“ley fcpa en américa latina: lecciones para empresas chilenas” · 2018-06-15 · el 4 de...

“Ley FCPA en América Latina: Lecciones Para Empresas Chilenas”

Evan Epstein

Fundador y Socio Director

Pacifica Global Corporate Governance

Co-Director, Stanford/NVCA Venture Capital Symposium

AMCHAM. Santiago, Chile. 15 de Junio de 2018

[email protected]

Twitter: @evanepstein

mailto:[email protected]

© 2018 Pacifica Global, LLC

www.pacificaglobal.com

Temas

1) Introducción a la ley FCPA

2) Aplicación de la Ley FCPA en América Latina

3) Tendencia a la Mayor Cooperación Internacional y Acuerdos Globales

4) Casos FCPA en Chile

5) Lecciones para Directores de Empresas

6) Programa de Denuncias de la SEC (“Whistleblower Program”)




Introducción a la Ley FCPA

La Ley FCPA fue promulgada hace 40 años (1977) para sancionar a personas y empresas por

pagos indebidos a funcionarios públicos extranjeros, y a emisores de valores en EEUU que no

prevengan o detecten pagos indebidos.

Dos partes: 1) Disposiciones Anti-Cohecho y 2) Disposiciones Contables (Registros Contables y

Controles Internos)

La Ley FCPA aplica a: 1) “consorcios nacionales”, 2) “emisores” y 3) personas y empresas

extranjeras ‘mientras actúen en el territorio de los Estados Unidos’ (“jurisdicción territorial”)

A la fecha, se cuentan 329 casos ante el DOJ (76% resueltos mediante acuerdo) y 208 casos ante

la SEC (92% resueltos mediante acuerdo).

Hay un total de 371 cargos en contra de empresas, y 361 cargos en contra de individuos.

Aproximadamente 120 individuos han sido sancionados con penas privativas de libertad.

Monto total de sanciones impuestas en EEUU: US~$11.6 billones

Gastos Legales y de Cumplimiento: Siemens US$+1B (2008), WalMart US$880M (pendiente)




Disposiciones Contables

A) Libros y Registros: Preparar y mantener libros, registros y cuentas que pongan de manifiesto,

en razonable detalle, y con exactitud y equidad, las transacciones y disposiciones de los activos de

la empresa; y

B) Controles Internos: Desarrollar y mantener un sistema de controles de contabilidad interna

suficientes para proporcionar seguridades razonables que las transacciones sean adecuadamente

autorizadas, registradas y contabilizadas.

No se limitan a infracciones relacionadas a cohechos.

No requieren de un nexo territorial con los EEUU.

Más del 50% de los demandados por infracciones FCPA son por una de estas disposiciones

contables.

Aprox. 25% de los demandados por infracciones FCPA son exclusivamente por debido a

infracciones de libros o registros y/o controles internos.




Casos FCPA Interpuestos por DOJ y SEC (1977-2017)

Fuente: Stanford Law School FCPAC fcpa.stanford.edu




73 Casos FCPA América Latina (2008-2018)

Fuente: Cálculo hecho por el autor con datos disponibles en fcpa.stanford.edu




Mayores Sanciones de FCPA (9/10 Empresas Extranjeras)





Mayor Cooperación Internacional y Acuerdos Globales





Colaboración entre Brasil y Estados Unidos





Cargos FCPA contra Individuos: DOJ (70%) y SEC (30%)

Fuente: Stanford Law School FCPAC fcpa.stanford.edu




Top 10 Casos FCPA en América Latina

1. *Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) (Brasil, pendiente)

2. *Odebrecht S.A. and Braskem S.A. (Brasil + 10 países - 2016). Argentina, Colombia,

República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y Venezuela.

3. JBS S.A. (Brasil, pendiente) - acuerdo en Brasil.

4. Siemens AG (Argentina, México, Venezuela - 2008)

5. Wal-Mart Stores, Inc. (México y Brasil, pendiente)

6. *SBM Offshore N.V. (Brasil -2017)

7. *Keppel Offshore & Marine Ltd (Brasil -2017)

8. Embraer S.A. (Brasil -2016)

9. *Rolls-Royce plc (Brasil-2017)

10. Petróleos de Venezuela, S.A. (“PDVSA”) (Venezuela- desde 2015)

*Para ver más detalles, ver: https://medium.com/@evan.Epstein/


https://medium.com/@evan.Epstein/



Primera Sanción Individual por FCPA a un Chileno

El 4 de Febrero de 2016, la SEC anuncia un acuerdo con Ignacio Cueto Plaza, a esa fecha CEO

de Lan Airlines, por infracciones contables de la ley FCPA.

El acuerdo hizo referencia a pagos indebidos hechos hace 10 años (entre 2006 y 2007) a un

consultor en Argentina, para poner fin a disputas sindicales en el aeropuerto de Buenos Aires.

Dichos pagos sumaron US$1,15 millones, realizados a través de cuentas bancarias en EE.UU.

Los pagos fueron en referencia a un supuesto contrato por estudios de rutas áreas en Argentina.

La SEC estimó que Cueto infringió las normas de registros contables y controles internos de la

ley FCPA.

Sin admitir ni negar estos hechos, Cueto acordó pagar una multa de US$75,000 a la SEC,

además de sujetarse a una serie de obligaciones de cumplimiento en anti-corrupción y buenas

prácticas de cumplimiento.

Uno de los elementos controvertidos de este caso, es la referencia a si los sindicatos (que

supuestamente recibieron los pagos) pueden considerarse como “funcionarios públicos”.




Sanciones por Infracciones de FCPA a LATAM

El 25 de Julio de 2016, el DOJ y la SEC anunciaron multas por más de US$22 millones en

contra de LATAM por infracciones contables de FCPA en Argentina.

Las autoridades norteamericanas determinaron que LATAM se benefició en más de US$6,7

millones gracias a los supuestos pagos indebidos a los sindicatos.

LATAM firmó un acuerdo con el DOJ para diferir los cargos por 3 años (“Deferred Prosecution

Agreement” o “DPA”) por la cual consintió a: 1) pagar una multa penal de US$12,75 millones, 2)

continuar su cooperación con la investigación del DOJ, 3) robustecer su programa de

cumplimiento, y 4) acogerse a un monitor corporativo independiente por un plazo de al menos

27 meses.

LATAM también llegó a un acuerdo con la SEC, por el cual acordó pagar US$6,74 millones

como restitución de los beneficios (“disgorgement”) y US$2,7 millones en intereses.

Por lo tanto, las sanciones por aprox. US$22 millones en multas, restituciones e intereses

exceden ampliamente los US$6,7 millones en beneficios que las autoridades norteamericanas

sostienen que la empresa recibió a cambio de los pagos indebidos.




Sanciones por Infracciones de FCPA a SQM

El 13 de Enero de 2017, el DOJ y la SEC anunciaron multas por más de US$30 millones en

contra de SQM para resolver infracciones contables de FCPA en Chile.

Las autoridades norteamericanas determinaron que SQM infringió la ley FCPA en base a pagos

irregulares por US$15 millones entre los años 2008 a 2015 a políticos, partidos políticos y

funcionarios públicos chilenos. [Solo 2º caso por pagos “en Chile”, el otro es de 1979]

SQM firmó un acuerdo con el DOJ para diferir los cargos por 3 años (“DPA”) por la cual

consintió a: 1) pagar una multa penal de US$15,5 millones, 2) continuar su cooperación con la

investigación del DOJ, 3) robustecer su programa de cumplimiento, y 4) acogerse a un monitor

corporativo independiente por un plazo de 2 años, con un tercer año de auto-monitoreo.

SQM también llegó a un acuerdo con la SEC, involucrando una multa de US$15 millones.

Uno de los elementos controvertidos de este caso es que se está sancionando a una empresa

chilena por pagos irregulares hechos en Chile, a políticos, partidos políticos y funcionarios

públicos chilenos. Un tema eminentemente local o doméstico, cuya única conexión a EEUU es

que SQM transa valores en EEUU.




DOJ “FCPA Corporate Enforcement Policy” (2017)

En Noviembre de 2017, el DOJ anunció un nuevo estándar para fiscalizar casos de FCPA

El Programa se agrega al memorándum del 9 de septiembre de 2015 (“Yates Memo”), el

Programa Piloto de 2016 y su extensión en marzo de 2017.

El DOJ ha tomado tres medidas para combatir las infracciones FCPA:

1) Aumento de recursos: incremento en cantidad de fiscales y agentes de la FBI destinados

exclusivamente a perseguir infracciones de FCPA.

2) Mayor colaboración internacional con autoridades extranjeras.

3) Estándar de “Declinación”, que se presume con los siguientes requisitos (hay excepciones):

A) Informar voluntariamente al DOJ sobre infracciones de FCPA

B) Cooperar con el DOJ

C) Remediación en tiempo y forma adecuada

Beneficios: Reducción hasta de 50% de las multas, no designación de un monitor, “declinación” a

ser demandados (DWD: “declination with disgorgement”). Hay 8 declinaciones.

https://www.justice.gov/criminal-fraud/pilot-program/declinations









Peor Pesadilla Para un Director?




Lecciones de FCPA para Directores de Empresas

Los directores tienen un deber de supervisión: ¿Cómo pueden demostrar su labor de supervisión en el

contexto de FCPA?

Los directores debieran enfocarse en los siguientes puntos:

1) Fijar un “tono desde arriba” apropiado y de cero tolerancia en temas de ética, integridad y cultura

corporativa de la empresa (sin limitarse solo a programas de anti-corrupción).

2) Entender el quién, el qué y el por qué del proceso de evaluación de riesgos de FCPA de la empresa, y

cómo ese proceso impacta otros aspectos de su programa de cumplimiento de anti-corrupción.

3) Entender qué tan completo y proactivo es su programa y qué se ha aprendido y mejorado como

resultado del testeo y monitoreo del programa. Para efectos prácticos, esto significa que deben

monitorear activamente el programa de cumplimiento, otorgarle recursos suficientes, poner atención

a casos de riesgo (“red flags”), y disciplinar a los infractores.

4) Recibir un nivel apropiado de educación sobre FCPA.

Otro problema: duración (en años) y enorme costo (en millones de dólares) de las

investigaciones de FCPA.




Programa de Denuncias de la SEC

El Programa fue creado por mandato de la Ley Dodd-Frank en 2010 con el objetivo de ayudar a la

SEC a detectar y prevenir fraudes e infracciones a las normas de mercados de capitales.

El Programa tiene 3 características principales:

1) Premia con recompensas económicas a individuos que voluntariamente entreguen información

original sobre infracciones de normas de mercados de capitales a la SEC, siempre y cuando éstas

resulten en sanciones monetarias por sobre US$1M. El rango de las recompensas fluctúa entre 10-30%

del total de las sanciones.

2) Resguarda la confidencialidad de los denunciantes.

3) Prohíbe represalias por parte de empleadores en contra de empleados que hagan denuncias ante la

SEC.

A la fecha, la SEC ha pagado casi US$266 millones en recompensas a 55 individuos en conexión a 42

casos.

En lo que va corrido de 2018, la SEC pagó recompensas por ~US$90 millones.




Denuncias desde América Latina (2011-2017): 225

Fuente: Cálculo hecho por el autor con datos informados por la SEC. *En

Chile: 21 denuncias en 2017 y 11 en 2015.




Top 10 Recompensas del Programa de Denuncias SEC

Fuente: https://www.sec.gov/whistleblower


https://www.sec.gov/whistleblower



Tipo de Infracciones Denunciadas

*Denuncias por infracciones de FCPA: 210 en 2017.




“Fondo de Protección al Inversionista” 2017

Fuente: SEC Office of the Whistleblower Annual Report 2017




Resultados Programas de Denuncias de la SEC

La SEC ha recibido más de 22.818 denuncias desde 2011, tanto desde los Estados Unidos

(~68%) como de 114 países extranjeros desde 2011.

La SEC ha recibido 2.643 denuncias (~12%) desde el extranjero desde 2011.

La SEC ha recibido 225 denuncias desde América Latina, la gran mayoría (81%) provenientes

de cuatro países: México (82), Brasil (40), Chile (32) y Argentina (29).

En 2017, la SEC recibió sobre 4,484 denuncias, un incremento de casi 50% desde 2012.

El Programa ha otorgado recompensas de aproximadamente US$266 millones a 55 individuos

en conexión a 42 casos y otros casos relacionados, desde la primera recompensa en 2012.

En 2018, la SEC ha otorgado más de US$90 millones en recompensas a 5 individuos.

En 2017, la SEC otorgó ~US$50 millones en recompensas a 12 individuos.

El Programa ha generado sanciones por sobre US$1.5 billones, incluyendo más de US$740

millones en restitución por ganancias ilícitas e intereses en beneficio de inversionistas

afectados.




Resultados Programas de Denuncias de la SEC

En 2017, el 62% de los recipientes de recompensas fueron empleados o ex-empleados de la

empresa objeto de la denuncia (65% en 2016 y 50% en 2015).

El 83% de los denunciantes que recibieron recompensas realizaron quejas internamente a

supervisores o personal de compliance, o sabían que estas personas estaban al tanto de las

infracciones, antes de acudir a la SEC

Aproximadamente el 24% de los recipientes de recompensas han sido entregados a

extranjeros, y una de las mayores recompensas históricas (US$30 millones) fue pagada a un

denunciante extranjero.


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