aplicaciÓn de la ley extranjera.123
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APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA.
En virtud de que el juez tiene que aplicar la ley, debe conocerla e interpretarla. En
el campo interno, la labor de conocimiento y de hermenéutica legal no ofrece
ninguna dificultad. Pero el juez encuentra dificultad en el conocimiento e
interpretación de la ley extranjera y no puede negarse a aplicarla, por cuanto
incurriría en denegación de justicia (C.C.,art. 9°), y se estaría negando la
existencia del derecho internacional privado. Pero, si la ignorancia de la ley no
sirve de excusa, ¿a cuales medios acudirá el juez en la indagación de la ley
extranjera?Meili propone a este fin la creación de un centro internacional que
tenga por objetivo proporcionar oficialmente informes sobre leyes extranjeras; la
celebración de tratados, por virtud de los cuales se comprometan los estados a
expedir certificaciones acerca de la existencia y el contenido de las leyes
nacionales; el encargo de los tribunales de cada Estado de dar, a dar a petición de
un tribunal extranjero o de personas autorizadas para este efecto por tal tribunal,
informaciones sobre su propia ley.
El Instituto de Derecho Internacional, en sus reuniones de Bruselas (1885) y
Heidelberg (1887), elaboro propuestas para un acuerdo internacional encaminado
a la institución de un comité Internacional permanente, a fin de facilitar el
conocimiento de las leyes extranjeras. Respondiendo a esta propuesta, el
convenio de Bruselas de 1886 estableció entre los estados suscriptores un
sistema de intercambio de textos legislativos y publicaciones oficiales.
El Código de Bustamante dispone que se acuda al testimonio legislado de dos
abogados de la nación a que corresponda la ley. En caso de falta de insuficiencia
de la pruebas, a oficio del juez, se reclamara de oficio el texto legal por vía
diplomática. El Estado requerido tiene la obligación de suministrarlo en breve
plazo.
Ahora bien, el conocimiento de la ley extranjera se provoca en virtud de que la
aplicación de la ley extranjera constituye para los Estados una verdadera
obligación jurídica. La aplicación de las leyes extranjeras en directa en los
comportamientos conflictos de competencia e indirecta al ejecutarse sentencias
extranjeras.
Es importante anotar que el derecho extranjero se manifiesta en los tratados
internacionales, en las leyes, en el derecho consuetudinario y en la jurisprudencia.
Se ha dicho que cunado la ley extranjera se nacionaliza. Según Herrera “La
norma de derecho internacional privado admitido en el país al que el juez
pertenece, nacionaliza en el Estado sentenciador la regla competente que rige en
el Estado Legislador ”, lo que en términos sencillos está indicado que en
legislador nacional se la apropia. Pero, al incorporarse, la ley extranjera sigue
siéndolo, por lo cual es técnica la formula Zitelmann de que “el juez tiene que
aplicar el derecho sustancial extranjero, como si fuera juez en el Estado
extranjero”.
1. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
1.1.NOCIÓN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
La doctrina anglo-americana américa a adoptado la teoría de vestedrights de
Beale y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjeraaplicable por
disposición de la regla de conflicto del foro constituyente un hecho. Según
Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro: cuando se tiene
en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, si no los derechos
adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero lo derechos
subjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y
deben ser reconocidos por los tribunales a todos los países. Si un francés se
casa en parís, adquiere bienes o sufre un daño resarcible, el Código de
Napoleón le confiere ciertos derechos que en todos los países deben
reconocer los tribunales aunque jamás apliquen la ley francesa.
Esta distinción agrega Dicey puede parecer a primera vista una sutileza inútil ,
peor su examen descarta muchas dificultades en las que han tropezado
autores y jueces . Por ejemplo, parece anormal que los tribunales de un país,
de Inglaterra, por ejemplo, deban sancionar las sentencias dictadas por los
tribunales italianos; en otros términos, que los tribunales que ejercen
jurisdicción en nombre del rey de Inglaterra deban hacer observas las
órdenes del rey de Italia, No se ha observado que si en Inglaterra “A” intenta
contra “X” una acción fundada en una sentencia italiana, nuestros tribunales no
son llamados a sancionar la sentencia italiana es decir , la orden del soberano
de Italia, sino el derecho al pago de una deuda adquirida por “A” contra “X” en
virtud de una sentencia italiana.
Miaja de la Muela formula la teoría anglo-americana de los derechos adquiridos
las observaciones siguientes:
1° El Derecho Internacional Privadono es siempre la aplicación judicial;
también extrajudicialmente, los notarios y cónsules autorizan negocios jurídicos
en los que se presenta al elemento conectados con países extranjeros. Si se
aplica la ley de uno de estos países a la creación del negocio, estamos en
presencia de los nacimientos de uno o varios derechos subjetivos, no de
reconocimiento de los ya creados en el país, cuyo derecho de aplica a su
creación.
2° Lo mismo puede decirse en los casos en que ante un tribunal se ejercita una
acción constitutiva a la que hay que aplicar Derecho extranjero por la
nacionalidad de los interesados o por otro motivo. Mientras la acción
declarativa supone la pretensión de dar estado oficial a un derecho ya creado,
y la de condena la de imponer una obligación de dar o hacer al demandado, en
la constitutiva no se hace valer un derecho subjetivo pre-existente, sino que
este derecho se ha creado por la sentencia.
3° El derecho subjetivo es inseparable de la norma que lo creo; al reconocer
aquel, se aplica este indirectamente.
En síntesis , podemos decir que la teoría de vestedrights es insuficnete por que
los problemas de los conflictos de leyes pueden planearse al margen de todo
respeto de los derechos adquiridos. Si se trata de crear o de reconocer un
derecho por aplicación de la ley extranjera , ¿no seria necesario admitir que
esta ley juega el papel de un imperativo categórico? Tal es la pregunta que se
hacen Batiffol y Lagarde.
1.2.TEORIAS ITALIANAS DEN LA RECEPCION DE LA LEY EXTRANJERA
Loussouan y Bourel nos dicen que los autores italianos, partiendo de
dualidad de orden internacional y de las órdenes internas y del
exclusivismo de cada orden jurídico, han deducido lógicamente que la
aplicación de la ley extranjera solo se puede justificar al precio de su
integración en el orden jurídico del foro. Designando como competente una
ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en orden
jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el
orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de la teoría de la
recepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce a esta
doctrina. Sin embargo, seriamás exacto decir a estas doctrinas, pues el
acuerdo cesa entre los autores italianos cuando se trata de precisar cuál es
la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoría de la
recepción formal, se opone a la más antigua de la recepción material.
La teoría de la recepción material ha sido defendida por Anzilotti y
Marmoni, y entre los procesalitas por Chiovenda. Para estos autores la
aplicación del derecho extranjero es un fenómeno de RINVIO RICETTIZIO:
la norma del conflicto, al ordenarla aplicación de una ley extranjera, la
incorpora al orden jurídico nacional. Para los partidarios de esta tesis hay
una apropiación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflictos,
que viene a ser nacionalizada por el país del foro. Según Battifol y
Lagarde, para los partidarios de la incorporación material, el derecho, que
en virtud de su norma de conflicto reclama la aplicación de una ley
extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idéntica a
aquella. Si se admite esta teoría, la norma extranjera quedaría totalmente
desnaturalizada, al quedar encuadrada en un marco como el de la ley del
foro, completamente distinto de suyo originario.
Ante esta obejecion, Aggo y Perassi proponer el sistema de la recepción
formal, según el cual no se trata de una apropiación de la ley extranjera por
el Derecho del foro, sino de una inserción de aquella en el mismo, tal cual
es, sin perder su nacionalidad original. Al conservar la ley extranjera su
propia naturaleza, escapa al inconveniente mayor de la teoría de la
recepción material; sin embrago, resulta singular, como lo expresa Batiffol
y Lagarte, que un sistema jurídico incorpore, siguiendo las ocasiones,
elementos extranjeros que le son heterogéneos. La propia doctrina italiana
posterior representada por Belladare-Palliere, Monaco y Sperduti
consideran insuficiente tanto la incorporación material y formal para
fundamentar la aplicación de la ley extranjera requerida por la norma de
conflicto.
1.3.LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE
HECHO.
Yasseen recuerda que esta idea encuentra su consagración másauténtica
en los países del commonlaw, sobre todo a propósito de la prueba del
Derecho extranjero. Sin embargo, se puede observar un movimiento tanto
jurisprudencial como legislativo que parece despojar a la teoría del hecho
de alguna de sus consecuencias, sobre todo en lo que concierne al papel
del juez en la prueba del Derecho extranjero.
En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencia de apelación y de
casación, han afirmado muchas veces sin motivación que la ley es un
elemento de hecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos
que le Corte de Casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a
un hecho, sino que se limita a afirmar sin más explicación que la
interpretación de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces
de fondo. No obstante, se puede mencionar que existen sentencias que
calificar como error de derecho al error sobre el sentido y a la aplicación de
una ley extranjera.
Por el contrario, la jurisprudencia en Alemania, Italia, Austria, por ejemplo,
sin dejar de tener en cuenta ciertas particularidades en la aplicación del
Derecho extranjero, no ha dudado en calificar este Derecho como un
verdadero Derecho.
En lo que respecta a la doctrina, esta también se muestra dividida. Así, por
ejemplo, según Martin Wolff no tiene sentido decir que un juez aplica un
hecho a los hechos; el hecho del que Derecho francés no es un Derecho
que reina en Inglaterra no lo priva, incluso en Inglaterra, de su carácter de
Derecho.
El maestro Batiffol argumenta que cuando le juez determina el contenido y
el sentido de la ley extranjera hace una aplicación diferente a la que le
incumbe en la determinación de su propia ley: el no busca lo lógico, justo o
útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; el no investiga lo
que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en
que el juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En lugar de contribuir
a crearlo, él lo observa desde afuera, como un sociólogo; es decir, como
un hecho a constatar y no como una noción a elaborar. Y continúa
expresando: la ley extranjera es aplicada en Francia por la orden del
legislador francés y como un hecho observado; es decir, desprovista del
elemento imperativo extranjero. Hay en toda ley un factor imperativo y un
factor racional; solo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un
conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el
juez que las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haría
tratándose de la ley francesa, pero solo si no existe en el extranjero una
interpretación o elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las
jurisdicciones internacionales respetan también la interpretación dada a su
Derecho por sus jurisdiccionesnacionales.
La división del mundo en sistemas jurídicos distintos entraña un contraste
singular. No significa evidentemente la existencia de todo sistema
jurídicofuera del sistema del juez, sino reconocer el carácter privilegiado de
este ante sus ojos. No se trata de negar que la ley extranjera sea una
verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los
cuales ella se dirige. Se trata simplemente de observar que frente al juez
competente ella aparece no constituyendo por si misma un imperativo, el
cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el Juez
está sometido.
2. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión que
hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el
problema del saber séqué modo se lograra determinar el contenido del
Derecho extranjero. Sobre este tema la doctrina inicialmente se dividió en dos
sectores; para unos, el juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los
otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. Aguilar
Navarro nos dice que durante mucho tiempo se pensó en la existencia de una
correlación intima, de un nexo automático entre la naturaleza de la norma
extranjera y el procedimiento de fijación de su contenido. En principio, es cierto
que de la consideración de la norma extranjera como precepto esencialmente
jurídico de norma jurídica autentica se deduce la necesidad de la aplicación de
oficio. Otro tanto puede declararse con la doctrina opuesta: de la consideración
de la norma extranjera como puro hecho se deriva su necesaria alegación y
prueba por las partes. Sin embargo, posteriormente se ha advertido que no
existe una relación de causalidad, de modo que puede, a efectos procesales,
pragmáticos, seguirse sosteniendo la tesis de la alegación y prueba de las
partes y admitir el progresivo reconocimiento del carácter jurídico de la norma
extranjera. El fenómeno es perfectamente registrable en la doctrina y
jurisprudencia francesa. La doctrina anglosajona, y muy significativamente la
norteamericana, viene orientándose en esta misma dirección.
Es comprensible que el poder del juez de conocer el Derecho extranjero no sea
del mismo rigor y tenga el mismo alcance que cuando se trata de conocer su
propio Derecho. Esta constatación es tan evidente que no tiene necesidad de
ser probada, y encuentra su justificación en que se trata de un Derecho
extranjero, y como tal no ha sido oficialmente publicado en el Estado del juez
del foro (en consecuencia es difícil reconocer). Por esta razón, la parte
interesada debe probar o ayudar a hacer conocer el Derecho extranjero, siendo
esta una necesidad sentida en todo el mundo. Esto se traduce en derecho por
soluciones variadas, que pueden reducirse a dos sistemas: un sistema muy
influenciado por la teoría del hecho, que reduce hasta un punto extremo el
papel del juez competente y carga a la parte interesada casi exclusivamente la
tarea de probar el Derecho extranjero; y otro sistema que deja, en principio, al
juez el cuidado de adquirir el conocimiento de este Derecho, pero
permitiéndole requerir a este fin la ayuda de la parte interesada. El primero de
los sistemas encontró en Inglaterra su ejemplo típico, ya que para le
commonlaw el Derecho extranjero debe ser probado como un hecho por que lo
invoca; mientras que el segundo de los sistemas es en la actualidad el mas
seguido, facultándose adicionalmente al juez el solicitar a sus autoridades que
por la vía diplomática obtengan de los tribunales cuya ley se trata de aplicar un
informe sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, adicionalmente, en
cuanto a los medios de establecer un contenido del Derecho extranjero figuran
los certificados de costumbre y los dictámenes de los expertos que pueden ser
de especialistas, de autoridades, etc. En ningún caso se imponen
imperativamente al Juez, y siempre el carácter contradictorio del proceso
permite a las partes criticarlos, impugnarlos, etc. De aquí se deduce
aportaciones importantes para el mejor conocimiento que corresponde al juez.
Un medio útiles la forma de convenios acerca de la información sobre el
Derecho extranjero, como la Convención Interamericana sobre Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero, suscrita en Montevideo en 1979.
2.1. IMPOSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO DE DERECHO EXTRANJERO
Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si le juez no logra conocer
el Derecho material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?
Varias soluciones han sido propuestas, las cuales fueron agrupadas por
Yasseen en tres categorías: rechazo de la demanda, aplicación de otro
Derecho y aplicación del Derecho del foro.
A. En lo que respecta al rechazo de la demanda, podemos decir que
esta solución está influenciada por la teoría del hecho. Aquel que no
prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede
ganar la causa. El Derecho aplicable pasa a ser un elemento de la
demanda.
Esta solución es defendida por Morelli y por Monaco, pero no es
seguida por la jurisprudencia por ser no solo molesta, sino además
injusta. Siempre es inaceptable que un litigio quede sin resolver. El
hecho que el Derecho extranjero aplicable no puede ser conocido
afecta el fondo de la demanda y prejuzga las posiciones de las
partes, lo cual es indefendible, como concluye acertadamente
Yasseen.
B. La segunda solución consiste en la aplicación de otro Derecho, pero
en este sentido se pueden distinguir dos tendencias; la primera seria
la aplicación de un Derecho deducido de una especie de Derecho
natural; y la segunda, la aplicación de otro Derecho extranjero
positivo.
En el primer caso, se habla de principios generales, de un Derecho común de los
pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que la ley
extranjeraque debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta
solución tampoco es satisfactoria, fundamentalmente porque estos principios
generales, que constituyen el fondo común de los diferentes países, no forman un
sistema completo, o al menos satisfactorio, para reglamentar las cuestiones que
plantea la vida social internacional. Por definición estos principios no comprenden
las reglas de detalle que diferencian a menudo un país del otro, y que parecen
indispensables para fundar la decisión del juez.
En el segundo caso, se propone aplicar otro Derecho positivo: el Derecho más
próximo que se podía conocer y que pertenezca a la misma familia jurídica, según
propone Dolle. Se podría recurrir a un cierto commonlaw para completar o
reemplazar a ciertos otros parcial o enteramente ignorados.
El sistema del código, un código puede ser la fuente histórica de otro. Por ejemplo,
el Código Civil turco es en general la reproducción del Código Civil suizo.
Los códigos de América Latina se aproximan los unos a los otros, y algunos de
ellos se inspiraron más o menos directamente en el Código de Napoleón.
En el Medio Oriente, los códigos civiles se parecen, sobre todo los de Irak, Siria y
de la República Árabe Unida, por ser obra del mismo jurisconsulto; M.
Essanhoury.
Es claro que esta propuesta tiende a alcanzar un resultado idéntico, o al menos
parecido, al que se lograría con la aplicación del Derecho normalmente aplicable
normalmente peor cuyo contenido no se puede conocer.
Según Yasseen, esta proposición solo puede tener un camino limitado, y no puede
hacerse frente a todos los casos en se desconozca el Derecho material extranjero
aplicable. Por una parte el lazo de parentesco o de filiación entre los derecho no
es fácil de identificar. Incluso los derechos que pertenecen a la misma familia o
aun mismo sistema jurídico que pueden diferir sobre muchos puntos, y no es raro
que incluso textos idénticos se apliquen de manera diferente en los diversos
países.
En consecuencia, el dominio forzosamente limitado en la aplicación de una
proposición tal es difícil de determinar; el parentesco entre los otros derechos no
es tan claro como se piensa, siendo a vecesmás aparente que real. Por otra parte,
ningún título jurídico justifica la aplicación de un Derecho extranjero en lugar de
otro que prevé la norma de conflicto; y si bien esta solución puede ser en algunos
casos útil, dando resultados satisfactorios, es demasiado vaga e imprecisa, y su
aplicación plantea demasiadas dificultades para que se pueda recomendar
legeferenda como una solución general.
C. La tercera solución, que consiste en la aplicación de la lexfori, es la
generalmente aceptada. Incluso en algunos países esta consagrada
legislativamente. Sin embargo, sus defensores discrepan en cuanto
a su justificación.
Yasseen, en su ya citado curso dictado en la Academia de Derecho
Internacional de la Haya, hace referencia a las siguientes
fundamentaciones;
a) El consentimiento de las partes, expreso o factico. Esta
justificación solo seríaválida en los casos en que la aplicación
del Derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes,
pero sobre ella no se puede fundamentar una solución
general.
b) Presunción de identidad. En ciertos países, la aplicación del
Derecho del foro se basa en una presunción de identidad.
Así, por ejemplo, en Inglaterra, en cierta medida en los
Estados Unidos, y en algunos códigos cantonales suizos se
presume que el Derecho extranjero es idéntico al Derecho del
foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se
impone la aplicación del Derecho del foro.
Sin embargo esta presunción no refleja la realidad. Pero en
un sistema que se fundamenta en la teoría del hecho, y en el
cual el Derecho extranjero es considerado como un hecho, o
al menos asimilado a un hecho, esta presunción aparece
como necesaria para evitar el recurrir a una solución
generalmente reprobada consiste en el rechazo de la
demanda.
En efecto, si el Derecho extranjero es un elemento de hecho,
y no se llega probar, lógicamente debe rechazar la demanda
interpuesta.
c) Reglas subsidiarias. Para ciertos autores, la aplicación de la
lexfori se justifica por una suerte de regla que impone la
lexfori en todos los casos en que no es posible aplicar el
Derecho extranjero. Así, por ejemplo, en Francia,
Batiffolhabla de la vocación del derecho francés por regir
todas las relaciones de Derecho privado, incluso aquellas que
en principio el mismo derecho francés confía a la ley
extranjera. Se invoca en este sentido independientemente del
conflicto, partiendo de la idea de que la lexfori es la basic rule
en el conflicto de leyes.
Para Yasseen estas nociones son el reflejo de concepciones
particulares del conflicto de leyes, pero que no pueden
presumirse sin título jurídico y no pueden imponerse en tanto
no estén consagradas por el Derecho positivo.
d) Necesidades. La aplicación de la lexfori en este caso esuna
excepción que se justifica por necesidades prácticas. La
finalidad de la regla del conflicto es reglamentar una cuestión
de la vida social internacional. El juez competente debe
normar esta cuestión, pero si el no encuentra sino su derecho
para aplicar, ya que por hipótesis no puede llegar a conocer
el Derecho extranjero normalmente aplicable, las
necesidades practicas lo obligan a recurrir a la lexfori.
e) Valor de la aplicación de la lexfori. Cualquiera sea la
justificación, esta solución parece la mejor posible,
satisfaciendo por lo menos al Derecho del foro.
No obstante, esta solución podría dar lugar, en algunos casos, y a unos
resultados chocantes, que va validad hasta lo nulo y anular lo valido. Esto podría
suceder debido, por ejemplo, a las diferentes existentes entre los derechos en lo
que concierne al divorcio y las condiciones formales del matrimonio, exigidas
abajo pena de nulidad.
Frente a estos casos limite, Yasseen considera necesario pensar en algunos
paliativos, sobre todo el legeferenda, como el de aplazar la decisión a fin de
desplegar todos los esfuerzo para llegar a conocer el Derecho extranjero aplicable.
Si es la necesidad la que justifica la aplicación del Derecho del foro, su aplicación
no se puede ir hasta permitir un resultado diametralmente opuesto al del Derecho
extranjero que debía ser aplicado. Sin embargo, el recurso a estos paliativos solo
es posible si se supone un cierto conocimiento del Derecho extranjero aplicable,
sin lugar a dudas insuficiente para fundar un juicio pero que deja ver el
inconveniente o incluso el peligro de la aplicación del Derecho del foro en el caso
sub Litis.
El mejor medio para luchar contra las sorpresas probables de esta solución
excepcional, consistente en la aplicación del Derecho del foro, es el de reducir el
mínimo los casos del desconocimiento del Derecho extranjero aplicable; y para
alcanzar este objetivo, en necesario el concurso de las autoridades públicas a find
e conseguir toda la información sobre la existencia y el sentido de las leyes
extranjeras, lo cual se viene logrando actualmente con los convenios.
2.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
Son cuestiones distintas la de la impetración de la norma de conflicto de foroy la
de las normas materiales aplicables. Aguilar Navarro nos dice acertadamente que
la interpretación de la norma de colisión del foro se ajusta a los criterios
interpretativos utilizados por el foro, y en función de al antonimia de su mismo
sistema de colisión.
La interpretación de la norma material extranjera trata de averiguar el sentido y el
alcance que en su ordenamiento tiene la disposición. Según Lepaule hay como
una tendencia a juzgar y aplicar la norma extranjera para llegar aun resultado
semejante al que se produciría de procederse en el extranjero a la decisión. Serán
los criterios interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero reclamado
los que el foro deberá tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal
como se aplicaría por sus propios tribunales.
El juez nacional, para poder interpretar acertadamente el Derecho material
extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.
En efecto, la jurisprudencia muestra como el Derecho extranjero es aplicado en
su propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido
destacada por La Corte Permanentede Justicia Internacional en 1926 cunado
expresaba: “La Corte debe tener especialmente la jurisprudencia nacional, pues es
con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son
verdaderamente las normas que de hecho en el país cuyo Derecho positivo es
necesario aplicar”.
No obstante, en el caso tratado, el compromiso de las partes, en virtud del cual
el asunto fue llevado delante de la Corte, contenía en su artículo VI la siguiente
disposición: “En la aplicación de toda ley nacional de una u otra parte y aplicable al
litigio, la C.P.J.I. no estará ligada por la jurisprudencia de los tribunales
respectivos”. A pesar de esta libertad que las partes expresamente reconocieron
a la Corte, está determinada por la naturaleza de las cosas señalo claramente la
necesidad de respetar la jurisprudencia nacional.
Con la relación a la utilización a la doctrina para conocer el Derecho extranjero
y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en
general se fundan sobre la opinión de juristas calificados; incluso ciertos pasajes
de ciertos son incluidos textualmente en los considerados de la sentencia. El
propio Derecho positivo de algunos países como es el caso del Perú, prevé que,
son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la
doctrina del Derecho Internacional Privado” (Artículo 2047° del Código Civil).
Los autores afirman que no hay mejor manera que conocer y comprender el
derecho positivo que un país que acudiendo de la doctrina del mismo. Ahí se
encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el Derecho extranjero
y no de un texto aislado. Con yasseen podemos afirmar que el recurso a la
doctrina de un país es el medio másfácil y el más eficaz de conocer y comprender
el Derecho positivo de este país.
Remisión de un sistema plurilegislativo
Puede acontecer que la norma de conflicto se remita a un ordenamiento
plurilegislativo, como es por ejemplo el caso de los Estados federales. En
circunstanciasería aplicable la ley que corresponda en virtud dela las reglas
conflictuales del Estado plurilegislativo. El juez nacional aplicara la ley que habría
aplicado el juez del país en donde exista la pluralidad legislativa si ante este se
hubiera planeado el litigio. Esta es al solución que adopta el artículo 2056° del
Código Civil peruano.
El problema se plantea cuando no exista estas normas de conflicto o cuando
cada comunidad autónoma dispone, además, de su propio sistema conflictual para
resolver los conflictos internos. En estos casos nos dice Aguilar Navarro, si la
localización es territorial en sentido pleno (Por ejemplo, la situación de un
inmueble), no hay dificultad. En cambio si la localización no es física, lo mejor será
tratar, por vía interpretación, de deducir esa norma de colusión, llegar a utilizar una
norma de colisión supletoria y si, en último caso, todo criterio de vinculación
fallara, habría que estimar como impracticable la norma de colisión del Estado
plurilegislativo y estar a la ley del foro.
2.3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA
El tema ha sido ampliamente debatido especialmente por las doctrinas italianas
(Quadri, Nova, Morelli). Como principio se admite que el foro este a lo que el
ordenamiento extranjero haya decidido sobre la constitucionalidad de su ley
propia. ¿Pero qué sucede, se pregunta Aguilar Navarro, cunado está pendiente de
esa decisión? ¿Puede el foro proceder por su cuenta a juzgar la constitucionalidad
de una ley extranjera?. Y el mismo responde; cuando el control constitucional en el
extranjero esta encomendado a un órgano especial (por ejemplo, un tribunal de
garantías constitucionales), se hace difícil admitir que el foro puede sustituir al
sistema extranjero en esta defensa de la Constitución, opinión que coincide con la
de Quadri. Si el foro debe aplicar las normas materiales extranjeras tal como se
aplican en el extranjero, no es consecuente otorgarle un control constitucional
autónomo al margen de que se ejerza el ordenamiento extranjero.
Podemos concluir, con relación a este tema, que el juez nacional debe presumir
la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el órgano
jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley
alegada.
3. APLICACIÓN E INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA EN EL
DERECHO PERUANO.
Diversos tratados internacionales regulan lo concerniente a la aplicación de la Ley
extranjera. Tenemos así que el art.55 del Tratado de Lima de 1878 establece que
"corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicación conforme a los
tratados, probar la existencia de dicha ley". Por su parte, los tratados de
Montevideo de 1889, dispone en el art. 1 de su Protocolo adicional, que "Las leyes
de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean
nacionales o extranjeros las personas interesadas en la relación jurídica de que se
trate". Asimismo, los art. 408 al 411 del Código Bustamante suscrito en La Habana
en 1928, establecen reglas especiales sobre la prueba de Leyes extranjeras,
indicando entre otros aspectos, que "los jueces y tribunales de cada Estado
contratante, aplicarán de Oficio, cuando procede, las leyes de los demás, sin
perjuicio de los medios probatorios". De estos y otros tratados, podemos ver que
su esencia ha sido recogida en este ámbito, para tipificar lo relacionado a la
aplicación de la ley extranjera en la legislación nacional, motivo del presente
ensayo que presentamos a continuación.
Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresión Ley Extranjera,
significa en este dominio, "Derecho Extranjero", vale decir, no sólo el Derecho
escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualquiera sean sus fuentes:
legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrinas, etc. De esta forma, lo que decide
no es el esquema normativo del foro, sino del ordenamiento jurídico extranjero en
toda su integridad.
Pues bien, en la legislación nacional, encontramos como antecedentes,
el Código Civil de 1936, el cual en sus artículos 11,12 y 13 del Título Preliminar, nos
habla de la aplicación de la Ley Extranjera. Se precisa que las partes pueden ofrecer
las pruebas que consideren pertinentes. El Juez las aprecia discrecionalmente.
Sobre este punto, numerosos tratadistas y especialistas han expresado
opiniones diversas, como así quedó reflejada en la Comisión Reformadora del
Código Civil; sin embargo, uno de los aspectos concordantes casi en su totalidad,
fue el considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, dado que
es opuesto a la soberanía nacional, criterio que también fue reconocido por la
mayoría de los autores de derecho internacional privado. De esta forma, la tesis que
se manejó en esta Comisión, fue que la Ley extranjera no puede aplicarse de oficio,
y por ende, las disposiciones contrarias del Código Bustamante no pueden ni deben
impedir el cumplimiento de esa ley nacional. Pero con el surgimiento
del Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria para el nuevo Código Civil, se hace
explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2051 del
Código Civil vigente), aplicable aún cuando no hubiera sido alegada por las partes.
Una vez aprobado el nuevo Código Civil en 1984, todo lo referente a la aplicación de
la Ley extranjera queda tipificado en los artículos 2051 al 2056, cuyos aspectos
básicos pasaremos a revisar, tomando en cuenta lo que fue o no recogido tanto de
su Anteproyecto como de su Propuesta Sustitutoria.
Prueba de la Ley extranjera
El Anteproyecto del Código Civil de 1984, refiere en su art. XVIII del Título
Preliminar, que "las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por
conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede
rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idóneos".
Comparativamente, se observa una semejanza textual con el art. 2052 del Código
vigente, sin embargo, su redacción no fue compartida por la Dra. Delia Revoredo
Marzano, quien argumentó haber preferido una redacción similar a la utilizada en el
art. 2 de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho
Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redacción del
art. XVIII del Anteproyecto en mención.
En todo caso, la opinión al respecto de los especialistas Tovar Gil.esclarece
esta discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresión "prueba"
utilizada en el art. citado, no debe tomarse en estricta acepción procesal. Se trataría
más bien -como argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustración que
permitan al Juez cumplir con la obligación que le impone el art. 2051 (aplicarse de
oficio), lo que aclara el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere ser
probado.
Existencia y Sentido de la Ley Extranjera
Ya desde el Anteproyecto, quedó expresado en su Exposición de Motivos
(art. XIX), que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y
el sentido de la ley extranjera, ha sido superado. Las facilidades de las
comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la
gran mayoría de los Estados, y en general, la creación de una comunidad
internacional, hacen difícil prever que un Juez peruano, apelando a la regla
prevista por el art. XIX del Anteproyecto, no llegue a estar en aptitud de conocer la
existencia de la ley extranjera y su sentido.
Se observó además, que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta
Sustitutoria, la fórmula consignada es semejante, y más bien introducen como
novedad, que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de Oficio o a Pedido de
Parte, pero sin sujetar a ésta última, la actividad del juez para obtener el
conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio
inicialmente declarado de la obligatoriedad del Juez de procurarse el propio
conocimiento del Derecho extranjero, quedando sólo en calidad de ayuda la
Intervención de las partes.
Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que éste
reproduce íntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, más no tomó en cuenta
la segunda parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisión
Reformadora que su contenido era obvio.
Esta adición tenía su fuente en el artículo 6° de la Convención
Interamericana sobre Prueba de Información acerca del Derecho Extranjero,
principal fuente utilizada para su propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo
Marzano.
Absolución de consultas sobre la Ley nacional
El art. XX del Título Preliminar del Anteproyecto expresaba "la corte suprema
está autorizada para absolver las consultas que se le formule por un tribunal
extranjero por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional". Este artículo
tiene como antecedente inmediato el art. XIII del Título Preliminar del C.C. de 1936,
el cual vemos que se reproduce íntegramente en el art. 2054 del C.C. vigente.
Al comentar este artículo, mientras que para Revoredo Marzano, la
absolución de la consulta por la Corte Suprema no se llevaría a cabo si el Estado
que la solicita no estuviese reconocido por el gobierno peruano, César Delgado
Barreto y Cls, discrepan con dicho argumento, al señalar que el reconocimiento de
los Estados, opinión que también es compartida por la mayoría de los Especialistas
en Derecho Internacional Público, es declarativo y no constitutivo.
Interpretación Del Derecho Extranjero
El Anteproyecto del C.C. no contenía ninguna disposición al respecto. Recién
aparece este tema en el art. 18° de la Propuesta Sustitutoria, el mismo que es
elaborado en la siguiente forma:
"Las disposiciones del derecho extranjero aplicable serán interpretadas de acuerdo
al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas del mismo. Cuando
en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos
jurídicos, el conflicto entre las leyes locales, se resolverá de acuerdo con los
principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero".
El primer párrafo fue incorporado en el art. XXI del Proyecto de la Comisión
Reformadora y posteriormente al art. 2055 del C.C. vigente. Sin embargo, dicho
primer párrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisión
Revisora: "y según las reglas interpretativas del mismo". En cuanto al segundo
párrafo del art. 19° de la Propuesta Sustitutoria, éste pasó a convertirse en el art.
2056° del C.C. vigente.
Para la autora del mencionado párrafo, la congruencia lógica del precepto no
requiere mayor comentario, ya que es fácil imaginar el disloque consecuente si se
interpretaran normas extranjeras con criterios ajenos y extraños a las mismas,
distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Es importante añadir
a lo expuesto, que los especialistas Delgado Barreto y Colaboradores, señalan
que es necesario agregar como segundo párrafo al art. 2055, lo siguiente:
"Cuando la aplicación eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente
admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no
contemplados en el derecho peruano, se podrá exceptuar la aplicación de dicha
ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analogía"
En realidad, los autores recogen dicho párrafo de la Propuesta Sustitutoria,
argumentando que este segundo párrafo que aparecía en su art. 12 no estaba bien
ubicado, y por ende, tendría mayor congruencia si se incorpora en el art. 2055 dado
que se refiere específicamente a la aplicación de la ley extranjera; pues debe
recordarse que antes de calificar, el Juez no sabe cuál es la ley aplicable.
Resolución De Conflictos De Leyes Locales
Como se indicó líneas atrás, el art. 2056 fue primitivamente incluido como
segundo párrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, referido a la Interpretación
del Derecho Extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporación del tema, es acertada y
constituye una novedad.
3.1.TRATADOS
El tratado de Lima de 1878, al cual asistieron representantes de Argentina,
Bolivia, Costa Rica, Chile, Perú, Venezuela, pero que posteriormente no
fue ratificado, se estableció lo siguiente en el artículo 55°.
Corresponde al que invoca la ley extranjera y pide su aplicación conforme
a los tratados procedentes, probar existencia de dicha ley.
En los Tratados de Montevideo de 1889, suscritos y ratificados por
Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay, se dispone en el Protocolo
Adicional:
Art. 1°. Las Leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los
casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas
relacionadas en la relación jurídica de que se trate.
Art. 2°. Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia el
contenido de la ley invocada.
Art. 3°. Todos los recursos acordados por al ley de procedimientos del
lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación,
serán igualmente admitidos para lo que decidan aplicando las leyes
cuales quiera de los otros Estados.
El Código Bustamante suscrito en la La Habana en 1928 y que ha sido
ratificado por 15 países latinoamericanos () , dispone en su libro cuarto
sobre Derecho Internacional, titulo séptimo de la Prueba, capitulo II , reglas
especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:
Art. 408° .- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante
aplicaran de oficio, cuando proceda, las leyes delos demás, sin
perjuicio de los medios probatorios a que este capitulo se refiere.
Art. 409°.- La parte invoque la aplicación del derecho de cualquier
estado contratante en uno de los otros, o distancia de ella, podrá
justificar su texto, vigencia y sentido, mientras certificación de dos
abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que
deberá presentarse debidamente ligada.
Art. 410°.- A falta de prueba, o si el juez o el tribunal por cualquier
razón la estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de
resolver, por la vía diplomática, que el Estado cuya legislación se trate
proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho
aplicable.
Art 411°.- Cada Estado contratante se obligara a suministrar a los
otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo
anterior se refiere y deberá proceder de su Tribunal Supremo o de
cualquiera de sus salas o secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la
Secretaria o Ministerio de Justicia.
El título octavo está dedicado al recurso de casación, cuya particular
naturaleza como recurso extraordinario, concebido no en interés o
beneficio de las partes para obtener a la enmienda y revocación de las
resoluciones judiciales que se estimen perjudiciales o injustas, sino
establecido en benéficopúblico para fijar la inteligencia recta aplicación de
la ley, produce en Derecho internacional la cuestión de si en sus litigios es
admisible o no un recurso de casación.
Arjona precisa que existen dos supuestos diferentes.
a) En primer término, contra la negativa de un tribunal a aplicar una ley
extranjera, cuando esta ley esta mandada a aplicar ya por unaley
del Estado, ya por un tratado. Teóricamente no se admite el recurso
de casación, ya que realmente se trata de infracción del Derecho
positivo del mismo Estado de que manda aplicar la ley extranjera.
b) Aplica una ley extranjera de oficio o a instancia de parte, se
cuestiona si procede o no el recurso de casación o infracción de ley
o por doctrina legal extranjera. Teóricamente existen dos criterios:
el criterio negativo señala que al estado solo le interesa la
interpretación recta y uniforme de su propia ley, y por otra parte, los
tribunales de un estado carecen de elementos de juicio necesarios
para interpretar acertadamente, según su propio espíritu, la ley
extranjera. Con el criterio positivo procede el recurso de casación,
porque, al ser mandada la aplicación de una ley extranjera por el
legislador, el Derecho extranjero se incorpora o se nacionaliza.
Arjona concluye que este criterio es el mas generalizado en la
doctrina
Ya hemos visto en el protocolo Adicional De Los Tratados De Montevideo De
1889, ariticulo|3°, que: “Todos los recursos acordados por las leyes de
procedimiento del lugar del juicio, para los casos resueltos según su propio
legislador, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes
de cualquiera de los otros Estados”.
El Código de Bustamante es más aplicado en lo que respecta el recurso de
casación, al expresar en su artículo 412° específicamente:
En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o dela
institución correspondiente, podrá interponerse por infracciona,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho
nacional.
La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el artículo
384° del Código Procesal Civil que dispone textualmente:
El recurso de casación tienes por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia.
Al disponer la norma conflictual la aplicación de un derecho material extranjero,
porque allí se encuentra localizada la relación privada internacional del caso de
sub Litis está mandando que se aplique el derecho objetivo tal como rige en el
país extranjero, de la tal forma que su incorrecta aplicación e interpretación daría
lugar a la casación.
En la convención Internacional sobre reglas Generales de Derecho internacional
Privado aprobado en Montevideo en 1979 (CIDCIP II) se dispone los siguientes en
el artículo 2°:
Los jueces y autoridades de los Estados partes están obligados y aplicar
el Derecho extranjero tal como lo harían lo jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
En la misma CIDIP II se aprobó la Convención Interamericana sobre Pruebas e
Información acerca del Derecho Extranjero, que consta de 18 artículos, cuyo texto
íntegro se incluye en uno de los anexos.
La Convención dispone que la autoridades de cada uno de los Estados Partes
proporcionaran a las autoridades de los demás que lo solicitaren los elementos
probatorios e informes sobre el texto, vigencia, sentido y el alcance legal de su
derecho (art. 2°). En lo que respecta a los medios probatorios, se considera idóneo
los provistos tanto por la ley del Estado requirente como los del Estado requerido,
detallándose cuales son los medios que se consideran idóneos (art.3°). Los
informes pueden ser solicitados por las autoridades jurisdiccionalesde los Estados
partes o por otras autoridades en lo que se refiere a elementos, como la prueba
documental o la prueba pericial (art.4°). Las solicitudes deberán ser precisas y la
autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos consultados a la
solicitud (art.5°). La respuesta a las consultas será a través de la autoridad central
del Estado requerido, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del
mismo Estado. El Estado informante será responsable por la información emitida
ni está obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de las
respuestas proporcionada. Asimismo, el Estado que recibe los informes no estará
obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta
recibida (art.6°). En lo que respecta al trámite, las solicitudes podrán ser dirigidas
directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central
del Estado requirente o de la correspondiente autoridad central del Estado
requerido, sin necesidad de legalización. La autoridad central de cada Estado
parte recibirá y las tramitara a la autoridad central del Estado requiriendo (art.7°).
La convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en esta
materia hubieren sido suscritas o que se suscribirán en el futuro, como tampoco
las practicas más favorables que dichos Estados pudieran observar (art.8°). A los
efectos de la Convención, cada Estado parte designara una autoridad central
(art.9°). Los Estados partes no están obligados a responder las consultas de otro
Estado parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieran afectados por la
cuestión que diere origen a la petición de información o cuando la respuesta
pudiera afectar su seguridad o soberanía (art.10°).
3.2. LEGISLACION INTERNA
Antecedentes
El Código Civil de 1936 dedicaba los artículos XI, XII y XIII del Título Preliminar a
la aplicación de la ley extranjera. El artículo XI precisa que las partes pueden
ofrecer las pruebas que consideran pertinentes. El juez las aprecia
discrecionalmente. Comentando este artículo, el maestro LeonBarandarian nos
dice que para el juez no rige el principio jura novit curia, que solo tiene eficacia en
el caso de la legislación nacional. Asimismo, recomienda la cita o presentación de
publicaciones, sobre todo oficiales y acreditadas, en que se halle inserta la ley
extranjera en cuestión, para la demostración de su existencia; pudiéndose hacer
mención de la doctrina y jurisprudencia acerca de su interpretación.
En la Comisión Reformadora del Código Civil se plantearon las distintas
posiciones doctrinales acerca de la naturaleza del Derecho extranjero aplicable,
Los señores Olivera y GarciaGastañeda sostuvieron que la buena
administraciónde justicia y el interés privado estaban mejor garantizados por la
aplicación de oficio de la ley extrajera. Por su parte, los señores Olachea y Calle
se manifestaron en contra, afirmando que dejar al juez la tarea de buscar por si
mismo la ley que deben aplicar es sumamente peligroso, porque autoriza el error
con detrimento de la justicia y esperar la celebración de los tratados
internacionales no es una solución positiva, sino hipotética. Concluye que
considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, es opuesto a
la soberanía nacional, tal como lo reconocen la mayoría de los autores de Derecho
Internacional Privado. La comisión se inclinó por la tesis de que la ley extranjera
no puede aplicarse de oficio; en consecuencia las disposiciones complementarias
del Código Bustamante no pueden ni deben impedir en cumplimiento de esa ley
nacional. Concluye que no hay óbice alguno para que la comisión legisle sobre
este punto en la forma que crea más en armonía en la cultura jurídica del país y el
verdadero interés de la justicia.
El articulo XIII es el correlato nacional del articulo XII, al autorizar a la Corte
Suprema la contestación de las consultas sobre estos puntos del derecho nacional
que se le dirijan por un tribunal extranjero y por vía diplomática. GarcíaCalderón
nos dice que la mutualidad que hay entre ambos dispositivos permite una
reciproca cooperación entre los jueces y los tribunales peruano y extranjeros.
CODIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley extranjera en los
artículos 2051, 2052, 2053, y 2054.
En el Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García, el artículo XVII Título Preliminar
estaba redactado en la forma siguiente:
El ordenamiento extranjero competente según las normas de conflicto
peruanas, deberá aplicarse de oficio o pedido de parte.
La Dra. RevoredoMarsano en la Propuesta Sustitutoria del Proyecto del Titulo
Preliminar propuso la siguiente redacción del artículo 20:
Los jueces pueden de oficio o petición de parte, solicitaran al Poder Ejecutivo
que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se
trata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.
Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido
del informe recibido.
Vemos que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta Sustitutoria, es
explicita la obligación del juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, aun
cuando no hubiera sido alegada por las partes. Adicionalmente se puedes
argumentar que la norma conflictual es una ley que por su carácter bilateral puede
disponer la aplicación de un Derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo
dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser aplicado
de oficio.
La Dra. RevoredoMarsano nos recuerda que cuando la Comisión Reformadora
sometió los diferentes textos al criterio del Dr. Roberto Mac Lean, este prefirió el
del Anteproyecto del Dr. Jorge Vega García, que paso a convertirse en el artículo
XVI del Proyecto de la Comisión Reformadora (1987) y quedo reproducida de
manera intacta en el artículo 2005° de la Comisión Revisora (1984). Al publicarse
el texto del Código Civil, el artículo 2051° presentaba una supresión, pues no
aparecía la frase final o a pedido de parte, quedando redactado en al forma
siguiente:
El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho
internacional Privado, peruano, debe aplicarse de oficio.
PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA
El artículo XVIII del Título Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega García estaba
redactado en la forma siguiente:
Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengas por
conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez
puede rechazar o restringir los medios probatorios que considere no
idóneos.
Este artículo tiene su matriz conceptual en el artículo XI del Título Preliminar del
Código Civil de 1936 que ya comentamos, e incluso tiene la misma redacción en la
primera parte. El artículo 2052° del Código Civil reproduce reproduce textualmente
el articulo XVIII del Título Preliminar del Anteproyecto del Dr. Vega García.
Al comentar este artículo, la Dra. RevoredoMarsanero expresa que su propuesta
sustitoria habría preferido una redacción similar a la utilizada al artículo 2° de la
Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho Internacional
Privado de 1979, por considerar demasiado concisa la redacción del artículo XVIII
del Proyecto.
Los hermanos Tobar Gil dicen acertadamente que el sentido de al expresión
prueba utilizada en la disposición que comentamos no debe tomarse en su estricta
aceptación procesal. Se trata más bien del ofrecimiento de elementos de
ilustración que permitan al juez cumplir con la obligación que le impone el artículo
2051°. Esto es claro, por cuanto el derecho no requiere ser aprobado.
EXISTENCIA Y SENTIDO DE LA LEY EXTRANJERA. Artículo 2053°
El artículo XIX del Anteproyecto del Título Preliminar del Dr. Vega García estaba
redactado en la forma siguiente:
Los jueces pueden de oficio a pedido de parte, solicitar la Poder Ejecutivo
que, por vía diplomática, obtenga del Tribunales del Estado cuya ley se
trata de aplicar, un informa sobre la existencia de la ley y su sentido.
En la Exposición de Motivos se expresa que el antiguo debate acerca de la
imposibilidad de probar la existencia y el sentido de la ley extranjera ha sido hoy
superado. Las facilidades de las comunicaciones, la existencia de organismos
internacionales que agrupan a la gran mayoría de los Estados y, en general, la
creación de una comunidad internacional, hacen difícil prever que un juez
peruano, apelando a la regla prevista por el articulo XIX del Proyecto, no llegue a
estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido.
La Dra. RevoredoMarsano propuso en el artículo 20° de la Propuesta Sustitoria de
la siguiente redacción:
Los jueces pueden, de oficio o a pedido de parte solicitar al Poder
Ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga delos Tribunales del Estado
cuya ley se trata de aplicar uniforme sobre su existencia y su sentido.
Los jueces están obligados a interpretar el derecho según el contenido del
informe recibido.
La fórmula consignada en la primera parte del artículo 20° de la Propuesta
Sustitoria a la del Proyecto Vega García, y ambos tienen como fuente el articulo
XII del Título Preliminar del Código Civil. La autora de la Propuesta Sustitoria en la
Exposición de Motivos expresa que tanto su propuesta como la de Vega García
introducen una novedad, en cuanto establecen que la solicitud al Poder Ejecutivo
pueda hacerse de oficio o a pedido de parte, pero sin sujetar a esa ultima la
actividad del juez para obtener el conocimiento de la ley extranjera por tal medio y
conservando el principio inicialmente declarado de la obligatoriedad de juez de
procurarse elpropio conocimiento del Derecho Extranjero, quedando solo en
calidad de ayuda la intervención de las partes.
El artículo 2053° reproduce íntegramente el articulo XIX del proyecto original, y no
tomo en cuenta la segunda parte de la Propuesta Sustitoria, por considerar la
Comisión Reformadora que su contenido era obvio. Esta adicióntenía su fuente en
el artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca
del Derecho extranjero, a la cual ya hemos hecho referencia.
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS SOBRE LA LEY NACIONAL
El artículo XX Título Preliminar del Anteproyecto Vega García expresaba:
La Corte Suprema está autorizada para absorber las consultas que se le
formule por un tribunal extranjero, por la vía diplomática sobre puntos de
derecho nacional.
Este artículo tiene como antecedente inmediato al artículo XIII del Título
Preliminar del Código Civil de 1936. RevoredoMarsano, en la Propuesta Sustitoria
signada con el número 21, reproduce en una primera parte el artículo XX del Título
Preliminar del Anteproyecto Vega García, adicionando una segunda parte:
La Corte Suprema no será responsable por la opinión emitida, ni estará
obligada a aplicar o a hacer aplicar el derecho según su contenido de la
propuesta proporcionada.
Esta segunda parte tiene su fuente en el artículo 6º de la Convención
Interamericana sobre la Prueba e Información acerca del Derecho extranjero. La
Comision Reformadora descarto la propuesta adicional por considerarla obvia. El
artículo 2053º del Código Civil reproduce íntegramente el artículo XX del Título
Preliminar del Anteproyecto Vega García.
Al comentar este artículo, RevoredoMarsano opina que la absolución de la
consulta por la Corte Suprema no se llevaría a cavo si el estado que lo solicita no
estuviese reconocido por el Gobierno peruano. Discrepamos con esta posición,
pues como ya lo hemos expresado al tratar del tema de las leyes en conflicto, en
el capítulo V, el reconocimiento de los Estados, según la opinión mayoritaria de los
especialistas en Derecho Internacional Público, es declarativo y no constitutivo.
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
El Anteproyecto Vega García no contenía ninguna disposición al respecto. Recién
aparece este tema en el artículo 18º de la propuesta sustitutoria elaborada por
RevoredoMarsano, en la siguiente forma:
Las disposiciones del Derecho extranjero aplicable están interpuestas de
acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas
del mismo.
Cuando en el Derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran
diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se
resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente
Derecho extranjero.
La autoría de la Propuesta Sustitoria nos recuerda que el primer párrafo fue
incorporado en el artículo XXI del proyecto de la Comisión Reformadora (1981), y
posteriormente el artículo 2055º del Código Civil. Sin embargo, dicho primer
párrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisión Revisora: y
según las reglas interpretativas del mismo.
El segundo párrafo del artículo 19º de la Propuesta Sustitoria pasó a convertirse
en el artículo 2056º del Código Civil.
Al referirse al significado y motivaciones del articulo comentado su autoría nos
dice que la congruencia lógica del precepto nos requiere mayor comentario, ya
que es fácil imaginar el disloque consecuente si se interpretan normas extranjeras
con criterios ajenos y extraños a las mismas, distorsionando eventualmente su
verdadero sentido y alcance.
Consideramos que sería necesario agregar, como segundo párrafo del artículo
2055º, el siguiente:
Cuando la aplicación eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente
admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella,
pero no contemplados en el derecho peruano, se podrá exceptuar la
aplicación de dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por
analogía.
Cuando estudiamos el tema de la calificación expresamos que este segundo
párrafo que aparecía en la Propuesta Sustitoria, como segundo párrafo del artículo
12 º, no estaba bien ubicado porque antes de calificar, el juez no sabe cuál es la
ley aplicable y que mas bien debían incluirse en el artículo que ahora
comentamos, que específicamente se refiere a la aplicación de la ley extranjera.
Resolución de conflicto de leyes locales
Como hemos expresado al comentar el artículo anterior, el articulo 2056º fue
primitivamente incluido como segundo párrafo del artículo 19º de la Propuesta
Sustitoria de la Dra. Revoredo Marsano, referido a la interpretación del Derecho
extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporación del tema es acertada y constituye
una novedad.
La autora de la propuesta Sustitoria al referirse a la génesis del texto, nos
recuerda que el articulo XXI del Segundo Proyecto de la Comisión Reformadora
(1981) recogió el texto del artículo 19º de la Propuesta Sustitoria; y aunque la
Comisión Revisora en su proyecto de febrero de 1984 decidió destacarla, aparecía
sin embargo en el texto definitivo del Código Civil, en virtud de los debates que en
el seno de la Comisión Revisora se llevaron a cabo con los miembros y asesores
de la Comisión Reformadora.
Al tratar el tema de la remisión a un sistema plurilegislativo, planteamos nuestra
posición, que es coincidente con la concepción del artículo 2056º.
CONCLUSIONES
La legislación peruana al referirse a la ley extranjera, la considera como derecho o norma
jurídica a tenor de lo dispuesto en el art. 2051 del Código vigente, que dispone la
aplicación de Oficio del Ordenamiento extranjero competente.
La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
La interpretación de la ley extranjera como derecho, se sustenta igualmente en forma
implícita en el Código Bustamante, al considerar Ley a la foránea con la misma categoría
que la Ley peruana.
Dado el caso del recurso de casación, este procede sólo por infracción de la ley nacional;
y la infracción de una ley extranjera sólo será causal indirecta de este recurso, cuando
su aplicación sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato, o por la costumbre,
cuando esta constituya derecho. Se concluye esto por considerar que la Ley extranjera
es derecho extranjero y ante los tribunales, un derecho.