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Anuario deDerecho Concursal

18 septiembre/2009 (3)

CONSEJO EDITORIAL

Presidente

ÁNGEL ROJO

Catedrático de Derecho MercantilUniversidad Autónoma de Madrid

DirectoresEMILIO BELTRÁN JAVIER ORDUÑA

Catedrático de Derecho Mercantil Catedrático de Derecho CivilUniversidad CEU San Pablo Universidad de Valencia

Secretarios

ANA BELÉN CAMPUZANO JAVIER PLAZA

Catedrática de Derecho Mercantil Profesor Titular de Derecho CivilUniversidad CEU San Pablo Universidad de ValenciaMª ISABEL DE LA IGLESIA IGNACIO TIRADO

Profesora de Derecho Civil Profesor Titular de Derecho MercantilColegio de Registradores de España Universidad Autónoma de Madrid

El Anuario de Derecho Concursal es el órgano de expresión de universitarios,jueces, administradores concursales, abogados y cuantos estudian o aplican lanormativa reguladora del concurso de acreedores, como procedimientoestablecido para las situaciones de insolvencia con pluralidad de acreedores.

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Contenido de la responsabilidadcivil derivada del delito de

alzamiento de bienes*

Santiago MirCatedrático de Derecho Penal. Universidad de Barcelona**

RESUMEN ABSTRACTEl trabajo analiza con detalle el origen y The paper analyzes closely the origin andla evolución de la jurisprudencia en mate- the evolution of the position of the Spa-ria de responsabilidad civil derivada del nish Supreme Court as for civil liability fordelito de alzamiento de bienes, en com- damages derived from the crime of defrau-paración con la mantenida respecto a ding creditors (knowingly transferring orotro delito de insolvencia como es el an- concealing property), in comparison withtes llamado de quiebra y ahora denomi- the supported one with regard to anothernado de concurso punible. El análisis crime of insolvency as bankruptcy (inpone de manifiesto que la doctrina tradi- Spain the civil liability for damages derivedcional del Tribunal Supremo, contraria a from a crime can be declared by the sameincluir el montante del crédito eludido en judge or court that passes the sentence).la responsabilidad civil derivada del delito The analysis reveals that the traditionalde alzamiento de bienes, mantiene su vi- doctrine of the Supreme Court, opposite togencia, pero se enfrenta en los últimos including the amount of the credit eluded inaños a una corriente jurisprudencial en the civil liability for damages derived fromexpansión que, cuando no sea posible the crime of defrauding creditors, faces inreintegrar al patrimonio del deudor los the last years a new doctrine that, when itbienes alzados, admite que se imponga is not possible to restore to the patrimonyuna indemnización que incluya el importe of the debtor the transferred property, ad-del crédito irrealizable. A continuación se mits that there should be imposed an in-toma posición a favor de esta corriente, demnification that includes the amount ofcombatiendo los argumentos centrales the unrealizable credit. The author takesde la jurisprudencia tradicional y po- position in favour of this current, attackingniendo de manifiesto la conveniencia the central arguments of the traditionalpráctica de la nueva corriente, especial- doctrine and revealing the practical conve-mente en los casos en que existen, junto nience of the new current, specially in theal deudor insolvente, otros autores o par- cases in which the insolvent debtor acts to-tícipes, o alguien que actúa en nombre de gether with other solvent offenders, orla persona jurídica deudora, que sí po- when the insolvent debtor is a corporationseen bienes que permiten realizar el cré- and who caused its insolvency is a solventdito incluido en la responsabilidad civil representative: All the delinquents are civilderivada del delito. responsible for the damages caused by

the crime, for what all of them will have toanswer of the credit defrauded by the cri-me.

* El trabajo fue recibido el día 7 de marzo de 2009 y aceptado para su publicaciónel día 15 de abril de 2009.

** Santiago Mir es también Director del Convenio de Asesoramiento en DerechoPenal Económico de la Fundació Bosch i Gimpera (UB) con González Franco AbogadosPenalistas.

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Palabras clave: Insolvencia, delito de alzamiento de bienes, quiebra, responsabilidadcivil derivada de delito.Key words: Crime of defrauding creditors, transferring property, concealing property,bankruptcy, civil liability for damages derived from a crime.

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CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO...

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. LA JURISPRUDENCIA TRADICIONAL

III. UNA CORRIENTE JURISPRUDENCIAL EN EXPANSIÓN

IV. POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA RESPECTO A LA RESPONSABILIDADCIVIL DERIVADA DEL DELITO DE CONCURSO PUNIBLE

V. TOMA DE POSICIÓN

I. INTRODUCCIÓN

En un trabajo que hace años elaboré con José-Ignacio GALLEGO acerca de laresponsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes (enLÓPEZ BARJA DE QUIROGA / ZUGALDÍA (coord.), Dogmática y Ley Penal, Libro Home-naje a Enrique Bacigalupo, Madrid [2004], 1077-1093), puse de manifiesto laexistencia de dos criterios diferentes en la jurisprudencia respecto al conte-nido de la responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento debienes, por una parte, y del delito de quiebra (actual delito de concurso),por otra. La jurisprudencia tradicional venía negando, de forma constante,la posibilidad de incluir en la responsabilidad civil derivada del delito dealzamiento de bienes el importe de la deuda o deudas impagadas por elalzado, mientras que sí admitía que dicho importe integrase la responsabili-dad civil derivada del delito de quiebra. Dicha duplicidad de criterios nome parecía coherente y abogué por unificar el tratamiento de la responsabi-lidad civil derivada de delito en el ámbito de las insolvencias punibles, en elsentido de admitir para todos estos delitos la posibilidad de incluir el montode las deudas en la correspondiente declaración de responsabilidad civilpor parte de la sentencia penal. Propuse, por tanto, el abandono de la con-solidada doctrina tradicional de la jurisprudencia en esta materia. Aunquedesde entonces se ha ido confirmando una línea jurisprudencial acorde conmi propuesta, sigue habiendo sentencias que insisten en la dirección contra-ria más tradicional. Aquí empezaré por exponer con cierto detalle esta situa-ción algo contradictoria de la jurisprudencia. Luego volveré a tomar posi-ción ante los argumentos que sirven de base a una y otra líneajurisprudencial.

II. LA JURISPRUDENCIA TRADICIONAL

La doctrina tradicional en esta materia continúa manifestándose en senten-cias de los últimos años, como las sentencias de la Sala 2ª del TribunalSupremo 1026/2006 de 26 octubre (RJ 2006, 9360) (Westlaw1) y 801/2005de 15 junio (RJ 2005, 4995), y la sentencia de la Audiencia de Barcelona,Sec. 6ª, de 29 junio 2006 (JUR 2007, 64562).

1 Todas las referencias a sentencias del TS o de Audiencias Provinciales que se haránen este trabajo serán de la base de datos de Westlaw [Thomson/Aranzadi].

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La sentencia del Tribunal Supremo 1026/2006, en su Fundamento de Dere-cho Tercero, sigue proclamando inequívocamente:

«Es constante doctrina de esta Sala que la responsabilidad civil derivadadel delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montantede la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obliga-ción no nace del delito y la consumación de esta figura delictiva no vaunida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la coloca-ción de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Porello, lo que procede es la restauración del orden jurídico perturbadopor las acciones simuladas de venta de fincas, declarando la nulidad delas escrituras públicas de compraventa de los inmuebles enajenados porlos procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripcionesen el Registro de la Propiedad, reponiendo las fincas vendidas a lasituación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivoscontratos, y reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebida-mente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedanejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédi-to.»

En el Fundamento de Derecho Quinto la sentencia del Tribunal Supremo801/2005 recordó:

«Es asimismo constante doctrina de esta Sala, como son exponentes,entre otras, las Sentencias 4 de noviembre 1981 (RJ 1981, 4289), 3 di-ciembre 1983 (RJ 1983, 6764), 11 junio 1984 (RJ 1984, 3539), 14 di-ciembre 1985 (RJ 1985, 6326), 19 enero 1988 (RJ 1985, 6326) y 27enero 1990, 16 marzo (RJ 1992, 2274) y 12 junio 1992 (RJ 1992, 5213)y 26 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2584), que la responsabilidad civil deri-vada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de laobligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace deldelito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existen-cia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insol-vencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauracióndel orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas decla-rando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendi-das por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripcionesen el Registro de la Propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situaciónjurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos,reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente saca-dos del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar lasacciones correspondientes para la efectividad de su crédito»2.

Aparte de considerar plenamente vigente y «constante doctrina de estaSala» la posición que niega que la responsabilidad civil derivada del delitode alzamiento de bienes pueda comprender el montante de la obligaciónque el deudor quería eludir, insiste en los dos argumentos que con más

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frecuencia suelen esgrimirse por las sentencias que siguen esta línea: a)«que esta obligación no nace del delito», y b) que el delito de alzamientode bienes no es un delito de lesión, sino un delito de peligro. Es cierto, detodos modos, que en el caso enjuiciado se pudo declarar la nulidad de laenajenación del bien extraído del patrimonio del deudor, puesto que talcompraventa fue simulada:

«En el supuesto que examinamos, la transmisión del inmueble se rea-lizó en fraude del acreedor y mediante actos viciados en cuanto, comoseñala la propia sentencia de instancia, se estableció un precio ficticioy no consta que ni siquiera se hubiera entregado, ni se produjo la trans-misión real de la vivienda, y el Tribunal sentenciador expone que ellosupone un negocio con causa ilícita que es nulo de pleno derecho yque no produce efecto alguno y la responsabilidad civil, acorde con ladoctrina que se ha dejado antes expresada, entraña la restauración delorden jurídico y económico alterado por la conducta delictiva de losacusados y consecuentemente la nulidad de la venta realizada por losdos cónyuges condenados a la madre de la esposa, sin que pueda ale-garse indefensión por parte de la compradora que ha sido parte en lacausa y que ha podido ejercitar sus acciones, oponiéndose a esa declara-ción de responsabilidad civil, sin que sea óbice para esa declaración elque la compradora no haya sido condenada penalmente, y sin olvidarque la declaración de nulidad no empece a los derechos de crédito quepudiera ostentar contra su hija y yerno, limitándose la responsabilidadcivil a un pronunciamiento de nulidad de la venta e inscripción en elregistro, anulando los actos jurídicos patrimoniales que los acusadosprovocaron con su conducta delictiva y reintegrando así al patrimoniodel deudor los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante talesactos viciados, ya que la declaración penal de la existencia del delito ydel propósito defraudatorio nos sitúan ante un acto revestido de apa-riencia válida pero viciado por aplicación de las normas generales dela validez de los contratos (artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889,27)) y más concretamente al estar afectado por una causa ilícita, loque ocasiona la imposibilidad de surtir efecto alguno (artículo 1275 delCódigo Civil)».

La declaración de nulidad permitió, pues, una plena restauración de la si-tuación alterada por el delito de alzamiento, restauración que había de per-mitir al acreedor hacer efectivo su crédito en vía de ejecución forzosa. Noobstante, tal ejecución no podía tener lugar en el mismo proceso penal,sino que requería iniciar otro procedimiento civil, contra lo que aconsejaríael principio de economía procesal.

La sentencia de la Audiencia de Barcelona, Sec. 6ª, de 29 de junio de 2006reproduce en su Fundamento de Derecho Segundo casi al pie de la letra ladoctrina recordada en la citada sentencia del Tribunal Supremo 801/2005,y añade algo que también tiene precedentes en otras sentencias del Tribu-nal Supremo:

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«No obstante, en aquellos supuestos en los que como en el caso deautos no pueda restaurarse el patrimonio a la situación inicial por obrarlos bienes o activos en detentadores de buena fe que disfrutan de ellosde manera irreivindicable, los perjuicios causados por el alzamientoserán los derivados de no haber podido ejecutar en su momento losbienes alzados, por lo que, en principio, el perjuicio vendría determi-nado en la no posesión de ese capital por el acreedor desde la fechaen que se le impidió seguir de manera eficaz con la ejecución, hasta lafecha de la sentencia, es decir, y siempre con sujeción al principio dejusticia rogada imperante en materia civil, por los intereses del capitaladeudado durante ese período de tiempo, los gastos hechos por elacreedor para recobrar su crédito con posterioridad a la insolvencia ylos perjuicios concretos y acreditados que hayan podido derivarse de laausencia de disponibilidad de lo adeudado desde el momento de laactuación ilegítima (ver por todas STS de 7-10-99 [RJ 1999, 7601]).»

Esto es: la responsabilidad civil derivada del delito puede incluir interesesdel capital objeto de la deuda, además de otros gastos y perjuicios derivadosde la imposibilidad de su cobro, pero no el propio capital que no pudocobrarse. Ahora bien, ¿no es la imposibilidad de cobrar este capital la partefundamental del perjuicio que supone la imposibilidad de realizar el crédi-to?

La doctrina que aún en la actualidad representan estas sentencias cuentacon numerosos precedentes en la jurisprudencia de la Sala Segunda delTribunal Supremo. En orden cronológico podemos citar las siguientes: 16de noviembre de 1971 (RJ 1971, 5204)3, 9 de diciembre de 1978, 4 de no-viembre de 1981 (RJ 1981, 4289), 30 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6764),11 de junio de 1984 (RJ 1984, 3539), 14 de diciembre de 1985 (RJ 1985,6326), 19 de enero de 1988 (RJ 1988, 386), 27 de enero de 1990, 16 demarzo de 1992 (RJ 1992, 2271), 19 de junio de 1992 (RJ 1992, 5213), 26 demarzo de 1993 (RJ 1993, 2584), 980/1999 de 18 de junio (RJ 1999, 4142),1716/2001 de 25 de septiembre (RJ 2001, 9600), 1101/2002 de 13 de junio(RJ 2002, 7201), 1943/2002 de 15 de noviembre (RJ 2002, 10484), 801/2005 de 15 de junio (RJ 2005, 4995), 1026/2006 de 26 de octubre (RJ 2006,9360). En la jurisprudencia menor reciente pueden citarse las sentencias delas Audiencias de Barcelona, Sección 10ª, 20 de julio de 2004 (ARP 2004,433), Barcelona, Sección 6ª, 29 de junio de 2006 (JUR 2007, 64562), Sego-via, Sección 1ª, 11 de septiembre de 2007 (ARP 2008, 69), Cantabria, Sec-ción 1ª, 106/2008 de 22 de abril (JUR 2008, 234141).

Entre las primeras sentencias de la anterior relación que consolidaron estadoctrina jurisprudencial destacaremos las sentencias del Tribunal Supremo

3 Según la SAP Barcelona, Sec. 10ª, 20 julio 2004 (ARP 2004, 433), afirma que estadoctrina, que también comparte, «arranca de la STS 16 noviembre 1971 (RJ 1971, 433).»Esta referencia es a la colección Aranzadi.

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de 4 de noviembre de 1981 (RJ 1981, 4289) y de 30 de diciembre de 1983(RJ 1983, 6764). La primera declaró:

«... el delito de alzamiento de bienes produce una alteración del ordenjurídico civil que se debe procurar restablecer y si bien no procede larestitución, en cuanto ésta supone la reincorporación de la cosa especí-fica al patrimonio de la víctima del delito, supuesto que no puede darseen este caso, ni tampoco la indemnización porque dada la naturalezadel delito aún no se ha concretado el perjuicio, lo que sí cabe en cam-bio es la reparación, entendida en su amplia acepción, como modalidadintegrante del concepto global de responsabilidad civil, en cuanto que,como queda dicho, los delitos de peligro de la naturaleza del que enel presente proceso fue objeto de enjuiciamiento sí pueden producirun daño civil consistente en el que puede derivarse de la delictiva alte-ración del orden jurídico civil cuya restauración deben intentar los Tri-bunales de lo Penal, en uso de las facultades que les confiere el párr.2.º del art. 742 de la L. Pro. P. (LEG 1882, 16), según el cual, en lasentencia penal se resolverán todas las cuestiones referentes a la respon-sabilidad civil que hayan sido objeto del juicio, ahora bien, a los indica-dos efectos, los Tribunales de lo Penal habrán de aplicar las normas dederecho privado correspondientes, por ello, cuando como en el casode autos se trata, el alzamiento se haya llevado a cabo a través de nego-cios jurídicos de disposición mediante los cuales el deudor se propusoponer sus bienes fuera del alcance de los acreedores, los Tribunales de loPenal, con el fin indicado, de restablecer el orden jurídico ilícitamente alterado,pueden y deben declarar la nulidad de los mentados negocios en cuanto noexistan obstáculos jurídicos que lo impidan, como son los que impedirían el éxitode la acción pauliana,4 así pues, es manifiesto, que en el caso de autosprocede declarar la nulidad de los contratos de fecha 6 junio, 5 sep-tiembre y 10 diciembre 1975, mediante los que, respectivamente, seconstituyeron las Sociedades Anónimas denominadas “Reinsa” y “Edi-nesa” y se procedió al arrendamiento de un piso a los que se refieremás ampliamente el resultando de hechos probados, en cuanto que losprimeros fueron otorgados por el procesado y por otras personas quetambién fueron procesados en esta causa por conocer los designios deaquél (“consilium fraudis”) y que fueron indultados, pero en cambio,no puede declararse, como pretende el recurrente, la nulidad de lasescrituras de 6 junio 1975, por la que se constituyó “Hotel Delfín, SA”ni la de 4 septiembre del mismo año, por la que se vendió una finca a“Construcciones Espalanda, S. A.” en cuanto que del resultando de he-chos probados aparece que en ellas aparecen interviniendo tambiéncomo otorgantes personas que no se hallaban en connivencia con elprocesado y que ignoraban sus propósitos, por lo que puede declararse[debería decir: no puede declararse] la nulidad de negocios en cuyootorgamiento intervinieron terceros de buena fe que en modo alguno

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pueden ver alterados sus derechos por las resoluciones recaídas en pro-cesos en los que no fueron parte, por todas cuyas razones procede esti-mar, parcialmente, el único motivo del recurso subsistente con poste-rioridad al trámite de instrucción».

Aunque esta sentencia ya proclamó la doctrina según la cual en el delito dealzamiento de bienes la responsabilidad civil ha de consistir, cuando seaposible, en la declaración de nulidad de los negocios por los que se sustraje-ron del patrimonio del deudor los bienes alzados, no lo hizo todavía conbase en los dos argumentos más repetidos por otras sentencias posterioresque mantienen esta doctrina: que la obligación de pagar la deuda no pro-cede del delito, sino de un contrato anterior, y que los delitos de peligro nopueden generar responsabilidad civil, porque no requieren resultado lesivo.Por el contrario, respecto a esto último, reconoce que «los delitos de peligrode la naturaleza del que en el presente proceso fue objeto de enjuiciamientosí pueden producir un daño civil», y que «el delito de alzamiento de bienesproduce una alteración del orden jurídico civil que se debe procurar resta-blecer». Sin embargo, afirma que la indemnización no cabe porque «dadala naturaleza del delito aún no se ha concretado el perjuicio» –expresiónque requeriría alguna aclaración.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre 1983 no sólo insistióen que la declaración de nulidad de los negocios de enajenación fraudu-lenta era el contenido propio de la responsabilidad civil derivado del delitode alzamiento de bienes, sino que subrayó expresamente que la sentenciapenal no puede declarar como indemnización el montante de la obligación,contra lo que había entendido la Audiencia, y ya lo hizo en base a los dosargumentos que repetiría la jurisprudencia posterior: 1) que el delito dealzamiento de bienes no requiere un resultado de lesión, y 2) que la deudaes preexistente al delito y no nace con éste:

«CONSIDERANDO.:

Que siendo el alzamiento de bienes un delito de resultado cortado, o una tenta-tiva especialmente tipificada como delito consumado, hay razones paramantener, y en ellas se apoya el recurso del acusado B. S., que no puedeexistir pronunciamiento indemnizatorio, puesto que la lesión o perjuicio delacreedor o acreedores pertenece al momento de agotamiento del delito y no al desu perfección consumativa, y, por ende, no era procedente la condena a satisfacerla suma de 138.500 ptas., importe de un débito preexistente al delito y no conse-cuencia del mismo, exigible y exigido en un procedimiento civil; conclusión acer-tada porque en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil nodebe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir enconsideración a que dicha obligación no nace «ex delicto» y porque la consuma-ción del alzamiento, como se ha dicho, no va unida a la existencia de lesión operjuicio patrimonial, lo cual no es óbice para admitir que puedan ha-cerse declaraciones de índole reparatoria, bien referidas a los perjuiciosmateriales o de otra condición que el delito hubiere ocasionado, o bien

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promoviendo, a través del adecuado pronunciamiento, la restauracióndel orden jurídico alterado por la acción fraudulenta o simulada decre-tando la nulidad del acto o actos dispositivos, como han venido admi-tiendo las Resoluciones de este T. S. de 16 noviembre 1971 (RJ 1971,5204), 9 diciembre 1978 (RJ 1978, 4121) y 4 noviembre 1981 (RJ 1981,4289), pero este último pronunciamiento exigirá, además de la pruebadel «consilium fraudis» y de la inexistencia de obstáculo alguno segúnlas normas de derecho privado, la necesidad de que el M.º Fiscal o laparte acusadora lo soliciten en el escrito de conclusiones definitivas,porque es sabido que en el plano de las responsabilidades civiles dima-nantes del delito también rige el principio de justicia rogada y el decongruencia; en conclusión y reservando a la parte querellante la posi-bilidad de agotar la acción ejecutiva en el procedimiento de apremioen curso, o de utilizar en vía civil la acción pauliana prevista en el art.1111 del C. Civ. o la acción de simulación para reponer la responsabili-dad patrimonial del deudor, es indudable que no puede alcanzarse enel marco de este procedimiento penal la satisfacción del débito ya queéste no es consecuencia directa o indirecta del delito, lo que conducea estimar el único motivo del recurso del acusado B. S. que invoca lainfracción del art. 19 del Código en relación con el 519, extendiendola parcial casación al acusado R. S. que se aquietó frente a dicho pro-nunciamiento, habida cuenta de que la responsabilidad declarada de-riva del mismo hecho, y ambos sujetos se hallan en la misma situaciónprocesal unidos por vínculo de solidaridad (vid, S. de 29 junio 1983que hizo aplicación de la doctrina de la Sala 1.ª de este Tribunal sobreel efecto extensivo del recurso)»5.

Esta línea jurisprudencial niega que pueda imponerse como responsabili-dad civil derivada del delito de alzamiento de bienes el montante de ladeuda eludida aun cuando no sea posible declarar la nulidad de los negocios consti-tutivos del alzamiento por afectar a terceros de buena fe con inscripción en el Registro(art. 34 Ley Hipotecaria [RCL 1946, 886]). Recuérdese, al respecto, que,aunque el artículo 33 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción enel Registro no impide la nulidad que pudiera existir, como en enajenacionessimuladas o en connivencia con el deudor,6 el artículo 34 de la misma leyimpide afectar a terceros registrales de buena fe.7 Por otra parte, hay que

5 La cursiva es mía.6 El artículo 33 de la Ley Hipotecaria dice: «La inscripción no convalida los actos o

contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.»7 El artículo 34 de la Ley Hipotecaria dice: «El tercero que de buena fe adquiera a

título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades paratransmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho,aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constenen el mismo Registro».La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexac-titud del Registro.«Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la quetuviere su causante o transferente».

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tener en cuenta que, si bien el apartado 1 del artículo 111 del Código Penal(RCL 1995, 3170) permite imponer como responsabilidad civil derivada dedelito la restitución de una cosa «aunque el bien se halle en poder de ter-cero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo suderecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de serindemnizado por el responsable civil del delito o falta», el apartado 2 delmismo artículo establece: «Esta disposición no es aplicable cuando el ter-cero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos porlas Leyes para hacerlo irreivindicable».

La sentencia del Tribunal Supremo 1939/2001 de 27 de octubre (RJ 2001,9348) aclaró la relación de los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria conlo dispuesto por el art. 111, 2 del Código Penal (que excluye, como se havisto, la restitución de la cosa que sea irreivindicable):

«Tampoco la ineficacia del contrato otorgado entre el enajenante y losterceros subadquirentes es consecuencia de la aplicación del artículo33 LH que se refiere a que la inscripción no convalida los actos o con-tratos que sean nulos con arreglo a las Leyes. Dicho precepto, que fuedesglosado del artículo 34 en el Texto refundido de la Ley Hipotecaria,lo que quiere decir es que mientras el derecho continúe según el Regis-tro en la misma persona que inscribió el acto nulo tiene pleno vigor,pero si lo adquiere un tercero dicha adquisición se regirá por la normadel artículo siguiente, es decir, la nulidad del acto anterior produce susefectos entre las partes que lo otorgaron pero no perjudica al tercero adquirentemediante un acto aparentemente válido8. Desde luego tampoco un acto nuloen sí mismo puede quedar purgado del vicio que lo invalida por elhecho de inscribirle si el tercero ha participado en dicha causa de nuli-dad, lo que en el presente caso tampoco sucede (existe buena fe en elmomento de la adquisición)».

Ejemplos de sentencias del Tribunal Supremo que no admiten incluir elmontante de la deuda en la responsabilidad civil aunque no sea posibledeclarar la nulidad de los negocios de transmisión por afectar a terceros debuena fe son las de 19 de junio de 1992 (RJ 1992, 5213), 980/1999 de 18de junio (RJ 1999, 4142) (en ambas Ponente MARTÍN PALLÍN) y 1943/2002de 15 de noviembre (RJ 2002, 10484).

III. UNA CORRIENTE JURISPRUDENCIAL EN EXPANSIÓN

En los últimos tiempos se está abriendo paso una corriente jurisprudencialque, aun insistiendo en que en principio la responsabilidad civil derivadadel delito de alzamiento de bienes ha de consistir en la declaración de nuli-dad de los negocios por los que se apartó del patrimonio del deudor bienesde los que dependía su solvencia, admiten que, excepcionalmente, cuando ladeclaración de nulidad no sea posible, así por afectar a terceros registrales de

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buena fe, es lícito imponer una indemnización correspondiente al importe de laobligación que dejó de poder ejecutarse a consecuencia del alzamiento debienes. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 2055/2000 de29 de diciembre (RJ 2001, 750) dijo:

«5.– La restitución de los mismos bienes es la primera vía de repara-ción, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero nola única (art. 101 CP/1973 (RCL 1973, 2255), hoy 110 del Código (RCL1995, 3170) vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar ala indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para eldelito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 (RJ1986, 4323), citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexis-tente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es «líquido y exigi-ble hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecuciónpudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor»(en el mismo sentido SS. 16-3-1992 (RJ 1992, 2271) y 12-7-1996 (RJ1996, 6067)). Es lo sucedido en el caso enjuiciado pues, como se haceconstar en el «factum», el procedimiento ejecutivo fracasó, al despa-charse la ejecución, ya que los bienes se habían aportado a la sociedadpatrimonial creada por los acusados que los fueron enajenando desuerte que «recaída sentencia condenatoria en el procedimiento ejecu-tivo señalado, los acusados tampoco hicieron efectivo su importe», pre-cisándose en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnadaque esa enajenación a terceros, reconocida por los acusados, hacía in-viable la posibilidad de resolver las operaciones, toda vez que los adqui-rientes gozaban de la fe pública que les ofrecía la inscripción registralpara concluir, con fundamento, que «no siendo posible retornar el pa-trimonio inmobiliario de los acusados a su estado inicial, resulta ajus-tado fijar monto indemnizatorio de conformidad con lo solicitado porlas acusaciones». 9

9 Merece un comentario la terminología usada por esta sentencia al referirse a la decla-ración de nulidad de la enajenación de los bienes alzados como una forma de «restitu-ción», a la que contrapone la «indemnización» consistente en una cantidad correspon-diente al montante de la obligación que queda sin solvencia: «La restitución de los mismosbienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra elpatrimonio, pero no la única (art. 101 CP/1973, hoy 110 del Código vigente). Su fracasopor imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria...» Comose ve, aquí se usa los términos «restitución» e «indemnización» en el sentido estricto enque lo hace el actual artículo 110 del Código penal, el cual prevé tres formas de responsa-bilidad civil derivada de delito («1º La restitución.– 2º La reparación del daño.– 3º Laindemnización de perjuicios materiales y morales»). Según lo que se desprende del ar-tículo 111 CP, éste es un orden de prelación, en el que en primer lugar debe procedersea la restitución si es posible. En este sentido entiende la sentencia citada que en el delitode alzamiento de bienes la responsabilidad civil debe consistir, si es posible, en la restitu-ción de los bienes alzados, y sólo si no es posible, a una indemnización por el importede la obligación que queda sin solvencia. Este uso del término legal «restitución» loamplía respecto a su sentido tradicional, que se refiere a la restitución de las cosas sustraí-das a la víctima (como en el hurto la cosa tomada). Por ello, la STS 4 noviembre 1981(RJ 1981, 4289) se opuso a la posibilidad de hablar de «restitución» en el alzamiento

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Dicho monto indemnizatorio coincidió exactamente con el importe a queascendía la parte impagada del crédito eludido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1986 (RJ 1986, 4323),citada como precedente en la que acabo de reseñar, había declarado:

«... si el crédito preexistente al delito de alzamiento era líquido y exigi-ble hasta el punto de haberse así declarado en vía civil, sin que la ejecu-ción pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deu-dor, es obvio que en tal caso las fuentes de la obligación –ex contractoy ex delicto– se yuxtaponen y puede decretarse la total indemnizaciónen vía penal, lo mismo que sucede con todo delito no ya consumadosino agotado; debiendo, finalmente, aclararse que se puede utilizar re-medio reparatorio más enérgico cual es el que se decrete la nulidad dela enajenación que se estime fraudulenta, a condición de que se solicitepor el Ministerio Fiscal o parte acusadora, puesto que en el plano delas responsabilidades civiles rige el principio de justicia rogada y decongruencia, cosa que no se hizo en este proceso penal, lo que impidepronunciamiento al respecto –Vid. al respecto Sentencia de 30 de Di-ciembre de 1983 (RJ 1983, 6764) y las que en ella se citan–.»

de bienes. Otras sentencias prefieren calificar la reintegración de los bienes alzados alpatrimonio del deudor como «reparación civil» (STS 15 junio 1990 [RJ 1990, 5314]), como«remedio reparatorio» (STS 14 de julio de 1986 [RJ 1986, 4323]), «restauración del ordenjurídico-civil delictivamente alterado» (STS 579/1992 de 16 marzo [RJ 1992, 2271]). Estasotras expresiones son más próximas a la de «reparación del daño» a que se refiere el nº2º del artículo 110 CP. Sin embargo, en el desarrollo de este concepto por parte delartículo 112 CP sólo se indica que «podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o deno hacer», aunque al final se añade: «determinando si han de ser cumplidas por él mismo[quiere decir: por «el culpable», al que acaba de hacer referencia la oración anterior,aquí no transcrita] o pueden ser ejecutadas a su costa». Es cierto que la expresión «podráconsistir en obligaciones...» no excluye que la reparación pueda consistir en algo distinto,como la declaración de nulidad, y que, por otra parte, también podría intentar defen-derse la posibilidad de considerar la declaración de nulidad y, en su caso, la consiguienteacción de modificación de la inscripción registral, como algo que se ejecuta a costa delculpable. Lo cierto es, no obstante, que tampoco la letra del artículo 112 CP parececaracterizar la reparación como algo que incluya una declaración de nulidad. Ahora bien,tratándose de una materia de naturaleza jurídico-civil –aunque se halle regulada por elCódigo penal–, nada impide que se aplique por analogía lo previsto para la restitución opara la reparación. En particular, es importante que pueda aplicarse, aunque sea poranalogía, lo que dispone el artículo 111 CP para la restitución cuando el bien haya pasadoa terceros: «La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero yéste lo haya adquirido legítimamente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repeti-ción contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsablecivil del delito o falta.– 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adqui-rido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivin-dicable». En todo caso, es pacífico en la jurisprudencia el uso del término legal «indemni-zación» para referirse a la imposición de pago de una determinada cantidad, ya sea porgastos acarreados por el alzamiento de bienes, ya sea, cuando se admite, por el montantede la obligación eludida.

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Por tanto, ya en 1986 encontramos un antecedente –aunque entonces abso-lutamente aislado– de la actual corriente jurisprudencial que admite la posi-bilidad de imponer en la sentencia penal un indemnización correspon-diente al importe de la obligación eludida. Pero aquella sentencia de 1986fue más radical, puesto que no exigió la imposibilidad de declarar la nulidad(aunque se trató de un caso en que la deuda se había declarado ya ensentencia civil). Es interesante, de todos modos, que considerase la declara-ción de nulidad un «remedio reparatorio más enérgico», y efectivamente loes si el condenado no tiene otros bienes con que responder: en tal caso depoco sirve que se obligue (de nuevo) al pago. Pero ello no será así en casoscomo el del administrador de la sociedad alzada que sí tiene bienes persona-les; o en casos como el del cooperador necesario en la enajenación que tienebienes: este cooperador también es responsable civil solidario del delito segúnel artículo 116, 2 del Código Penal (los cómplices serán responsables subsidia-rios según este precepto); o en los que existan responsables civiles no respon-sables penalmente, como aseguradores (art. 117 CP), personas indicadas porel artículo 118 en caso de exención de los autores, o responsables subsidiariosprevistos en los artículos 120 y 121, todos ellos del Código penal, o partícipesa título lucrativo de los efectos del delito (art. 122 CP).

Otras sentencias aducidas por la 2055/2000 citada en realidad no admitieronexpresamente la posibilidad de imponer como responsabilidad civil el pagode la deuda eludida (es el caso de las sentencias del Tribunal Supremo 14marzo 1985 (RJ 1985, 3857), 20 febrero 1987 (RJ 1987, 1275)10 y 15 junio 1990(RJ 1990, 5314)). La de 16 marzo 1992 (RJ 1992, 2271) casó la sentencia delTribunal a quo por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva,por no haberse pronunciado la Audiencia sobre la petición de imposición deuna indemnización por el montante de la deuda y haber declarado la nulidadno pedida, pero no entró en el fondo. Sin embargo, aludió al precedente men-cionado de 1986 y contiene algunos elementos interesantes.

En primer lugar, admitió que la jurisprudencia es consciente de que el de-lito de alzamiento de bienes puede producir «un daño civil» específico (aun-que sea un delito de peligro): «el delito referido produce, indudablemente,una alteración del orden jurídico civil que se ha de procurar restablecer(...) en esta especie de delitos puede producirse un daño civil, cuya restaura-ción deben intentar los tribunales de lo Penal...» En segundo lugar, reco-noce la complejidad del problema, («la jurisprudencia [...] reflexiona sobrela dificultad de adoptar ciertas soluciones...»), de modo que la declaraciónde nulidad de los actos de alzamiento ya no se presenta como la única víaposible, sino sólo como «...un modo de atendimiento de la referida vertiente

10 Esta sentencia de 20 febrero 1987 (RJ 1987, 1275) se refiere a la responsabilidadcivil en apropiación indebida, no en alzamiento de bienes. No obstante, es ilustrativoel hecho de que en el delito de apropiación indebida se acepte pacíficamente que laresponsabilidad civil comprenda la devolución de lo apropiado, aunque la misma derivetambién del título jurídico-civil previo que obligaba a devolver.

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civil del hecho antijurídico contemplado». En tercer lugar, junto a esta víase reconoce que «también, en hipótesis excepcionales, se ha admitido lacondena al importe del crédito defraudado y en descubierto, probado elperjuicio en la causa criminal, constante el crédito preexistente en su liqui-dez y exigibilidad [Cfr. S. 14-7-1986 (RJ 1986, 4323)]». Después del recono-cimiento de esta posibilidad, el hecho de que se case la sentencia de laAudiencia, aunque sólo sea por quebrantamiento de forma al no haber re-suelto la petición de indemnización de la acusación –no considerando sufi-ciente que en los Fundamentos de Derecho la sentencia recurrida argumen-tara que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no hade incluir el pago de la deuda, sino sólo la declaración de nulidad de losactos de alzamiento–, puede interpretarse en el sentido de que la sentenciaque comentamos no se opuso a la posibilidad de incluir en la responsabili-dad civil el pago de la deuda frustrado por el alzamiento.

Sí concedió indemnización por la deuda impagada la, también citada por la2055/2000 (RJ 2001, 750), sentencia del Tribunal Supremo 514/1996, de 12julio (RJ 1996, 6067), pero introdujo una matización importante y convin-cente: que la indemnización no habrá de corresponder a la totalidad de ladeuda si el valor de los bienes alzados es menor al importe de la deuda:

«Reiteradamente ha declarado esta Sala que el importe de la responsabi-lidad civil en el delito de alzamiento de bienes no se identifica con el delas deudas preexistentes, sino con el perjuicio derivado de la maquina-ción integradora del alzamiento: si los bienes alzados no alcanzaban a cubrirla totalidad de las deudas, el perjuicio derivado del delito de alzamiento será, obvia-mente, inferior al importe total de la deuda, aun cuando puede incrementarse enlos gastos adicionales sufridos por los acreedores como consecuencia del alzamiento.También reiteradamente ha señalado esta Sala que, cuando sea posible, lasentencia penal en los delitos de alzamiento de bienes, debe procurar el restableci-miento del orden jurídico perturbado por la infracción, reintegrando al patrimoniodel deudor los bienes sacados indebidamente del mismo, para que respondan delcrédito existente contra aquél, anulando incluso las escrituras procedentes, peroello no es posible en supuestos como el actual, en el que en la compleja redde transmisiones han intervenido terceros que no han sido parte en elproceso, además de que determinados traspasos patrimoniales se hanconcretado en mejoras de bienes inmuebles privativos. Procede, en con-secuencia, estimar parcialmente el recurso declarando que las cantidadesseñaladas en la sentencia como responsabilidad civil a cargo de la recu-rrente tendrán como límite la cantidad en que se valore el beneficio patri-monial percibido por la actora con motivo de los traspasos a que se refie-ren las tres operaciones reseñadas en los hechos probados (a, b y c), quese determinarán en ejecución de sentencia, así como los intereses legalesy gastos que puedan acreditarse como directamente ocasionados por elalzamiento de bienes».

Esta matización es acertada. Pone de manifiesto la diferencia entre la res-ponsabilidad contractual preexistente y la responsabilidad civil derivada del

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delito de alzamiento. Esta se basa en el perjuicio que supone haber sustraídodel patrimonio del deudor bienes que impiden la realización total o parcialde la deuda por medio de una ejecución forzosa. El perjuicio derivado deldelito puede, en caso de imposibilidad de nulidad de los actos de alza-miento, compensarse con una indemnización cuyo montante habrá de re-sultar de la parte de deuda que no se haya podido realizar sobre los bienesalzados, más los gastos determinados por la insolvencia, como las costasprocesales. Si el montante de la deuda que ha impedido realizar el alza-miento de bienes corresponde a su totalidad, la indemnización podrá in-cluir dicha totalidad, más los gastos adicionales; pero si el valor de los bienesalzados es inferior al montante de la deuda preexistente, la indemnizaciónno podrá partir de la totalidad de aquella deuda, sino de la parte de lamisma que hubiera podido satisfacerse de no haberse producido el alza-miento de bienes; a ella habrán de sumarse los gastos ocasionados por lainsolvencia. Pongamos por caso que el deudor no tenía ya bienes suficientespara responder de su deuda en el momento en que la contrajo, sino sóloun bien cuyo valor alcanzaba sólo a tres cuartas partes de la deuda. El peli-gro que ello suponía para el acreedor para el caso de impago (que unacuarta parte de la deuda no pudiera realizarse) existía ya en el momentode constitución de la obligación. Si a continuación el deudor se alza condicho bien, ello generará como perjuicio sólo la desaparición de la posibili-dad de realizar las tres cuartas partes de la deuda. La cuarta parte de ladeuda que excedía del valor del bien alzado no deja de poder realizarsecomo consecuencia del alzamiento, sino que tampoco habría podido reali-zarse aunque el alzamiento no hubiera tenido lugar. Ello confirma que puedey debe distinguirse entre el montante de la deuda, que preexiste al delito, y elperjuicio derivado del delito de alzamiento de bienes. Éste sólo consiste en laproducción de una insolvencia total o parcial que no existía antes de contraerla obligación. Su importe podrá coincidir con el de la deuda preexistente,pero ello sólo en la medida en que la insolvencia producida por el delito –noexistente con anterioridad–, alcance a la totalidad de aquélla.

Estas pocas sentencias (expresamente sólo las de 1986, 1996 y 2000) podíanverse como excepciones poco significativas frente a la jurisprudencia tradi-cional y absolutamente dominante contraria en todo caso a conceder in-demnización por el montante de la obligación que ha dejado de poderrealizarse por el alzamiento de bienes que podían permitir su ejecuciónforzosa. Sin embargo, en los últimos años se van repitiendo, y cada vez conmayor frecuencia, las sentencias que conceden indemnización correspon-diente al importe de la obligación que ha dejado de poder ejecutarse, si noes posible restituir al patrimonio del deudor los bienes alzados (así.SSTS1662/2002 de 15 octubre (RJ 2002, 9575), 47/2005 de 28 enero (RJ 2005,1635), 1194/2006 de 4 diciembre (RJ 2007, 69), 52/2007 de 2 febrero (RJ2007, 1188)11. En estos momentos existen, pues, dos direcciones de la juris-

11 La SAP Cantabria, Sec. 1ª, 24/2008 de 24 marzo (JUR 2008, 163650) cita el prece-dente de 1986 comentado en el texto a favor de admitir excepcionalmente la indemniza-

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prudencia: la tradicional y dominante que sigue vigente, y esta otra minori-taria, pero en expansión, que abre una brecha en la doctrina de la imposibi-lidad de imponer como indemnización en el delito de alzamiento de bienesuna cantidad correspondiente al valor de los bienes sustraídos fraudulenta-mente del patrimonio del deudor.

IV. POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA RESPECTO A LARESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DECONCURSO PUNIBLE

El actual Código penal de 1995 (RCL 1995, 3170) ha venido a confirmar loque se admitía pacíficamente en la jurisprudencia12: que los créditos impa-gados a consecuencia de un delito de quiebra (ahora denominado de con-curso) integran el perjuicio a reparar mediante la correspondiente declara-ción de responsabilidad civil derivada de dicho delito. En efecto, el artículo260, 3 del Código penal vigente, refiriéndose al delito de concurso y a «losdelitos singulares relacionados con él», establece: «El importe de la respon-sabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse a la masa».Ello implica una diferencia de criterio respecto al mantenido por la juris-prudencia hasta ahora dominante en materia de otro delito de insolvenciacomo es el de alzamiento de bienes. La sentencia del Tribunal Supremo1757/2002 de 25 octubre (RJ 2002, 10850) reconoce esta diferencia. LaAudiencia había condenado a indemnizaciones equivalentes al importe delos créditos de la quiebra. Uno de los motivos del recurso se opone a ello,alegando que tales deudas son anteriores al delito. El Tribunal Supremo noadmite el motivo:

«Se aduce que las deudas producidas no son consecuencia del delitosino anteriores al mismo y deben reclamarse en el procedimiento civilargumentando la analogía con el alzamiento de bienes».

«Es manifiesta la proximidad entre ambos tipos penales pero no seconfunden por su distinta estructura. El de alzamiento es de mera acti-vidad y el de quiebra de resultado consistente en la causación, o agrava-ción, de una situación de crisis o insolvencia con perjuicio patrimoniala los acreedores (art. 260.1 y 2)».

«La responsabilidad civil de este delito de quiebra debe incorporarseen su caso, a la masa de la misma (art. 260.3), sin olvidar que en el

ción por el importe de la obligación eludida, si ha sido declarada en sentencia civil y noha sido posible su ejecución por el alzamiento, pero finalmente ni siquiera concede ladeclaración de nulidad de la transmisión del bien porque los compradores no fuerontraídos al proceso.

12 Por citar sólo una manifestación de esta jurisprudencia, en la STS 24 febrero 1984(RJ 1984, 1644) se admite sin objeciones el fallo del Tribunal a quo que condenó «alos autores de la insolvencia fraudulenta, por vía de responsabilidad civil, al pago a losperjudicados de un total de 630.882.264 ptas.», lo que representaba más del 50% delimporte de los créditos.

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mismo delito de alzamiento de bienes también es posible, aunque encasos excepcionales, la indemnización de una cantidad pecuniaria,como establecieron entre otras las sentencias 2055/2000 de 29 de di-ciembre (RJ 2001, 750) y 1662/2002, de 15 de octubre (RJ 2002, 9575)».

«El motivo ha de ser desestimado».

En el último inciso, como se ve, se suaviza la diferencia de criterio en ambosdelitos de insolvencia al admitir el criterio de la corriente minoritaria enexpansión,13 según la cual excepcionalmente –cuando no sea posible decla-rar la nulidad de los negocios por los que se alzaron los bienes– también enel delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil puede consistir enuna indemnización por el montante de los créditos.

En el mismo sentido, de señalar la diferencia de criterio en el alzamientode bienes y en el de concurso, se manifestó la sentencia de la AudienciaProvincial de Madrid, Sección 16, 82/2005 (ARP 2005, 612):

«Por lo que respecta a la responsabilidad civil, este Tribunal estima quelos efectos civiles de la condena por delito de alzamiento de bienes,como toda acción resarcitoria, tiende prioritariamente a reponer lascosas al estado que existía antes de la comisión del delito. Por ello,procede, en principio y siendo posible jurídicamente, la declaración denulidad absoluta del contrato o escrituras fraudulentas que privaron alacreedor de poder dirigirse contra los bienes determinados objeto detales instrumentos jurídicos. Tratando con ello de restituir el orden,jurídico modificado por el delito, que no es otro que el de reintegraral patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismopara que respondan del crédito cuyo pago se eludió».

«En tales supuestos, insistimos de posibilidad jurídica de restituir elorden jurídico modificado por el delito de alzamiento de bienes, noprocede responsabilidad civil [sic] o indemnización, pues tanto ladeuda como las consecuencias anejas a ella se consideran no derivadasdel delito, sino preexistente al mismo y, por tanto, objeto de reclama-ción y resarcibles ante la jurisdicción civil, una vez reintegrados los bie-nes alzados al patrimonio del deudor por parte de la jurisdicción pe-nal».

«Así, pues, solo en el caso que no sea posible tal reintegración al patri-monio del deudor, pueden otorgarse indemnizaciones que satisfaganlos créditos del acreedor».

«Lo expuesto, no es aplicable cuando se trate del delito de insolvenciapunible del artículo 260.1 del Código Penal, pues el mismo, en su nú-mero 3, in fine, establece que «el importe de la responsabilidad civilderivada de dichos delito deberá incorporarse, “en su caso, a la masa”».

13 Las sentencias 2055/2000 y 1662/2002 citadas en este sentido por la que acabamosde reseñar han sido comentadas supra, II, como representativas de la corriente jurispru-dencial minoritaria pero en expansión.

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En esta sentencia, como en la anteriormente reseñada (STS 1757/2002 [RJ2002, 10850]), la diferencia entre el alzamiento de bienes y el concurso yano es la de que sólo en el último quepa incluir en la responsabilidad civilel importe de los créditos impagados, sino la de que en el alzamiento debienes ello es excepcional o subsidiario, sólo para casos de imposibilidad dereintegrar los bienes alzados al patrimonio del deudor, mientras que en eldelito de quiebra ello sería lo normal. Ahora bien, a mi juicio, tambiéncuando el concurso se debe a alzamiento de bienes la primera opción debe-ría ser la reintegración de los bienes a la masa de la quiebra, si, siendoposible la declaración de nulidad de los negocios fraudulentos correspon-dientes, la recuperación y venta de dichos bienes constituye la única formade integrar su importe en dicha masa, como impone el artículo 260,3 delCódigo penal.

V. TOMA DE POSICIÓN

La corriente jurisprudencial minoritaria, pero actualmente en expansión,es preferible a la tradicional y todavía sostenida en el presente. Los argu-mentos en que ésta se ha venido apoyando no son aceptables. Tampoco esadmisible que en otros delitos en los que también preexiste una obligaciónnacida con anterioridad al delito –como la obligación jurídico-tributaria enlos delitos contra la Hacienda Pública, o la originada en el título que obli-gaba a entregar o devolver en el delito de apropiación indebida– la jurispru-dencia haya admitido pacíficamente que la responsabilidad civil incluya elimporte defraudado de la obligación, mientras no lo hace en el delito dealzamiento de bienes. Más insoportable es aún que la misma dualidad decriterios conviva respecto a dos delitos que comparten la misma naturalezade delitos de insolvencia y por ello se incluyen en el mismo Capítulo (el VIIdel Título XIII del Libro II del Código Penal) bajo la rúbrica «De las insol-vencias punibles». Tal dualidad es inevitable si se mantiene la jurisprudenciatradicional en materia de alzamiento de bienes, porque el vigente CódigoPenal de 1995 impide que el mismo criterio de dicha jurisprudencia se ex-tienda al delito de concurso, al obligar expresamente su artículo 260, 3 aintegrar en la masa el importe de la responsabilidad civil derivada de estedelito y de los singulares relacionados con él. Sólo admitiendo, como hacencada vez más sentencias, que también en el alzamiento de bienes la respon-sabilidad civil pueda incluir el importe de las obligaciones eludidas, puedeunificarse el tratamiento de la responsabilidad civil derivada de ambos deli-tos de insolvencia. Pero tal unificación no ha de partir únicamente del impe-rativo legal impuesto por el artículo 260, 3 del Código penal para el con-curso, sino de razones dogmáticas y político-criminales que hablan a favorde dicho criterio legal.14

14 También, y por imperativo legal, en el delito de impago de pensiones la responsabili-dad civil comporta el pago de las cuantías adeudadas (art. 227, 3 CP), y ello no ha deverse como una excepción sólo justificable por imposición del legislador, sino como uncriterio materialmente satisfactorio y perfectamente compatible con la esencia y finalidad

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En cuanto a las razones dogmáticas, hay que empezar por discutir las dosque, como se ha visto, ha venido alegando la jurisprudencia tradicional yaún vigente: a) que la obligación de satisfacer el importe del crédito eludidono procede del delito de alzamiento de bienes, sino de un título (p. ej., uncontrato) anterior; y b) que el delito de alzamiento de bienes no es un delitode lesión, sino de peligro, que no requiere como resultado un perjuicio.

A) Empecemos por el segundo argumento. La doctrina dominante coin-cide con la jurisprudencia al entender el delito de alzamiento de bienescomo un delito de peligro, que no requiere un resultado lesivo de perjui-cio15, a diferencia de lo que sucede con el delito de concurso, que se concibepacíficamente como un delito de lesión que sí requiere la causación de unresultado de perjuicio. Sin embargo, ello no basta para justificar una dife-rencia de tratamiento de la responsabilidad civil en uno y otro delito. Elconcepto de resultado típico de lesión no equivale al concepto de daño operjuicio que constituye el presupuesto de toda responsabilidad civil, in-cluida la que deriva de delito. La necesidad o no de un resultado típico delesión depende de la estructura del tipo penal: es un presupuesto del tipopenal en los delitos de resultado lesivo y constituye, por tanto, un requisitoestrictamente penal, que condiciona el carácter penal del hecho. En cambio,el concepto de daño o perjuicio es de naturaleza civil y no depende tantode la estructura del tipo penal como de si efectivamente el delito, sea ono de resultado lesivo, genera en el caso concreto un perjuicio económicosusceptible de reparación también económica. Ni todo delito de resultadolesivo produce un daño o perjuicio económicamente reparable, ni es impo-sible que un delito de peligro cause un daño o perjuicio generador de res-ponsabilidad civil16. No hay que olvidar que un delito de peligro no es undelito que no puede producir ninguna lesión, sino un hecho cuya tipicidadno requiere que se llegue a producir la lesión. Sucede lo mismo que en losdelitos de mera actividad (para algún autor y para alguna sentencia, el delitode alzamiento de bienes es de mera actividad): es evidente que si una deter-minada conducta realiza un tipo de mera actividad (como, por ejemplo,la conducta de entrar sin consentimiento en morada ajena), no dejará de

de la responsabilidad civil derivada de delito. Lo que se argumentará en el texto seráválido no sólo para el delito de alzamiento de bienes, sino, mutatis mutandi, para tododelito que presupone una obligación no penal preexistente.

15 Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina entiende que la expresión «enperjuicio» utilizada en el tipo del alzamiento de bienes, no sólo requiere la intención deldeudor de causar dicho perjuicio, como entiende la doctrina y la jurisprudencia dominan-tes, sino también un efectivo perjuicio. En este sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN, C., Derecho penaleconómico y de la empresa, Parte Especial, 2ª ed., Valencia [Tirant lo Blanch], 2005, pp.52 ss. Por lo demás, en pp. 76 ss., este autor se manifiesta favorable a la tesis central quesostengo en el texto, en la primera formulación que hice con GALLEGO, J.I. (ver supra,Introducción).

16 Para la existencia de perjuicio reparable mediante la responsabilidad civil derivadade delito ni siquiera es necesaria la consumación del delito: también la tentativa puedecausar un perjuicio económicamente evaluable.

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constituir el delito correspondiente por el hecho de que además produzcadeterminados resultados (en el ejemplo del allanamiento de morada, estedelito no desaparecerá por el hecho de que la entrada indebida produzcaun resultado de indignación en el morador). Del mismo modo, que el tipodel delito de alzamiento de bienes no haga necesario un resultado de perjui-cio, es obvio que puede ocasionar un perjuicio económico –de hecho, nor-malmente lo habrá ocasionado si se llega a un proceso penal–. Por lo demás,es evidente que el resultado típico, en los delitos de resultado, no tiene porqué coincidir con el daño o perjuicio que puedan suponer (así, p. ej., en elhomicidio, paradigmático delito de resultado, el perjuicio que puede darlugar a indemnización no se produce a la víctima del delito, sino a familiaresa quienes perjudique económicamente su muerte). Es el daño civil que puedeocasionar un delito, y no el resultado que éste pueda requerir, el fundamento de laresponsabilidad civil correspondiente, que es una modalidad de responsabilidadpor daño, generalmente extracontractual.

B) Es cierto que la obligación eludida por quien se alza con sus bienesnace de un título anterior al alzamiento. Sin embargo, el delito de alzamientode bienes causa un daño específico distinto al mero incumplimiento de la obligaciónpreexistente. La provocación de la insolvencia, total o parcial, en perjuicio delos acreedores es algo distinto a un mero incumplimiento de obligaciones:añade al incumplimiento la imposibilidad, total o parcial, de la ejecución forzosasobre bienes que, a no ser por el alzamiento, habrían permitido satisfacer, total oparcialmente, el importe de la deuda. Ello supone un perjuicio adicional quederiva del delito de alzamiento de bienes, y no del mero incumpliendo dela obligación anterior.

Antes de desarrollar esta idea, hay que llamar la atención acerca de algoque hace todavía más evidente la necesidad de distinguir el incumplimientode una obligación y el perjuicio originado por el delito de alzamiento debienes, y es que este delito no presupone necesariamente el incumplimiento de laobligación precedente. El núm. 2º del apartado 1 del artículo 257 del CódigoPenal vigente ha confirmado la doctrina jurisprudencial que ya con anterio-ridad a la entrada en vigor de dicho Código de 1995 no consideraba necesa-rio que la obligación estuviera vencida y fuese líquida y exigible. Como dijola sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1990 (RJ 1990,1626), el tipo no exige que las deudas se hallen vencidas. Y es indudableque no puede incumplirse una obligación todavía no vencida y por tantono exigible. Ello confirma que no es el incumplimiento de la obligación loconstitutivo del delito de alzamiento de bienes, sino el hacer desaparecer lasolvencia total o parcial que hubiera permitido la realización correspon-diente del crédito en los bienes del deudor. Esto implica un perjuicio especí-fico asociado a la pérdida de valor económico que supone para el créditoel hecho de que se haya convertido en irrealizable.

Un crédito meramente impagado puede seguir teniendo valor económicoen la medida en que siga siendo cobrable. Si lo es, puede y debe figurar

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como un activo en la contabilidad del acreedor. En cambio, cuando el alza-miento impide realizar el crédito, éste, en cuanto fallido, no puede seguirapareciendo en el activo de la contabilidad del acreedor. Lo contrario in-fringiría las normas que rigen la contabilidad, porque generaría una falsaapariencia de activo frente a terceros.

Este perjuicio causado por el delito de alzamiento puede repararse cuandoes posible declarar la nulidad del negocio o negocios por los que se enajena-ron fraudulentamente los bienes alzados, en cuyo caso la responsabilidadcivil podrá consistir en la correspondiente declaración de nulidad.17 Sin em-bargo, ya se ha visto más arriba cómo la propia jurisprudencia ha advertidoque ello no siempre es posible, como sucede cuando el adquirente es untitular registral de buena fe. En tal caso la única vía que queda es la imposi-ción de una indemnización correspondiente al importe de la obligación queperdió la cobertura que le proporcionaban los bienes alzados, más los gastosderivados de la imposibilidad de ejecución.

Tal indemnización deberá incluir la totalidad del montante del crédito elu-dido si los bienes sustraídos al patrimonio del deudor hubieran sido sufi-cientes para su total realización y no queda bien alguno del deudor parapermitir la ejecución. Pero sólo habrá de incluir una parte del importe dela obligación en los dos supuestos siguientes: a) cuando los bienes alzadosno hubieran permitido más que una parte de la realización del crédito; b)cuando el alzamiento de bienes no produce una insolvencia total, sino sóloparcial. En el primer caso el perjuicio producido por el alzamiento no al-canza a la parte del importe del crédito que ya no estaba cubierta por losbienes alzados. En el segundo caso, el perjuicio sólo consistirá en la partedel crédito no realizable.

La admisión de que el perjuicio específico del delito de alzamiento de bie-nes puede no ser reparable más que a través de la imposición de una indem-nización que incluya el montante, total o parcial, según el caso, de la obliga-ción eludida, tiene una especial importancia en los casos en que el autor oalguno de los autores o partícipes del delito sean distintos al deudor. Así,cuando, siendo imposible declarar la nulidad de los bienes alzados y recupe-rar la solvencia del deudor, existe un inductor o cooperador necesario en elalzamiento de bienes que poseen bienes sobre los cuales puede ejecutarsela indemnización impuesta como responsabilidad civil derivada del delito.Téngase en cuenta que según el artículo 116, 2 del Código Penal «los auto-res y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsa-bles solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las corres-pondientes a los demás responsables». Según la terminología del CódigoPenal, «también serán considerados autores» los inductores y los cooperado-

17 Aun así, no es del todo satisfactorio desde el punto de vista de la economía procesalque, una vez conseguida la nulidad, el acreedor tenga que acudir a otro proceso civilpara instar la ejecución. Sería preferible que la propia sentencia penal incluyese, ademásde la nulidad correspondiente, la propia ejecución sobre los bienes recuperados.

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res necesarios (art. 28 CP). Por tanto, aunque sólo el deudor realiza porsí mismo el tipo del delito de alzamiento, los que le inducen o cooperannecesariamente con él también se consideran autores por el Código Penal,y en cuanto autores responderán solidariamente de la indemnización que,por el montante de la obligación eludida, se imponga al deudor en la sen-tencia penal. Y los posibles cómplices (cooperadores no necesarios) quepudiera haber responderían subsidiariamente de la responsabilidad de losautores. La insolvencia del deudor no impediría que el acreedor pudieraobtener finalmente el importe de su crédito en base a los bienes de otrosautores o cómplices. Ello no sería posible por vía civil –de ahí el perjuicioocasionado por el alzamiento, que sólo puede repararse por la sentenciapenal imponiendo una indemnización que incluya el montante del créditoque perdió su cobertura a consecuencia del delito.

Pero el caso tal vez más importante en la práctica en el que la insolvenciaineliminable del deudor puede compensarse con una indemnización reali-zable en bienes de otro responsable penal es el de la persona jurídica titularde la deuda que ha sido descapitalizada por su administrador o persona que actuóen nombre de la deudora. El artículo 31, 1 del Código Penal, que regula elllamado «actuar por otro», hace responsable del delito de alzamiento debienes al administrador o persona que materialmente realizó la conductade alzamiento de los bienes de la persona jurídica. Si, comprobada la impo-sibilidad de recuperar para el patrimonio de la sociedad los bienes enajena-dos, se impone a la persona física responsable del alzamiento una indemni-zación que incluya el montante de la deuda que dejó de ser realizable enbienes de la deudora, dicha responsabilidad civil podrá ejecutarse sobre losbienes personales de la persona física responsable. Tampoco esto sería posi-ble en vía civil, salvo la posibilidad no siempre existente del levantamientodel velo, puesto que el administrador o persona que actúa en nombre deuna persona jurídica no está, en principio, civilmente obligada al pago delas deudas de la sociedad.

En conclusión: hay buenas razones, teóricas y prácticas, para considerar correcta lacorriente jurisprudencial que se aparta de la jurisprudencia tradicional y aún vigenteque ha venido negando la posibilidad de incluir el montante de la obligación eludidaen la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes. Cuando no esposible restituir al patrimonio del deudor los bienes alzados que hubieran permitidorealizar el crédito por la vía de la ejecución forzosa, la única forma de reparar esteperjuicio causado por el delito de alzamiento de bienes –y no por el solo incumpli-miento de la obligación precedente– es la fijación en la sentencia penal de una indem-nización que incluya el importe de la deuda que dejó de poderse realizar por vía civila consecuencia del alzamiento.

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