aplicación de la nulidad y casación de oficio en el proceso de familia

7/25/2019 Aplicacin de La Nulidad y Casacin de Oficio en El Proceso de Familia

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Aplicacin de la nulidad y casacin de oficio en el proceso de familia.

Sergio Arenas Benavides*

I. Introduccin

Mediante este ensayo pretendemos hacer un anlisis acerca de la aplicacin que lostribunales superiores han realizado en materia de juicios de familia de soluciones como lanulidad de oficio, regulada en el art. 84 inc. final del Cdigo de Procedimiento Civil (enadelante CPC) y aplicable por el art. 27 de la ley 19.968 de Tribunales de Familia (enadelante LTF), y la casacin de oficio, establecida en el art. 775 CPC y aplicable en juiciosde familia por el art. 67 N 6 de la LTF. Para ello, debemos analizar en qu consiste cadafigura jurdica, su regulacin y la manera en que se vincula al moderno sistema procesal delos tribunales de familia, amn de estudiar las implicancias que tiene optar por unaalternativa u otra, trabajo para el cual, primero, haremos un breve anlisis a las normasincumbentes, para luego, mediante un estudio jurisprudencial, establecer los criterios quehan tenido los tribunales para decidirse por uno u otro caso y en particular sobre quelementos han considerado y la interpretacin dada a ellos.

II. Nulidad y casacin de oficio en el proceso de familia, anlisis legal

La nulidad, entendida como una sancin de ineficacia que afecta a los actos procesales,y aun a procesos enteros, por infraccin a las normas que los regulan1, es una de lasinstituciones ms usadas en el derecho procesal funcional para efectos de resguardar nosolamente el cumplimiento de las formalidades propias de un proceso, sino que tambin pararesguardar el llamado debido proceso como garanta de las partes que se someten suconflicto jurdico a la decisin del rgano jurisdiccional, de manera de que tanto las partescomo el juez respeten los principios bsicos del procedimiento, especialmente los tramitesesenciales, la igualdad de armas, la posibilidad de alegar y presentar prueba, recurrir en su

caso, entre otros derechos considerados bsicos por la doctrina y jurisprudencia2.La nulidad es atacable mediante varias alternativas, ya desde el inicio del proceso

mediante las excepciones dilatorias, la contestacin de la demanda y los recursos procesalescomo el de rectificacin o enmienda o el de apelacin. No obstante, son dos las vas msimportantes para conseguir invalidar un acto procesal nulo, que son el incidente de nulidad(nulidad en sentido estricto), regulada en el Ttulo IX del Libro I CPC, y el recurso decasacin en la forma, normado en el Ttulo XIX del Libro III CPC, y que sern una de lasmaterias a estudiar en este trabajo.

La regla general es que la nulidad procesal, sea en sentido amplio o estricto, seaperseguida por las partes cuando un acto procesal o resolucin les provoque un agravio. Noobstante, se reconoce excepcionalmente la facultad de los jueces de ser ellos mismos los que,

advirtiendo la existencia de un vicio procesal, puedan decretar la nulidad de una actuacinsin esperar la accin de las partes. Dicho esto, y en honor al espacio, nuestro ensayo secentrar en la aplicacin de las instituciones procesales de la nulidad de oficio y la casacinde oficio aplicados al procedimiento de los juzgados de familia.

*Abogado, Licenciado en Derecho U. de Chile, Magister (C) en Derecho U. de Talca.1SALAS VIVALDI (2000), p. 73.2SALAS VIVALDI (2000), p. 72.


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1.- Nulidad de oficio en el proceso de familia

Esta figura se encuentra en el art. 84 CPC, el cual seala a grandes rasgos que el juezpuede corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso, adems detomar medidas para evitar que se produzca nulidad en los actos de procedimiento, con la solalimitacin de no poder hacerlo respecto de actuaciones viciadas por razones de plazosfatales. Esta facultad del tribunal, por el tenor de la norma, abarca todo tipo de actuacionesprocesales, tanto resoluciones y actos del mismo juez como actos de parte, aunque ladoctrina y jurisprudencia establecen como lmite que el acto anulable sea esencial paraconformar el proceso o resguardar su validez, lo que mira al inters social recado en elproceso3. La doctrina argumenta que el motivo de su existencia es que el juez no es un meroespectador del proceso y que en ciertos casos puede y debe intervenir aun sin el ruego de laspartes para velar porque se cumpla con la esencia de un buen proceso tanto en su formacomo en su fondo4. El nico lmite de esta norma, conforme a lo establecido en el incisofinal del art. 25 LTF, es que no puede declarar de oficio cuando la nulidad est convalidada 5.

Sin embargo, el efecto de la nulidad de oficio es bastante acotado tratndose de lasolucin ofrecida, ya que slo permite dejar sin efecto el acto viciado y, en concordancia conel art. 83 inc. final CPC, algunos actos conexos, pero no permite, por ejemplo, dictar unaresolucin de reemplazo, como s lo permite la casacin de oficio. Asimismo, y a diferenciade la ltima, en estos casos no se requiere que el juez informe a las partes de la existencia delposible vicio, por lo que su aplicacin, si bien puede ser una solucin en justicia, planteatambin problemas en cuanto a la posible defensa de las partes ante el mentado problema.

La aplicacin de la nulidad de oficio en familia es permitida por el art. 27 LTF, quehace aplicables supletoriamente a esta clase de juicios las normas del Libro I CPC, salvoincompatibilidad con la naturaleza de aquel procedimiento, especialmente en lo relativo aoralidad, otorgando al juez la decisin de adaptar la aplicacin al juicio respectivo. Podemossealar, al respecto, que esta norma, en estos instantes, tiene un fin de salvar los vacos que

podran hallarse en la LTF, aunque es discutible que se recurra al CPC como fuente, encircunstancias de ser ambos procesos muy distintos, pero ello se debe ms que nada a unasunto histrico y de sistemtica jurdica en que el proceso civil es la base para el resto delos sistemas procesales, a partir de lo regulado en el art. 1 CPC6. Como seala el mismoartculo, el lmite a la aplicacin de lo sealado aqu es el respeto a la naturaleza delprocedimiento de familia, lo cual no es sino un corolario del principio de especialidad (art.13 Cdigo Civil) aplicado en sede procesal7, lo que ha sido tambin ratificado por lajurisprudencia8.

3SALAS VIVALDI (2010), p. 119; COLOMBO (1997), p. 506.4MOSQUERA y MATURANA (2010), p. 276; COLOMBO (1997), p. 505.5Vase NEZ y CORTS (2012), p. 213.6QUEZADA (1999), p. 27; RODRIGUEZ (2010), p. 10.7NEZ y CORTS (2012), pp. 224-225.8 Corte de Apelaciones de Talca, rol N 6-2011, de 17 de febrero de 2011: La aplicacin supletoria dedisposiciones comunes a todo procedimiento, establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, corresponde

slo en cuanto tales disposiciones no entren en pugna ni resulten incompatibles con la naturaleza del

procedimiento establecido por la Ley N 19.968.


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2.- Casacin de oficio en el proceso de familia

Esta figura est regulada en el art. 775 CPC, el cual establece que los tribunales queconocen por va de apelacin, consulta o casacin, e incluso en incidentes, pueden invalidarsentencias si advierten que sobre ellas existen vicios que pudieran dar pie a una casacin enla forma, requiriendo previamente informar a los abogados que aleguen en la vista de lacausa sobre la existencia del vicio. En todo caso, puede tambin limitarse a ordenar altribunal a quo completar la sentencia cuando el vicio sea una omisin de algo hecho valer enjuicio. Slo se refiere a vicios de forma, por lo que la casacin de oficio no puede, enprincipio, servir en los casos susceptibles de casacin en el fondo, sin perjuicio de laexistencia de esta facultad para el caso del 785 inc. 2 CPC.

En materia de familia, su aplicacin se ha hecho posible gracias a lo sealado en el art.67 N 6 LTF, que hace aplicables al proceso de familia las reglas de la casacin en la formadel CPC para el caso de sentencias definitivas o interlocutorias que finalicen un juicio, y slorespecto de ciertas causales del art. 768 CPC o las de ciertos arts. de la LTF. En este sentido,podemos observar que tiene un contenido ms acotado, ms claro en cuanto a causales, loque permite interpretar que su aplicacin es ms restrictiva que la nulidad, sobre lo cualhablaremos ms tarde.

La gran diferencia entre esta casacin con la nulidad del 84 inc. final CPC pasa,adems del tribunal competente, primero por el tipo de actos que es posible afectar, que eneste caso se limita a sentencias tanto definitivas como interlocutorias9; en segundo trmino,por aplicacin del art. 786 CPC, si el tribunal de alzada o casacin decide aplicar el institutocasatorio de oficio tiene la alternativa de retrotraer el proceso o dictar sentencia dereemplazo cuando la ley le autoriza.

3.- Crticas a la supletoriedad del CPC, soluciones del proyecto de C. Procesal Civil.La principal crtica que se le puede hacer a la aplicacin supletoria del CPC en los

juicios de la LTF, en general y no slo en temas como nulidad o casacin, es la disparidad de

bases que rigen a ambos procesos, siendo opuestos en varios casos, de ah que la regla desupletoriedad del 27 LTF (y en cierta manera el 67 de la misma ley) establece la preferenciapor la esencialidad del proceso de familia. Ahora bien, como dijimos el uso del CPC se debeal rol histrico que ha tenido el proceso civil como supletorio, lo que entre otras cosasjustifica su trasformacin radical.

Otra crtica al respecto puede ser que en el proceso de familia predomina el principiode inmediacin (art. 12 LTF), entendido tanto en su aspecto probatorio (inmediacin ensentido lato, referido al contacto con la prueba) como decisorio (inmediacin en sentidoestricto, en que el mismo juez que conoce sea quien falla)10, mientras que la existencia deinstancias como la apelacin o casacin, al ser tramitadas ante un tribunal que no conocidirectamente del juicio y sus pruebas desvirta la centralidad de esta regla. Sobre esto

volveremos ms adelante.As, la reforma ha considerado tambin normas para que el juez pueda ordenar el

proceso y evitar la ineficacia de los actos procesales El Proyecto de Cdigo Procesal Civil,en su arts. 122, 124 y 393 establecen reglas de aplicacin de oficio de la nulidad y la

9Vase COLOMBO (1997), p. 507.10Vase OBREQUE y TOBAR (2012), p. 214.


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ineficacia.As, el primero de ellos establece en su inciso final la facultad del tribunal dedecretar la nulidad de oficio cuando no exista convalidacin de las partes, mientras que elsegundo estatuye sobre las facultades preventivas y correctivas del tribunal, las que incluyenla correccin de oficio de actos del juicio, lo que en todo caso requiere ponerlo enconocimiento de las partes. El 393 del Proyecto establece, dentro de las normas del recursodel llamado recurso de nulidad, la posibilidad de declarar la ineficacia oficiosa si advierte laexistencia de un vicio que lo ameritare, pero siempre mediante audiencia pblica, inclusotras la vista del recurso.

4. Conclusiones previas

Analizado el tema meramente legal, podemos concluir que ante todo, la nulidad,ampliamente considerada, tiene un fin correctivo, de mantencin de un orden mnimo delproceso que debe ser respetado por todos los sujetos del mismo, procurando un equilibrioentre las formas como del fondo. En cuanto al rol que tenga el juez respecto de la misma,ste ser mayor o menor dependiendo del rol y el poder que la ley le confiera para ello. As,la nulidad de oficio depender ante todo de la centralidad que la norma procesal d al rganojurisdiccional en cuanto al manejo del proceso.

En Derecho de Familia, como veremos, la aplicacin del instituto de la nulidad tieneuna aplicacin tanto normativa como fctica bastante ms amplia, si consideramos laconcurrencia de lo establecido en los arts. 13, referido a la actuacin de oficio del juez paraprocurar la celeridad y la proteccin de ciertos sujetos procesales, y 25, en que se reconocela nulidad procesal dentro del proceso de familia, donde podemos observar que lacentralidad del juez es mayor que en materia civil11. Otro tema es el de la desformalizacin,regulada en el art. 9 LTF, y cuya interpretacin invita a discutir el conflicto entre formalidady sustancialidad en la tramitacin de juicios, lo que trataremos despus. Y es que elprocedimiento de familia, al resolver sobre asuntos que involucran no solo interesesprivados, sino tambin pblicos, implica aceptar una intervencin mayor del juez no slocomo decisor del conflicto, sino tambin como ordenador del mismo, procurando entre otras

cosas el equilibrio entre las partes, la buena fe procesal, sobre todo cuando existen casosnotorios de desigualdad o deban protegerse bienes jurdicos de gran trascendencia social12.No obstante, esta preferencia no es absoluta, sino que debe encuadrarse dentro de un ordenmaterial creado justamente como salvaguarda de derechos fundamentales no solo para laspersonas sino para la sociedad entera.

III. Anlisis jurisprudencial

Luego de hacer el anlisis legal, corresponde analizar cmo ha aplicado lajurisprudencia estas figuras, cules han sido sus argumentos, para luego establecer laplausibilidad de esta solucin o la posibilidad de que se hubiera recurrido a otra alternativa,as como los elementos que se pueden extraer del estudio de ellas.

1.- Nulidad de oficioBuratovic con Valdivieso (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2394-2009, 4 de marzo de2010; Corte Suprema, rol 3338-2010, 5 de jul io de 2010)

Se trata de un juicio de divorcio unilateral en el que se reconvino, adems, porcompensacin econmica. El fallo de primera instancia concedi ambas acciones, y la

11Vase HUNTER (2007), pp. 215.12BAEZA y PREZ (2010), pp. 54-55.


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demandada recurri de apelacin y casacin, decidiendo la Corte de Apelaciones confirmarel fallo de primera instancia, por lo que esta parte recurri de casacin en el fondo. Durantela tramitacin de este ltimo, el tribunal advirti que la audiencia preparatoria fue cambiadade hora, aunque no de da, sin ser avisado oportunamente a las partes, lo que impidi a unade ellas poder asistir a la vista y rendir la prueba necesaria. El tribunal estableci que estaaccin del juez de familia importaba una infraccin a las garantas del debido proceso, enespecial a la posibilidad de poder defenderse y rendir la prueba, por lo que decide, enaplicacin de los arts. 84 inc. final CPC y 27 LTF, invalidar la sentencia y retrotraer elproceso hasta la audiencia de juicio.

Podemos observar en este proceso que el principal motivo que argumenta el tribunalde casacin para utilizar la es la infraccin a la garanta constitucional del debido proceso,sealando sucintamente los elementos bsicos de ella y mencionando cul es el elementoinfringido por el acto o resolucin, argumento que se reitera en la jurisprudencia que aplicala nulidad de oficio13y que se convierte en su premisa principal.

La duda que nos queda es respecto a la procedencia de utilizar la figura de la nulidaden esta causa, sin antes resolver si era aplicable otro instituto procesal, como podra serlo lacasacin de oficio, para lo cual debemos pensar si la infraccin es subsumible en alguna delas causales del 768 CPC. En este caso, es complejo pensar que el cambio imprevisto de horade la audiencia haya sido alguna infraccin a un trmite esencial o a una falta deemplazamiento como posibles figuras en que se pudiera subsumir. Personalmente, creemosque se podra haber casado de oficio por la causal de no rendirse prueba que causeindefensin (795 N 4 y 768 N 9 CPC), pero sera muy rebuscado. Todo lo anterior reflejauno de los defectos de la casacin frente a la nulidad, cual es la estrictez de suprocedencia, aunque tambin podra considerarse una virtud si pensamos en la seguridadjurdica.

Otro tema a discutir ac es la esencialidad de un trmite judicial, que fue elargumento por el cual la Corte de Apelaciones rechaz la casacin de forma al considerar

que el aviso de cambio de hora no era esencial. Ya vimos, al definir las institucionesestudiadas, que la doctrina seala la esencialidad como elemento el que determina laprocedencia o improcedencia de aplicar el instituto anulatorio, sea la nulidad estricta o lacasacin. En la nulidad no existe, a diferencia de la casacin, un catlogo de hechos quepudieran servir para definir cundo un acto se considera esencial para un debido proceso, yeste fallo, como otros ms del mismo tenor, se apoya bsicamente en una construccinjurisprudencial sobre qu comprende el debido proceso, de donde se extrae que el acto esesencial.Urbina con Snchez (Corte de Apelaciones de San Miguel, r ol 225-2014, 5 de mayo de 2014)

Esta fue una causa en la que una madre solicita la entrega inmediata de sus hijos quepermanecen en poder de su padre, aduciendo al caso denuncias por violencia intrafamiliar.

El tribunal, en una audiencia nica, y sin notificacin al demandado, concede lo pedido porel slo mrito de la declaracin de la denunciante.

La Corte de Apelaciones, conociendo mediante apelacin, establece que la decisin deljuez de familia de realizar un proceso apresurado y sin forma de juicio constituy una

13Vase al respecto: RoyoHernndez (Corte Suprema, rol 7142-2012), consid. 7; Cornejo con Olivares(Corte Suprema, rol 3236-2010), consid. 3 a 5; en contraste en Guiloff con Mendiet (Corte Suprema, rol1967-2010) no se invoca estas normas, sino el principio de inexcusabilidad del art. 76 constitucional.


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violacin a los principios de debido proceso y en especial el referido a la posibilidad deldemandado de ser escuchado y aportar defensas y pruebas, por lo que . Desarrolla a su vez laidea de que principios como oralidad, concentracin y desformalizacin tienen como lmitelas garantas procesales de un justo y racional procedimiento, establecidas a nivelconstitucional y legal y que en este caso la norma de adopcin de medidas urgentes para laproteccin de menores, establecida en el art. 68 y 71 LTF, debe ser interpretada de maneraestricta, cautelando el equilibrio entre derechos, lo que necesariamente lleva a adoptar unproceso contradictorio que permita la igualdad de armas , de lo contrario se lleva a pervertirlos procesos. Esto se puede relacionar, a nivel constitucional, con la garanta del contenidoesencial de los derechos del art. 19 N 26 de la Carta Fundamental, en el sentido de queningn derecho puede ser afectado por la ley u otro derecho que termine perdiendo sueficacia.

En este fallo, el argumento de fondo de la Corte no nos produce mayores reparos,creemos que es una resolucin muy completa en cuanto a contenido y muy clara, queconvence acerca de su intencin. Lo que s nos provoca observacin es que se tenga querecurrir al instituto de la nulidad cuando en este caso pudo haberse resuelto acogiendo o laapelacin o la casacin de forma si pensamos que las medidas que tom el juez de primerainstancia eran de derecho estricto y, por tanto, caera en la causal de casacin en la forma porla causal del N 9 del 768 en relacin con el N 1 del 795 CPC.

En todo caso, el aporte de este fallo es innegable para dirimir el conflicto entreformalidad y sustancialidad, estableciendo que la desformalizacin no es un fin en s mismo,sino una manera de dotar de mayor eficiencia y eficacia al proceso de familia, pero que nopuede ser llevado a tal punto que signifique desconocer que, ante todo, se est frente aderechos sustanciales que no deben ser obviados y que, paradjicamente, son el motivo deexistencia del proceso de familia.

2.- Casacin de oficioArias con Nova (Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 688-2009, 10 de junio de 2010)

Este es un divorcio unilateral en que slo una de las partes concurri a la audienciapreparatoria asistida por letrado, por lo cual el tribunal decidi suspender la audiencia einmediatamente se llam a conciliacin cuando ya se haba decretado la suspensin. LaCorte de Apelaciones, conociendo de una casacin en la forma presentada por la demandadaque sera rechazada, declara que haber hecho la conciliacin despus de haber dictado lasuspensin implicaba que aquella actuacin era ineficaz y se faltaba a un trmite esencial delproceso, razn por la que se infringa tanto el N 2 del 795 CPC como los arts. 67 y 69 de laley 19.947 de Matrimonio Civil, por lo que se anulaba la sentencia y se retrotraa el procesohasta audiencia preparatoria.

Este fallo tambin trae a colacin el tema de la esencialidad de las actuaciones dentrodel proceso como parmetro para aplicar un instituto invalidatorio. En este caso, y a

diferencia de la nulidad de oficio, existe una norma legal que permite dilucidar esto, ya quelos arts. 768 y 795 podran decirse que son un verdadero catlogo de presunciones queconfiguran el mnimo de lo que podra considerarse un debido proceso, y que sin ellos eljuicio no podra considerarse realizado en forma ordenada y justa. Esto nos seala que, pesea la preeminencia de la desformalizacin, todava existe un mnimo de formalidadesprocesales que se justifican en la necesidad de orden y claridad en el desarrollojurisdiccional.


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Otro tema que tambin concurre aqu es el ya mencionado conflicto entre formalidad ysustancialidad, a propsito del voto de minora del ministro Ascencio, para quien la decisinmayoritaria resulta en una lectura muy literal del principio siendo que debera predominar ladesformalizacin. A este respecto, reiteramos aqu lo del fallo anterior en que un principiotcnico debe ceder ante cuestiones ms de fondo. En todo caso, debemos pensar en que eljuez no debe contradecirse en cuanto a sus decisiones ya que de ello depende no slo labuena marcha del proceso sino tambin para una buena comprensin de la decisin judicial.

Otra cosa a tratar es respecto del rol de los principios de debido proceso, si suinfraccin es encuadrable en los vicios de casacin. Para el juez de esta parte, al no existiruna norma expresa en que puedan encontrarse esos principios, no pueden ser usados comoargumento del recurso. Sin embargo, podra argumentarse en contra que ni el CPC ni la LTFson todo el derecho aplicable, que tambin concurren las normas constitucionales e inclusode tratados internacionales, que por mandato constituyente forman parte del derechopositivo, por lo que podran servir para fundar una posible casacin.Cceres con Henrquez (Corte de Apelaciones de I qui que, rol 19-2013, 10 de mayo de 2013)

Este fue un juicio de divorcio en el cual el tribunal, al ver que la parte demandante no

asisti a la audiencia preparatoria, decidi dictar sentencia definitiva de inmediato,rechazando la accin aduciendo que, al no asistir el actor a la audiencia respectiva, precluasu oportunidad de ofrecer prueba. La Corte de Apelaciones estableci que el art. 61 LTF esestricto en cuanto a que la regla general es que la audiencia de juicio se fije para una fechaposterior, y que slo si las partes se ponen expresamente de acuerdo puede hacerse laaudiencia probatoria en la misma audiencia, lo que no ocurri por la misma ausencia delactor, por lo que la corte casa de oficio la sentencia retrotrayndose la tramitacin de lacausa al estado de realizar una audiencia de juicio.

El fallo analizado es interesante no en cuanto a su decisin o contenido, en que seobserva claramente que se falt al derecho de la parte a presentar prueba por una resolucinque le imput una carga procesal que no posea legalmente, sino al hecho de que aparte de

las normas de la casacin tambin alude a la nulidad de oficio del art. 84 inc. final CPCcomo fundamento, estableciendo que entre ambas existe una relacin dada por la garantadel debido proceso. La cosa aqu es pensar, ms all de la relacin que doctrinariamentepuede existir, si ambas instituciones podran concurrir en un mismo hecho, cosa queresolveremos en su oportunidad.

Es interesante tambin el hecho de relacionar el derecho a prueba con las normas delos arts. 62 y 63 bis LTF, especialmente este ltimo, lo que nos parece un tanto discutibledebido a que eso no es un derecho a todo evento debido a que aunque atenuado todavapredomina el principio dispositivo en materia de prueba en sede de familia (vase art. 29 y30 LTF), por lo que su ocurrencia es eventual y no garantizable de que ocurra.

IV. Conceptos extrados y discusin generalUna vez analizada la normativa legal, y estudiado los casos jurisprudenciales

escogidos para cada caso, debemos realizar un anlisis general acerca de la concurrencia deestas instituciones en el proceso de familia.

En primer lugar, lo que observamos en ambos casos es una tensin entre formalidad ysustancialidad a la hora de decidir la correccin o anulacin de fallos. En efecto, mientras elprincipio de desformalizacin del 9 LTF nos debe llevar a pensar en que el juez tiene


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mayores libertades a la hora de decidir acerca de la marcha del proceso, la intervencin deljuez de segunda instancia o casacin viene un poco a aminorar esa amplitud, inquiriendoacerca de aquellos elementos que considera esenciales para que se d un buen proceso, noslo los que se mencionan como reglas tcnicas sino tambin como principios procesales.Esa tensin, en la jurisprudencia analizada, tiende a resolverse de manera aparentementedistinta, pero con un trasfondo muy parecido, dependiendo del recurso utilizado. As,podemos extraer del anlisis jurisprudencial que la fundamentacin que se utiliza para lanulidad de oficio es menos formal, ya que su principal fuente es la garanta constitucionaldel debido proceso, mencionando escuetamente el art. 19 N 3 de la Constitucin ysealando que la jurisprudencia reiteradamente ha establecido mnimos que deben cumplirse,indicando cul no se cumpli en el caso. En tanto, cuando se trata de casaciones de oficio,existe tendencia a la formalidad ya que su base es la norma procesal referida a una causal decasacin de forma, que son las del 768 CPC, sin embargo tambin se apoya en el textoconstitucional para fundar su decisin, toda vez que entiende que el fin ltimo del recurso esel resguardo de los derechos procesales. Podemos concluir, entonces, que este conflicto seresuelve finalmente en favor de la sustancialidad, entendiendo que la formalidad debe servira aquella14.

Otro tema que la jurisprudencia trata reiteradamente es el concepto de esencialidad deuna actuacin judicial, que junto con la existencia de vicio es fundamental para declarar lanulidad o casacin. Como hemos visto, el concepto se halla ms claro y acotado tratndosede la casacin de oficio ya que sta se remite a las causales de la casacin en la forma, que sibien pueden ser una limitante en cuanto a su posibilidad de uso, tambin dan una seguridadnormativa mayor que permite dilucidar cundo un acto procesal es esencial y cundo no,cosa distinta a lo que sucede en la nulidad de oficio, que tiene normas ms escuetas y portanto debe apoyarse ms en principios y normas ms generales, generando cierta duda encuanto a si lo atacado es realmente un acto esencial del proceso.

La pregunta que nos hacemos, entonces, es el rol de los artculos de la LTF que abren

la posibilidad de usar estas alternativas. As, el art. 67 N 6 permite el uso de la casacin,que de hecho la menciona aadiendo lo de su regulacin el CPC, entendiendo que el artculoen que est inmerso el numeral se refiere precisamente a los recursos procesales en el juiciode familia. De este modo, la ley aqu es expresa en cuanto a la procedencia y lmites delrecurso, y armonizando las instituciones que concurren aqu (competencia, naturaleza delrecurso, instancia), queda claro cul es el campo de accin de cada instancia, por lo que nohay mayores dudas15. De este modo, la casacin de oficio no nos merece mayores reparos encuanto a su aplicacin en familia, no slo porque la ley es clara en este sentido inclusorespecto de las causales que motivan el recurso (y que permiten delimitar el campo de unacasacin de oficio), sino porque representan claramente una excepcin a los principios queinforman la propia ley, especialmente los de desformalizacin (parcialmente) e

inmediacin16. Podramos decir entonces que representa un buen contrapeso de la mayorlibertad y autoridad del juez de familia.

En cambio, el problema pasa por el art. 27 de la ley. Si bien a simple vista su mencinen los fallos es marginal, su incidencia es sin embargo ms grande de lo que se ve, ya que su

14Aroca, citado por OBREQUE y TOBAR (2012), pp. 212-213.15Vase al respecto COLOMBO (1997), p. 508.16Vase NEZ y CORTS (2012), pp. 100 Y 103-104.


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redaccin un tanto ambigua ha servido como resquicio para que el juez de alzada o casacinuse la facultad de anular ya que el Libro I, donde est la nulidad procesal, dice ser aplicablea todo procedimiento, lo que significa que no se limita a slo los juicios de primerainstancia sino tambin a los de instancias superiores. Por otro lado, el nico lmite a suaplicacin es la adecuacin o preferencia al sistema de la LTF, mas no en cuanto al sujeto aaplicar, al no haber distinciones legales aparentes. Esto nos debe llevar a pensar en laprocedencia de utilizar la nulidad de oficio como solucin a errores decisorios de la primerainstancia.

As, una interpretacin amplia permite que la nulidad de oficio pueda ser ocupada entoda instancia y con efecto ms all de la misma, legitimando la intervencin del juez dealzada o casacin mediante este instituto. Como argumento puede sealarse que su utilidades manifiesta cuando se trata de infracciones cometidas por el tribunal que no pueden o esdifcil de encuadrarlas en alguno de los supuestos de la casacin, que como sabemos es unrecurso de derecho estricto. As, debido a la necesidad de mayor control al juez de familiacomo contrapeso a su mayor poder ordenador de la causa, y mediante una interpretacinamplia del principio impulso de oficio que informan el proceso de familia (basado a su vezen el principio protector propio del derecho sustantivo que tambin influye en el procesalrespectivo)17, los tribunales superiores tienen una mayor amplitud para obrar en este sentido,a tenor del espritu de las normas aludidas y del 84 inc. final CPC. Tambin debemos decir, afavor de esta opcin, que la normativa en especfico no es excluyente en cuanto al sujetojurisdiccional, como ya vimos acerca de la geografa del CPC y la ambigedad del 25 y 27LTF. Por ltimo hay un tema de justicia procesal que no puede ser obviado, y que enmaterias de familia tiene una incidencia mayor por el rol protector que asume el derechosustantivo y adjetivo en ciertas materias18. En sntesis, puede entenderse aqu que estosprincipios son a la vez cauce y freno de la actividad del juez de familia en relacin con lavigilancia del juez superior.

Pero una interpretacin restrictiva de la norma debera llevarnos por otro camino. La

intervencin de oficio, que se regula en proceso de familia en el art. 13 LTF, est pensadacomo un mandato al juez de primera instancia en cuanto ordenador del proceso, teniendoste la carga en este asunto, si pensamos que la intervencin de los grados superiores tienemencin expresa en el art. 67 LTF a propsito de los recursos y su remisin a las reglasgenerales, por lo que siendo sta una regla excepcional la generalidad debera mirar mshacia la primera instancia. Por otro lado, la armonizacin del 83 y 84 inc. final CPC y 27LTF, atendida la naturaleza del primero como incidente y el segundo como supletorio en elproceso de familia, nos debe llevar a pensar que su aplicacin est pensada para el caso deincidentes y resoluciones dentro de una instancia, no respecto de sentencias que llevan apasar de un grado jurisdiccional a otro19. Por tanto, por propsito del legislador, deberamospensar que la nulidad de oficio no debera ser una herramienta del juez de alzada o casacin

para corregir el error del juez a quo, sino que debe necesariamente servirse de los recursosestablecidos para ello, y que en proceso de familia se reconocen expresamente.

Por otro lado, esa amplitud es un tanto contradictoria con la seguridad jurdica quedebe guiar la aplicacin de la ley. En efecto, si bien la casacin de oficio es menos amplia en

17BAEZA y PREZ (2010), pp. 54-55.18OBREQUE y TOBAR (2012), p. 42; HUNTER (2007), p. 212.19Vase SALAS VIVALDI (2000), p. 132; COLOMBO (1997), p. 506.


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sus causales que la nulidad, tiene un elemento central que es la obligacin de advertir a laspartes que asisten a la vista de causa de la existencia del vicio, cosa que no existe en el casode la nulidad, por lo que la decisin del tribunal puede ser sorpresiva para las partes,pudiendo ser un riesgo de que esa decisin incurra en vicios procesales, como la ultrapetita,con el agravante de que sera complejo alegar esta accin mediante la casacin en el fondo alno ser una norma sustantiva que incida en lo dispositivo del fallo20.

Esta clase de conflictos se acenta con la relacin que debe haber entre agravio ynulidad, lo que se reconoce en el art. 83 CPC en que se seala que el perjuicio no debe sersolucionable con otra medida menos gravosa para aplicar el instituto invalidador. Esto noslleva a pensar que la aplicacin de la nulidad de oficio debiera ser siempre la ltimaalternativa, cuando no existan otras soluciones ms adecuadas. Y en este sentido marcadiferencia con la casacin de oficio en que, siendo ms formal en cuanto al agravio (ya quelas reglas del 768 y 795 CPC son verdaderas presunciones de agravio), plantea solucionesmenos drsticas, como puede ser la devolucin parcial al juez de instancias inferiores paraefectos de mera correccin, o dictar una resolucin de reemplazo que modifiqueparcialmente la que estaba revisando manteniendo lo no invlido de ella. Por otro lado, y enrelacin con lo anterior, no compartimos la opcin jurisprudencial de que en nulidad deoficio se decida revisar aquello sin antes analizar la procedencia o no del recurso incoadooriginalmente por las partes. En efecto, no se advierte en los fallos que aplican la nulidad deoficio por qu es la nulidad la nica alternativa al vicio encontrado, si pensamos que en esascausas se estaba recurriendo de apelacin o casacin, que si hubieran sido conocidas porestos tribunales podran haber encontrado un argumento que permitiera solucionar elconflicto y arreglar la falla producida, con mayor claridad y seguridad legal, lo que s seobserva generalmente en el caso de la casacin de oficio, donde el tribunal es ms claro ensu decisin al tener una norma que le obliga a sealar la causal infringida, adems de tenermayor abanico de soluciones que slo la invalidacin. Por tanto, si bien la solucin de lanulidad de oficio es acorde a la idea de justicia, es un tanto riesgosa en cuanto a la seguridad

jurdica que debe otorgar la solucin.En conclusin, la nulidad de oficio aqu aparece ms como una casacin encubierta

para casos en que es difcil o imposible encuadrar el vicio dentro de las causales del 768CPC y 67 N 6 LTF. Una solucin que permite solucionar casos de evidente injusticia peroque conlleva el riesgo de ser mal utilizada y termine siendo un remedio peor que laenfermedad.

Un tema ms general a pensar ac es la pertinencia o no de que existan instanciascontroladoras de las decisiones judiciales. Como dijimos, una de las crticas quegeneralmente se hacen a la existencia de estos recursos es que no se avienen con losprincipios que informan estos procesos, especialmente los de oralidad e inmediacin, lo querestara eficacia a la llamada centralidad del juicio de primera instancia como el lugar por

excelencia para la resolucin del conflicto de relevancia jurdica. En efecto, si se le ha dadomayores poderes al juez, es porque se confa en su labor decisora, siendo las segundasinstancias o la casacin una incongruencia con esa confianza dada 21. Por otro lado, la

20No obstante, autores como Oberg plantean que la casacin en el fondo procede tanto por infraccin a normassustantivas como adjetivas, siempre que signifiquen una alteracin de lo dispositivo. Vase OBERG y MANSO(2006), pp. 113-114.21NEZ (2007), p. 689.


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intervencin de tribunales superiores en la decisin de un inferior conlleva el riesgo de queel proceso se rigidice y que con ello se hagan ilusorias las aspiraciones del legislador.

Sin embargo, no se puede pensar de este modo sin caer en el riesgo de que la actividadjurisdiccional se desordene y termine siendo el remedio peor que la enfermedad. En efecto,si en los nuevos sistemas procesales se ha aceptado en general la existencia de recursos msall de si se limita o no el conocimiento de ciertos aspectos de la sentencia, es porque sereconoce el efecto positivo que tiene el control del juez superior en cuanto a depurar laactividad decisoria de los tribunales, creando una jurisprudencia en ese aspecto que ayuda aque, por un lado, los procesos se realicen acorde a un orden formal y sustancial que asegurela buena aplicacin del derecho a los casos, y segundo, que las decisiones judiciales,especialmente sentencias, se apliquen con apego a un sistema que una virtuosamente loformal con lo sustancial. Por otro lado, existe un tema de justicia que debe mirar no slo aproteger los derechos de laspersonas (los justiciables),sino tambin al inters social queimplica una correcta tramitacin que responda a la necesidad de resolver con apego a la ley yal derecho de los justiciables22. Por ltimo, hay un tema de realismo, y es que si con eltiempo el legislador ha debido prescindir de la aplicacin rigurosa de algunos principios(vase ley 20.286 como ejemplo), es porque se entiende que estos mismos no son absolutos,que admiten excepciones que miran a combinar eficiencia y proteccin, y as la revisin delfallo tiene gran ayuda para que esta combinacin sea adecuada23. Huelga tambin decir acque el derecho al recurso, en su concepto amplio, es una garanta reconocida en instrumentosinternacionales y aplicable por mandato del art. 5 inc. 2 de la Constitucin, y que en lahistoria de la misma se debati como parte de los derechos del art. 19 N 3 de la misma24.Por otro lado, la jurisprudencia analizada, y en general la que trata el tema, nos demuestra lanecesidad de que exista este control. En efecto, se advierte que no es fcil conciliarformalidad con sustancialidad, y a veces las decisiones de los tribunales se inclinan a un ladoy a otro pero sin el debido cuidado a ciertos mnimos que deben ser resguardados para lamayor seguridad de los litigantes y de la sociedad toda que espera confiar en la correcta

aplicacin de la ley por el tribunal. Por tanto, los jueces pueden caer, y de hecho caen, enerrores de aplicacin de la ley sustantiva como adjetiva que son perjudiciales para losderechos de las partes, incluso errores groseros que no tienen que ver con interpretacinlegal25, y justifican la intervencin del tribunal superior. Los hechos del juez tambinforman parte del juicio, y por ello deben ser considerados.

Un ltimo tema a estudiar aqu es la solucin que est o estaba ofreciendo el proyectode Cdigo Procesal Civil representa o no una mejora en este sentido. en este sentido, sipensamos que ser el procedimiento supletorio de la LTF, vemos que no existe respecto delactual CPC una mayor variacin. En efecto, respecto de la nulidad, el art. 122 inc. 4mantiene la facultad del tribunal de poder declarar de oficio las nulidades no convalidadas,mientras que el 124 del mismo establece que el tribunal de primera instancia, de conocer

algn hecho de posible nulidad, debe ponerlo en conocimiento de las partes, en tanto el 393

22Vase al respecto CARNELUTTI (1973), pp. 179-180; PALOMO (2010), pp. 488-49123BAEZA y PREZ (2010), p. 50.24PALOMO (2010), p. 501; ALDUNATE (2009), p. 149.25Vase Montiel con Inostroza (Corte Suprema, rol 1223-2010, 12 de julio de 2010), en que se anul unacausa por haber cometido una Corte de Apelaciones un error en cuanto a la persona y calidad del apoderado enque devino una renuncia inexistente a un recurso.


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permite la declaracin oficiosa de ineficacia, igual que la casacin de oficio, pero ahoraampliada a la inexistencia del acto. En este sentido, aunque se avanza en cuanto al deberde poner en conocimiento de las partes el posible vicio, existen todava ciertas lagunas encuanto a la amplitud de estas soluciones y a la ventana que se abre para que se (mal) utilicealguna de estas soluciones. La solucin a nuestro parecer debera ser reformular la normareferida a la nulidad procesal, con el objeto de que quede claro que su aplicacin se refiera aactos que ocurran dentro de la instancia y no fuera de ella, para evitar su uso por parte dejueces superiores. En cuanto al recurso de ineficacia del art. 393 del Proyecto, deberaampliarse su campo de accin en cuanto a su aplicacin de oficio no slo a causales deineficacia sino tambin a casos en que se advierta cualquier tipo de perjuicio procesal noatribuible a las partes.

V. Conclusin

En honor al poco espacio que nos queda, diremos unas cuantas ideas obtenidas a partirde este trabajo. Primero, reconocer que la posibilidad de correccin debe estar presentesiempre en todo proceso judicial, sobre todo en casos como el de familia, que involucra ungran inters pblico e incidencia social que deriva en la necesidad de justicia tanto en laforma como en el fondo. En este sentido, la nulidad, sea su concepto estricto u otras formas,debe contribuir a corregir las fallas que puede presentar el trabajo del juez y a encauzar elcamino del rgano jurisdiccional por las vas correctas.

Segundo, la normativa actual en materia de intervencin invalidatoria de oficio sufrede ciertas ambigedades en cuanto a las figuras disponibles, su incumbencia y utilidad. Aveces, como sucede con la nulidad de oficio, se convierten en una solucin de urgencia antelas carencias o dificultades que ofrecen otros institutos, como la casacin, pero con el riesgode que se pierda la seguridad normativa que debe imperar en todo acto que implica laaplicacin del derecho.

La jurisprudencia, en este aspecto, ha centrado su atencin en la esencialidad del acto

procesal para determinar la procedencia o no de la intervencin oficial. Asimismo, haconstruido un sistema basado en los principios de debido proceso y las normas legales que lorespaldan, creando una doctrina que, aunque justa y de buenas intenciones, puede serconfusa a la hora de establecer una decisin judicial adecuada.

El desafo, entonces, es que se precisen las instituciones antes estudiadas. Que hayamayor claridad no slo en cundo se aplica una y otra, sino tambin en cuanto a loselementos a considerar para su aplicacin y en las soluciones que debe ofrecer. Slo aspodremos tener un sistema de intervencin de oficio que cumpla con su fin de depuracin yencauzamiento de la actividad judicial, a fin de que se equilibren los principios informantesdel proceso y las garantas de un debido proceso para las partes y la sociedad en general.


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Bibliografa citada

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(casacin en la forma), en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ24074.2.

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http://www.microjuris.cl/http://www.microjuris.cl/http://www.microjuris.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://www.microjuris.cl/http://www.microjuris.cl/http://www.microjuris.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.microjuris.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://www.microjuris.cl/


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I I .- Meramente citada1. Snchez con Juez del Juzgado de Familia de Talca (2011):Corte de Apelaciones de Talca, rol 6-

2011, 17 de febrero de 2011 (recurso de hecho), en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo:MJJ26297.

2. Royo Hernndez (2012):Corte Suprema, rol 7142-2012, 24 de diciembre de 2012 (casacin en el

fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).3.

Cornejo con Olivares (2010):Corte Suprema, rol 3236-2010, 19 de julio de 2010 (casacin en elfondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

4. Guiloff con Mendiet (2010): Corte Suprema, rol 1967-2010, 7 de junio de 2010 (casacin en elfondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

1. Montiel con Inostroza (2010): Corte Suprema, rol 1223-2010, 12 de julio de 2010 (casacin en elfondo), en Legal Publishing (www.legalpublishing.cl), cdigo: CL/JUR/6003/2010.
http://www.microjuris.cl/http://www.microjuris.cl/http://www.microjuris.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://www.legalpublishing.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/http://www.microjuris.cl/

aplicación de la nulidad y casación de oficio en el proceso de familia

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