaban crear
un convencimiento en la sociedad sobre la no discriminación de personas en situación de
discapacidad. Por lo anterior, haremos un recuento de las normas que, en complemento con los
mecanismos descritos en la sección anterior, también desarrollan principios como la igualdad, la
no discriminación y la solidaridad, fortaleciendo así, el convencimiento de los empleadores y
particulares, de que es necesario incluir a las personas en situación de discapacidad en el
mercado laboral.
En el 2004, a través del CONPES 80, se somete a consideración del Conpes Social la política
pública de discapacidad y los compromisos para su implementación, como parte del Plan
Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, “Hacia un Estado Comunitario”, así como las estrategias
para su desarrollo con la participación de las instituciones del Estado en las diferentes entidades
territoriales, la sociedad civil y la ciudadanía (CONPES SOCIAL, 2004). En dicho documento,
se señala que las personas con discapacidad y sus familias tienen derecho a que se remuevan las
cargas desproporcionadas que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad, pero también
tienen el deber de participar, de no autoexcluirse, de considerar que son parte activa de la
sociedad y de superar el imaginario de que la discapacidad es un fuero con el que sólo se exigen
beneficios y asistencia del Estado. Igualmente, dentro de las barreras para superar la situación de
discapacidad se identificó que en la sociedad se presenta una percepción negativa de la
discapacidad, además de las barreras tradicionales como el acceso a los servicios y la
accesibilidad a los espacios (CONPES SOCIAL, 2004).
Esta Política Pública, empieza a conformar un discurso sobre la posición del país respecto a la
protección de las personas en situación de discapacidad. Es decir, no solo se promueve que los
empleadores se acojan a una serie de beneficios, sino que el Estado empieza a modular el
discurso de evitar la discriminación, hacia uno tendiente a mostrar que estas personas también
tienen un deber y un derecho de integrarse a la sociedad y no son solo sujetos de subsidios y/o
facilidades.
A través de la Ley 1145 de 200723
, el Estado organizó el Sistema Nacional de Discapacidad con
el fin de garantizar la articulación de las políticas, los recursos y la atención a las personas con
discapacidad en el nivel nacional y territorial. La exposición de motivos de esta ley resaltó la
necesidad de crear el Sistema Nacional de Discapacidad como un organismo de coordinación de
la población en situación de discapacidad para, entre otros, aumentar cobertura, descentralizar la
oferta y promover la participación de la población en situación de discapacidad. Adicionalmente,
se buscó privilegiar la organización de dicha atención y unificar las políticas públicas en
discapacidad, de forma que las acciones del Estado se reflejaran en los entes territoriales, por lo
23 Ley 1145 de 2007, Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras
disposiciones. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1145_2007.html
23
que se propuso que estuviera en cabeza del Ministerio de la Protección Social, acompañado por
el Concejo Nacional de Discapacidad (Corte Constitucional, 2013).
Por su parte, la Ley 1221 de 200824
, por la cual se establecen normas para promover y regular el
Teletrabajo y se dictan otras disposiciones, señaló en el parágrafo del artículo 3 que “El
Ministerio de la Protección Social, formulará una política pública de incorporación al teletrabajo
de la población vulnerable”.
Así mismo, tiene relevancia la Ley 1436 de 200925
“Por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, ya que esta ley expresamente
hace referencia a la protección de personas con discapacidad en el ámbito laboral y en el
mercado laboral al promover “el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades
de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el
mercado laboral”.
Igualmente, la ya mencionada Ley Estatutaria 1618 de 2013, la cual tuvo como justificación el
Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1450 de 2011, ya que éste contempla la formulación e
implementación de la política pública de discapacidad, que se debe realizar en forma concertada
con la participación de las federaciones y organizaciones de las personas con discapacidad, sus
familias y cuidadores, que debe armonizarse con el enfoque de derechos humanos de la
Convención sobre Derechos para las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, aprobada
en nuestro país por la Ley 1346 de 2009 (Congreso de la República de Colombia, 2011).
Esta norma, además de incorporar incentivos, establece en cabeza del Ministerio de Trabajo y
otras carteras, la obligación de disponer los mecanismos necesarios para la integración de un
Consejo para la Inclusión de la Discapacidad. Así mismo, desarrolla la obligación adquirida por
el Estado colombiano con la Ley 1436 de 2009 e impone al Ministerio del Trabajo funciones
tales como: garantizar la capacitación y formación al trabajo para personas con discapacidad,
desarrollar planes y programas de inclusión laboral e incentivar el desarrollo de negocios
inclusivos y fortalecer el emprendimiento y crecimiento empresarial de las entidades que
propenden por la independencia y superación de la población con discapacidad, entre otros.
Todo lo anterior, buscaba consolidar un discurso donde se pone de presente la importancia de
esta ley para el país, y en especial para la población con discapacidad, en la medida que garantiza
el ejercicio efectivo de los derechos de este colectivo, implementando acciones afirmativas que
incentiven y estimulen a la sociedad para promover sus derechos, y la no discriminación por
discapacidad (Congreso de la República de Colombia, 2011).
El discurso inició, como lo mencionamos, con dos aspectos principales, incentivos y restricción
de despido; pero, a medida que se consolidó, se impuso también un rol importante para las
24 Ley 1221 de 2008, Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras
disposiciones. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1221_2008.html 25
Ley 1436 de 2009 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1436_2011.html
24
personas en situación de discapacidad y se buscó integrarlas socialmente más allá del ámbito
laboral. Incluso, la interpretación jurisprudencial que se ha dado a la disposición prevista en la
Ley 1618 de 2013, expuesta a continuación, es una muestra de que, lo que se entendía por
discriminación laboral, ha sido modulado para evitar un excesivo proteccionismo que termina
siendo contraproducente.
El principal lineamiento de esta Ley consistía en garantizar el pleno ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad. Para cumplir con esta finalidad, se adoptaron varios documentos
como la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social 2013 – 2022, Grupo de
Trabajo de Derechos Humanos y Empresa26
del Sistema Nacional de Derechos Humanos y DIH,
encargado de coordinar y orientar las acciones empresariales e interinstitucionales para la
coherencia de las políticas nacionales y la implementación en los territorios, y el Plan Nacional
de Acción sobre Derechos Humanos y Empresa del 2015, estos dos últimos, involucraron a las
empresas como generadoras de empleo en el discurso de inclusión social.
En 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social formuló la Política Pública Nacional de
Discapacidad e Inclusión Social 2013 – 2022, la cual tuvo como objetivo general “asegurar el
goce pleno de los derechos y el cumplimiento de los deberes de las personas con discapacidad,
sus familias y cuidadores para el periodo 2013 – 2022”. Dentro de los objetivos específicos de la
política pública, encontramos los siguientes que, no solo son relevantes para la población objeto
de estudio en materia laboral, sino que son una muestra del lenguaje implementado por el Estado
para este momento:
a) Promover la organización, articulación, movilización e incidencia política de las
personas con discapacidad, sus familias y cuidadores, en los diferentes ámbitos,
incluyendo la participación en el direccionamiento de los asuntos públicos y en las
organizaciones y asociaciones no gubernamentales relacionadas con la vida pública y
política del país, al igual que en la constitución de organizaciones de personas con
discapacidad.
b) Generar y fortalecer el desarrollo humano de las personas con discapacidad traducido
en un aumento de sus capacidades, la de sus familias y cuidadores, y la equiparación de
oportunidades para el desarrollo y participación en todos sus ámbitos.
26 De acuerdo con lo previsto en el documento “Plan de Derechos Humanos y Empresa” de 2014, hacen parte de este
grupo el Departamento de la Prosperidad Social, Departamento Nacional de Planeación, Ministerio del Interior,
Ministerio de Educación, Ministerio de Cultura, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Ambiente, Ministerio de
Agricultura, Ministerio de Comercio, Ministerio de Minas, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Relaciones
Exteriores, Ministerio de Salud, Ministerio de Transporte, Ministerio de Vivienda, SENA, Coldeportes, Colciencias.
Como invitados permanentes: Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República y la Procuraduría General
de la Nación. Con la Secretaría Técnica de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos.
25
c) Generar un cambio en la conciencia de las familias, la sociedad y el Estado, frente al
reconocimiento de las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana y
su dignidad inherente, retomando los principios del respeto por la diferencia y la
accesibilidad universal, en busca de una sociedad incluyente y construida para todos y
todas.
La modulación en el discurso del Estado puede encontrar sustento en los principios formulados
por el profesor John Gerard Ruggie en 2011, los cuales establecieron para las empresas una
responsabilidad social de respetar los DDHH y reservaron para los Estados las obligaciones
vinculantes respecto de esta materia (Melish & Meidinger, 2011).
Al ser los Estados los principales obligados a proteger, garantizar y respetar los DDHH deben
ratificar instrumentos normativos internacionales tendientes a proteger estos derechos y, también
internalizar normas de DDHH en su ordenamiento jurídico de forma que estas sean obligatorias y
exigibles para las empresas y particulares.
Teniendo en cuenta que actualmente son los Estados quienes están obligados en materia de
protección, respeto y garantía DDHH y de normas internacionales relacionadas con DDHH,
incluso ante la vulneración de éstos por sujetos de derecho privado (Organización de Naciones
Unidas - Consejo Económico y Social, 2017), el profesor Ruggie elaboró un informe en el cual
se desarrolló el marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. En este
marco fueron formulados treinta y un principios rectores – Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos27
, que se basan en tres pilares fundamentales:
a) El deber de los Estados de proteger los DDHH de las vulneraciones que sobre estos
puedan ejercer actores no estatales;
b) La responsabilidad de las empresas de respetar los DDHH; y,
c) Como parte del deber de protección de los DDHH por parte de los Estados, estos deben
adoptar medidas apropiadas, de forma que ante una vulneración de los DDHH
relacionada con actividades empresariales en su territorio, los afectados puedan acceder
a mecanismos de reparación eficaces vía judicial, administrativa y/o legislativa.
Dichos principios, han sido definidos como “una norma de conducta a nivel mundial que se
espera de todas las empresas y de todos los Estados en relación con las empresas y los derechos
humanos” (Lucena Sid, 2017). Así mismo, buscan esbozar medidas para que los Estados
promuevan el respeto de los DDHH por parte de las empresas (ONU, 2012).
Esta aproximación pragmática se basa en un análisis de costo-beneficio del modelo de política
pública que se implementaría en su momento, pues el derecho internacional impuso a los Estados
el deber de garantizar que actores no estatales no vulneren los DDHH, a través de políticas,
27 https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf
26
legislación y/o regulaciones tendientes a proteger los DDHH. Así mismo, la Organización de
Naciones Unidas ha alentado a los Estados para que desarrollen planes de acción nacional
basados en los principios rectores, de forma que se vea reflejado el deber del Estado en materia
de cumplimiento de los DDHH y la prevención de consecuencias negativas frente a estos
derechos que se deriven de la actividad empresarial (ONU, 2016).
Dicho lo anterior, en julio de 2014, se elaboran los Lineamientos para una Política Pública de
Derechos Humanos y Empresa, donde se señala que para la elaboración de una política pública
debe existir (Grupo de Trabajo de Derechos Humanos y Empresa de Sistema Nacional de
Derechos Humanos y DIH, 2014):
a) Búsqueda de compromiso, mediante la generación de alianzas y acuerdos de
cooperación entre actores empresariales, agencias públicas y grupos de interés
alrededor de los objetivos y acciones de la política;
b) Difusión, promoción y pedagogía de sus mecanismos y acciones;
c) Generación de incentivos a empresas que muestren al empresario en el cumplimiento de
compromisos, oportunidades de mejora en sus resultados;
d) Armonización de la política con otras políticas existentes y con los demás entes de
interacción del nivel nacional y del nivel regional; y,
e) Reconocimiento y registro de los propios logros del Estado como mecanismo de
identificación de cumplimiento de metas estatutarias, los cuales van de la mano con la
generación de sistemas completos y robustos de información, monitoreo y registro, que
permita el seguimiento diferenciado de derechos, poblaciones y actuaciones
empresariales.
En ese mismo año, se desarrolló el Plan de Acción de Derechos Humanos y Empresa, donde se
establecieron como objetivos específicos, entre otros (Plan Nacional de Acción sobre Derechos
Humanos y Empresa, 2014):
a) Garantizar la coherencia entre las políticas de Gobierno y los estándares
internacionales sobre empresas y DDHH;
b) Garantizar el respeto a los DDHH en la actividad empresarial tanto pública como
privada; y,
c) Impulsar el acceso a la remediación efectiva cuando se vulneren los DDHH en las
actividades empresariales.
En este documento, Colombia se compromete y solicita que las empresas públicas y privadas,
nacionales o extranjeras domiciliadas en el país, vayan más allá del cumplimiento de la
Constitución y las leyes, respetando los DDHH según los estándares internacionales existentes.
27
Igualmente, Colombia reafirma su voluntad de implementar los estándares sobre empresas y
DDHH en las regiones donde aún no se cuenta con avances significativos en esta área (Plan
Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresa, 2014).
Dentro de los aspectos que determina los lineamientos de las acciones adoptadas, se encuentra el
Enfoque Diferencial, el cual consiste en la implementación de acciones afirmativas basadas en el
respeto por las identidades como un paso para superar prejuicios, prácticas discriminatorias y
estigmatizaciones que limitan el ejercicio de los derechos (Plan Nacional de Acción sobre
Derechos Humanos y Empresa, 2014).
De igual forma, una de las líneas de acción de las estrategias diseñadas en los Lineamientos para
una Política Pública de Derechos Humanos y Empresa es generar un espacio de actuación para
las empresas en la implementación de los instrumentos de política que garantizan los derechos de
las personas con discapacidad (Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresa,
2014).
En el 2008 con el patrocinio del Fondo Multilateral de Inversiones del BID, la fundación Corona,
el SENA, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia APC y la
Fundación Saldarriaga Concha desarrollan la propuesta de trabajo “Programa Empresarial de
Promoción Laboral para Personas con discapacidad”.
Con posterioridad, desarrollan el Pacto de Productividad, el cual tiene la finalidad de mejorar las
oportunidades de empleo para las personas con discapacidad, contribuyendo de esa forma a su
inclusión económica y social (Pacto de Productividad, 2018).
La ruta de inclusión laboral de personas en situación de discapacidad diseñada para las empresas
consta de los siguientes pasos (Pacto de Productividad, 2018):
a) Constitución básica: Aquí se agrupan elementos relacionados con alcanzar los niveles
mínimos de formalidad, con los procesos de mejora organizacional y certificación, con
los niveles adecuados de Clima Organizacional y Responsabilidad Social, esta última
entendida desde la relación de la empresa con sus distintos grupos de interés, en especial
con sus empleados.
b) Adecuación de condiciones laborales: comprende la identificación de vacantes donde
puedan vincularse personas con discapacidad, con la identificación del tipo de ajustes
razonables que debe implementarse, y con la formulación e implementación de un Plan
de Ajuste donde se lleven a cabo dichos ajustes razonables.
c) Vinculación laboral: inicia con la divulgación de la oferta laboral, continúa con el
desarrollo de procesos efectivos de selección, prosigue con la formalización del vínculo
vía contratación, y termina con el desarrollo del proceso formal de inducción con su
nuevo empleado.
28
d) Desarrollo laboral: realizar ajustes que suelen estar relacionados con procesos
específicos que tienen que ver con el desempeño en el cargo de cada persona.
Colombia ha ratificado los tratados y convenciones internacionales relativos a la defensa y
garantía de los derechos de las personas en condición de discapacidad dan cuenta del
compromiso del Estado frente a esta población con el fin establecer lineamientos para brindar
una atención adecuada, generar condición de integración y superar la discriminación (Congreso
de la Republica de Colombia, 2017). Adicionalmente, se ha generado una política pública donde
se encuentran incentivos y sanciones para lograr la inclusión de las personas en situación de
discapacidad en empleo formal.
Incluso, de acuerdo con el Senado de la República, la evidencia demuestra que la problemática
en torno a la población en condición de discapacidad no radica en la ausencia de normas que
exijan la garantía de los derechos de las personas con esta condición, sino en la falta de
cumplimiento de las múltiples leyes que a la fecha existen. Sumado a lo anterior y tal como lo
expresó la entidad, todos los esfuerzos se deben concentrar en exigir el cumplimiento de las leyes
que hasta la fecha existen frente a la materia, propender por la articulación de las instituciones
competentes de garantizar los derechos, inclusión y participación en condiciones de igualdad de
las personas en condición de discapacidad (Congreso de la Republica de Colombia, 2017).
Como se abordó, hay suficiente normatividad en Colombia, tanto internalizada como interna, que
incluye sanciones, coerción, beneficios e incentivos para que todos los actores integren a las
personas con discapacidad en el mercado laboral. Lo anterior, parece ser muestra que el proceso
de internalización y la producción normativa no es la causa de la inefectividad de la inclusión de
esta población en el mercado laboral y, por el contrario, son las fallas en la construcción de
institucionalidad de esta población, especialmente la aplicación judicial de las normas, que
malinterpretando la protección prevista en algunas de las normas descritas, lo que ha ocasionado
que las personas en situación de discapacidad no hayan sido integradas exitosamente en el
mercado laboral.
3. Construcción de la Institucionalidad
No solo es necesario que exista una coerción, unos incentivos y un discurso, sino también un
proceso institucionalizado de interacción donde se educa y crea capacidades administrativas para
implementar y hacer cumplir las diferentes leyes creadas. De acuerdo con Sikkink, este
mecanismo depende mucho de la presencia estatal en el territorio y en su capacidad de hacer
cumplir las leyes (Sikkink, Ropp C., & Risse, 2013, pág. 5).
Durante la creación de la política pública de personas en situación de discapacidad, se fueron
constituyendo paralelamente instituciones administrativas que buscaban la coordinación y
seguimiento de las acciones que se tomaran. Estás, junto a las instituciones judiciales,
representan a las entidades encargadas que la política pública se materializara y no quedara solo
en buena voluntad del Estado y los actores involucrados.
29
Desde un ámbito internacional, en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad28
y su Protocolo Facultativo aprobado el 13 de diciembre de 2006, se estableció en
el artículo 33 que “Los Estados Parte, de conformidad con sus sistemas jurídicos y
administrativos, mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán, a nivel nacional, un marco,
que constará de uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar
la aplicación de la presente Convención. Cuando designen o establezcan esos mecanismos, los
Estados Parte tendrán en cuenta los principios relativos a la condición jurídica y el
funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos
humanos”29
. Es entonces que, a través de las instituciones jurídicas y administrativas, los Estados
generarán las acciones necesarias para dar cumplimiento a la Convención y su protocolo,
resaltando que en el artículo 27 de la mencionada Convención, se reconocen los derechos
relativos al trabajo.
En Colombia, es en la creación de la institucionalidad donde evidenciamos que una posible falta
de coordinación entre instituciones judiciales ha dificultado que la no discriminación en el
empleo se materialice en el mercado laboral. Por eso, más adelante, analizaremos el proceso de
la creación de institucionalidad en Colombia, haciendo énfasis donde se evidencia una ruptura de
la coordinación que debían tener dos instituciones judiciales, como los son la Cortes Suprema de
Justicia y la Corte Constitucional, respecto de la protección de personas en situación de
discapacidad en el mercado laboral.
La Ley 119 de 199430
, reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se deroga el
Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones, donde en el numeral 9 del artículo 4 se
establece que son funciones del SENA “Organizar programas de formación profesional integral
para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para
personas en situación de discapacidad”.
Por parte de las instituciones administrativas, en la ya mencionada Ley 361 de 1997, en el
artículo 6 se creó el Comité Consultivo Nacional, el cual tenía un carácter de cuerpo asesor
institucional para el seguimiento y verificación de la puesta en marcha de las políticas,
estrategias y programas; no obstante, este fue derogado por el artículo 19 de la ya mencionada
Ley 1145 de 2007, siendo esta última, la Ley que creó el Sistema Nacional de Discapacidad
(SND). La secretaría técnica del SND estaba en cabeza del Ministerio de Salud, que a su vez
estaba coordinado por una Consejería Presidencial. En el período 2000-2003, por Decreto 206 de
2000, la coordinación del Comité Consultivo Nacional fue asignada a la Consejería Presidencial
de Política Social, después conocida como la Consejería de Programas Especiales (CONPES
SOCIAL, 2004).
28 Ratificado por Colombia, Ley 1346 de 2009 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos
de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de
2006”. 29
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo del 13 de diciembre
de 2006. https://www.un.org/disabilities/documents/convention/convoptprot-s.pdf 30
Ley 119 de 1994, Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto
2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0119_1994.html
30
La coordinación técnica interinstitucional para la formulación de política se realizó bajo un
esquema institucional diferente, ya que fue asumida directamente por la Consejería de Programas
Especiales, la cual coordinó, dinamizó y potenció la formulación de la política pública a través
de la conformación de comités técnicos y grupos de enlace sectoriales. Durante esta etapa, se
concertó con cerca de 2000 personas, los ministerios sectoriales y organizaciones no
gubernamentales y representantes de las diferentes asociaciones y federaciones de personas con
situación de discapacidad. Se elaboró el manual operativo y la metodología para la formación de
política pública en discapacidad (CONPES SOCIAL, 2004).
De igual forma, la Red de Solidaridad Social, en alianza con la Consejería de Programas
Especiales, coordinó y brindó acompañamiento técnico e impulsó la creación y fortalecimiento
de instancias territoriales para la Discapacidad, las cuales se denominaron Redes de Apoyo
Territorial para la Discapacidad y Comités Técnicas Departamentales, impactando a 25
departamentos (CONPES SOCIAL, 2004).
Por su parte, el Sistema Nacional de Discapacidad está conformado de acuerdo con el artículo 8
de la Ley 1145, por:
1. El Consejo Nacional de Discapacidad, como organismo consultor, asesor institucional y
de verificación, seguimiento y evaluación del Sistema y de la Política Pública Nacional
de Discapacidad.
2. Los Comités Departamentales y Distritales de Discapacidad, como niveles intermedios
de concertación, asesoría, consolidación y seguimiento de la Política Pública en
Discapacidad.
3. Los Comités Municipales y Locales de Discapacidad como niveles de deliberación,
construcción y seguimiento de la política pública de discapacidad.
Con el fin de unificar la coordinación y teniendo en cuenta que, según el artículo 2 del Decreto
2893 de 2011, el Ministerio del Interior tiene entre otras funciones, el diseño e implementación,
de conformidad con la Ley, de las políticas públicas de protección, promoción, respeto y garantía
de los Derechos Humanos, en coordinación con las demás entidades del Estado competentes, así
como la prevención de las violaciones de éstos y la observancia al Derecho Internacional
Humanitario, a partir del Decreto 2107 de 2016, se le asignó el Ministerio del Interior las
funciones que antes eran del Ministerio de Salud, como entidad rectora del Sistema.
Lo anterior cobra relevancia, debido que el artículo 5 de la ya mencionada Ley 1618 de 2013
establece que las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y
local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y
efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y
programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos. Para cumplir lo anterior, en el
segundo numeral del artículo, se establece que la Nación, los departamentos, distritos,
municipios y localidades, de acuerdo con sus competencias, así como todas las entidades
31
estatales de todos los órdenes territoriales, incorporarán en sus planes de desarrollo tanto
nacionales como territoriales, así como en los respectivos sectoriales e institucionales, su
respectiva política pública de discapacidad, con base en la Ley 1145 de 2007, con el fin de
garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, y así mismo,
garantizar el acceso real y efectivo de las personas con discapacidad y sus familias a los
diferentes servicios sociales que se ofrecen al resto de ciudadanos.
Desde un punto de vista de instituciones de orden administrativo, a través del SND se unificó la
coordinación de las diferentes instituciones, estando en cabeza del Ministerio del Interior el
diseño e implantación de la política pública. Siendo esta desarrollada por todos los planes de
desarrollo que se elaboran en los diferentes ordenes territoriales.
Si bien administrativamente se evidencia una aparente coordinación, no es posible afirmar lo
mismo desde un punto de vista judicial, ya que entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia no existe unidad de criterios para establecer cuándo una persona con discapacidad se
encuentra protegida, según las leyes vigentes. A continuación, revisaremos los pronunciamientos
de estos órganos para hacer cumplir las protecciones creadas a las personas en situación de
discapacidad y el efecto generado por estas.
De acuerdo con uno de los primeros pronunciamientos sobre la materia de la Corte
Constitucional, el Estado debe garantizar una protección efectiva y real para las personas en esta
condición. Sin embargo, no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser
oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los
legítimos derechos de otros (Corte Constitucional, 1992).
En esta ocasión la Corte Constitucional señaló que, debido a la protección especial de personas
minusválidas, existe una inversión de la carga de la prueba, donde es deber de la administración
demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el
Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión. Este lineamiento fue reiterado
en la sentencia T–441 de 1993, donde la Corte Constitucional incluye que “no estamos ante una
obligación absoluta de la administración, en cuya virtud deba mantener a perpetuidad en el
empleo a un minusválido por el hecho de serlo, pues si su conducta es contraria al régimen
disciplinario aplicable o a la ética, (…) la administración tiene plenas atribuciones
constitucionales y legales para disponer de su cargo, pues todo derecho comporta unos deberes
correlativos que también los minusválidos están obligados a cumplir”.
En estas primeras sentencias constitucionales, se reconocía que, si bien el Estado tenía un deber
de protección frente a las personas en situación de discapacidad, no existían derechos absolutos
que afectaran derechos legítimos de otros, como también era clara la existencia de una
corresponsabilidad de obligaciones.
A partir de la sentencia SU-256 de 1996, la Corte Constitucional adopta una postura
proteccionista ante este grupo poblacional en temas laborales, limitando la conciliación, bajo el
argumento que los derechos fundamentales del trabajador son irrenunciables e inalienables.
Adicionalmente, se incluye el argumento del deber de solidaridad del empleador frente a la
32
situación del trabajador, señalando que este debía conservar su cargo y en caso de riesgo,
reubicarlo en otro de igual o mejor categoría. Posteriormente, con la expedición de Ley 361 de
1997 se generaron nuevas posiciones diferentes en la Corte Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia. Estas entidades adoptaron visiones antagónicas respecto de la protección laboral de las
personas en situación de discapacidad.
Por un lado, la Corte Suprema de Justicia, de manera general, predica la existencia de estabilidad
ocupacional reforzada para personas con discapacidad, cuando existe de manera calificada la
debilidad manifiesta y pérdida de capacidad laboral que lleva al trabajador a un estado o
situación de discapacidad, que además configuró su despido. Mientras que, de otro, la Corte
Constitucional, predica la estabilidad ocupacional reforzada, frente a cualquier tipo de debilidad
manifiesta, cualquier persona en situación de discapacidad o incapacitada, es sujeto de
protección, lo cual resulta en una posición más garantista y protectora en pro del trabajador.
La Corte Constitucional ha tenido una posición cambiante respecto al alcance de esta
prohibición. Inició adoptando una postura de protección frente a cualquier situación de salud que
pudiera implicar una debilidad manifiesta -entendiendo casi cualquier despido como
discriminatorio- en una lista de supuestos que compilada por la ANDI llega a tener hasta 10
supuestos diferentes de protección, desde la vulnerabilidad por el diagnóstico, la desventaja por
la salud o la existencia de un tratamiento en curso, entre otros (Asociación Nacional de
Empresarios, 2017).
En los últimos pronunciamientos, la Corte Constitucional ha adoptado conceptos menos
proteccionistas y más delimitadores como la estabilidad ocupacional reforzada o la posibilidad
de desvirtuar el hecho discriminatorio cuando existen razones objetivas para terminar el contrato
(Corte Constitucional, 2017, 2018, 2018a).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia dio aplicación al ya derogado Decreto 2463 de 2001
en sus pronunciamientos, exigiendo siempre una calificación de pérdida de capacidad laboral
para efectos de otorgar la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por lo
anterior, argumentaba que ningún Juez puede dar por demostrada una discapacidad física, pues
se trata de un hecho que debe ser establecido científicamente y para ello es prudente acudir al
dictamen pericial, como lo establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil31
(Corte
Suprema de Justicia - Sala Laboral, 2006).
De esta forma, para que un trabajador estuviera dentro de la protección del artículo 26 de la Ley
361 de 1997 se requería que se encontrara: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a
la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior
al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía
supera el 50%. Adicionalmente, exigía que el empleador conozca de dicho estado de salud y que
terminara la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del
Ministerio de la Protección Social.” (Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, 2006).
31 Derogado por la Ley 1564 de 2012.
33
Actualmente, en pronunciamientos recientes la Corte Suprema de Justicia ha adoptado una
postura mucho más flexible propendiendo por evitar que exista un acto discriminatorio en el
despido de una persona con limitaciones de salud. (Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral,
2018) (Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, 2018).
Teniendo en cuenta que la garantía de estabilidad ocupacional reforzada para personas con
discapacidad estaba encaminada a impedir comportamientos discriminatorios “como cuando por
ejemplo se despide a alguien únicamente por razón de su situación de discapacidad” (PGN,
2016), la inobservancia de un criterio fijado de manera clara y precisa en la jurisprudencia, dado
que “la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han tenido que afrontar el problema
jurídico y en desarrollo de sus funciones han desarrollado dos posiciones diferentes (López
Medina, 2011) ha generado total incertidumbre en la práctica.
Es por eso, que más allá de los incentivos otorgados a los empleadores, el artículo 26 de la Ley
361 de 1997, el cual contiene la prohibición del despido de una persona con discapacidad, ha
sido objeto de pronunciamientos judiciales que han tenido “efectos económicos, políticos y
sociales de gran trascendencia” (Franco Mongua, 2010), pues ha generado tal inseguridad
jurídica que, por más de que se haga un esfuerzo en generar incentivos, crear institucionalidad
administrativa o promover un discurso de inclusión, no se ha podido integrar a las personas con
discapacidad en el mercado laboral de manera efectiva.
Conclusiones
Conforme lo expuesto en las secciones precedentes, encontramos que existe una relación entre
los conceptos de internalización normativa previstos en el modelo de la espiral y la incorporación
de normas internas que protejan los DDHH de personas con discapacidad en el ámbito laboral en
Colombia. Lo anterior, en la medida que se han incorporado normas sancionatorias y de
incentivos, para garantizar la inclusión de personas con discapacidad en el mercado laboral. De
igual forma, se han adelantado esfuerzos importantes para aumentar la institucionalidad para
proteger a las personas con discapacidad en el ámbito laboral y se ha desarrollado todo un
discurso estatal alrededor de esta materia. Desde otra perspectiva, la presión derivada de
organizaciones multilaterales o la negociación de instrumentos internacionales ha hecho que el
país tenga que tomar medidas en relación con estándares laborales en este sentido.
Ahora bien, las empresas, de manera voluntaria, también han implementado códigos, políticas,
conductas y gobierno corporativo para incluir a las personas con discapacidad en su personal y
así garantizar su inclusión en el mercado laboral. Esto implica que las empresas, también han
adelantado acciones encaminadas a garantizar los DDHH de personas con discapacidad.
Pese al anterior esfuerzo, vemos que las cifras del RLCPD, para el 2018 el 71% de las personas
registradas que manifestaron estar trabajando no cuentan con contrato de trabajo, hecho que
pudiera deberse a la inseguridad jurídica que existe al terminar el contrato laboral de una persona
en situación de discapacidad.
34
Es en la construcción de una institucionalidad, donde se podría concluir que existe un fracaso por
parte de Colombia, debido a que no existen criterios claros para determinar cuando una persona
es sujeta de protección o no, hecho que es patrocinado cuando la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y Corte Suprema de Justicia tiene posiciones contrarias. Es importante resaltar
que no solamente los pagos realizados directamente a los trabajadores inciden en la generación
de empleo, pues existen instituciones laborales como la estabilidad en el empleo, que afectan
directamente la oferta laboral y no directamente el precio de la mano de obra. (Arango &
Hamann, 2012)
La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia tienen el desafío que promover la
Construcción de la Institucionalidad, donde exista certeza en los criterios para establecer cuando
una persona está sujeta a una especial protección en el empleo, lo que permitiría la contratación
formal de las personas en situación de discapacidad por las empresas, ya que las estas tendrían
certeza de las acciones a tomar cuando requieran determinar su planta de personal según las
necesidades comerciales.
35
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