año 1973, lo que dificultó que los estados siguieran

Instituto Profesional Iplacex

1

2.2 Estado de Bienestar

El Estado Bienestar o el welfare state “es un conjunto de instituciones públicas proveedoras de políticas sociales dirigidas a la mejora de las condiciones de vida y a promocionar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos”. (Moreno, 2000, pág. 1). Puede referirse también a este concepto como una forma de intervención social y económica determinada que han implementados Estados liberal-democráticos especialmente en Europa (Sanchez, 2005). El Estado Bienestar (EB) es un modelo propio de las economías de mercado con democracia liberal, es decir, con sistema económico capitalista con regímenes políticos democráticos pluralistas. Este tipo de Estado se considera una respuesta a la crisis del Estado Liberal y a las demandas sociales de inicios del siglo XX. Los supuestos bases de este modelo de Estado son dos; el primero es que se garantiza la acumulación capitalista, es decir, no impide el avance de este sistema económico, y segundo le ha dado un nuevo enfoque a la democracia a partir del reconocimiento de los derechos sociales. Las políticas del Estado Bienestar se han concentrado en ciertos sectores de la intervención pública, tal como la educación, la sanidad, la política de vivienda, y la seguridad social, reforzando su acción en las clases sociales más vulnerables y siendo pasivo con las clases sociales más activas (Sanchez, 2005). a) Antecedentes y Etapas del Estado Bienestar Previo al Estado Bienestar, muchas de las funciones del Estado eran desarrolladas por organizaciones privadas como las iglesias, consejos municipales y las asociaciones obreras con fines asistenciales. En la década de 1880, Otto von Bismarck impulsa un proyecto de seguridad social que contempla 3 leyes: una de seguros sociales y de enfermedad, de accidentes de trabajo, y de invalidez y vejez. Con esta legislación los trabajadores pasaron a ser sujetos de derechos y obligaciones. La principal característica es que estos fondos son resultado de cotizaciones obligatorias de trabajadores y empresarios con apoyo del Estado.


3

año 1973, lo que dificultó que los Estados siguieran implementando políticas económicas de tipo keynesiano. Además, con el crecimiento exponencial del Estado se generó un déficit público estructural en los años 80 que debilitó más aún este modelo. Las críticas del EB corresponden a posturas ideológicas antagónicas presentes en todo el siglo XX: el liberalismo y el marxismo. Entre las críticas que han desarrollado los autores liberales se encuentran las siguientes:

• Las instituciones no pueden asimilar una demanda política ilimitada de promesas políticas que implican el crecimiento de un gasto público constante, debido a que los ciudadanos tienen expectativas cada vez más elevadas en su nivel de vida.

• Estos autores acusan a que el EB desincentiva al mercado a invertir y

trabajar.

• A pesar del alto gasto público, el EB no consiguió erradicar la pobreza.

• Debido a que el Estado entrega servicios base o mínimos, no existe la posibilidad de elegir proveedores, y aquello que atenta contra la libertad.

• El tamaño del Estado está sobredimensionado y niega la iniciativa individual.

El Estado debiese disminuir, contener el crecimiento de los servicios públicos (Sanchez, 2005).

En cambio, las corrientes neomarxistas critican al Estado Bienestar apelando a:

• El Estado entra en crisis debido a que intenta legitimar el capitalismo y disminuir los costos negativos provocados por la acumulación. Para ello, el Estado se ve obligado a aumentar sus gastos de mayor manera que sus ingresos, y el sistema se vuelve insustentable.

• El EB se encuentra profundamente arraigado en la sociedad occidental. Un

Estado gobernado por una fuerza política de derecha no puede reducir repentinamente el gasto público debido a la oposición que esto generaría, y un gobierno de izquierda tampoco podría introducir una planificación económica debido a las reacciones del proletariado.

Este conflicto debe verse como una expresión de la disfuncionalidad propia del sistema capitalista.


4

El Estado debe intervenir sobre dos subsistemas para apalear esta contradicción, por una parte debe garantizar acumulación capitalista y por otro lado, continuidad de la legitimidad. Ambas cuestiones son planteamientos contradictorios. c) Tipos de Estado Bienestar No todos los regímenes de Estados Bienestar han sido iguales. Esping-Andersen (Draibe & Riesco, 2006) ha diseñado una tipología de regímenes de bienestar de los países que integran la OCDE. Los criterios que ocupa este autor son la relación público/privada en la previsión social, el grado de desmercantilización que se define como el grado en que el Estado debilita el vínculo monetario, y el familismo, definido como el grado de reducción de la dependencia del individuo respecto a la familia1. De ello el autor extrae la siguiente tipología:

• El régimen liberal, que tiene por atributos principales el mercado como locus de la solidaridad; la base individual de la solidaridad y, en la composición de la previsión social, el predominio del mercado y los roles marginales de la familia y del Estado. En este tipo podría clasificarse a Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelandia, Irlanda y el Reino Unido.

• El régimen conservador-corporativo fundado en la solidaridad familiar y que tiene

como referencias el estatus, el corporativismo y el estatismo; su característica es la provisión social en la que la familia desempeña el papel central, frente al carácter marginal del mercado y la acción subsidiaria del Estado. Alemania, Italia, Francia y otros países de Europa continental ejemplificarían este régimen.

• El régimen socialdemócrata, fundado en la solidaridad de base universal, que tiene en

el Estado su locus principal, caracterizado por una composición de la previsión social, en la cual el Estado desempeña un papel central, frente a las posiciones marginales de la familia y del mercado.

Los autores añaden en su evaluación la variable de género en la que observan variables como la estructura de poder familiar, la división del trabajo doméstico, la división sexual del trabajo remunerado, la política familiar, si hay objetivos de la política familiar (ver cuadro A). 1 Draibe, S., & Riesco, M. Estado de Bienestar, desarrollo económico y ciudadanía: algunas lecciones de la literatura contemporánea. CEPAL, México, 2006.


5

d) Mallas de seguridad Bajo la idea que los ciudadanos son acreedores de unas condiciones de vida dignas, el conjunto básico de derechos económicos, políticos y sociales se transforman una red de tope, o un estándar mínimo de calidad de vida. En este sistema, los pobres y excluidos tienen un trato preferencial ya que el sistema entrega recursos para reinsertar a esos ciudadano que no pueden generar recursos por sí mismos, llevándolos justo por encima del nivel de pobreza (Moreno, 2000). Entre los países europeos, la malla de seguridad o el nivel mínimo de vida es determinado por cada país, así también la forma de financiamiento y la generosidad y amplitud de estos subsidios. En el caso de los países desarrollados o envías de desarrollo, las ‘mallas de seguridad’, son programas de “mantenimiento de rentas para proteger específicamente a individuos o familias contra dos situaciones: (a) una incapacidad crónica para trabajar y procurarse un sustento, y (b) una disminución de dicha capacidad causada por ciclos vitales difícilmente predecibles” (Subbaroo et al, 1997 en Moreno, 2000) En Latinoamérica no ha vivido los procesos del Estado Bienestar señalados anteriormente. No obstante, recientemente en Chile, en el Gobierno de Michelle Bachelet (2006-2010) se empezó a incorporar este concepto en políticas como Chile Crece Contigo, en el que el Estado aportaba con los elementos esenciales para el cuidado de los recién nacidos. También se implementó la reforma previsional en la que se destinaban un margen mínimo en ingreso de jubilación para quienes habían capitalizado poco en sus años de trabajo, como para los que no habían capitalizado nunca. e) Estado Bienestar, Estado Subsidiario y el Servicio Público El Estado Bienestar es un modelo de Estado que amplía la misión de servicio público. Como se señaló anteriormente, en el momento de auge de este, aumentó la cantidad de servicios públicos y la burocracia estatal, ya que el Estado debía hacerse cargo de producir nuevos bienes. Al contrario, bajo el Estado Liberal y el Estado Subsidiario, el Estado tiene un rol marginal en la economía y en la provisión de bienes, por lo que el servicio público disminuye en tamaño y también disminuyen las funciones que debe realizar.


6

Tanto las nociones de Estado Moderno y Estado de Bienestar, apuntan al bien común, objetivo que sin autoridades y funcionarios éticos, es decir, que antepongan el interés general por sobre el particular, es difícil de concretar. Este tema de la ética pública, más precisamente de la probidad en el servicio público, es tal vez uno de las temáticas que mayor relevancia ha cobrado en los últimos años, debido que los expertos otorgan una estrecha relación entre corrupción, democracias débiles y desigualdad social.

7

Cuadro A: Fuente: (Draibe & Riesco, 2006, pág. 44)


8

De los principios que guían al Estado Moderno, y fundamentalmente, que inspiran la idea de servicio público, se encuentra en un lugar de vital importancia la noción de probidad. Es necesario entonces, profundizar más sobre lo que es ya que se trata uno de los más importantes valores y principios de la administración pública contemporánea.

2.3 Probidad. En términos modernos y específicamente en el ámbito de lo público, el concepto de probidad corresponde al "areté" o virtud griega. Es una equivalencia del concepto "bueno", pero para efectos de este curso se estudia en relación con el Estado y el servicio público. La probidad es "la integridad y la honradez en el actuar" (Orellana)2, según la definición de la palabra. Su antónimo es la corrupción, que en un sentido figurado significa "vicio o abuso introducido en las cosas no materiales" o "echar a perder algo". La probidad, en un sentido general, es una virtud que "debería" ser practicada por todos los seres humanos, pero en este contexto se hace especial énfasis en los servidores públicos. Es así como en Chile es un principio que tiene un rango de tal importancia que ya se encuentra establecido en la Constitución de la República que en su Artículo 8 establece que: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”3. Por otra parte, existe en el país una legislación precisa al respecto (Ley 19.653) que en el Artículo 52 define el concepto y sus alcances: “la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. En Chile, varias han sido las discusiones en torno a este tema, sobretodo una vez comenzada la transición política a principios de los años '90, incluso se han aplicado diferentes estrategias de lucha y prevención de la corrupción, y promoción de la probidad.

2 Patricio Orellana (experto chileno en ética pública). Página oficial: www.probidadenchile.cl 3 Constitución Política de la República de Chile de 1980 (reformada en 2005). Resumen y texto completo en el sitio oficial de la Biblioteca del Congreso Nacional www.bcn.cl


9

En nuestro país, varias son las iniciativas para promover la probidad, entre ellas la Ley de

Probidad Administrativa N°19.653 y las estrategias anticorrupción, las que también implican la Ley de Transparencia y Acceso a la Información N°20.285

En 2003, la División Jurídica del Ministerio del Interior chileno organizó el Seminario “Ética y Corrupción” donde se discutió no sólo de la comprensión ética del servicio público, sino también del “perfil ético” que deberían tener los funcionarios para poder ejercer sus cargos. Entre las conclusiones emanadas de aquellas jornadas, las características más relevantes que deberían encontrarse en un perfil público están4:

• Capacidad profesional para poder desempeñar la labor encomendada. Al ser un servicio a la sociedad, se precisa una excelencia profesional ya que se hace responsable de la vida de los otros.

• La comprensión del trabajo como un servicio a la ciudadanía. Se trata de poner la propia profesión y las habilidades para servir a otros. Esto de ninguna manera significa descartar la importancia de una remuneración justa y digna, sino subraya lo prioritario y aquel que da sentido al propio trabajo no es ganar más sino servir mejor. 4 Misfud, Tony (2003). La Ética como imperativo de los funcionarios públicos. Seminario Ética y Corrupción del Ministerio del Interior, Santiago, Chile.


10

• El ejercicio de su labor con un alto sentido de responsabilidad. Mediante una dedicación en función de la necesidad del otro, con la finalidad de aportar soluciones concretas. No se trata de servirse del otro sino de prestar un servicio al otro.

• Asumir un trato que dignifica al otro, independiente de su condición social. Una función pública no es un lugar de poder sino una posición de servicio. Mejor aún, es el poder puesto al servicio del otro, porque un poder que no está al servicio es un poder opresor y explotador. Estas características son primordiales para el entendimiento de la función pública pues se relaciona directa y completamente con el espíritu de servicio público que da origen al Estado de Moderno donde quien está trabajando para/en el Estado debe pensar en el colectivo y no en sí mismo. De este modo, al defender la idea de la ética del servicio público y contar con algunos elementos para aplicarla, queda rechazada la idea de una ética de la neutralidad con respecto a lo público, pues la responsabilidad se concentra en los individuos que pertenecen a las instituciones, el sujeto del comportamiento es la persona humana e implica responsabilidades personales, por lo tanto corresponde a cada servidor público velar por la probidad, prevenir y luchar contra la corrupción. Lo anterior pues finalmente (y como ya se definió) lo contrario a la probidad sería la corrupción ya que ésta no corresponde una patología. Si lo fuera su estudio y solución serían mucho menos complejos de lo que son en realidad, como es el corrupto quien elige serlo, los factores que lo empujan a tomar la decisión de volverse corrupto son variados. Como explica el académico Patricio Orellana, sin la cooperación activa o pasiva del agente público la corrupción no podría existir. El agente público decide participar de manera pasiva (callando por ejemplo) o activa (realizando por sí mismo un acto corrupto) y para poder llevar a cabo su cometido a veces se autoengaña, niega su condición de corrupto (justifica sus actos corruptos minimizándolos u otorgándoles una connotación positiva) o a veces llega a neutralizar su culpa (responsabilizando al sistema, las condiciones laborales, etc.). Es así como se entiende de acuerdo al informe “Transparencia Internacional Latinoamericana y El Caribe (1999)” que la corrupción sería: "el comportamiento desviado de aquel que ocupa un papel en la estructura social"5.

5 En el sitio oficial de International Transparency www.transparency.org


11

En esta misma línea, según los estudios de la organización Transparencia Internacional, se puede agregar que la corrupción es el abuso con fines de lucro personal, del poder delegado. Ampliando la definición: maximizar los beneficios a través del cargo que ocupa, subyugando el interés general al propio; ser inducido a través de medios monetarios u otros a traicionar sus deberes y favorecer a quien lo induce; incumplir normas u obligaciones del cargo o incurrir en prácticas socialmente no aceptadas. A partir de 1995 en Chile, el término corrupción responde a las conclusiones a las que llegó la Comisión Nacional de Ética Pública,6 comisión propuesta y creada en 1994 como una instancia de estudio y elaboración de propuestas políticas e iniciativas legales en torno a los temas de ética, probidad y corrupción, que en su Informe final determina que: "Hay corrupción cuando un agente público en el ejercicio de las funciones que le atribuyen la legislación vigente, y a través de las mismas, consigue un beneficio privado" (que puede ser monetario o de otra naturaleza). Luego de profundizar en el tema de la probidad, se entiende implícitamente que una forma de luchar contra la corrupción es poner atención a la probidad de los agentes públicos. Por lo tanto, para fomentar el comportamiento probo deben establecerse estrategias a nivel nacional e internacional. Pero como insisten algunos expertos, hay que por sobre todo hacer énfasis en la resolución de necesidades públicas, para que los agentes encuentren en ello una de las grandes motivaciones que deberían guiar el ejercicio de la función pública.

2.4 Necesidades Públicas a) Definiciones Todos los seres humanos tenemos necesidades y muchas de ellas son creadas por lo que cada sociedad e individuo considera como deseable tener. La mayoría de estas necesidades son individuales o privadas, es decir, se relaciona directamente con la existencia misma de la persona. Ejemplos de estas necesidades son comer, vestirse, respirar, conocer, hablar, etc. No obstante, también existen necesidades, las que están estrechamente ligadas a la vida en sociedad, y que son comunes a todos los miembros de la sociedad, y además son esenciales de una sociedad que se organiza jurídicamente, tal como la soberanía, la justicia, la seguridad, las relaciones con otras sociedades. Estas necesidades son públicas. 6 Para más información sobre la formación , trabajo y conclusiones de la Comisión Nacional de Ética Pública, visitar el sitio oficial de la Fundación Pro Acceso www.proacceso.cl


12

Tal como hay necesidades privadas y públicas hay bienes privados y públicos. Según Samuelson, hay tres cuestiones que distinguen a un bien privado de un bien público (Benegas-Lynch, 1997):

• Un bien público se distingue de un bien privado porque produce efectos o externalidades en quienes no han participado en la transacción.

Una externalidad es un efecto que una persona realiza sobre terceros y no es posible internalizar. Por ejemplo, la contaminación que un vehículo arroja desde su tubo de escape es una externalización negativa para todo el que respire ese aire tóxico. Sin embargo, lamentablemente sería una molestia cobrar a cada uno de los choferes de los vehículos para que paguen por los daños que su externalización produce, y aunque alguien se tomase la molestia de hacerlo, posiblemente algunos conductores no van a querer pagar por ello y va a ser muy difícil obligarlos.

En cambio, un bien privado no produce una externalización para alguien ajeno a la transacción. Si alguien compra una pack de toallas en el supermercado, no le va a causar ni un perjuicio, ni un beneficio a otro privado.

• Un bien público no puede excluir del consumo a las personas. El aire limpio por

ejemplo es un bien del cual no podemos excluir a una persona que no haya pagado por el o que deseemos castigarla porque quiso ensuciar este patrimonio.

En cambio, un bien privado si podemos discriminar entre las personas que queremos que disfruten el bien público. Si alguien tiene un pedazo de pan, puede perfectamente elegir a quienes darles un trozo.

• Un bien público tiene la característica no la no-rivalidad, es decir, el que una

persona disfrute de ese bien no impide que otra persona pueda disfrutar de este también.

Por ejemplo, un bien público sería la seguridad. Si un lugar es seguro, todos quienes estén allí podrá disfrutar de la seguridad, y el que haya una persona más disfrutando la seguridad del lugar no impide que otra persona disfrute del mismo bien; la seguridad.

En cambio, en un bien privado hay rivalidad en el consumo. Por ejemplo, si una persona compró un terreno, ello implica que otra persona no podrá tener un terreno en el mismo lugar. Ambas personas no podrán disfrutar simultáneamente de este bien. No obstante, hay bienes que son mixtos, que sólo comparten uno de los tres requisitos de los bienes públicos.


13

Un ejemplo de ello es una vacuna contra una enfermedad, ya que si bien ésta puede causar externalidades positivas, se puede excluir a las personas de este bien, y además se puede considerar que en su uso hay rivalidad. b) Función del Estado y la Administración Pública. A la luz de estas definiciones, ¿cuál es la función del Estado? Una de las funciones que sólo podría realizar una organización política como el Estado es la satisfacción de necesidades públicas mediante la producción de bienes públicos. Hay funciones que sólo una organización política como el Estado puede realizar, tal como la producir de bienes públicos como la soberanía, la seguridad, la justicia. También algo que sólo puede hacer el Estado con el “uso legítimo de la violencia” es el cobrar impuestos, imponer la justicia, cuestión que ningún privado podría hacer con la misma autoridad. Según el Diccionario de la Administración Pública Chilena, la administración pública se define como la “Institucionalidad pública considerada como instrumento mediante el cual los gobernantes de un Estado pueden cumplir sus objetivos y satisfacer las necesidades públicas.” (Ministerio del Interior de Chile, 2002, pág. 15), es decir, se consagra como función de la burocracia y el “servir público” el satisfacer este tipo las necesidades. No obstante, ello no impide que algunos bienes mixtos no puedan ser en la práctica proveídos por privados. c) Problema del Polizón o Free Rider. El polizón o el free rider se define de cómo todo aquel o aquellos individuos que consumen una parte de un recurso pero que no asumen el costo de producción, lo cual es un problema económico en la producción de bienes públicos. Una persona que evade impuestos, no paga la locomoción pública, se “cuelga del cable” o de alguna u otra forma no asume los costos de producción de un bien o servicio asumiendo que otros pagarán por éste, es un polizón. Pues como hay bienes y servicios en los que no se puede excluir a una persona hace a veces difícil poder evitarlos. d) Intervención Pública Si bien hay necesidades públicas que claramente sólo puede satisfacerse mediante la intervención del Estado, tal como la justicia, la seguridad, la soberanía, que son bienes públicos por antonomasia, hay bienes que no cumplen claramente con todos los requisitos que Samuelson considera a la hora de distinguir entre un bien público y un bien privado.


14

Muchos de los bienes y servicios que ha proveído y provee el Estado no pueden ser

catalogados categóricamente como bienes públicos. La salud, la educación, la vivienda, son las políticas sociales más importantes que están encabezando los Estados, pero en realidad no cumplen con el criterio de no exclusión. Si bien no es éticamente bien tachado excluir a alguien de la salud, de la educación y de la vivienda, estos son bienes mixtos de los que el Estado podría no hacerse cargo. De de hecho, antes del siglo XX, en la mayoría de los países encargaban estas labores a obras de caridad de la iglesia, y no fue hasta durante el siglo XX, cuando las masas tuvieron la posibilidad de participar en la políticas y presionaron para que se incluyera dentro de las funciones del Estado velar por la cobertura en las áreas de salud, educación y vivienda, entre otras. Por ello, las políticas públicas no siempre atacan a resolver la provisión de bienes puramente públicos. Lo que hace o no hace el Estado, donde interviene o no interviene es parte de una construcción histórico-político-social de cada comunidad. Un ejemplo de ello fueron las leyes sociales promulgadas en Chile a inicios del siglo XX. Previamente, con el Estado Liberal y el liderazgo de aristócratas y burgueses no había interés alguno en dictar leyes en esta manera. No obstante, con las repetidas paralizaciones, y la inminente amenaza de grupos revolucionarios que deseaban llegar al poder, se flexibilizaron las funciones del Estado. Las políticas públicas, es decir, la intervención del Estado no siempre se hace bajo criterios racionales. En democracia se suele hacer buscando legitimidad y apoyo de las


15

personas, y por tanto, la definición de necesidad pública y acción pública tiene estrecha relación con la capacidad de presión que tenga el grupo de interés. Un caso reciente de ello fue la detención del proyecto termoelectrico de Barrancones, que debido a la presión de la ciudadanía, el gobierno actúo incluso por sobre la institucionalidad o protocolo.

2.5 Funciones Públicas De acuerdo al marco legal de nuestro país, para lograr con su finalidad, el Estado cuenta con funciones públicas que tienen por objeto la aplicación o cumplimiento de las medidas de gobierno, o más concretamente, la atención de los Servicios Públicos destinados a concurrir a la ejecución de las políticas públicas del gobierno y la aplicación de las leyes de interés general. El servicio público en sentido orgánico, tiene una gran responsabilidad en cuanto a sus funciones, así lo establece el experto norteamericano en asuntos públicos, Marshall Dimock: “La administración pública ocupa el centro de una red compuesta por las diversas y recíprocas relaciones de los ciudadanos con el Estado, de la sociedad y sus valores, de la economía y su desarrollo, etc. (…). Mandar y servir son las principales funciones del Gobierno; ambas conciernen a los ciudadanos y a la administración pública”7. 7 Marshall Dimock. The Study of Public Administration. American Political Review N°1, 1937.

Protesta en contra de la termoeléctrica de Barrancones


16

En Chile, de acuerdo a las bases jurídicas en las que se sienta la Administración del Estado y la Administración Pública, se establece que se entenderá por funciones públicas la capacidad de acción o acción propia de una institución o unidad organizacional, en su conjunto, que contribuyen al logro de los objetivos de una organización superior. Se trata del conjunto de tareas que debe realizar de manera sistemática y reiterada una institución o unidad organizacional de carácter público. Cabe señalar además que la administración pública se distingue de la administración privada porque su función esta determinada por los fines públicos que la empuja a actuar, es decir, el satisfacer los fines generales de la sociedad. A esto se suma que para cumplir con sus funciones, el Estado cuenta con patrimonio público, los recursos con que cuenta un servicio para cumplir directamente con su función pública, para llevar a cabo tanto las políticas y acciones públicas son propiedad de la nación y sujetas al presupuesto nacional. Por otro lado, para cumplir con la función pública, los agentes públicos deben someterse a un régimen jurídico especial, a una serie de normas y regulaciones específicas contenidas en estatutos específicos, a una jerarquía señala en éstos y seguir los principios definidos por el Estado para el cual trabajan. Además, las funciones del servicio público son variadas, se plasman en diferentes ámbitos de nuestras vidas como por ejemplo obras públicas, salud, educación, política exterior. Estas funciones diversas se entienden en dos dimensiones: a) Al interior del servicio público se cumple con funciones, como por ejemplo:

• Económico administrativas. • Legales y reglamentarias. • Psico-sociológicas. • Políticas. • Sociales. • Tecnológicas.

b) Al exterior del servicio público, se cumplen algunas de las siguientes funciones, como son:

• Prestaciones de servicios heterogéneos. • Servicios de fiscalización. • Servicios de control.


17

• Servicios parajudiciales. Todas las anteriores no deben ser confundidas con las funciones estatales, que corresponden a la separación de los poderes que debe desarrollar para cumplir con su cometido.

En nuestro país, es la Corte Suprema quien representa la máxima autoridad en materia judicial.

Las funciones judiciales se encuentran bajo la responsabilidad del Poder Judicial y los órganos judiridisccionales que lo componen. En cambio, las funciones legislativas están compuestas por aquellas actividades que crean derecho y se encuentran a cargo de los organismos legislativos.


18

En Chile, es el Congreso donde se desenvuelven las funciones legislativas aunque el Presidente de la República tiene algunas postestades para legislar.

Para concluir entonces, las funciones públicas corresponden a aquellas que se encuentran bajo la responsabilidad del ejecutivo, y que poseen un marco regulatorio bien definido como veremos más adelante.

1. FUNDAMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO PÚBLICO

3.1 Valores y Principios El servicio público en general, debe basarse en principios específicos, que si bien es cierto van variando en cada país, sí existen algunos que son primordiales. De acuerdo a los estudios comparados de Derecho Administrativo, llevados a cabo por Enrique Silva Cimma, el servicio público se caracterizaría globalmente por:

• Continuidad: Constituye la esencia del servicio público, puesto que tiene como implicancia directa que la actividad del mismo no puede interrumpirse o paralizarse. Al ser su función pública, ésta ha sido establecida en beneficio de toda la comunidad y el no cumplirla afectaría a todos en su conjunto. Desde esta perspectiva, se considera que cualquier paralización de un servicio público incide en la imposibilidad de prestaciones relevantes para toda la comunidad. Es por esta característica que el legislador se ha tomado ciertas precauciones, como son: la prohibición del derecho de huelga o la prohibición de constituir sindicatos por sus empleados.

• Regularidad: Dice relación a la sumisión por parte del servicio público a reglas o normas positivas preestablacidas. Un servicio actuará regularmente cuando la función que cumple y la necesidad que satisface se ajusta en forma rigurosa a los preceptos legales y reglamentarios que lo han creado y estructurado.

• Uniformidad: Esto quiere decir que habiendo sido establecido un servicio público en beneficio o interés de toda la comunidad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos individuos que se encuentran en similares condiciones para solicitar sus beneficios.


19

• Obligatoriedad: Significa que la prestación para la cual fue creado un servicio público debe necesariamente cumplirse, la autoridad no puede beneficiar a algunos y negarla para otros.

• Permanencia: Implica que éste servicio se mantendrá en la medida que subsistan las necesidades públicas para las cuales fue creado. Si la necesidad desaparece o deja de ser pública, el servicio debe suprimirse, ya que pierde el fundamento racional y social de su existencia. En nuestro país, el servicio público debe regirse estrictamente por los principios que encontramos en la Administración Pública establecidos principalmente en dos textos legales cuales son la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE) Ley N°18.575, y además el Estatuto Administrativo Ley N°18.834.

• Legalidad: Se refiere a un conjunto de normas legales y reglamentarias al que el servicio público se encuentra sometido respetando fielmente en el ejercicio de sus funciones. Esto esa dispuesto en la Constitución del Estado; y constituye un garante para la comunidad, pues a través de leyes y reglamentos se establecen claramente las funciones, atribuciones y procedimientos al momento de actuar y que deben implementarse en todos los servicios públicos.

• Unidad administrativa: Esta segmentación indica que en la organización de los servicios públicos debe especificarse cada una de las funciones y atribuciones corresponde a cada integrante de la unidad; con el fin de evitar interferencias y duplicidades entre los distintos servicios, al momento de realizar una tarea determinada.

• Eficiencia: Este concepto se relaciona con la mejor forma de aprovechar y optimizar los recursos disponibles, por esta razón los servicios públicos creados para satisfacer necesidades públicas, deben cumplir las tareas, bajo este concepto y forma de ser, aprovechando los medios materiales y humanos de los que dispone o le fueron otorgados.


20

• Jerarquía: Se refiere al conjunto de funcionarios o agentes jerarquizados que componen el servicio público, los cuales se distribuyen de manera ordenada, en una cadena jerárquica, en donde el superior imparte órdenes que son obedecidas por los subordinados.

• Probidad: Implica como ya se señalo en el capítulo anterior, que el accionar de los funcionarios del servicio público deben estar regulado por la necesidad de observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal propio de la función o cargo, en el cual siempre debe primar el interés general por sobre el particular.

• Control: Significa que deben existir mecanismos que revisen la forma como un servicio público y sus funcionarios han desempeñado sus tareas. Esto debe realizarse revisando constantemente el apego a las normas que lo rigen y el respeto al principio de la probidad administrativa. El control se presenta a través de distintos momentos, puede ser previo a la dictación de un acto o posterior a él; en cuanto a la materia controlada puede ser jurídico (apego a las normas en la actuación), financiero (manejo de los recursos), etc.

• Responsabilidad: El Estado asume responsablemente todos los daños que puede causar a particulares, cualquier servicio público, durante el ejercicio de sus funciones. Esto implica que cualquier miembro de la comunidad puede reclamar al Estado por los actos u acciones que lo perjudiquen.


21

La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado LOCBGAE N°18.575 y el Estatuto Administrativo Ley N° 18.834 son dos de las normativas

más importantes de las Bases Jurídicas de la Administración del Estado En esta misma línea argumental, el académico especialista en temas de gobierno y administración pública Enrique Silva Cimma8, agrega que hoy no sólo se deben tener en cuenta sólo los principios antes mencionados, sino el contexto es mucho más complejo debido que el servicio público debe garantizar con su actuar un Estado social y democrático. Concluye que la administración pública es “andamiaje para un sistema democrático”, y entonces su rol es fundamental. Por lo tanto, a lo anteriormente señalado, deberían agregárseles otros principios que responden a las necesidades del Estado contemporáneo, como son:

a) Supremacía de la Constitución: Las normas constitucionales correspondientes a la voluntad soberana del pueblo, deben tener el necesario grado de supremacía sobre las demás normativas de un país y deben regular de esa manera el establecimiento de la institución estatal desde un punto de vista orgánico, y paralelamente, subordinado a ella tanto la actividad y gestión de las autoridades, como la de los particulares en las relaciones con la Administración. Esto significa que la estructura orgánica del Estado (como son la Administración y los servicios en general), aparece sometida a la norma constitucional, y en la Constitución se consagran los mecanismos para corregir eventuales violaciones. 8 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Principios Fundamentales del Derecho Público y del Estado Solidario. Editorial Jurídica de Chile, 5ta Edición, 2009.


22

b) Legalidad: Si bien ya esta contemplado en la normativa antes mencionada, cabe señalar que la legalidad corresponde a la concreción del sistema de garantías basado en la seguridad social y en razón de él, administradores y administrados pueden ejercer sus actividades en el marco de recíproco respeto que es propio de la democracia. No es otra cosa que el respeto a la ley, tanto desde el punto de vista de la función pública, de su autoridad y del origen que la materializa; como respeto también a esa ley en la actividad y gestión de los administrados, es decir, de los individuos y de la colectividad que integran, tanto en sus relaciones con la Administración como en la relaciones de unos frente a otros.

c) Separación de Poderes o Funciones: Los poderes del Estado tienen funciones diversas pero que en la práctica se concatenan (interrelacionan, enlazan) armónicamente. Sin perjuicio de la separación de poderes o funciones que la Constitución consagra al más alto nivel, y sin perjuicio, de la interrelación de funciones constitucionalmente regulada, se deduce de la interpretación armónica de los textos constitucionales, que la acción de los poderes públicos, en su conjunto, debe confluir al cumplimiento final del objetivo esencial del Estado (el bien común).

d) Control: Aunque esté contemplado en la legislación ya revisada, no está demás recordar que corresponde a la supervigilancia plena e integral de los principios de la Administración del Estado. El control puede ser administrativo o jurisdiccional según se practique por la vía de órganos de la Administración o a cargo de tribunales. Ambos admiten distinciones entre internos y externos, según se cometan a los propios cuadros de la Administración activa o a organismos autónomos de ella que se le enfrentan directamente con el propósito de fiscalizarla.

e) Instituciones de Garantía: Se trata de garantías específicas que el constituyente ha establecido respecto a derechos específicos de los administrados como son hábeas corpus, contencioso administrativo y la protección. En todos los casos antes mencionados la Constitución debiera concebir posibilidades concretas de accionar (en el caso de Chile, esto se consagra en el artículo 21).

f) Hábeas Corpus: Tiene directa correspondencia con los principios fundamentales de doctrina que tienen por finalidad preservar todo aquello que se vincula con el derecho a la vida, y consecuentemente con él, la garantía de la libertad.


23

Procura que por las vías más expeditas y ágiles se entregue al conocimiento de los tribunales, todo lo que procure que nadie sea arrestado o privado arbitrariamente de libertad; que no se genere, perturbe o ni amenace el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

g) Amparo contencioso administrativo y tribunales administrativos: El amparo contencioso se refiere a la protección de los administrados frente a la actividad administrativa. En cambio los tribunales administrativos deberían ser aquellos llamados a conocer de los actos y disposiciones arbitrarios de las autoridades políticas y administrativas.

h) Recurso de protección: Corresponde a la acción que la Constitución concede a todas las personas, que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales.

i) Reconocimiento de derechos humanos: Es de vital importancia en un Estado Moderno, el reconocer los derechos políticos, es decir, a aquellos derechos relacionados con la participación política y los diferentes elementos que la hacen posible, como la libertad de expresión o la libertad de asociación; reconocimiento de derechos individuales, que son aquellos vinculados a la seguridad individual, como por ejemplo el derecho a la vida o el derecho a no ser torturado; reconocimiento de los derechos sociales, culturales y económicos también llamados de “tercera generación” que se refieren al derecho a la ciencia y la cultura, derecho al trabajo, a la elección del empleo, etc.

j) Publicidad y Transparencia: Los actos administrativos tienen efectos entre los cuales se encuentran la presunción de legalidad, la ejecutoriedad, exigibilidad, irretroactividad, impugnabilidad, transparencia y publicidad, ya en la Constitución y en la Ley de procedimiento administrativo se contempla la publicidad de los actos públicos. En Abril de 2009, se puso en marcha la Ley 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública. Allí se establece que por concepto de transparencia se entenderá: “El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”.


24

La transparencia y publicidad de los actos administrativos, así como la garantía del derecho

al acceso a la información permiten que la ciudadanía sea más fiscalizadora de lo que realizan sus autoridades, funcionarios y empleados públicos. Los expertos han insistido en que existe un círculo virtuoso donde mayor transparencia implica menor corrupción y mayor

democracia. A pesar que en Chile el tema de transparencia es muy reciente, lo cierto es que a nivel mundial tiene larga data. De acuerdo a los entendidos, el país pionero en este tema fue Suecia que ya en 1776 establecía la transparencia de las cuentas públicas. En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclama en su artículo 15 que: La sociedad tiene el derecho de solicitar cuentas a todo agente público sobre su administración. Entonces, las primeras regulaciones a nivel internacional nacieron seguidas de la declaración universal de derechos humanos, sobre todo ligadas al Artículo 19 sobre la libertad de expresión.

k) Responsabilidad: Como ya hemos visto anteriormente, se trata de un tema sensible y de una alta importancia, ya que la responsabilidad administrativa o funcionaria es la consecuencia del ejercicio de una potestad llamada disciplinaria. Tiene como finalidad asegurar el mantenimiento del buen orden de la función pública y constituye un ámbito doméstico. Persigue reprimir las contravenciones en que puedan incurrir los funcionarios públicos cuando vulneran las obligaciones y prohibiciones que les establece su función y que están en los estatutos administrativos.


25

Corresponde a la responsabilidad disciplinaria que surge de la jerarquía administrativa, impone la necesidad de mantener la disciplina. Se hace valer a través de un debido proceso: Sumario administrativo o Investigación sumaria9.

l) No retroactividad de las leyes penales: Se comprende que se espera que esta irretroactividad quepa, de igual forma, para las normas jurídicas en general, ya que se entiende normalmente por retroactividad la aplicación de una norma a hechos que tienen lugar con anterioridad a su vigencia, y en un Estado democrático se espera que se respete el principio de irretroactividad de las leyes, donde la excepción se encuentra en el principio pro reo. Esto significa que si es benigna la nueva ley, debe aplicarse beneficiando a quien sufre la pena, para ello, se ha entendido que basta que la nueva ley haya sido promulgada y de este modo se evita castigar a quien paga por un delito que ya no es tal.-

9 Notas del Curso Bases Jurídicas de la Administración Pública, Profesora Gladys Camacho, Universidad de Chile, 2009.

año 1973, lo que dificultó que los estados siguieran

Documents