PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

“RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAMBIO CLIMÁTICO: SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS FUTURAS”

MEMORISTA: AGUSTÍN JESÚS MERINO TRONCOSO

PROFESOR GUÍA: GONZALO PEREIRA PUCHY

Valparaíso, 2017

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Índice Introducción …………………………………………………………………………………4

I. EL PROBLEMA DEL CAMBIO CLIMÁTICO

1.Una cuestión previa: la determinación del clima terrestre…………………………………………………….7

2.El rol del hombre como catalizador en el fenómeno invernadero………………………………………..7

3.Reconocimiento internacional de la mano de Naciones Unidas …………………………………………..9

II. DEL RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN MARCO DE NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO

CLIMÁTICO Y LAS PRETENSIONES DEL PROTOCOLO DE KIOTO

1. La configuración del régimen jurídico internacional del cambio climático……………………..11

a) La Convención Marco de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático…………………..11

i. La Convención como instrumento estructurador del régimen. …………………………….11

ii. Conformación y objeto de la Convención: "Un marco general de acción" . ………11

b) El Protocolo de Kioto ……………………………………………………………………………………………………..13

i. Rol del Protocolo como columna vertebral del régimen……………………………….........13

ii. Finalidades del acuerdo y su diferenciación con la UNFCCC…………………13

iii. Las deficiencias del Protocolo …………………………………………………………14

2. Del primer periodo de compromiso y formas de negociación al acuerdo de Copenhague………………………………………………..…………………………….....15

a) El plan de acción de Bali……………………………………………………………..15

b) El acuerdo de Copenhage como preludio del régimen actual………………………..16

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAMBIO CLIMÁTICO ACTUAL

1. El plan de contingencia frente a un vacío que se asomaba……………………………...18

a) Antecedentes del nuevo periodo de compromiso bajo el marco del acuerdo de Copenhague………………………………………………………………………………...18

b) De los acuerdos de Cancún a la COP 16……………………………………………..19

c) Conferencia de las Partes 17 en Durbán. Una cuestión sin resolver……………….....20

d) El segundo periodo de compromiso del Protocolo de Kioto como impulsor de un nuevo régimen jurídico………………………………………………………………………………………………….....21

2. Expectativas y una nueva esperanza luego del Acuerdo de París…………………………………...22

a) La vigésimo primera Conferencia Internacional sobre cambio climático…………....23

b) El Acuerdo de París…………………………………………………………………..23

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i. Análisis particular de las obligaciones en materia de mitigación de emisiones y adaptación en el acuerdo………………………………………………………………………………..…….24

ii. El principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas como eje central del acuerdo………………………………………………………………………………………27

iii. Los mecanismos de flexibilidad como instrumento que facilita los compromisos de reducción de las emisiones de GEI en el Acuerdo de París…………………………..28

iv. Factores externos que podrían perjudicar el Acuerdo………………………………...29

c) Contraste entre el Acuerdo de París y el Protocolo de Kioto…………………………....31

d) Contraste entre el Acuerdo de París y el Acuerdo de Copenhague……………………..32

e) Las distintas alternativas de solución ante el cambio climático…………………………34

Conclusiones ......................................................................................................................... 36

Bibliografía ........................................................................................................................... 38

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Introducción

Podría apostar lector, que en algún momento de tu vida te has encontrado al interior de un invernadero, o quizás, probablemente en tu infancia, construiste alguno a tamaño escala. Te habrás dado cuenta que gracias a este simple, pero efectivo sistema es posible no solo cultivar, sino también proteger a las plantas de amenazas externas. Algo no muy distante a aquél fenómeno ocurre a mayor escala en nuestro planeta, gracias a la atmósfera.

Fue a principios del siglo XIX cuando los científicos sospecharon que hubo cambios naturales en el paleo clima y por vez primera identificaron el efecto invernadero natural.

En las décadas que van desde 1950 a 1980, cuando la mirada del mundo se centraba en las circunstancias de la post guerra y la guerra fría, se recopilaron datos que fueron capaces de demostrar que las concentraciones de dióxido de carbono en la atmósfera estaban aumentando a pasos agigantados1. Se logró determinar en base a las investigaciones sobre los núcleos de hielo y los sedimentos lacustres que el cambio climático no era una cuestión del presente, sino que fluctuaciones abruptas eran algo que también se habría presentado en el pasado lejano. La conclusión al respecto fue que el clima ha sufrido verdaderos cambios cíclicos a lo largo de la existencia del planeta. Y si a este factor le agregamos la existencia de miles de millones de personas, es muy probable que el riesgo de un cambio abrupto aumente. Pero tuvieron que pasar años para que hubiera alguna reacción por parte de la comunidad internacional2.

Como un primer antecedente concreto del reconocimiento del problema podemos considerar la Primera Cumbre sobre el Clima, la cual tuvo lugar en Ginebra en 1979. De mayor relevancia podemos citar el impulso dado por la Asamblea General de Naciones Unidas, cuando a través de las resoluciones Nos 43/53 de 1988 y 44/207 de 1989 reconoció el problema del cambio climático como preocupación común de la humanidad. En 1988 se creó el Grupo Intergubernamental sobre el Cambio Climático (IPCC) a iniciativa de la Organización Meteorológica Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Fruto de las investigaciones de alrededor de 400 científicos, en el año 1990 este grupo presentó un informe de evaluación afirmando que el calentamiento atmosférico era un problema real y que era menester que la comunidad internacional accionara para evitarlo.

Es en base a estas conclusiones del IPCC que los gobiernos aprobaron la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en adelante indistintamente

1 United Nations Framework Convention On Climate, La ciencia del clima, disponible en Changehttp://unfccc.int/portal_espanol/informacion_basica/antecedentes/items/6170.php, consultado el 15 de junio de 2017. 2 United Nations Framework Convention On Climate, La ciencia del clima, disponible en Changehttp://unfccc.int/portal_espanol/informacion_basica/antecedentes/items/6170.php, consultado el 15 de junio de 2017.

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UNFCCC, con su denominación completa o simplemente Convención), firmada en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (llamada “Cumbre de la Tierra”), celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992.

A través de la presente investigación, se contextualizará en un primer capítulo acerca del problema del cambio climático, sus causas, efectos y del impacto que genera y generará en la vida como la conocemos. Luego, en un segundo capítulo, se intentará dar cuenta de cómo se ha configurado un régimen jurídico para enfrentar el fenómeno del cambio climático, a partir de la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático y de las fallidas negociaciones, acuerdos y planes de acción a lo largo del régimen del Protocolo de Kioto (en adelante cuando se haga referencia a el Protocolo deberá entenderse por tal a éste) hasta su expiración. Finalmente en un tercer capítulo referente al Régimen Actual, se abarcarán las implicancias que generó el “vacío” luego de la expiración del régimen instaurado con el Protocolo hasta la Conferencia de París en 2015 (en adelante indistintamente COP15 o París), para luego dar paso a un análisis respecto del Acuerdo de París y la proyección del sistema imperante después de su aprobación y perspectivas futuras.

A lo largo de la presente obra se pretenderá demostrar que enfrentar el problema del cambio climático por medio de la participación universal es la manera más conveniente si observamos la realidad del régimen jurídico actual del cambio climático.

El asegurar la participación a nivel global en un solo acuerdo ha sido una tarea compleja que finalmente dio frutos en París. Pero este acuerdo celebrado en 2015 fue el resultado de un enorme trabajo realizado por las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático durante años. Para enfrentar un problema que requiere la participación de todos los países el enfoque más conveniente en un principio fue el de la diferenciación. Las Partes tanto en la Convención como en el Protocolo de Kioto optaron por abordar la problemática por medio de la regulación de emisiones distinguiendo entre países desarrollados y países en desarrollo.

Este enfoque pareció ser el más apropiado debido a que el asegurar la participación universal bajo un acuerdo demasiado inclusivo parecía imposible. Lograr llegar a acuerdos principalmente entre los actores más contaminantes hubiera sido un proceso con poca probabilidad de éxito en los inicios del régimen. Esto se pudo apreciar en la Conferencia de Copenhague en el año 2009, cuyo acuerdo pretendía alcanzar una regulación de carácter universal que finalmente no prosperó de la forma esperada.

La realidad nos demuestra que los esfuerzos bajo el régimen diferenciado del Protocolo no fueron suficientes para hacer frente al cambio climático. Un problema de carácter global requiere de participación global, no basta con el esfuerzo de unos pocos, sino que requiere de todos los actores remando en la misma dirección. Es por ello que lo

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logrado en París marca un hito en el régimen. Finalmente se pudo alcanzar un acuerdo en el que todos los actores se vieran regulados de manera indiferenciada con el fin de reducir sus emisiones de GEI. Pero para llegar a ese punto fue necesario un largo proceso de negociaciones desde los inicios del régimen, con avances y fracasos.

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I. EL PROBLEMA DEL CAMBIO CLIMÁTICO

1. Una cuestión previa: la determinación del clima terrestre

Son varios los elementos que determinan el clima de nuestra Tierra. Hay factores naturales, como la dispar radiación solar en la superficie de la tierra o los movimientos de masas de aire y agua a nivel global. En efecto, la temperatura del aire es mayor donde los rayos del sol golpean directamente en el ecuador, y menor, a medida que la radiación se va acercando a los polos. Otro papel importante lo juega la rotación de la Tierra sobre su eje, influyendo en la dirección de las masas de aire y agua, junto con el fenómeno relativo al ciclo de la evaporación de esta última.

La energía que irradia el sol entra a la atmósfera de la tierra en forma de rayos ultravioleta, calentando la corteza terrestre. Esta última irradia la energía hacia el espacio en forma de rayos infrarrojos, pero una parte de aquellos queda atrapada en la atmósfera y una especie de “escudo”, o “cortina” conformada por los Gases de Efecto Invernadero (en adelante también como GEI) refleja dichos rayos de vuelta a la tierra. Al respecto, se ha determinado que contribuyen como factor preponderante al fenómeno del cambio climático ciertos gases que se encuentran en la atmósfera, especialmente los gases de efecto invernadero3. El problema que producen estos gases es que mientras mayor sea su emisión, mayor radiación solar se absorbe y por consecuencia la temperatura a nivel global aumenta. De no existir la atmósfera, no podría existir la vida en nuestro planeta, debido a que la temperatura no lo permitiría: 99°C durante el día y -166°C en las noches.4

2. El rol del hombre como catalizador en el fenómeno invernadero

En la naturaleza existen gases de efecto invernadero como el vapor de agua, el dióxido de carbono, el metano, el óxido de nitrógeno y el ozono5. Estos gases resultan indispensables para la existencia de la vida en la tierra como la conocemos. A saber, de no encontrarse ellos presentes en la atmósfera la temperatura promedio sería de alrededor de -18° Celsius, en vez de los 14,5° en los que nos desenvolvemos6. El problema radica en que mientras más cantidad de gases de efecto invernadero es emitida a la atmósfera más radiación solar es absorbida, menos calor puede escapar al espacio exterior y como resultado la temperatura en la atmósfera y en el planeta aumenta. Este fenómeno se conoce como efecto invernadero antropogénico o adicional, causado por el incremento de emisiones de gases de efecto invernadero que provienen de la quema de combustibles 3MILLER TYLER, G; Spoolman, Scott, Living in the Environment (2009), pp. 141-144. 4 SINGH, G, The Greenhouse Effect. Need for legal control, (Londres, 1993), p. 150, nota 2). 5 URRUTIA SILVA, Osvaldo, El régimen jurídico internacional del cambio climático después del acuerdo de Copenhague, en Revista de Derecho PUCV (Valparaíso), primer semestre 2010, vol. XXXIV, p.598 6 HENSON, Robert, The Rough Guide to Climate Change (Londres, 2008), p.30.

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fósiles, actividades como la agricultura, el cambio de uso del suelo, deforestación, y en general las actividades industriales7. De esta manera podemos apreciar la manera en que la actividad del hombre agrava este fenómeno causando contaminación atmosférica, la cual ha sido definida como:

“La introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energía en la atmósfera, que produzca o que pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos y a los ecosistemas, peligros para la salud humana, deterioro de los bienes materiales, menoscabo de los lugares de esparcimiento y otros usos legítimos del medio ambiente”8

La contaminación atmosférica constituye un problema de difícil solución, ya que las emisiones contaminantes no se encuentran localizadas en un punto específico, sino que se van dispersando a través del aire, llegando a los océanos, suelos y ríos afectando la vida animal y vegetal. Nos enfrentamos pues, a un problema que no distingue fronteras, las emisiones se propagan de forma indiferenciada, haciendo imposible el alcanzar soluciones aisladas individualmente por parte de los Estados. Es por tanto necesario hacer frente a este asunto a nivel internacional.9

Los esfuerzos realizados por el IPCC son meritorios ya que no reunió únicamente a científicos especializados sino que también a representantes oficiales de los gobiernos. Se desarrolló un método que consistió en la elaboración de informes científicos sujetos a debate. Un primer informe determinó que el calentamiento global era un fenómeno real, aunque era necesario estudiarlo durante las décadas venideras para confirmar absolutamente la influencia antropogénica en él, pero la verdad es que estas conclusiones causaron real interés en la comunidad internacional. Este escenario de incertidumbre explica el que la reducción de emisiones a nivel gubernamental fuera considerada como prematura en una primera etapa.10En base a lo expuesto previamente, podemos concluir con

7 URRUTIA SILVA, Osvaldo, cit. (n.5), p. 599. 8 Convención de Ginebra sobre contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia de 13 de noviembre de 1979, artículo 1.1, disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal content/ES/TXT/?uri=celex:21979A1113(01), consultado el 15 de junio de 2017.

9 JUSTE RUÍZ, José, El Derecho Internacional frente al desafío del cambio climático, (Valencia, 2008), p.5, disponible en http://www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2008/2008_1.pdf, consultado el 15 de junio de 2017. 10 WEART, Spencer (2006): El calentamiento global: Historia de un descubrimiento científico, Océano, Unión Europea. pp.192-195.

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base en datos científicos y técnicos que aporta el IPCC, respaldados por la Comunidad Internacional, que la actividad del hombre juega un rol determinante en el clima terrestre.11

3. Reconocimiento internacional de la mano de Naciones Unidas

Actualmente, el enfoque internacional se concentra en controlar las emisiones a fin de limitar el aumento de la temperatura global a menos de 2°C durante el siglo XXI. Este aumento podría parecer insignificante, pero debemos recordar que estamos hablando del promedio de la temperatura global, ésta podría variar en un lugar de manera mucho más significativa que en otros, como por ejemplo en los polos. Esto conllevaría consecuencias tales como el cambio en los niveles del mar, el cambio en la frecuencia de tormentas, la pérdida de fuentes de agua dulce, pérdida de especies y ecosistemas, efectos directos a las personas como la necesidad de destinar recursos para trasladar a la población que se encuentra en áreas vulnerables, surgimiento de enfermedades donde anteriormente no se propagaban, importantes costos en reconstrucción de zonas afectadas por fenómenos naturales donde antes no se producían, por solo mencionar algunos ejemplos.

Hoy en día existe un relativo consenso, tanto a nivel científico como a nivel gubernamental en general, que el incremento de las emisiones, y como consecuencia, la concentración en el ambiente de los gases de efecto invernadero influyen en que el cambio climático a raíz del efecto invernadero aumente de manera progresiva12. Este acuerdo motivó a que se comenzara a actuar a través de Naciones Unidas para lograr decisiones tendientes a frenar los efectos derivados de este fenómeno. Aquello se ha ido logrando por medio de instrumentos jurídicos multilaterales y obligatorios.

Podemos afirmar abiertamente que el cambio climático es el desafío de mayor importancia en Naciones Unidas. El derecho internacional ambiental está imbuido por problemáticas que son tocadas directamente por este fenómeno, como lo son el principio precautorio o la dificultad para acordar políticas multilaterales en beneficio de la comunidad toda. Lo que en definitiva se postula como el ideal a lograr, es consagrar la idea de desarrollo sustentable como una máxima aplicable en todos los Estados.

El problema que nos convoca no tiene únicamente implicancias ambientales. Conlleva además perjuicios a la salud a nivel global, problemas en el cultivo y distribución

11 MORENO, Aznar Paula, El régimen jurídico internacional y europeo de lucha frente al cambio climático, (Zaragoza, 2013), p. 16, disponible en http://zaguan.unizar.es/record/11923/files/TAZ-TFM-2013-691.pdf, consultado el 15 de junio de 2017. 12 En 1988 el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Organización Meteorológica Mundial crearon el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC). Este organismo científico tiene por fin cotejar toda la información relativa al cambio climático disponible a nivel global. Debido su transparencia y a la labor profesional que desempeña en la realización de sus informes se ha convertido en un verdadero referente obligado en el tema. Sus informes gozan de autoritas en el mundo científico en virtud de sus investigaciones. (www.ipcc.ch).

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de alimentos, en el acceso a agua potable y en definitiva, a la mantención de la biodiversidad. De no adoptarse medidas eficientes tendientes a paliar el cambio climático, la vida en la tierra como la conocemos será cuestión del recuerdo. Son los países en vías de desarrollo, quienes se verán más afectados por el fenómeno, al no contar con mecanismos ni los recursos necesarios para adaptarse a un cambio tan drástico y que afecta tantos frentes.

Es cierto que no existe una única solución técnica para el cambio climático ni tampoco hay certeza acerca de la magnitud de sus consecuencias ni de los costos económicos que aquello implica. Esto hace que sea muy complejo el decidir acerca de qué medidas e instrumentos normativos son los más adecuados para abordar el conflicto.

El fenómeno en cuestión desde el punto de vista de sus características, permite sacar una fotografía del esquema básico de los nuevos problemas a los que tiene que enfrentarse el Derecho Internacional Ambiental: incertidumbre científica acerca de las causas y los efectos del cambio climático, el impacto económico que generan las medidas exigidas para combatirlo, condicionamientos políticos fruto de los diversos intereses que hay detrás de cada Estado, repercusiones sociales y humanitarias y posible amenaza para la paz y la seguridad internacionales.13

Ahora bien, con las cartas sobre la mesa, podemos darnos cuenta que el cambio climático no es un tema completamente comprobado en cuanto a intensidad, oportunidad y consecuencias. Sin embargo, esto no es óbice para que podamos afirmar que es necesario actuar a nivel intergubernamental con el fin de limitar las emisiones de gases de efecto invernadero. Las investigaciones plasmadas en los informes del IPCC nos demuestran que existen antecedentes más que suficientes para justificar la aplicación de medidas de adaptación y mitigación a nivel internacional.

Por otra parte, el considerar todas las soluciones a este fenómeno contempladas en un solo régimen internacional parece ser una tarea quimérica. El principal problema al que se ve enfrentada la comunidad internacional en relación al funcionamiento de este engranaje es que, para enfrentar un problema global, es necesario asegurar una alta participación, principalmente de los mayores emisores de gases de efecto invernadero. Esto conlleva a que exista un enfrentamiento entre dos ideas centrales, pero muchas veces antagonistas: establecer obligaciones jurídicamente vinculantes de manera universal o hacerlo de manera diferenciada a menor escala, a saber, mientras mayor participación se quiera alcanzar, resulta más complejo el alcanzar acuerdos.

13 JUSTE RUÍZ, José, cit. (n.9), p.3.

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II. DEL RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN MARCO DE NACIONES UNIDAS SOBRE EL

CAMBIO CLIMÁTICO Y LAS PRETENSIONES DEL PROTOCOLO DE KIOTO

1. La configuración del régimen jurídico internacional del cambio climático

Es en razón de lo anteriormente explicado que, bajo el alero de Naciones Unidas, la comunidad internacional ha intentado establecer una serie de regulaciones para efectos de reducir estas emisiones de manera gradual. A través de este trabajo se intentará demostrar las dificultades que se presentaban a la hora de establecer una regulación a nivel global, con compromisos multilaterales obligatorios, y obligaciones distintas para cada contratante. El régimen jurídico internacional del cambio climático actual puede ser clasificado en dos grandes etapas. Una primera, que comprende un “vacío” desde 2012 cuando iba a expirar el Protocolo a la COP de 2015; y una segunda etapa que abarca lo acontecido desde la creación del Acuerdo de París a fines de 2015 hasta la fecha.

a) La Convención Marco de Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático. i. La Convención como instrumento estructurador del régimen.

Es menester tener presente que el régimen internacional del cambio climático está conformado por dos instrumentos obligatorios. Estos son la Convención marco de las Naciones unidas sobre cambio climático y el Protocolo de Kioto. A su vez, en la Conferencia de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992, se establecieron ciertas obligaciones comunes para las partes y otras especiales para los países de los Anexos I (países industrializados y economías en transición) y II (sólo industrializados). Todo esto con el objeto de reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero. En relación a los objetivos propuestos en la Convención, con el trabajo de investigación a realizar, se explicarán las dificultades a la hora de imponer las decisiones en la práctica. Sucedió que muchos países desarrollados ignoraron la distinción entre los países de los distintos Anexos y de esta manera, comenzaron a llevar a cabo propuestas de compromisos para la reducción de emisiones comunes para todas las partes, con el objeto de limitar a países en desarrollo.

Nos parece quizás un tanto utópico establecer de manera ambigua y general obligaciones para lograr resultados concretos. Esto permite entender el por qué, al entrar en vigencia la Convención en 199414, las partes acordaron raudamente revisar sus términos. La razón fue, lógicamente, que para llevar a cabo un proceso serio y factible para reducir las emisiones, era necesario regular metas tangibles y no indeterminadas.

14 La Convención entró en vigencia el 21 de marzo de 1994. 155 Estados la firmaron. Por su parte Chile la ratificó en 1994, promulgándose mediante DS. Nº 123 de 1995, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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ii. Conformación y objeto de la Convención. “Un marco general de acción”.

Podemos señalar al 9 de mayo de 1992 como el momento en que quedan plasmadas, por vez primera, normas internacionales multilaterales acerca del problema del cambio climático con la aprobación de la Convención en Nueva York. En el mismo año se abrió a la firma la UNFCCC en el marco de la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro. Este tratado internacional marco constituye un verdadero hito en la materia ya que parte aceptando la realidad del cambio climático y pretende evitar el aumento en las emisiones de GEI en razón de las consecuencias dañinas que generan.15

El objetivo de la Convención se encuentra consagrado en su artículo segundo:

“El objetivo último de la presente Convención y de todo instrumento jurídico conexo que adopte la Conferencia de las Partes, es lograr, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convención, la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. Ese nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible.”16

El artículo se encuentra formulado de tal manera que podemos desprender de él tres principales elementos. El primero de ellos es que no solo se refiere a los objetivos de la Convención, sino también a los instrumentos conexos que pueda adoptar la COP, como lo son las decisiones de ella, los protocolos o algún acuerdo externo producto de negociaciones llevadas de forma paralela como lo ocurrido en Copenhague. En segundo lugar se refiere al control en relación a la emisión de GEI, pero no de manera específica, ya que las partes no sabían a ciencia cierta cuál era el nivel de concentración indicado. Y en tercer lugar nos encontramos con que no establece plazos fijos para lograr la estabilización.17 Tenemos que remitirnos al artículo 4.2 para encontrar la principal obligación del tratado. Haciendo honor a la expresión “marco” se reconoce el deber desarrollar planes de mitigación en cuanto a emisiones pero a nivel general. No se consagra un compromiso específico en cuanto a su estabilización, sino que solo se hace mención a la

15 Así se desprende del Preámbulo de la UNFCCC, el cual dice así: “Las partes en la presente Convención, Preocupadas porque las actividades humanas han ido aumentando sustancialmente y las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera, intensificando el efecto invernadero natural, lo cual dará como resultado, en promedio, un calentamiento adicional de la superficie y la atmósfera de la Tierra que puede afectar adversamente a los ecosistemas naturales y a la humanidad”. 16 United Nations Framework Convention on Climate Change, Nueva York, 9 de mayo de 1992, UNTS, vol. 1771, No. 30822, p. 107. 17 VIÑUALES, J, E, El régimen jurídico internacional relativo al cambio climático: Cuestiones de actualidad, en Organization of American States (O.A.S.) Inter-American Juridical Committee, Course on International Law ("Universalism and Regionalism at the Beginning of the 21st Century"), vol. XXXVI, 2009, p.15

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necesidad de hacerlo a los niveles que había en 1990. Ahora bien, este lenguaje ambiguo se explica en su contexto. El presente pretendía ser un tratado marco que representara un compromiso entre posturas opuestas entre países desarrollados y aquellos en desarrollo. Su relevancia radica en que significó un consenso y un puntapié inicial en la configuración del régimen, regulando definiciones esenciales, órganos ejecutivos y de asesoría, y sentando las bases para las negociaciones futuras.18

b) El Protocolo de Kioto

Es de esta manera que se inician las negociaciones en la Primera Conferencia de las Partes (“Conference of the Parties” o COP). Objetivo central del trabajo será analizar los compromisos acordados en las sucesivas COP, hasta llegar a la vigesimoprimera celebrada en París.

i. Rol del Protocolo como columna vertebral del régimen.

De vital importancia para la materia es la conocida COP 3 celebrada en Kioto en 1997, donde se acuerda el “Protocolo de la Convención”, acuerdo multilateral de enorme complejidad19. El tratado fue abierto a la firma de los Estados en 1998 y en su artículo 3 se estableció la finalidad de que los países del Anexo I disminuyeran sus emisiones, al menos en un 5% en promedio, en relación a las existentes al año 1990. Con el Protocolo se sigue manteniendo esta diferencia entre países del Anexo I y el resto. Probablemente es esta distinción simplista entre dos categorías de países vinculados por regímenes jurídicos tan diferentes, sea la principal dificultad del Protocolo de Kioto, cuestión que puede observarse en el desenlace de la COP de Copenhague. Kioto constituye el primer texto jurídico internacional en la pelea contra el cambio climático que crea un compromiso internacional con objetivos cuantificados y plazos para su consecución, otorgando flexibilidad en relación a los medios para lograr las metas planteadas.20

ii. Finalidades del acuerdo y su diferenciación con la UNFCCC.

En cuanto a su esencia no hay mayores diferencias con lo establecido por la Convención referente a las obligaciones en materia de mitigación y adaptación para los países en desarrollo. Pero con el Protocolo los Estados desarrollados se ven por primera vez sujetos a una cuantificación de la reducción de sus emisiones21 y a un plazo para cumplirlo. Así las cosas los Estados del Anexo I adquieren el deber de cumplir con el límite de emisiones de GEI por un período de compromiso de 2008 hasta 2012. Para cada Estado

18 URRUTIA SILVA, Osvaldo, cit. (n.5), pp. 606 - 608. 19 SANDS, Philippe, Principles of International Law (Cambridge, 2003), p. 371. 20 MORENO, Aznar Paula, cit. (n.11), p.31. 21 Se señala en el Protocolo cuáles son los GEI que se pretende reducir en cuanto a emisiones. El A contempla los siguientes: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) y hexafluoruro de azufre (SF6).

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parte se determinó un límite distinto en relación a la reducción de sus emisiones, pudiendo incluso algunos aumentarlas. Lo importante es que los países del Anexo I considerados como un todo, reduzcan en un 5% promedio sus emisiones en relación a las de 1990.22 Podemos decir que bajo el régimen de Kioto los países industrializados, principales responsables a lo largo de la historia de la contaminación atmosférica, comienzan a asumir esta responsabilidad. La flexibilidad es una novedad en el régimen y se manifiesta a través de la libertad entregada a las partes obligadas a reducir sus emisiones para decidir cómo hacerlo según sus políticas internas. Estas cuestiones no vinieron a ser clarificadas sino hasta los “Acuerdos de Marrakech” en 2001, oportunidad en que se implementan las reglas específicas del Protocolo, principalmente en relación a los mecanismos flexibles.23

iii. Las deficiencias del Protocolo.

El primer problema esencial que se nos presenta es que aun cuando las obligaciones impuestas fueran cumplidas a cabalidad no bastaría para lograr el objetivo de la Convención. Esto se explica por la dispar realidad de los países categorizados por esta última. A saber, solo los del Anexo I (Anexo B del Protocolo) asumen verdaderas obligaciones. Esta distinción realizada en 1992 no se condijo con la realidad de los años venideros, ya que la cantidad de emisiones de países como China, Brasil, India o Sudáfrica aumentó en gran medida, tornando necesaria su regulación mediante compromisos concretos.

Kioto no le dio la importancia necesaria a la necesidad de contar con una participación seria de dichos países con mira a la eficiencia del régimen, ni tampoco se preocupó de aquellos Estados que en razón de su geografía se ven afectados en mayor medida por la contaminación atmosférica, sin que su participación en las emisiones sea significativa. Otro problema esencial del Protocolo es su abandono por Parte de Estados Unidos, en aquel entonces principal emisor de GEI, por considerarlo ineficiente. El protocolo tampoco se preocupa concretamente de la situación luego del período 2008-2012. Otro aspecto importante para estos efectos es que la implementación práctica del protocolo no fue la esperada, los mecanismos de flexibilidad, previstos como suplementarios, se transformaron en la vía principal para alcanzar las metas.24

22 Así lo clarifica el artículo 3.1 del Protocolo: “Las Partes incluidas en el anexo I se asegurarán, individual o conjuntamente, de que sus emisiones antropógenas agregadas, expresadas en dióxido de carbono equivalente, de los gases de efecto invernadero enumerados en el anexo A no excedan de las cantidades atribuidas a ellas, calculadas en función de los compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones consignados para ellas en el anexo B y de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, con miras a reducir el total de sus emisiones de esos gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el periodo de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012.” 23 URRUTIA SILVA, Osvaldo, cit. (n.5), pp. 607 - 608. 24 VIÑUALES, J, E, cit. (n.17), p.48.

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2. Del primer periodo de compromiso y formas de negociación al acuerdo de Copenhague.

Si bien el protocolo es adoptado en 1997, este no entra en vigencia sino hasta 2005 al ratificarse la cantidad de Estados requeridos según el artículo 25.1.25 Se reguló un primer periodo de compromiso cuantificando las limitaciones y reducciones del año 2008 al 2012.26 En cuanto al régimen jurídico en cuestión las negociaciones se han llevado a cabo mediante dos grupos paralelos con mandatos propios. El primero en conformarse fue el Grupo de Trabajo Ad Hoc sobre Futuros Compromisos para las Partes del Anexo I del Protocolo de Kioto (AWG KP) el año 2005 en la COP11 en Montreal, Canadá. Su objeto fue el de progresar en la reducción de emisiones de los Estados obligados a ello por el Protocolo. En el año 2007 bajo el alero de la COP 13 celebrada en Bali se crea el segundo grupo, denominado Grupo de Trabajo Ad Hoc sobre la Cooperación a Largo Plazo en el Marco de la Convención (AWG LCA). Este tiene por finalidad la implementación, ahora de forma efectiva, completa y continuada de la Convención mediante un esfuerzo de cooperación a largo plazo, antes y después del año 2012.

Salta a la vista entonces que los compromisos a mediano y largo plazo establecidos en Kioto no son suficientes. La COP 15 de Copenhague en 2009 es el resultado de las negociaciones que parten en 2005 y se potencian posteriormente en 2007, como consecuencia de la falta de acuerdo en cuanto a la estructura jurídica que debía tener el régimen post 2012, cuestión que se analizará más adelante.

a) El Plan de Acción de Bali

Junto con la creación del AWG LCA en la Conferencia de Bali surge también en esta oportunidad la denominada “Hoja de Ruta de Bali”, la que incluía el “Plan de Acción de Bali”. El Plan es el instrumento que ordenaba a las partes negociar finalmente un acuerdo posterior al 2012. El objetivo central de este instrumento era evitar un vacío normativo que ocurriría una vez finalizado el primer periodo de compromiso hasta el inicio de un segundo, o lo que se determinare en su reemplazo. Para aquello se previó que independientemente del contenido del nuevo régimen éste debía acordarse a más tardar en 2010.

Como consecuencia de lo mencionado las partes fijaron a la COP 15 de 2009 como la ocasión en que esto se regularía. Se buscaba planificar el periodo de 2012 en adelante en base las ideas de mitigación, adaptación, financiamiento y transferencia de tecnología para los Estados en desarrollo. Pero varios Estados miraron a esta planificación como una

25 Protocolo de Kyoto, Artículo 25.1 “El presente Protocolo entrará en vigor al nonagésimo día contado desde la fecha en que hayan depositado sus instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión no menos de 55 Partes en la Convención, entre las que se cuenten Partes del anexo I cuyas emisiones totales representen por lo menos el 55% del total de las emisiones de dióxido de carbono de las Partes del anexo I correspondiente a 1990. 26 Ver artículo 3 del Protocolo, numerales 1 a 14.

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especie de preacuerdo que iría perdiendo flexibilidad a futuro, por lo que finalmente su texto definitivo se vio imbuido de ambigüedad en sus términos, en desmedro de la certeza. Otros consideraron que la flexibilidad facilitada por esta ambigüedad era una ventaja27, ya que permitiría negociar a futuro sin descartar temas en la mesa de discusión. En definitiva esta característica del Plan generó más inconvenientes28 de lo esperado. Este texto debía cimentar el camino para el acuerdo de Copenhague, pero al ser poco claro en cuanto a los contenidos concretos que deberían negociarse se dejaban a la deriva aspectos esenciales.29

Al año siguiente se celebraría en Poznan la COP14 donde creció la expectativa optimista30 en relación a los resultados de la negociación con miras a la COP15. Sin embargo, nuevamente no se logró consensuar las posiciones de los principales emisores desarrollados y las economías en desarrollo, imposibilitando demarcar la estructura legal que imperaría post 2012.

b) El acuerdo de Copenhague como preludio del régimen actual.

Probablemente la reunión de mayor importancia para el régimen del cambio climático desde el Protocolo sea la COP 15 celebrada en Copenhague. Durante su celebración no cambiaron de manera significativa las posiciones de las partes en relación a lo acordado en convenciones anteriores. Solo ya al finalizar las reuniones en la Conferencia, un grupo de países constituidos por las mayores economías (quienes a su vez corresponden a los mayores emisores de los mencionados gases) negociaron de manera informal y paralela un acuerdo que fijaba un compromiso para los temas de relevancia de la reunión, lo que se denominó el “Acuerdo de Copenhague”. Esto no hace más que demostrar lo inadecuado del régimen imperante para poder llegar a consenso en materia del cambio climático.

Como se mencionó anteriormente, uno de los objetos del trabajo es demostrar el por qué resulta complejo enfrentar el cambio climático bajo un régimen jurídico único, sin perjuicio de que hoy en día los acuerdos alcanzados en este sentido nos permiten afirmar 27 SPENCE, Chris, et alii, Great Expectations: Understanding Bali and the Climate Change Negotiations Process, en Review of European Community and International Environmental Law, (2008), pp.142 y ss. 28 URRUTIA SILVA, Osvaldo, cit. (n.5), p.610 29 Ejemplo de aquello es la distinción que hace el Plan en su numeral 1 letra b que contempla las medidas de mitigación para países de desarrollados y en desarrollo, pero no es claro en relación a si en el próximo periodo de compromiso deberán mantenerse o aumentarse las obligaciones de reducción en las emisiones de GEI para los países industrializados. Esto causó que varios Estados desarrollados hicieran caso omiso de la diferenciación entre países del Anexo I y el resto, decantando en una situación en la que se impulsaron propuestas de compromisos de reducción en las emisiones comunes para ambos bloques. El trasfondo de esto es que se pretendió comprender a principales emisores en desarrollo como Brasil, China e India. 30 La Conferencia de las Partes celebrada en Poznan (Polonia) en diciembre de 2008 se sitúa en un contexto en el que recientemente el partido Demócrata había resultado vencedor en las elecciones presidenciales de Estados Unidos. En 2009 se iniciaría el primer mandato de Barack Obama y en virtud de aquello, Al Gore (reconocido activista en materia de cambio climático y candidato presidencial por el partido Demócrata en las elecciones presidenciales del año 2000), encargado del discurso de finalización de la Conferencia, deja entrever un posible cambio en relación a la postura de Estados Unidos, Potencia emisora que a lo largo del régimen se había mostrado más bien reticente a la hora de adoptar los acuerdos de las partes.

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que el régimen jurídico único parece ser la opción más prometedora. Si bien, hasta la fecha este régimen ha ido evolucionando y ha logrado crear una conciencia universal acerca del problema, las emisiones de gases de efecto invernadero han seguido aumentando. Acá nos encontramos con el corazón del problema, tanto la Convención como el Protocolo cuentan con una aceptación prácticamente universal, y no obstante aquello, no fue posible detener el problema. Las decisiones bajo el Acuerdo de Copenhague tienen como requisito el de ser adoptadas en base al consenso de las Partes. El que sea un proceso demasiado inclusivo acarrea desventajas ya que las posibilidades de llegar a acuerdo son relativamente bajas.

El régimen no ha logrado evitar el aumento de las concentraciones globales de gases en la atmósfera y esto en parte se debe a que los principales emisores no han aceptado obligarse. Son los países industrializados los que tienen la responsabilidad principal en la materia. Estos debieran emprender un proceso de mitigación efectiva de emisiones y de apoyo, tanto tecnológico como financiero, a aquellos Estados en vías en desarrollo que han contribuido muy poco al problema, a quienes se les exige que disminuyan de manera injusta su ritmo de desarrollo por un fenómeno del cual no fueron los culpables. Los países en vías de desarrollo prácticamente no han contribuido al origen del problema y son los que se ven más perjudicados por ello al no tener recursos para poder adaptarse.

Por lo señalado, nos parece poco práctico que el problema siga siendo tratado casi en su totalidad bajo un régimen multilateral y global. Una buena manera de afrontar esto sería incentivar distintos niveles de negociación a menos escala, regulando industrias específicas a nivel local, o respecto de determinados gases. Si estructuramos regímenes más compactados, son menos complejos de maniobrar.

Se intentará también demostrar que las opciones son complementarias. Se deben tomar los aspectos centrales y esenciales del régimen y a la vez desarrollar instancias descentralizadas.

A fines del año 2015, se desarrolló en París la COP 21, lográndose llegar a acuerdo en relación al control de emisiones al año 2020. Un importante tema tratado en esta ocasión es la exigencia por parte de los países en vías de desarrollo de un aporte tanto técnico como financiero por parte de los industrializados, incluso más allá de 2020. El problema acá es que no hay consenso en cuanto a de donde debe provenir el financiamiento. Los países industrializados no aceptan un financiamiento totalmente público y pretenden que Bancos internacionales jueguen un rol al respecto.

En definitiva, hasta antes del Acuerdo de París, resultó necesario enfocar el progreso en torno a un consenso y a la implementación de soluciones a través de diferentes instancias, ya que ha quedado demostrado en estos ya más de 20 años que un sistema o régimen global se ve enfrentado a complejidades que han generado estancamiento en la práctica.

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III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAMBIO CLIMÁTICO ACTUAL

1. El plan de contingencia frente a un vacío que se asomaba. El acuerdo de París representa la culminación de la tercera fase del Régimen de

Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. La primera fase va de 1990 a 1995 y abarca la negociación, adopción y entrada en vigencia del UNFCCC. La segunda comprende el período de 1995 a 2004, desde el inicio de las negociaciones del Protocolo de Kioto a su entrada en vigencia. Y posteriormente una tercera, hasta París en 2015, centrada en desarrollar un enfoque globalizado, limitando las emisiones de GEI de todos los países.31

Efectivamente, las negociaciones que finalmente llevaron a París comienzan en 2005, cuando surge la interrogante respecto a que hacer luego de 2012, cuando el primer periodo de compromiso del Protocolo terminara. Los países en vías de desarrollo buscaban la continuación del sistema de Kioto, pero las partes afectadas en cuanto a sus emisiones por el Protocolo estaban reacias a aquello, debido a que no querían encontrarse atados mientras que Estados Unidos, China y otras potencias no los estaban. Es por esto que velaban por un enfoque global.32

a) Antecedentes del nuevo periodo de compromiso bajo el marco del acuerdo de

Copenhague. La Conferencia de Copenhague en 2009 (COP15) significó la culminación de dos

vías paralelas de negociación a partir de 2005. Una que buscaba enmendar el Protocolo estableciendo un segundo periodo de compromiso y la otra que intentaba promover la acción de forma cooperativa a largo plazo bajo la UNFCCC. Las altas expectativas de la COP de Copenhague en definitiva, llevaron a la decepción. El tiempo resultó ser muy reducido para solucionar completamente las dificultades en relación a la estructura del Régimen. Lo que constituye el resultado final de la Conferencia se alcanzó de una forma que sólo demuestra lo poco adecuado del régimen vigente para poder lograr consensos en materia de cambio climático. Casi al finalizar la reunión, un grupo de países que constituyen las mayores economías –y son también los principales emisores de GEI–, negociaron en forma paralela e informal un documento33 que fijaba un compromiso político para los temas más relevantes de la reunión.34 Fruto de esta reunión surge lo que se

31 BODANSKY, Daniel, The Paris Climate Change Agreement: a new hope?, en American Journal of International Law, abril de 2016, vol. 110. 32 Ver en, European Commission, Winning the Battle Against Climate Change, COM(2005) 35 final (Feb. 9, 2005). 33 Este acuerdo fue tomando forma a través de reuniones entre jefes de Estado y presidentes de Estados Unidos, China, India, Brasil y Sudáfrica, a los que se sumaron países en desarrollo en industrializados. 34 URRUTIA SILVA, Osvaldo, cit. (n.5), p.612

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denomina el Acuerdo de Copenhague el cual fue presentado a las partes. El problema de este acuerdo fue que no era de naturaleza legal, sino que más bien político y, en definitiva, no tuvo aceptación total en la Conferencia. A pesar de lo mencionado, el acuerdo si constituyó un avance en relación al sistema imperante. Con Kioto, la reducción de emisiones se implementó en base a un proceso colectivo de negociaciones internacionales, en cambio, con el Acuerdo de 2009 se creó una estructura de abajo hacia arriba, en la que los países definen sus propios objetivos y acciones, para luego determinarlo internacionalmente. En cuanto a la mitigación y reducción de emisiones, eje del problema, no se consagró un compromiso vinculante para los países desarrollados, sino que la decisión se decantó por la flexibilidad y voluntariedad de los Estados parte.

Un aspecto que no se nos puede quedar en el tintero es el del mecanismo REDD+35

introducido en la COP 15, el cual constituye un mecanismo de incentivo financiero para la conservación de los bosques. En relación al uso de la tierra y protección de los bosques, se acordó aumentar el porcentaje de reducción de GEI que llegan a la atmósfera provocadas por la tala de árboles y la degradación de los bosques, fomentado con este mecanismo.36 Hay autores37 que consideran la creación del mecanismo REDD+ como uno de los elementos importantes del Acuerdo.38 La relevancia de aquello radica en que de un 11% a un 28% de las emisiones de GEI provienen de la deforestación, y las plantas absorben alrededor de un cuarto de aquellas emisiones generadas por el hombre.

b) De Los Acuerdos de Cancún en la COP 16

Ya en 2010, los Acuerdos de Cancún incorporaron los elementos esenciales del

Acuerdo de Copenhague en el régimen de UNFCCC, incluyendo las promesas de los países de reducir emisiones39 y establecer un marco para evitar la deforestación, y asegurar la

35 El mecanismo REDD+ (“Reducing Emissions from Deforestation and Forest Degradation plus Conservation”, en sus siglas en inglés) está dirigido a movilizar recursos financieros desde los países desarrollados para reducir la deforestación, la degradación de los bosques y promover su conservación en los países en desarrollo. 36 MORENO, Aznar Paula, cit. (n.11), p.55 37 MORENO, Aznar Paula, cit. (n.11), p.55 38 Billones de dólares se invierten en programas de desarrollo medioambiental conocidos como REDD+. Las partes reciben dinero para preservar bosques que de otra forma serían talados, o para plantar bosques en lugares en los que anteriormente no existían. El carbono almacenado en las plantas se vende a inversionistas internacionales para compensar sus emisiones de GEI. El sistema funciona de la siguiente manera: en REDD+, una comunidad local, un desarrollador privado, una entidad gubernamental, o un terrateniente individual reforesta un terreno deforestado o preserva un bosque que, de no mediar su acción sería talado. Luego, pueden vender el carbono almacenado durante un período de tiempo a entidades que busquen compensar sus emisiones de GEI, ya sea porque se encuentran legalmente obligadas a hacerlo o porque voluntariamente quieran fomentar la preservación de los bosques. 39 Ver Cancun Agreements: Outcome of the Work of the Ad Hoc Working Group on Long-Term Cooperative Action under the Convention, Dec. 1/CP.16, in COP Report No. 16, Addendum, UN Doc. FCCC/CP/2010/7/Add.l.

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continuidad del comercio de emisiones y de los mecanismos de flexibilidad para los nuevos periodos de compromiso,40 sin embargo, no adquirieron el carácter jurídicamente vinculante esperado. En esta COP 16, siguiendo los objetivos de la anterior Conferencia, se reafirma el compromiso de las partes de mantener el aumento de temperatura a nivel mundial por debajo de los 2°C.

El Fondo Verde para el Clima (FVC)41 destinó para el periodo 2010 a 2012, 30.000 millones de dólares anuales provenientes de fuentes públicas y privadas.

Además, en cuanto al uso de la tierra y la degradación de los bosques, se formalizó el mecanismo REDD+ instaurado en la COP anterior.

Este mecanismo consta de tres fases: La primera fase en la que cada Estado adopta las políticas y medidas que estime

oportunas en este ámbito. La segunda fase, se lleva a cabo la implementación de dichas políticas y medidas

nacionales. La tercera fase, a partir de los resultados obtenidos en la implementación de las

políticas y medidas, se moviliza el capital necesario para ejecutar las actuaciones financiadas por este fondo o en su caso, acudir a los mercados de carbono.42

El mérito de la COP de Cancún radica en que se logra recuperar la vía de la normalidad institucional y la multilateralidad que debiese tener el tratamiento de un asunto de esta envergadura.

Ahora bien, Cancún no resolvió si extender el Protocolo de Kioto más allá de 2012, cuestión que fue materia de atención en la siguiente Conferencia.

c) Conferencia de las Partes 17 en Durbán. Una cuestión sin resolver.

En el año 2011 se desarrolla la Conferencia de las Partes 17 en Durbán. En esta

ocasión se continúa sobre lo ya avanzado y se diseña el camino para el futuro, reforzando conceptos como el de la transparencia. Se acuerda adoptar antes de 2015 un instrumento jurídico vinculante a todas las partes de la UNFCCC para entrar en vigencia en 2020. Se plantea además la necesidad de fortalecer los compromisos de reducción de GEI con miras al 2020 y se vuelve a sostener el carácter imperativo del límite máximo de 2°C en el aumento de la temperatura de la tierra.

En Durbán en contraste con Cancún, las Partes no fijaron una meta en materia ambiental de reducción de emisiones ni tampoco se determinó una fecha límite para lograr

40 MAR, Campins Eritjia, 2015 de Kioto a París: ¿Evolución o involución de las negociaciones internacionales sobre el cambio climático?, p.7, disponible en http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_opinion/2015/DIEEEO61-2015_Kioto_paris_MarCampins.pdf, consultado el 15 de junio de 2017. 41 El FVC fue propuesto en la COP15 y aprobado formalmente en la COP16 de Cancún. Este Fondo se destina a financiar numerosos proyectos que van desde materias relativas a las emisiones hasta la reubicación de personas afectadas por desastres naturales. 42 MORENO, Aznar Paula, cit. (n.11), p.58

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tal meta. Sin embargo, se puso en marcha el proceso para la revisión del objetivo ambiental para el periodo comprendido entre 2013 y 2015.43 Se buscó instaurar un modelo común, aunque diferenciado en cuanto a países desarrollados y en desarrollo. Es en esta Conferencia donde, con la creación de la Plataforma de Durbán (Durban Platform for Enhaced Action) se inician las negociaciones que conllevan al Acuerdo de París. El problema no resuelto en 2010, en relación a la extensión de Kioto, fue finalmente resuelto en esta ocasión mediante un compromiso balanceado entre los principales bloques de negociación en el proceso de la UNFCCC.44 Por un lado, la Unión Europea acordó un segundo período de compromiso de Kioto, adoptado formalmente al año siguiente en Doha. Por su parte, China, India, Brasil y Sudáfrica aceptaron negociar un nuevo instrumento vinculante para entrar en vigencia en 2020.

d) El segundo compromiso del Protocolo en Kioto como impulsor de un nuevo

régimen jurídico.

En el contexto de la COP 18 en Doha, se implementa el segundo compromiso del Protocolo, el cual inicia en 2013 y finaliza en el año 2020, al entrar en vigencia un nuevo régimen jurídico vinculante para todos los Estados en relación a sus capacidades y responsabilidades. En resumidas cuentas, podemos decir que uno de los principales hitos de esta Conferencia es el permitir la puesta en marcha del segundo periodo de compromiso a partir de enero del 2013, el cual buscaba evitar el vacío jurídico tras la finalización del primer periodo de compromiso, pero manteniendo los pilares que fundamentan el actual régimen.

Otro punto a destacar es que acá se delimita el momento en que se adoptará el acto internacional jurídicamente vinculante para todos los países a partir de 2015. Así las cosas, solo firmaron la continuidad de este segundo periodo la Unión Europea, Croacia, Islandia, Liechtenstein, Mónaco, Noruega, Suiza, Australia y Kazajistán.45 Y junto a esto países que habían firmado el primer periodo del Protocolo de Kioto se retiraron, así Canadá, Japón, Nueva Zelanda y Rusia. Por su parte Estados Unidos no se adhirió al segundo compromiso (tampoco lo había hecho respecto del primero).

Una cuestión un tanto polémica en relación a la puesta en marcha del segundo periodo de compromiso es el denominado “aire caliente”46, concepto que se tradujo en el reconocimiento de créditos de carbono en el primer periodo de compromiso del Protocolo 43 MORENO, Aznar Paula, cit. (n.11), p.61 44 BODANSKY, Daniel, The Durban Platform Negotiations: Goals and Options, en Harvard Project on Climate Agreements, (July 2012), disponible en http://www.belfercenter.org/publication/durban-platform-negotiations-goals-and-options, consultado el 15 de junio de 2017. 45 Cuestión no menor a considerar es que la suma de todos ellos solo constituye el 15% de los emisores de GEI. 46 Se le llama “aire caliente” a todas aquellas emisiones de GEI que han sido evitadas producto del abandono de la industria pesada que era una importante emisora de estos gases en los países de la antigua Unión Soviética. Los cuales fueron mutando a economías de mercado con industrias más eficientes y con menor emisión de GEI a la atmósfera.

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de Kioto. En esta Cumbre hubo debate acerca de la necesidad de cancelar estos créditos por considerarlos como un elemento comerciable contrario a la integridad ambiental.47 La disyuntiva se solucionó limitando el uso del “aire caliente” del primer periodo para compensar el exceso interno de emisiones en el segundo, lo que permitió evitar que fuesen canceladas. La COP 18 significó un intento por conciliar intereses contrapuestos de los distintos grupos de Estados adoptando la fórmula de la continuidad del Protocolo. Esta oposición de puntos de vista es uno de los grandes retos para las discusiones que se llevaron y se siguen llevando a cabo en busca de un acuerdo global.

En la UNFCCC se distinguió entre países del Anexo I (economías desarrolladas y emisores tradicionales de GEI) y países no incluidos en el Anexo I (el resto de los países que actualmente son economías en crecimiento como China, India, Brasil y Sudáfrica). Los Estados desarrollados pretenden superar esta distinción y exigen una mayor implicación del resto de economías, especialmente las emergentes y de Estados Unidos. A su vez, las economías en crecimiento protegen la diferenciación de la UNFCCC y señalan que sus objetivos son lograr un desarrollo económico que les permita asemejarse en cuanto a calidad de vida a las economías desarrolladas. El conciliar ambas posturas implica una labor anquilosada de negociaciones diplomáticas, lo cual demora los acuerdos que van quedando desfasados por la rapidez del problema físico que conlleva el cambio climático.

2. Expectativas y una nueva esperanza luego del Acuerdo de París.

Comencemos diciendo que aún es muy pronto para saber si el acuerdo de París tendrá éxito, pero su enfoque, comparativamente más modesto que su ambicioso predecesor, el Protocolo de Kioto48, entrega fundamentos más sólidos a partir de los cuales construir.

En cuanto al Cambio Climático, los límites de acción son abrumadores. Sólo en Estados Unidos, uno de los principales emisores de GEI, la mayoría de los miembros de uno de los dos partidos políticos más importantes cuestiona la ciencia de este cambio, tornando la acción legislativa prácticamente imposible y limitando los tipos de acuerdos internacionales a los que el país puede unirse.49 En India, el problema ha sido reducido en la agenda política, debido a la necesidad de brindar energía eléctrica a trescientos millones de personas.

47 Rusia utilizó este elemento, que le había sido reconocido en el primer periodo de compromiso, como condición para ratificar el Protocolo de Kioto. Por su parte Polonia veló por la existencia de los créditos de carbono, cuestión que significó un debilitamiento en la posición de la Unión Europea a la hora de negociar en el marco del Protocolo. 48 Ver en Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change, Dec. 11, 1997, 2303 UNTS 162. 49 BODANSKY, Daniel, cit. (n.31) p.1

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El Cambio Climático es un problema significativamente complejo en más de un sentido. Requiere que las sociedades y los individuos sobrelleven medidas potencialmente costosas hoy, para enfrentar una amenaza a largo plazo y aún de cierta forma incierta.50 Implica virtualmente todos los aspectos de la administración del Estado, incluyendo energía, agricultura y transporte. La dificultad se aprecia de manera más intensa cuando nos damos cuenta que se requiere de acción colectiva masiva por parte de Estados con intereses, prioridades y circunstancias diametralmente diferentes.

a) La vigésimo primera Conferencia Internacional sobre cambio climático.

El llamado Acuerdo de París se construye en el contexto de la Conferencia de París o COP21, la que se lleva a cabo desde el 30 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2015, organizada por la UNFCCC.

En dicha ocasión la consigna principal era lograr un consenso, ahora de carácter universal en relación a los métodos necesarios para frenar los efectos que genera el cambio climático. Cuestión que se alcanzaría en el mencionado Acuerdo, el cual como requisito para adquirir el carácter de vinculante exigía que transcurrieran treinta días contados desde la fecha en que no menos de cincuentaicinco Partes de la Convención, que representaran al menos el cincuentaicinco por ciento de las emisiones globales de GEI hubieran depositado sus instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.51

En cuanto al objeto de esta Conferencia, lo encontramos en la reducción de emisiones de GEI con la finalidad de detener el aumento en la temperatura global promedio, estableciendo como límite el de 2°C de aumento en la temperatura por sobre los niveles que existían en la época previa a la revolución industrial.

La finalidad surge en razón de que la comunidad internacional definitivamente acepta que los compromisos que existían a la fecha en materia de control de emisiones, dentro del marco del segundo periodo del Protocolo de Kioto no serían eficientes para lograr contener el aumento de las temperaturas por debajo de los 2°C esperados, por lo que se hacía necesario el actuar a través de un acuerdo vinculante de carácter universal.

b) El Acuerdo de París

Finalmente las negociaciones al marco de la COP21 dieron sus resultados y los 195 países reunidos aprobaron el acuerdo final.

50 BODANSKY, Daniel, cit. (n.31) pp.1-2 51Acuerdo de París sobre el cambio climático, artículo 21.1, disponible en https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_spanish_.pdf, consultado el 15 de junio de 2017.

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El Acuerdo de París, que ha sido catalogado como “histórico”52, busca una solución que no sea ni fuerte, ni tampoco débil. Las contribuciones determinadas por cada nación son complementadas por normas internacionales para garantizar transparencia y rendición de cuentas y para que los Estados incrementen sus esfuerzos de forma progresiva. Pero el que este acuerdo sea tan aclamado, no es precisamente debido a la novedad en su contenido. El verdadero cambio aconteció en la ya mencionada Conferencia de Copenhague en 2009, donde los Estados optaron por dejar de lado la estructura del Protocolo de Kioto en pos de un enfoque más flexible. Tampoco lo es porque la reducción de emisiones bajo este acuerdo sea suficiente para frenar el aumento de la temperatura a nivel global. Si es que ha sido denominado como “histórico” es porque institucionaliza un sistema que, con el tiempo configura una acción global cada vez más fuerte para combatir las consecuencias de este fenómeno.

i. Análisis particular de las obligaciones en materia de mitigación de emisiones y adaptación en el acuerdo.

Para conocer precisamente qué regula el Acuerdo de París en cuanto a obligaciones de las partes de manera acabada es necesario analizar sus disposiciones.

En el Acuerdo las partes de la Convención manifiestan los objetivos que se pretenden alcanzar mediante el instrumento. De esta manera en sus párrafos iniciales se alude a ideas centrales como son la necesidad de promover el acceso al desarrollo sostenible53 y la erradicación de la pobreza, acabar con el hambre, considerar las situaciones particulares de los países menos desarrollados y sus necesidades específicas en cuanto a financiamiento y tecnología. En su artículo primero se enfatiza la idea de reforzar la respuesta ante el peligro del cambio climático en el contexto del desarrollo sostenible. Estas dos ideas deben ir de la mano, para alcanzar un desarrollo sostenible debemos encargarnos del cambio climático y viceversa. Por lo tanto es necesario que ambas agendas vayan entrelazadas y colaboren de manera mutua.54

Otro aspecto esencial del Acuerdo dice relación con la adaptación, ya no es solamente un objetivo mundial como lo dice expresamente en su artículo séptimo, sino que junto con esto se requiere elaborar planes y estrategias de adaptación de manera regular, los cuales deberán ir siendo actualizados, además de comunicar sobre avances y compromisos en 52 THE WASHINGTON POST, Joby Warrick & Chris Mooney, 196 Countries Approve Historic Climate Agreement, (Dec. 12, 2015), disponible en https://www.washingtonpost.com/news/energyenvironment/ wp/2015/12/12/proposed-historicclimate-pact-nears- final-vote/, consultado el 15 de junio de 2017. 53 Desarrollo sostenible entendido como la idea de desarrollo manteniendo un equilibrio entre bienestar económico, la sociedad, los recursos de la naturaleza, evitando comprometer la posibilidad de vida en el planeta. 54 ROSALES, Jordano, A New Era For The United Nations: The Post-2015 Agenda And The Climate Change, en The Indonesian Journal of International and Comparative Law, abril de 2016, p. 233 y 234, disponible en https://app.vlex.com/#WW/vid/643434085/graphical_version, consultado el 15 de junio de 2017.

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relación al aumento de la financiación que los países desarrollados destinen a este punto. El Acuerdo se encuentra formulado en términos más generales y abstractos que concretos, para de esta forma potenciar su capacidad de adaptación frente a los posibles escenarios que pudieran afectar su obligatoriedad.

En este sentido, el autor Daniel Bodansky resalta ocho aspectos del acuerdo55 en los cuales se engloban los objetivos principales del mismo:

1- Es un acuerdo jurídicamente vinculante (con varios elementos no vinculantes), en contraste al Acuerdo de Copenhague, que era un acuerdo político.

Es precisamente dicha característica la que significó que el acuerdo de Copenhague en definitiva no lograra los resultados esperados. El carecer de efecto vinculante implicó que no fuera eficaz a la hora de ejecutar los compromisos acordados en él.

Parece no haber desacuerdo entre las Partes en que el Acuerdo de París es un tratado en términos del Derecho Internacional. La intención de las Partes de crear un acuerdo legal se desprende de la inclusión de cláusulas finales que se refieren a ideas como las de firma, ratificación, entrada en vigor y el depósito.56

Pero por otro lado debemos señalar que en el Acuerdo hay varias disposiciones que no se encuentran formuladas de forma imperativa como obligaciones legales. La misma elección del título “Acuerdo” de París tiene una connotación más bien neutral y no al azar no se utilizó otra expresión como por ejemplo “Protocolo”. Algunas disposiciones se expresan con mayor fuerza que otras, con los “deberán” se crean obligaciones legales. Otras son más permisivas al utilizar el verbo “deberían” o “podrán”.

El carácter legal de las disposiciones contenidas en el acuerdo era importante para varias delegaciones, pero en mayor medida para Estados Unidos, debido a las particularidades que presenta su proceso doméstico de aprobación de tratados.57 Si bien la Constitución Norteamericana señala que los tratados requieren el consenso de dos tercios del Senado, la mayoría de acuerdos internacionales adoptados por Estados Unidos no lo son mediante este procedimiento, sino que como acuerdos ejecutivos (“executive agreements”), casi siempre con aprobación del Congreso, pero en algunos casos por el Presidente actuando por su cuenta. Por este motivo la delegación Norteamericana en París buscaba evitar que el Acuerdo contuviera disposiciones vinculantes que pudieran implicar la necesidad de aprobación legislativa.

55 BODANSKY, Daniel, cit. (n.31) pp.1-2 56 BODANSKY, Daniel, cit. (n.31) pp. 4-5 57 BODANSKY, Daniel, cit. (n.31) p. 5

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2- Es global. Se aplica no solo a países desarrollados, como los objetivos de mitigación del Protocolo de Kioto, sino que también a países en desarrollo, los que representan un espectro en aumento de las emisiones globales. A marzo de 2016, 188 países habían establecido contribuciones nacionales determinadas, representando aproximadamente el 95% de las emisiones globales58.

3- Especifica las mismas obligaciones esenciales para todos los países.

De esta forma, deja atrás la visión estática, basada en anexos diferenciados de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UNFCCC)59 y el Protocolo, en pos de un sistema más flexible y calibrado, el cual toma en cuenta los cambios en las circunstancias y capacidades de un país y que opera de manera diferente para distintos elementos del régimen.

En este sentido el artículo 2 n°2 del acuerdo dispone que “El presente Acuerdo se aplicará de modo que refleje la equidad y el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas y las capacidades respectivas, a la luz de las diferentes circunstancias nacionales.”

Dispone en su artículo 4 que cada parte estará obligada a adoptar medidas de mitigación internas.

Se continúa con el esfuerzo por que los países desarrollados encabecen los planes de reducción de emisiones, sin perjuicio de que los países en desarrollo deben aumentar sus esfuerzos de mitigación de acuerdo a sus capacidades.60

4- Establece una estructura duradera a largo plazo, en contraste con el

Acuerdo de Copenhague, que comprendía compromisos a corto plazo abarcando solo el periodo hasta 2020.

5- La estructura a largo plazo institucionaliza un proceso repetitivo, en

el cual, cada cinco años, las partes volverán a la mesa para hacer un balance de su progreso colectivo y planes de reducción de emisiones para el próximo quinquenio.

En su artículo 4 n°9 se regula el deber de cada parte de comunicar una contribución determinada a nivel nacional cada cinco años.

58 Ver Climate Action Tracker, supra note 14. Para ver el listado de las INDCs, ver INDCs as Communicated By Parties, UNFCCC, disponible en http://www4.unfccc.int/submissions/INDC/Submission%20Pages/submissions.aspx, consultado el 15 de junio de 2017. 59 Ver United Nations Framework Convention on Climate Change, May 9, 1992, S. Treaty Doc No. 102-38 (1992), 1771 UNTS 107. 60Acuerdo de París sobre el cambio climático, artículo 4.4, disponible en https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_spanish_.pdf, consultado el 15 de junio de 2017.

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6- Establece una expectativa de acción progresivamente más fuerte a través del tiempo.61

7- Propicia un marco de transparencia62 y rendición de cuentas63, el cual

genera un incentivo para llevar a cabo sus contribuciones determinadas a nivel nacional (NDC) porque, de lo contrario, se verán enfrentados a la presión del público y de sus pares. El rol que cumple la transparencia en el Acuerdo es de vital importancia debido a que las NDC no son obligatorias legalmente, por lo que la transparencia se transforma en el principal mecanismo para asegurar que las Partes cumplan lo que dicen. En el caso de la mitigación, el marco de transparencia consagra un sistema en el cual cada Parte debe entregar un inventario de GEI que emite al menos una vez cada dos años, o una vez al año en caso de países desarrollados.

8- Parece tener aceptación universal, o casi universal.64

ii. El Principio de Responsabilidades Comunes pero Diferenciadas como eje central del Acuerdo.

El Acuerdo celebrado en 2015 manifiesta expresamente el deseo de las partes de “hacer realidad el objetivo de la Convención” guiándose por su principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas.65 Para entender el enfoque del Acuerdo debemos primero tener claro en que consiste un principio tan relevante como el mencionado, cuando nos vemos enfrentados a un problema global.

El cambio climático al no ser un fenómeno localizado, sino que planetario, requiere de soluciones de iguales características. Dicho esto, también es cierto que aun cuando nos encontramos ante un contratiempo universal se requiere llevar a cabo políticas y acciones a

61 Ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 10 n°1 del Acuerdo: “Las Partes comparten una visión a largo plazo sobre la importancia de hacer plenamente efectivos el desarrollo y la transferencia de tecnología para mejorar la resiliencia al cambio climático y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.” 62 Ejemplo de lo mencionado lo encontramos en el artículo 13 del Acuerdo, incluso en su numeral 7 se regula de forma concreta que información deberá proporcionar cada Parte periódicamente. 63Acuerdo de París sobre el cambio climático, artículo 4.13, disponible en https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_spanish_.pdf, consultado el 15 de junio de 2017. 64 En la ceremonia de firma de Naciones Unidas celebrada el 22 de abril de 2016, 175 países firmaron el Acuerdo de París, siendo récord de firmas de un tratado internacional en un mismo día. Para ver el listado de firmantes, ver http://www.un.org/sustainabledevelopment/blog/2016/04/parisagreementsingatures/. 65Acuerdo de París sobre el cambio climático, artículo 2.2, disponible en https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_spanish_.pdf, consultado el 15 de junio de 2017.

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nivel local.66 Solucionar el problema del calentamiento global es el objetivo general y las medidas a nivel nacional y local constituyen un avance para el cumplimiento de tal finalidad. Teniendo claro que el cambio climático como fenómeno afecta a todos, podemos deducir que todos somos responsables de aquel. El principio en cuestión viene a matizar la afirmación anterior, ya que lo que pretende es establecer distinciones en relación a los compromisos y deberes que son exigibles a cada país afectado y a su vez causante del cambio climático.67

Consagrar esta diferenciación tiene una importancia vital toda vez que de no hacerse estaríamos castigando injustamente a aquellos países que contaminan en menor medida, ya que se considerarían igualmente responsables que aquellos principales emisores de GEI. Lo que está detrás del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas en definitiva es la protección de los países en vías de desarrollo. Ellos contribuyen en menor medida al cambio del clima al ser emisores de gases en un porcentaje menor a los grandes países emisores y por consiguiente cuentan con menos recursos para hacer frente a sus consecuencias. Por lo tanto en base a este principio lo que se persigue es que cada país implicado responda en base a su porcentaje de contaminación,68para lo cual se consagran de forma diferenciada las obligaciones en materia de mitigación.69

iii. Los mecanismos de flexibilidad como instrumento que facilita los compromisos de reducción de las emisiones de GEI en el Acuerdo de París.

Para fomentar el que los compromisos en materia de reducción de emisiones se cumplan y que le signifique a las Partes un menor costo económico se constituyen mecanismos de flexibilidad, como lo son el comercio de derechos de emisión, el mecanismo de acción o aplicación conjunta y el mecanismo para un desarrollo limpio.70 Estos mecanismos junto con propender a limitar las emisiones, buscan la cooperación entre países desarrollados y países en desarrollo para entregarles la tecnología y los recursos que sean necesarios para permitir su adaptación en un sistema de desarrollo sostenible.

Estos mecanismos de flexibilidad entonces constituyen un incentivo para cumplir a un menor costo con las exigencias de los compromisos de reducción. Estos son instrumentos de carácter suplementario en el sentido que no deben consistir en el mecanismo principal a través del cual se busque cumplir con los objetivos del acuerdo, sino

66 SARASÍBAR IRIARTE, Miren (2006): Régimen jurídico del cambio climático, Lex Nova, España.p.229

67 SARASÍBAR IRIARTE, Miren, cit. (n.66) p. 230 68 SARASÍBAR IRIARTE, Miren, cit. (n.66) pp. 230 - 231 69 V. gr. la distinción en La UNFCC así como también en el Protocolo de Kyoto entre países desarrollados y en vías de desarrollo. 70 SARASÍBAR IRIARTE, Miren, cit. (n.66) p. 232

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que un incentivo aparte.71 El mecanismo más utilizado es el del Comercio de los Derechos de Emisión, en virtud del cual un Estado que, debido a sus políticas de desarrollo necesita emitir GEI más allá del límite establecido, compra un bono a un Estado que contamina por debajo de los límites establecidos y por lo tanto goza de un excedente que constituye un derecho o crédito que puede ser comercializado. De esta forma el Estado que ha logrado reducir sus emisiones por debajo del límite se ve beneficiado al vender su crédito a otro que necesite comprarlo para adquirir el “derecho a contaminar”.

El Acuerdo hace énfasis en esta idea de flexibilidad a lo largo de su artículo decimotercero. Para lograr crear una confianza mutua y promover la aplicación efectiva de los compromisos se instaura un marco de transparencia en relación a las medidas de apoyo, dotado de flexibilidad a la hora de considerar las distintas capacidades que tienen las Partes. Esta flexibilidad se reflejará en las modalidades, los procedimientos y las directrices que aprueben las Partes.72

iv. Factores externos que podrían perjudicar el Acuerdo.

Existe una innumerable cantidad de factores que podrían diezmar los esfuerzos de las partes en lograr este Acuerdo universal jurídicamente vinculante. Cuestiones que van desde el cambio en la política interna de cada país que forma parte del acuerdo hasta los desarrollos tecnológicos venideros son solo algunas de las circunstancias que podrían tener injerencia al respecto. Tomemos por ejemplo las elecciones presidenciales del año recién pasado en Estados Unidos en las que resultó electo el candidato republicano Donald Trump. A la fecha, la potencia norteamericana es el segundo país con más emisiones de GEI solo detrás de China. El primero de junio del presente año Trump anunció que Estados Unidos se retiraría del Acuerdo de París, argumentando que el formar parte le significa una gran carga económica y que se entromete en su soberanía.73 Esta última afirmación carece de razón toda vez que los compromisos bajo el acuerdo son determinados a nivel nacional por cada país y no son obligatorios legalmente.

Ya en el año 2001 el Presidente George W. Bush había demostrado una iniciativa similar al decidir abandonar el Protocolo de Kioto. Aunque al menos en aquella

71 SARASÍBAR IRIARTE, Miren, cit. (n.66) p. 232-233 72Acuerdo de París sobre el cambio climático, artículo 13.2, disponible en https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_spanish_.pdf, consultado el 15 de junio de 2017. 73THE ECONOMIST, Donald Trump’s withdrawal from the Paris agreement is unpopular with voters, disponible en http://www.economist.com/blogs/graphicdetail/2017/06/daily-chart-1, consultado el 15 de junio de 2017.

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oportunidad existía un argumento con asidero desde el punto de vista económico, ya que como hemos analizado en párrafos anteriores Kioto impuso significativas limitaciones para las emisiones de GEI de países desarrollados pero no así respecto de países en vías de desarrollo y con gran poderío económico como China, que solamente seis años después lo sobrepasaría como el país más contaminante.74 Hasta ahora 147 países responsables de casi el 83% de las emisiones han firmado el Acuerdo.

Trump ha manifestado su intención de renegociar pero bajo condiciones más favorables para su país, pero la realidad es que sus compromisos ya de por sí son modestos. Sus emisiones deben reducirse en un 26%-28% bajo el Acuerdo, comparado a su nivel de contaminación de 2005 al año 2025.75 Estados Unidos ya se encuentra a medio camino en el cumplimiento de dicha meta, sin haber adoptado prácticamente ninguna de las regulaciones medioambientales que aquejan al mandatario.

La promesa de financiamiento fue una de las principales razones por las que muchos países en desarrollo firmaron el Acuerdo76 y uno de los principales actores a la hora de propiciar el financiamiento es precisamente Estados Unidos a través de fondos tanto públicos como privados.

Al estar en presencia de un problema global, se requiere un combate a ese nivel. Sin la participación del segundo mayor emisor de GEI los esfuerzos que hacen las demás Partes, la mayoría mucho menos desarrolladas económicamente que Estados Unidos, serían prácticamente en vano. El proceso de abandonar el Acuerdo es complejo y podría tardar años. Por su parte el renegociar el Acuerdo o incluso reemplazarlo resulta aún más dificultoso.

Otro factor a considerar que podría poner en peligro el acuerdo sería un cambio en la política económica de China, principal contaminante a nivel mundial. Al menos hasta la fecha no hay atisbos de que esta potencia pueda seguir un camino similar al que pretende Trump. China es el país que más invierte en energía solar77 y pretende triplicar los 74 THE ECONOMIST, The flaws in Donald Trump’s decision to pull out of the Paris accor, disponible en http://www.economist.com/blogs/democracyinamerica/2017/06/america-and-climate-change, consultado el 15 de junio de 2017.

75 THE ECONOMIST, Whither the world after America’s retreat?, disponible en http://www.economist.com/news/international/21722914-china-and-europe-plan-lead-climate-efforts-whither-world-after-americas-retreat, consultado el 15 de junio de 2017. 76 THE ECONOMIST, Whither the world after America’s retreat?, disponible en http://www.economist.com/news/international/21722914-china-and-europe-plan-lead-climate-efforts-whither-world-after-americas-retreat, consultado el 15 de junio de 2017. 77 THE ECONOMIST, Whither the world after America’s retreat?, disponible en http://www.economist.com/news/international/21722914-china-and-europe-plan-lead-climate-efforts-whither-world-after-americas-retreat, consultado el 15 de junio de 2017.

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gigavatios generados de esta fuente para el final de la década. Por su parte el primer ministro Chino, Li Kequiang afirmó que continuará con sus compromisos al alero del Acuerdo de París solo horas después del anuncio de Trump respecto a su intención de retirarse, cuestión que permite calmar las aguas respecto a un escenario que podría resultar aún más complejo si los principales emisores comenzaran a retirarse.

c) Contraste entre el Acuerdo de París y el Protocolo de Kioto.

Queda claro que la estructura del Acuerdo contrasta con el Protocolo, a saber:

En primer lugar el Protocolo no contaba con aplicación universal en razón de la distinción que realizó en base al nivel de riqueza. El Protocolo solamente contempló obligaciones para los países industrializados contenidos en su Anexo B, los que debían reducir sus emisiones en 5% en el periodo 2008-2012 respecto a los niveles de 1990. Por su parte el Acuerdo de París tiene como finalidad el incluir ahora a todos los países, sin realizar esta distinción en razón de su desarrollo o riqueza como lo hizo el Protocolo, pretendiendo que las responsabilidades a las que se ven enfrentadas los países en cuanto a sus emisiones sean aplicables a todas las partes y con el carácter de comunes pero diferenciadas.

China pasó a ser el mayor emisor de GEI en el mundo, siendo responsable de un cuarto de las emisiones globales al año 2012, casi tanto como la Unión Europea y Estados Unidos combinados.78 Muchos países en desarrollo argumentaron que la división que hizo la UNFCCC entre países del Anexo I y los que no forman parte del Anexo I era equitativa en razón de que son menos responsables del problema y que tienen otras prioridades para su desarrollo. Por otro lado los países del Anexo I buscaban dejar atrás la estructura diferenciadora de la UNFCCC por una con enfoque global para desarrollar un régimen post Kioto. Lo relevante en cuanto a este punto es que en París finalmente hace énfasis ya no en una distinción entre países del Anexo y ajenos a él, sino que se preocupa de principios como el de responsabilidades comunes pero diferenciadas para otorgarle un enfoque global.

En segundo lugar nos encontramos con la dificultad que tuvo el Protocolo a la hora de mantener a los firmantes en su régimen. Los Estados obligados a reducir emisiones de GEI que se mantuvieron en él son los menos, principalmente los de la Unión Europea, cuestión que se tornó preocupante ya que aquellos no constituyen un porcentaje tan

78 ZHU, Liu, China’s Carbon Emissions Report 2015, en Sustainability Science Program and Energy Technology Innovation Policy research group, mayo de 2015, disponible en https://www.hks.harvard.edu/content/download/77212/1733157/version/1/file/carbon-emissions-report-2015-final_English.pdf, consultado el 15 de junio de 2017.

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significativo en cuanto a la contaminación por GEI. Por tanto Kioto falló en cuanto a su fuerza para vincular a los responsables, carácter vinculante que por su parte París sí detenta.

En tercer lugar, es menester dejar en claro que el Acuerdo de París no es un instrumento que contrasta con Kioto en el sentido de oponerse a lo consignado por este último. Debemos entender a París como el acuerdo que le otorga continuidad a Kioto. Esto en el sentido de que como ya sabemos, las partes optaron por extender el Protocolo en un segundo periodo hasta 2020, con un compromiso de reducción de un 18% para ese año respecto de 1990.79 De esta forma el Acuerdo alcanzado en la COP21 si bien es diferente, le dará continuidad al Protocolo. Sin Kioto los esfuerzos por mitigar y reducir las emisiones jamás hubieran tenido frutos, o al menos las soluciones hubieran tardado más en llegar. Así lo afirma Christina Figueres, de destacada labor en el cargo de Secretaría Ejecutiva de UNFCC, quien afirmó que el Protocolo fue “la semilla que desarrolló las primeras legislaciones para una economía baja en carbono”.

En este sentido Kioto no fue un fracaso ya que los firmantes, a lo largo de su vigor redujeron sus emisiones de GEI en un 22,6% frente al 5% pactado, sin perjuicio de que aquellos Estados que cumplieron solamente representan el 11% de la emisión global. Tenemos que destacar el protocolo en su logro como instrumento de carácter político, que sentó las bases en la consagración de reglas que permitan cuantificar, regular, informar y analizar las emisiones, las cuales son utilizadas en París.

El Acuerdo de París se ocupa de la mitigación mediante Contribuciones Nacionalmente Determinadas (NDC), las que se distinguen del Protocolo ya que se determinan nacionalmente y no mediante negociaciones internacionales; también en que no son jurídicamente vinculantes en el sentido de que bajo el Acuerdo no se consagra la obligación de alcanzarlas; y además en que se exigen a todas las Partes y no solo a las de un Anexo determinado. Cada Parte formula sus NDC debiendo reflejar el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas según las diversas circunstancias de cada Parte.

d) Contraste entre el Acuerdo de París y Copenhague.

Por su parte debemos también hacer un paralelo entre los acuerdos alcanzados en la COP 15 y la COP 21. Los objetivos que se pretendían alcanzar en 2009 no distaban de los de 2015.

79 DIARIO EL COMERCIO, ¿Por qué la COP21 no es ni Kioto ni Copenhague?, disponible en http://www.elcomercio.com/tendencias/cop21-kioto-copenhague-paris-cumbre.html, consultado el 15 de junio de 2017.

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En primer lugar es necesario analizar el contexto en el que se llevó a cabo la Conferencia de Copenhague, el ambiente era esperanzador y las expectativas que existían en torno a un probable acuerdo fueron demasiado optimistas. En la antesala a la Conferencia los Estados partes se habían mostrado deseosos de finalmente adoptar un acuerdo universal de fuerza vinculante en materia de emisiones. Pero en la práctica lo que ocurrió es que el acuerdo se vio tensado por el enfrentamiento de ideas entre países industrializados y en vías de desarrollo en el sentido de quién debía ser el responsable de enfrentar el fenómeno del cambio climático con mayor responsabilidad en razón de sus porcentajes de emisiones y de sus capacidades económicas para aquello. Estados Unidos estaba dispuesto a aceptar un instrumento legal solamente si se aplicaba de igual forma a todas las Partes, mientras que China, India y otros países en vías de desarrollo se encontraban dispuestos a aceptar un acuerdo vinculante siempre y cuando se establecieran obligaciones en cuanto a la reducción de emisiones de manera exclusiva para los para los países desarrollados.

En segundo lugar como ya también sabemos, la naturaleza jurídica del Acuerdo de Copenhague genera confusión ya que no es un instrumento vinculante y tampoco consistió en una decisión formal de la Conferencia. Elemento en el que también contrasta con París ya que tal como Kioto, Copenhague tuvo ribetes más políticos que jurídicos.

Como tercer punto debemos referirnos al financiamiento, tema que se ha probado tortuoso a lo largo del régimen. En el artículo 8 del acuerdo de Copenhague se propuso que los países desarrollados deberían comprometerse a “movilizar conjuntamente cien mil millones de dólares al año para 2020”, con el objeto de brindar ayuda a los países en vías de desarrollo. Las partes correspondientes a los países desarrollados se comprometieron a cumplir con tal monto en el Acuerdo de la COP 21. En el artículo 9 del acuerdo se consagra el deber de los países desarrollados de adoptar una labor activa en materia de financiamiento. Así el artículo 9 N°1 señala que “Las Partes que son países desarrollados deberán proporcionar recursos financieros a las Partes que son países en desarrollo para prestarles asistencia tanto en la mitigación como en la adaptación, y seguir cumpliendo así sus obligaciones en virtud de la Convención.”80

Otro aspecto de contraste entre el Acuerdo de París y el de 2009 dice relación con el objetivo del límite de 2°C en el aumento de la temperatura global. Este límite fue consagrado también inicialmente en Copenhague en su artículo 1, pero ahora, si bien se establecen estos 2°C como límite oficial, se determina como límite ideal el de 1,5°C como se desprende de su artículo 2 n°1 letra a)81

80 Acuerdo de París sobre el cambio climático, artículo 9, disponible en https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_spanish_.pdf, consultado el 15 de junio de 2017. 81 BBC MUNDO, COP21: aprueban histórico acuerdo contra el cambio climático en la cumbre de París, disponible en http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/12/151211_cumbre_clima_paris_cop21_acuerdo_az, consultado el 15 de junio de 2017.

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Como elemento de diferenciación al igual que como ocurre con el Protocolo, Copenhague se centraba en un enfoque que distinguía entre Anexos, esquema que deja atrás el Acuerdo.

También en cuanto a su duración nos encontramos con una diferencia esencial, el Acuerdo de Copenhague comprendía el periodo hasta 2020, su artículo 4 dispone que “Las Partes del anexo I se comprometen a aplicar, individual o colectivamente, las metas cuantificadas de reducción de las emisiones relativas al conjunto de la economía para 2020 que presentarán a la secretaría usando el formulario que figura en el apéndice I”. París por su parte consagra un régimen de duración indefinida, cuestión que se aprecia en la periodicidad de los balances de la aplicación del Acuerdo que realizarán las partes del mismo, para determinar el avance en el cumplimiento de sus objetivos, aspecto regulado en su artículo 14 n°1. En el n°2 del mismo artículo se fija como oportunidad para el primer balance el año 2023 y de ahí en adelante (salvo que se decida otra cosa) se realizará cada cinco años, por lo que debemos entender que no contempla una fecha límite como ocurrió en Copenhague.

Si observamos el Régimen Jurídico del Cambio Climático desde otra perspectiva, como un proceso evolutivo en materia de negociaciones y compromisos podemos distinguir los logros alcanzados en Copenhague con los de París en el siguiente sentido: Desde el inicio del Régimen con la creación de la UNFCCC hasta un punto que podemos situarlo en el 2009 con Copenhague, nos encontramos con un proceso en el cual la comunidad internacional fue descubriendo y concientizándose acerca de un problema de carácter global. De 2009 a la COP 21 en 2015 nos encontramos con una comunidad internacional que fruto de las negociaciones anteriores y de los avances científicos, entiende que estamos ante un problema del cual no podemos encargarnos mañana, sino que corresponde enfrentar hoy. Esto se ve demostrado por la participación en aumento por parte de los países en desarrollo, la cual se transforma en casi universal en París, ya que finalmente se instaló la idea de que es un problema que debe ser enfrentado por todos los países, en el cual a cada uno le corresponde contribuir. En París, a diferencia de lo que ocurrió en Copenhague Estados Unidos y China trabajaron dispuestos a cooperar.

e) Las distintas alternativas de solución ante el Cambio Climático.

El actual régimen bajo el alero del Acuerdo de París es la vía principal a partir de la cual se busca hacer frente a la problemática en cuestión. El que exista un acuerdo legalmente obligatorio y universal sin dudas es un éxito y un pilar que se encuentra a la base del régimen de acción contra el cambio climático. Esto no significa que no deban desarrollarse otros mecanismos con los cuales hacer frente al problema pero a nivel localizado o a menor escala. Las negociaciones centradas en aspectos específicos han permitido un avance más concreto y más acelerado, porque trabajar en instancias más descentralizadas implica una complejidad menor y mientras menos actores participen, el alcanzar un compromiso es más sencillo.

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El Acuerdo de París utiliza un lenguaje general que deja abierta la posibilidad de emplear mecanismos flexibles de mitigación y adaptación.

Instrumentos como el programa REDD+ mencionado anteriormente pueden contribuir de manera positiva en el esquema del régimen actual. Recordemos que un porcentaje considerable de las emisiones de GEI provienen de los procesos de deforestación y este programa permite la comercialización de carbono almacenado gracias a la reforestación y preservación de bosques, lo que contribuye a combatir los procesos de deforestación.

Si bien el cambio climático es global, sus efectos se manifiestan en mayor o menor medida en los distintos puntos del planeta. Un ejemplo concreto de aquello es el incremento en los huracanes y la destrucción que aquellos conllevan. Existen una serie de alternativas para ayudar a evitar que sigan aumentando las víctimas de los desastres que causa este fenómeno. Una alternativa práctica sería el disminuir el uso de combustibles fósiles para producir energía y reemplazarlos por energías renovables.82 Otra alternativa práctica consiste en fomentar la utilización del transporte público restringiendo la utilización del automóvil privado con el fin de disminuir las concentraciones de esmog fotoquímico.

No existe una única vía universal a la hora de encontrar alternativas en materia de generación energética. Las energías renovables como la eólica, la geotérmica y la solar no han sido objeto de interés relevante por parte de los gobiernos conservadores83 y se han visto desplazadas a un segundo lugar por la presión que ejercen los representantes de las empresas de combustibles fósiles con injerencia en los aparatos estatales.

En definitiva nos encontramos con la necesidad de contar con una serie de alternativas, las cuales no corresponde tratar en detalle acá, para combatir la problemática desde distintos frentes. Surge entonces la interrogante de si ¿Es el Acuerdo de París un punto de quiebre en el régimen jurídico del cambio climático?. La respuesta a esa pregunta depende del punto de vista del observador. En cuanto a constituir una solución definitiva al problema en cuestión, la verdad es que el Acuerdo no parece ser suficiente, pero si lo analizamos desde la realidad por la que ha transitado el régimen hasta hoy la verdad es que el Acuerdo representa un gran logro.

82 SCHOIJET, Mauricio (2008): Límites del crecimiento y cambio climátic, Siglo XXI, México. pp. 315-316

83 SCHOIJET, Mauricio (2008): Límites del crecimiento y cambio climátic, Siglo XXI, México.pp. 316-317

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Conclusiones

El carácter antropogénico del cambio climático es un hecho científicamente comprobado e indiscutible hoy en día. Las investigaciones del IPCC así lo han demostrado y existe consenso universal al respecto. Las consecuencias negativas para la vida en la tierra se están manifestando hoy en día y para evitar un desastre ecológico, social, económico, político e incluso geográfico es necesario disminuir el aumento de la temperatura global a causa de las emisiones de GEI.

Para enfrentar esta situación Naciones Unidas tomó la iniciativa y comenzó a construir un régimen jurídico para hacer frente al cambio climático conformado por dos instrumentos esenciales como lo son la UNFCCC y el Protocolo de Kioto. Pero la realidad nos dice que el sistema imperante tanto en Kioto como en la Convención basado en la diferenciación entre Estados a la hora de regular la reducción y mitigación de emisiones de GEI no fue suficiente para alcanzar las metas propuestas. Las negociaciones bajo el alero de la Convención y del Protocolo deben ser entendidas como un proceso evolutivo arduo, en el que se lograron estructurar las bases y principios de un régimen jurídico del cambio climático que hoy se ve expresado en el Acuerdo de París.

El enfrentar el cambio climático a través de un acuerdo legal obligatorio, universal e indiferenciado parecía una tarea imposible. El lograr que los Estados Partes se sujetaran a un régimen con tales características fue el resultado de las negociaciones y discusiones alcanzadas en las distintas Conferencias de las Partes a lo largo de la vigencia del régimen.

Para contrarrestar un fenómeno de características globales el escenario ideal es en el que se cuenta con el compromiso de todos los actores que contribuyen al efecto invernadero. Este escenario desde una perspectiva optimista está presente hoy más que nunca, sin perjuicio de las declaraciones de gobiernos regulados bajo el Acuerdo que pudieren comprometer su éxito a futuro.

Podemos afirmar que el mecanismo más efectivo para enfrentar el cambio climático hoy en día es el de la participación universal en base a la sujeción a un Acuerdo único donde las Partes se comprometan a reducir sus emisiones y adaptarse a las exigencias del mismo. El éxito alcanzado en París podemos atribuírselo a la disposición por parte de los principales actores a cooperar, luego de una tendencia histórica en la que la cooperación escaseaba, principalmente a la hora de llegar a acuerdos entre países desarrollados y en desarrollo.

Esta disposición a cooperar es algo que se explica por las características del Acuerdo celebrado en París. El instrumento que finalmente logró convencer a la universalidad de países a vincularse bajo este pacto fue la conformación de las NDC. El permitir a cada país

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determinar a nivel nacional sus contribuciones fue el elemento que inclinó la balanza hacia el acuerdo, al permitir libertad y no ser legalmente obligatorias. A dicho instrumento hay que sumarle la flexibilidad que permiten las disposiciones del Acuerdo para adoptar las medidas más adecuadas en relación a la eficiencia y capacidad de cada país, siempre teniendo como base los principios de la equidad y el de las responsabilidades comunes pero diferenciadas.

Las perspectivas futuras para la humanidad, bajo la situación actual del régimen son más esperanzadoras que nunca. Esto no quiere decir que el problema este resuelto, muy por el contrario, es necesario seguir trabajando en conjunto para lograr cumplir con los compromisos establecidos en el Acuerdo. París marca un inicio en la forma de trabajo a futuro, pero también se requiere contar con más alternativas de solución complementarias de carácter descentralizado o local menos complejos que las posibilidades que otorgan los acuerdos globales.

El régimen actual es consecuencia de un largo camino de negociaciones con éxitos y también fracasos, pero finalmente hoy ellos han permitido llegar a un consenso universal y fundamental para hacer frente al inminente desastre que se avecina si es que no se genera un cambio drástico en la cantidad de emisiones de GEI que se venían generando desde hace décadas. Hoy hay un compromiso, pero este depende peligrosamente de las decisiones políticas que puedan llegar a adoptar los gobiernos que firmaron el Acuerdo de París, principalmente de los actores que más contaminación generan. Sin perjuicio de lo anterior, el panorama a futuro hoy debe ser optimista, se ha alcanzado un punto a partir del cual comenzar a crear el verdadero cambio, ya que si nos quedamos únicamente con el Acuerdo de París, las soluciones reales no llegarán, pero lo importante es que hoy más que nunca depende de todos.

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