antología de derecho romano i

ASIGNATURA: DERECHO ROMANO I

ASESOR: L.D. CARLOS ALCARAZ LÓPEZ

MODALIDAD: ESCOLARIZADO

GRADO: PRIMERO

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

PROGRAMA DE ESTUDIOS DE LA ASIGNATURA.

PLANEACIÓN POR UNIDAD O TEMA.

INFORMACIÓN DE LA MATERIA:

EVALUACIÓN SE MUESTRA EN LA TABLA:

1. PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA.

2. OBJETIVO GENERAL DE LA ASIGNATURA.

3. ÍNDICE GENERAL DE LA ASIGNATURA.

DESARROLLO DE LAS UNIDADES.

1. CONCEPTOS GENERALES

1.1. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO (IUS).

1.2. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE DERECHO ESCRITO; EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO, SU PROCESO DE FORMACIÓN.

1.3. IURISPRUDENTIA, FAS, IUSTITIA Y AEQUITAS.

1.4. LOS PREACEPTA IURIS Y SU EVALUACIÓN.

1.5. IUS CIVILE, IUS HONORARIUM Y IUS GENTIUM.

1.6. IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM Y LOS “FAVORES COMO GERMEN DEL ACTUAL DERECHO SOCIAL”.

1.7. DERECHO TAXATIVO Y DISPOSITIVO.

1.8. PRINCIPIO DEL DERECHO ROMANO EXPRESADOS COMO APOTEGMAS.

1.9. DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO.

1.10. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

LA VIGENCIA DEL DERECHO EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO.

2. PERIODIZACIÓN POLÍTICO - JURÍDICA.

2.1. MONARQUÍA.

2.1.1 FONDO POLÍTICO.

2.1.2 FONDO SOCIAL, ECONÓMICO Y RELIGIOSO.

2.1.3 FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA MONARQUÍA.

2.2. REPÚBLICA.


2.2.1.1 MAGISTRATURAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.

2.2.1.2 FONDO SOCIAL Y ECONÓMICO.

2.2.2 FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA REPÚBLICA.

2.2.2.1 TABLAS DE LAS FUENTES FORMALES POR PERÍODOS.

2.3 IMPERIO.

2.3.1 PRINCIPADO Y DIARQUÍA.

2.3.1.1 FONDO POLÍTICO.

2.3.1.2 FONDO ECONÓMICO Y SOCIAL.

2.3.1.3 FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO.

2.3.2 IMPERIO ABSOLUTO, AUTOCRACIA O DOMINADO.




2.3.2.4 LA LABOR DEL PRETOR Y LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL DERECHO (DUALISMO DEL DERECHO ROMANO).

2.4 DIVISIÓN DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE Y ORIENTE.

2.4.1 DERECHO PREJUSTINIEANEO.

2.4.1.1 COLECCIONES DE IUS Y LEGES.

2.4.1.2 CODEX GREGORIANUS.

2.4.1.3 CODEX HERMOGENIANUS.

2.4.1.4 CODEX THEODOSIANUS.

2.4.2 COLECCIONES MIXTAS DE IURA Y LEGES.

2.4.3 FRAGMENTA VATICANA.

2.4.3 LEGES ROMANAE BARBARORUM.

2.5. DERECHO JUSTINIANEO.

2.5.1 JUSTINIANO Y SU OBRA. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO.

2.5.2 CODEX.

2.5.3 DIGESTO O PANDECTAS.

2.5.4 INSTITUCIONES.

2.5.5 NOVELAS.

2.6 DERECHO ROMANO POSTERIOR A JUSTINIANO.

2.7 LA RECEPCIÓN DE DERECHO ROMANO EN ORIENTE.

2.8 LA RECEPCIÓN DE DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.

2.9 LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO.

2.10 LA CONCEPCIÓN DE JUSTINIANO DEL SISTEMA JURÍDICO

3. PERSONAS

3.1. CONCEPTO.

3.2. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA VIDA HUMANA: DE LA CONCEPCIÓN A LA CONMORIENCIA.

3.3. REQUISITOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL SER HUMANO.

3.3.1 REFERENCIA AL ESTADO DE LIBERTAD: NATURALEZA JURÍDICA DEL ESCLAVO.

3.3.1.1 CAUSAS DE LA ESCLAVITUD.

3.3.1.2 CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD.

3.3.1.3 CRISIS IDEOLÓGICA DE LA ESCLAVITUD Y APARICIÓN DEL DOGMA DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. APORTACIONES DE LA PATRÍSTICA.

3.3.2 CIUDADANÍA.

3.3.2.1 FUENTES DE LA CIUDADANÍA ROMANA.

3.3.2.2 PRIVILEGIOS DE LA CIUDADANÍA ROMANA.

3.3.2.3 FORMAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y LA PLENA EXTRANJERÍA.

3.3.2.4 PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA ROMANA.

3.3.2.5 CONCESIÓN DE LA CIUDADANÍA A LOS HABITANTES DEL IMPERIO ROMANO. (SEÑALAR LOS EXCLUIDOS). COSMOPOLITIZACIÓN DE ROMA.

3.3.2.6 SITUACIÓN JURÍDICA DE MIEMBRO DE FAMILIA. DIFERENCIAS ENTRE SUI IURIS Y ALIENI IURIS.

3.4 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.

3.5 PERSONAS COLECTIVAS. FORMACIÓN DE LA IDEA DE PERSONA COLECTIVA. ORIGEN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COLECTIVA, ORIGEN Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO.

3.5.1 DESARROLLO DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA COLECTIVA DEL DERECHO PÚBLICO AL DERECHO PRIVADO. APLICACIÓN QUE HACEN LOS JURISTAS ROMANOS DE LA ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN.

3.5.2 ANTECEDENTES DE LA PERSONA JURÍDICA ROMANA EN ATENAS.

3.5.3 CORPORACIONES. TIPOS DE CORPORACIONES (PÚBLICAS, SEMI-PÚBLICAS Y PRIVADAS).

3.5.4 FUNDACIONES. ESPECIAL REFERENCIA A SU RÉGIMEN EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.

4. FAMILIA.

4.1. FAMILIA. IMPORTANCIA DE SU ETIMOLOGÍA.

4.2 CONCEPTO.

4.3 PARENTESCO.

4.4 PATRIA POTESTAS Y MANUS.

4.4.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN (IUS VITAE NECISQUE, HASTA CONVERTIRSE EN UNA FIGURA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES RECÍPROCAS CON LOS DESCENDIENTES).

4.4.2 BREVE REFERENCIA A LAS FACULTADES QUE OTORGABA LA PATRIA- POTESTAS SOBRE EL PATRIMONIO.

4.4.3 FUENTES DE LA PATRIA POTESTAS.

4.4.4 EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS.

4.5 CONCUBINATO.

4.6 IUSTAE NUPTIAE.

4.6.1 IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES Y DIRIMENTES.

4.6.2 REQUISITOS PARA CONTRAER IUSTAE NUPTIAE.

4.6.3 FORMAS DE CELEBRACIÓN DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

4.6.4 EFECTOS JURÍDICOS DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

4.6.5 RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

4.6.6 DISOLUCIÓN DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

4.7 TUTELA Y CURATELA EN GENERAL.

4.7.1. DIFERENCIA ENTRE TUTELA Y CURATELA.

4.7.1.1 PERSONAS INCAPACES POR RAZÓN DE EDAD.

4.7.1.2 TUTELA DEL INFANS Y DE LOS IMPÚBERES.

4.7.2 CURATELA DE PERSONAS MENORES DE 25 AÑOS.

4.8 TUTELA DE MUJERES.

4.8.1 TIPOS DE TUTELA A LAS QUE ESTABAN SUJETAS.

4.8.2 SUPRESIÓN DE LA TUTELA DE MUJERES POR LA LEGISLACIÓN CADUCARÍA. SUS REMANENTES HASTA JUSTINIANO.

4.9 DIVERSOS CASOS DE CURATELA.

4.9.1 FURIOSI.

4.9.2 MENTE CAPTI.

4.9.3 PRÓDIGOS.

4.9.4 EMBRIÓN (CURATOR VENTRI DATUS).

4.10 PROTECCIÓN DEL PUPILO.

4.10.1 CRIMEN SUSPECTI TUTORIS.

4.10.2 ACTIO TUTELAE.

4.10.3 TERMINACIÓN DE LA TUTELA Y CURATELA.

5. DERECHO PROCESAL ROMANO.

5.1 LA IRRUPCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA ÉPOCA ARCAICA.

5.2 DE LA AUTO-COMPOSICIÓN A LA HETERO-COMPOSICIÓN.

5.3 ANTECEDENTES EN EL PROCESO GRIEGO Y SINGULARIDAD DE LA CONCEPCIÓN ROMANA. PRAGMATISMO ROMANO, ACCIÓN Y DERECHO RECLAMADO.

5.4 PRECEDENTES DE LAS ACCIONES DE LA LEY. CONCEPTO ROMANO DE ACCIÓN Y SU EVOLUCIÓN.

5.5 CRISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY. DE LA LEX AEBUTIA A LA IULIA IUDICIARIA.

5.6 APARICIÓN DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

5.7 EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Y SU IMPORTANCIA PARA ENTENDER EL ESQUEMA DEL PROCESO CONTEMPORÁNEO.

5.8 SUMMATIM COGNOSCERE

6. DERECHOS REALES.

6.1. EL PATRIMONIO EN ROMA ENTENDIDO COMO UNIVERSALIDAD DE DERECHO.

6.1.1 CONCEPTO DE DERECHO REAL Y SU DIFERENCIA CON EL DERECHO PERSONAL.

6.1.2 COSAS Y SU CLASIFICACIÓN.

6.2 POSESIÓN. SU ORIGEN EN EL AGER PUBLICUS OCUPADO POR CONQUISTA Y CONCEDIDO A LOS PARTICULARES FRENTE A NUESTRO ART. 27 CONSTITUCIONAL.

6.2.1 CLASES DE POSESIÓN.

6.2.2 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (CONCEPCIÓN DE VON SAVIGNY Y DE JHERING).

6.2.3 PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN (INTERDICTOS).

6.3 PROPIEDAD.

6.3.1 DERECHOS INHERENTES.

6.3.2 RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD.

6.3.3 TIPOS DE PROPIEDAD.

6.3.3.1 QUIRITARIA.

6.3.3.2 BONITARIA.

6.3.4 MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

6.3.5 MODOS DERIVADOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

6.3.6 DEFENSA DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA Y BONITARIA.

6.4 IURA IN RE ALIENA.

6.4.1 DESMEMBRAMIENTOS DE LA PROPIEDAD.

6.4.1.1 SERVIDUMBRES REALES.

6.4.1.2 CONSTITUCIÓN.

6.4.1.3 EXTINCIÓN.

6.4.1.4 DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES REALES.

6.4.2. SERVIDUMBRES PERSONALES.

6.4.3. SERVIDUMBRES PERSONALES IRREGULARES.

6.5 DERECHOS SOBRE COSA AJENA DE GARANTÍA.

6.6 PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA CONCEPCIÓN. CONTEMPORÁNEA DEL PATRIMONIO.

OBRAS CONSULTADAS.

PRESENTACIÓN

ESTIMADO ESTUDIANTE:

Primero que nada queremos explicarte que estas inscrito y cursando tus

estudios universitarios en un “sistema escolar mixto” el cual tiene

características de una escuela escolarizada pero también de una escuela

abierta. En base a lo anterior, tendrás que comprometerte a cumplir con la

asistencia a la institución para recibir las asesorías que por acuerdo de la

Secretaria de Educación se tienen que tomar bajo la tutoría de un especialista

en la materia que se denominara ASESOR; estas asesorías te servirán para

que tú puedas contestar en los tiempos que dediques a trabajos y tareas el

material que se te está presentando.

Tienes en tus manos la guía del estudiante y la antología que la

Universidad Contemporánea de las Américas ha preparado para el mejor

aprovechamiento de esta asignatura, es muy importante que sepas como se

tiene que utilizar porque será determinante para tu formación académica.

A continuación se te dará una breve explicación del contenido que

encontraras en éste material:

PROGRAMA DE ESTUDIOS DE LA ASIGNATURA.

En el programa de estudios de la asignatura podrás ver los temas que se

verán y analizarán durante el transcurso del cuatrimestre. Así como el objetivo

general del programa de estudios, y la vinculación o relación que tiene ésta

asignatura con el propósito general del plan de estudios.

PLANEACIÓN POR UNIDAD O TEMA.

a) Primeramente encontrarás el objetivo particular de la unidad, que nos

indicará que es lo que se pretende lograr al término del tema o temas.

b) ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, son las actividades que tendrás que

desarrollar por cuenta propia o por equipo, según se indique, después

de haber recibido la asesoría de ése tema, en ellas podremos

comprobar tanto tu como el asesor, qué porcentaje de conocimiento y la

profundidad con la que comprendiste el tema.

c) AUTO EVALUACIÓN, la última parte de la planeación por unidad es la

autoevaluación, la cual consta de un cuestionario que tendrás que

contestar por cuenta propia para que tú mismo evalúes el conocimiento

que estás adquiriendo, esto es muy importante ya que te indicará qué

tanto comprendiste los temas que te explicó el asesor y de los cuales

realizaste actividad de aprendizaje. La autoevaluación se realiza como si

fuera un examen, es decir solo con lo que tengas por entendido del tema

y sin ayuda de nada más que tu memoria.

También encontraras el material que contiene los temas desarrollados

de cada una de las unidades y del que te apoyaras para contestar las

actividades de aprendizaje. En algunas ocasiones dentro de éste material se te

sugerirá que te remitas a un autor o a una página WEB que ya ha sido

previamente analizada y planeada para tu mejor desarrollo.

Para cualquier duda que tengas sobre este material, no dudes en

dirigirte con tu asesor, director de carrera o bien al departamento de planeación

y evaluación educativa donde con mucho gusto atenderemos tus dudas.

¡En hora buena y felicidades!, estas por emprender un camino que

seguramente te llenará de satisfacciones y éxito, el cual depende de las

acciones que realices en el presente.

INFORMACIÓN DE LA MATERIA:

1.

LICENCIATUR

A EN:

DERECHO

2.

ASIGNATURA:

DERECHO ROMANO I

3. CICLO: 4. MODALIDAD: 5.

GRADO

6.

CUATRIMESTRA

L

7.

CRÉDITO

S

SEPTIEMBRE-

DICIEMBRE

2015

ESCOLARIZAD

O

PRIMER

O

PRIMERO 7

EVALUACIÓN SE MUESTRA EN LA TABLA:

EVALUACIÓN PRESENCIAL EVALUACIÓN HORAS

INDEPENDIENTES

PARTICIPACIONES EN

CLASE

20%

REPORTES DE

LECTURA

20%

APUNTES 10%

ELABORACIÓN DE

ENSAYOS

40%

EXPOSICIONES 20%

TAREAS DE

INVESTIGACIÓN

20%

EXAMEN 40%

CUESTIONARIOS

20%

TOTAL 100%

TOTAL

100%

1. PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA.

El propósito de este manual, es mantener disponible la información de la

cátedra de Derecho Romano. En el encontraras todo el material tematico

trabajado durante las clases y las corresponeidentes evaluaciones de los

conocimientos adquiridos en los temas.

Los Romanos nos dejaron, frente al derecho, un importante legado y que

nosotros y en general las instituciones civiles de los paises de occidente aun

hoy fomentamos y mantenemos vigente.

El milagro romano radica precisamente en la forma como este pueblo

organizó su sociedad en el contexto juridico y la influencia que ha tenido en

todas las sociedades posteriores. El Derecho Romano es la expresión

inteligente de una cultura bien estructurada. los juristas romanos hicieron del

derecho un producto social. Fueron generadores conscientes del derecho que

hoy gozamos. A los Romanos, La Invención del Derecho.

En la primer unidad encontraras los conceptos relacionados con los

principios generales; posteriormente en ls siguientes unidades se esdia el

aspecto histórico y jurídico de la persona, los derechos personales y reales, las

acciones de tipo civil, las instituciones y el derecho procesal romano.

2. OBJETIVO GENERAL DE LA ASIGNATURA.

AL FINALIZAR EL CURSO EL ALUMNO:

IDENTIFICARÁ LOS PRINCIPALES PROCESOS DE CONFORMACIÓN

DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS DE ROMA. EXPLICAR LA DIMENSIÓN

JURÍDICA DE LA PERSONA HUMANA Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SUJETO

JURÍDICO COMUNITARIO. ENUNCIAR FUNDADAMENTE LAS GRANDES

LÍNEAS DEL DERECHO DE FAMILIA, DEL PROCESO Y DEL PATRIMONIO

EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA DE ROMA.

3. ÍNDICE GENERAL DE LA ASIGNATURA.

8.- HORAS

ESTIMADAS

9.- TEMAS Y SUBTEMAS 10.- OBJETIVOS DE LOS TEMAS

16 1. CONCEPTOS GENERALES

1.1.DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO (IUS).

1.2.GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE DERECHO ESCRITO; EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO EN LA

LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO, SU PROCESO DE FORMACIÓN.

1.3.IURISPRUDENTIA, FAS, IUSTITIA Y

AEQUITAS. 1.4.LOS PREACEPTA IURIS Y SU

EVALUACIÓN. 1.5.IUS CIVILE, IUS HONORARIUM Y IUS

GENTIUM. 1.6.IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM Y

LOS “FAVORES COMO GERMEN DEL

ACTUAL DERECHO SOCIAL”. 1.7.DERECHO TAXATIVO Y

DISPOSITIVO.

1.8.PRINCIPIO DEL DERECHO ROMANO EXPRESADOS COMO APOTEGMAS.

1.9.DERECHO CONSUETUDINARIO Y

DERECHO ESCRITO. 1.10. INTERPRETACIÓN DEL

DERECHO.

1.11. LA VIGENCIA DEL DERECHO EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO.

CONOCER LOS CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO Y SUS ANTECEDENTES.

16


2.1. MONARQUÍA.



2.1.3 FUENTES FORMALES DEL

DERECHO EN LA MONARQUÍA.

2.2. REPÚBLICA.

COMPRENDER LA

PERIODIZACIÓN POLÍTICO – JURÍDICA DE LOS DIVERSOS MODELOS DE

ORGANIZACIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.


2.2.1.1 MAGISTRATURAS

ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.


2.2.2 FUENTES FORMALES DEL

DERECHO EN LA REPÚBLICA.


2.3 IMPERIO.









2.3.2.4 LA LABOR DEL PRETOR

Y LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL DERECHO (DUALISMO DEL DERECHO ROMANO).


2.4.1 DERECHO

PREJUSTINIEANEO.










2.5.2 CODEX.



2.5.5 NOVELAS.




2.9 LA RECEPCIÓN DEL DERECHO

ROMANO EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO.


17

3. PERSONAS

3.1. CONCEPTO.

3.2. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE

LA PERSONALIDAD. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA VIDA HUMANA: DE LA

CONCEPCIÓN A LA CONMORIENCIA.


3.3.1 REFERENCIA AL ESTADO DE LIBERTAD: NATURALEZA JURÍDICA DEL ESCLAVO.



3.3.1.3 CRISIS IDEOLÓGICA DE LA ESCLAVITUD Y

APARICIÓN DEL DOGMA DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA.

APORTACIONES DE LA PATRÍSTICA.

3.3.2 CIUDADANÍA.



3.3.2.3 FORMAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y LA PLENA EXTRANJERÍA.


3.3.2.5 CONCESIÓN DE LA CIUDADANÍA A LOS

HABITANTES DEL IMPERIO ROMANO. (SEÑALAR LOS

EXPLICAR LOS CONCEPTOS

Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS PERSONAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO.

EXCLUIDOS).

COSMOPOLITIZACIÓN DE ROMA.

3.3.2.6 SITUACIÓN JURÍDICA DE MIEMBRO DE

FAMILIA. DIFERENCIAS ENTRE SUI IURIS Y ALIENI IURIS.


3.5 PERSONAS COLECTIVAS. FORMACIÓN DE LA IDEA DE PERSONA COLECTIVA. ORIGEN DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA COLECTIVA, ORIGEN Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO.

3.5.1 DESARROLLO DEL

CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA COLECTIVA DEL DERECHO PÚBLICO

AL DERECHO PRIVADO. APLICACIÓN QUE HACEN LOS JURISTAS ROMANOS

DE LA ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN.


3.5.3 CORPORACIONES. TIPOS DE CORPORACIONES (PÚBLICAS, SEMI-PÚBLICAS Y PRIVADAS).

3.5.4 FUNDACIONES. ESPECIAL REFERENCIA A SU RÉGIMEN EN LA

LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.

17 4. FAMILIA.


4.2 CONCEPTO.

4.3 PARENTESCO.


4.4.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN (IUS VITAE NECISQUE, HASTA CONVERTIRSE

EN UNA FIGURA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES RECÍPROCAS CON LOS DESCENDIENTES).

4.4.2 BREVE REFERENCIA A LAS FACULTADES QUE OTORGABA LA PATRIA-

POTESTAS SOBRE EL PATRIMONIO.



4.5 CONCUBINATO.

4.6 IUSTAE NUPTIAE.


4.6.2 REQUISITOS PARA

CONTRAER IUSTAE NUPTIAE.




4.6.6 DISOLUCIÓN DE LAS

CONOCER LOS CONCEPTOS

Y LAS CARACTERÍSTICAS DE

LA FAMILIA DESDE EL

PUNTO DE VISTA DEL

DERECHO.

IUSTAE NUPTIAE.







4.8.1 TIPOS DE TUTELA A

LAS QUE ESTABAN SUJETAS.

4.8.2 SUPRESIÓN DE LA TUTELA DE MUJERES

POR LA LEGISLACIÓN CADUCARÍA. SUS REMANENTES HASTA JUSTINIANO.


4.9.1 FURIOSI.

4.9.2 MENTE CAPTI.

4.9.3 PRÓDIGOS.






16 5. DERECHO PROCESAL ROMANO.

5.1 LA IRRUPCIÓN DE

CONTROVERSIAS EN LA ÉPOCA ARCAICA.


5.3 ANTECEDENTES EN EL

PROCESO GRIEGO Y SINGULARIDAD DE LA CONCEPCIÓN ROMANA.

PRAGMATISMO ROMANO, ACCIÓN Y DERECHO RECLAMADO.

5.4 PRECEDENTES DE LAS ACCIONES DE LA LEY.

CONCEPTO ROMANO DE ACCIÓN Y SU EVOLUCIÓN.

5.5 CRISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY. DE LA LEX AEBUTIA A LA IULIA IUDICIARIA.


5.7 EL PROCEDIMIENTO

EXTRAORDINARIO Y SU IMPORTANCIA PARA ENTENDER EL ESQUEMA DEL PROCESO CONTEMPORÁNEO.


VALORAR LAS

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL ROMANO Y SUS ANTECEDENTES

16 6. DERECHOS REALES.

6.1. EL PATRIMONIO EN ROMA ENTENDIDO COMO UNIVERSALIDAD DE DERECHO.

6.1.1 CONCEPTO DE DERECHO REAL Y SU DIFERENCIA CON EL DERECHO PERSONAL.


6.2 POSESIÓN. SU ORIGEN EN EL AGER PUBLICUS OCUPADO

ANALIZAR EL FUNDAMENTO DE POSESIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO

POR CONQUISTA Y

CONCEDIDO A LOS PARTICULARES FRENTE A NUESTRO ART. 27 CONSTITUCIONAL.


6.2.2 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (CONCEPCIÓN DE VON

SAVIGNY Y DE JHERING).


6.3 PROPIEDAD.




6.3.3.1 QUIRITARIA.

6.3.3.2 BONITARIA.



6.3.6 DEFENSA DE LA

PROPIEDAD QUIRITARIA Y BONITARIA.





6.4.1.3 EXTINCIÓN.

6.4.1.4 DEFENSA DE LAS

SERVIDUMBRES REALES.


6.4.3. SERVIDUMBRES

PERSONALES IRREGULARES.


6.6 PRESENCIA DEL DERECHO

ROMANO EN LA CONCEPCIÓN. CONTEMPORÁNEA DEL PATRIMONIO.

DESARROLLO DE LAS UNIDADES.

UNIDAD 1. CONCEPTOS GENERALES

a. Objetivo de

la Unidad

CONOCER LOS CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO Y SUS

ANTECEDENTES.

b. Contenido

académico



1.2. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE DERECHO ESCRITO; EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO, SU PROCESO DE FORMACIÓN.

1.3. IURISPRUDENTIA, FAS, IUSTITIA Y AEQUITAS. 1.4. LOS PREACEPTA IURIS Y SU EVALUACIÓN. 1.5. IUS CIVILE, IUS HONORARIUM Y IUS GENTIUM.

1.6. IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM Y LOS “FAVORES COMO GERMEN DEL ACTUAL DERECHO SOCIAL”. 1.7. DERECHO TAXATIVO Y DISPOSITIVO.

1.8. PRINCIPIO DEL DERECHO ROMANO EXPRESADOS COMO APOTEGMAS. 1.9. DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO. 1.10. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.


c. Actividades y experiencias de aprendizaje

Investigar las principales fuentes del Derecho reconocidas por las doctrinas y realizar

un cuadro comparativo con las fuentes del Derecho Romano.

Investigar cuales de las figuras jurídicas de la actualidad en el derecho mexicano

tienen su base en el Derecho Romano.

Investigar la influencia que tuvieron el Ius Publicum y el Ius Privatum en el Derecho

Social.

Investigar la clasificación del Derecho en general para detectar sus antecedentes en el

Derecho Romano.

d. Autoevaluación

¿A QUÉ SE LE LLAMA DERECHO ROMANO?

¿QUÉ ES EL DERECHO OBJETIVO?

¿QUÉ ES EL DERECHO SUBJETIVO?

¿Cuáles son las fuentes del Derecho?

¿Cuáles eran las fuentes en el Derecho Romano?

Mencione las principales generalidades de las fuentes de derecho escrito.

¿Cómo estaba constituido el sistema jurídico romano en la legislación de Justiniano?

¿Cómo fue el proceso proceso de formación del sistema jurídico romano hacia la

legislación de Justiniano?

¿En qué consisten las figuras de iurisprudentia, fas, iustitia y aequitas?

¿Qué son los preacepta iuris?

¿Qué era el ius civile?

¿Qué era el ius honorarium?

¿Qué era el ius gentium?

¿Qué ran el ius publicum? ¿Qué era el ius privatum?

¿Qué es el derecho taxativo y el dispositivo?

Mencione los principales apotegmas del Derecho Romano.

¿Cuáles son las diferencias entre el derecho consuetudinario del derecho escrito?

¿Por quienes y de qué manera se interpretaba el derecho en Roma?

¿A qué se refiere la vigencia del derecho en el espacio y en el tiempo?


El Derecho fue sin duda una de las grandes aportaciones del Imperio Romano para las

ciencias sociales, las humanidades y las ciencias jurídicas, trascendiendo y

evolucionando a través de los siglos hasta la actualidad en la que prevalecen sus

principios.

Los primeros en estudiar el Derecho, las reglas de carácter obligatorio establecidas

por el poder público para regir y guiar a la sociedad, eran estudiados, aplicados e

interpretadas por los pontífices, quienes serían los primeros consejeros así de jueces

como de particulares. A este tipo de derecho no podían tener acceso los profanos ya

que se consideraba a las leyes como algo sagrado y cuyo estudio era exclusivo para

los pontífices, el derecho tenía un carácter cuasi teológico o divino. Pero dicho

carácter pronto terminaría a causa de los juicios públicos, trayendo como

consecuencia que ya no fueren los sacerdotes quienes estudiaran la ley romana,

iniciando con ello el fenómeno de la jurisprudencia publica.

La actividad legislativa será aumentada cuando las asambleas populares, los

magistrados y el senado aumenten el número de edictos promulgados. Incuso llegaron

a realizarse recopilaciones de las leyes que habían sido promulgadas por los pretos

ius preatorium o los ediles curules ius aedlicum, conformando el ius jnorarioum

(Derecho de los magistrados). El poder judicial reside en manos de los pretores desde

el lis 336 a.C. Los magistrados tenían un poder muy limitado en comparación con el

pretor. El proceso civil iniciaba cuando el querellante invitaba al demandado a

presentarse ante el pretor. Si el demandado se negaba, el querellante podía utilizar la

fuerza para llevarle a juicio. El Estado declinaba la potestad de la citación en los

ciudadanos. Los jueces eran elegidos por las partes ente los inscritos en una lista que

anualmente preparaba el pretor para ese efecto. Si ambas partes llegaban a un

acuerdo sobre los hechos juzgados, el pretor decidía. La formula mas antigua de

proceso civil que tenemos noticia es a llamada de legs actio, declaración de un

ciudadano ante el pretor de sus derechos. El pretor poseía la facultad de rechazar o

dar curso a la instancia presentada por el demandante. Las causas penales eran

mucho más sencillas entre otras cosas porque lo que juzgaban eran delitos menores:

incendio doloso, asesinato, destrucción de cosechas de manera intencionadada. La

antigua Ley del Talión será sustituida por una multa que recibe el agredido. La

jurisdicción sobre las causas penales ecaia en los rees en un primer momento para

pasar a los magistrados en los tiempos de la República que dejaron paso a las

asambleas populares. Si durante la época republicana el Derecho alcanzo u

importante grado de desarrollo, en el imperio tomara unas proporciones vastísimas,

parejas a las dimensiones y cantidades de población que habitaban dentro de las

fronteras. Las fuentes del derecho serán las leyes dictadas por los emperadores y los

decretos senatoriales. Las leyes del emperador se dividían en; edictos –disposiciones

para toda la población-, mandatos –para los funcionarios – rescripts –dsposicines sor

temas aislados- y decretos –decisiones sobre problemas judiciales-. Ente los siglos II y

III adquieren especial importancia los juristas, interpretes del Derecho ahora laicos,

entre los que destacan Gayo y Papiniano.

Roma, mítica heredera de Troya, la ciudad de los héroes. Ello donde esta fue mortal,

aquella es Eterna. Con las palabras del poeta se simboliza permanente la influencia de

Roma en nuestra cultura. Es usual afirmar que el Occidente Cristiano es hijo de la

Loba (Romana) y en el sentido muy exacto la afirmación es correcta. Es Roma la que

nos lega las instituciones jurídicas, que han perdurado en occidente por milenios.

También ha sido roma la que nos ha aportado el esquema general de nuestras

concepciones de la organización política y social. Su influencia es visible en las

costumbres y también en la lengua. El legado religioso cristiana, base de la civilización

occidental es a su vez, el vehículo primordial de la transmisión y continuidad de roma.

Finalmente, con la interacción de los últimos diez pises a la Unión Europea, el bloque

europeo parece reintegrar las fronteras del imperio. Todos los portes son demostración

de una herencia perdurable, que nos permite justifica el calificativo de “Eterna” que se

ha dado a la ciudad de los emperadores y Papas.

Pero, cabe preguntarse cuáles son la razones de esta influencia, y en particular, la

importancia de Roma en la construcción civilización de países tan remotos

geográficamente, pero tan cercanos culturalmente, como es el caso de México. La

respuesta es bastante sencilla, pero de una consecuencia enorme desde el punto de

vista histórico.

La cuna o matriz de la cultura cristiano occidental es Roma (junto a Grecia). La

Republica Romana es la que conquista la península ibérica y la sustrae a la influía del

Poder de Cartago. El Imperio es el que unifica el status jurídico de os habitantes e la

península concediéndoles la ciudadanía romana. Es Roma la que asi mismo, unifica la

cultura, absorbiendo a los distintos pueblos sujetos a su dominio (dentro de los cuales

están los ibéricos o habitantes de las Hispanias); es igualmente Roma la que adopta el

cristianismo como religión oficial y es Roma la que nos lega los indicios de

organización jurídica a través de su magno Derecho (Que es la base de la

organización jurídica Europea continental y de Iberoamérica).

El ideal político cristiano de la Edad Media es nada más ni nada menos que la

reconstitución del Imperio Romano Universal, cuya misión (en una perspectiva

milenarista) consistía en preparar la segunda venida del Salvador a quien el

Emperador Romano, entregaría las llaves dl mundo. Es esta idea imperial y su modelo

romano que recuperan el conjunto de las legislaciones visigodas y más tarde, el

imperio de Carlos V. O sea, la conquista y el virreinato esta impregnados de este

espíritu político jurídico inspirados en Roma.

En fin, nuestra cultura seria imposible de explicar sin la intervención d Roma.

Por esto resulta de toda lógica estudiar el desenvolvimiento y desarrollo histórico de

Roma y de sus intuiciones como una forma de entender las razones que llevan al

establecimiento de una cultura occidental en el nuevo mundo.

A la vez debe considerarse que siendo Roma base de las instituciones públicas que

florecen en el suceso reino de Castilla, su influencia se proyecta directamente hacia

México, por ser Castilla la que trasplanta dichas instituciones jurídicas a nuestro suelo.


La relación que existe entre el derecho objetivo y subjetivo es esencial, debido a que

son conceptos ligados entre sí, ya que si bien es cierto que el Derecho Objetivo es el

que se crea con la finalidad de obstaculizar el actuar del individuo, es decir, es como

un obstáculo externo al que todo individuo se encuentra sometido con la finalidad

primordial del Derecho, que es la convivencia del hombre en sociedad, por su parte el

Derecho subjetivo es el que produce la acción, es decir, de este concepto se parte

para manifestar que la acción solo corresponde al que tiene un derecho subjetivo, y

todo el que tiene un derecho subjetivo, puede poner en movimiento a los órganos del

Estado para poderlo hacer valer procesalmente.

El Derecho objetivo puede ser definido de la siguiente manera: como el conjunto de

normas jurídicas que forman el aparato jurídico de un Estado, es decir, el conjunto de

preceptos de derecho que constituyen todos los códigos de un Estado.

El Derecho objetivo según el autor García Máynez es “un conjunto de normas

jurídicas, que son preceptos imperativo- atributivos”, es decir, son reglas jurídicas que

imponen derechos y obligaciones, puesto que frente al obligado por la norma jurídica

siempre existe otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de dicho mandato.

De manera general podemos definir al derecho subjetivo como las facultades que el

ordenamiento jurídico le reconoce a un individuo o a las personas con la finalidad de

que exijan un cumplimiento determinado, o una abstención, que constituye para estos

un deber jurídico u obligación.

Para mayor comprensión estableceremos la definición del autor García Máynez

porque considero que es una de las más completas.

A su vez este autor define al Derecho subjetivo como “la posibilidad de hacer u omitir

lícitamente algo, atribuida a una persona o a su representante como consecuencias de

un hecho jurídico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la

conducta que hace posible el ejercicio del derecho y permite el goce de las ventajas

que del cumplimiento de tal deber derivan para el titular”.

De lo anterior manifestado se concluye que el derecho objetivo, es la norma jurídica,

es decir, la ley, de donde emana la pretensión de quien exige el derecho subjetivo, o

sea, el derecho subjetivo existe porque obtiene su reconocimiento en el Derecho

Objetivo, y este a su vez, cobra sentido cuando otorga a quienes está dirigido,

derechos subjetivos.

Como analizamos el Derecho Subjetivo va mas allá debido a que es algo más que una

simple facultad, no se justifica con simple hecho de tenerlo, sino que además da la

potestad de ejercitarlo ante los órganos competentes del Estado. Es pues, una

situación que permite a la persona obrar justamente de una determinada forma, por

eso se le califica de “poder”. Pero caracterizarlo así nos obliga a mencionar los

poderes jurídicos en los que se convierte como son: la potestad y la acción.

De forma atinada el autor Recasens Siches menciona que el derecho subjetivo

expresa la facultad que posee un individuo de determinar impositivamente la conducta

a otro, de aquí se desprende la frase “tener derecho a...”, pero además también es

muy común escuchar la frase “yo tengo derecho a hacer tal cosa...”, de estas frases

surgen las siguientes acepciones del derecho subjetivo como son:

a). El derecho sujetivo como mero reverso material de un deber jurídico de los demás,

impuesto por la norma con independencia de la voluntad del titular del derecho. Es

decir, el individuo tiene el derecho de obrar libremente, sin ser impedido o perturbado

por los demás, puesto estos tienen el deber de abstenerse de todo comportamiento

ilegal que afecte al individuo en su esfera jurídica, debido a que así lo establece la

norma jurídica. El poder jurídico que representa el derecho subjetivo es una situación

en la cual la persona tiene una serie de posibilidades de obrar. Cada una de estas

posibilidades son “facultades”

b). El derecho subjetivo como pretensión. Consiste en el facultamiento que posee

determinada persona de exigir el cumplimiento de la obligación por parte de otra

persona con la que existe una relación de derecho, por medio de los órganos

coercitivos del Estado, es decir, en este apartado entra lo que es la acción que posee

el individuo.

c). El derecho subjetivo como poder de formación jurídica. Consiste en la facultad que

posee un individuo para realizar el nacimiento, modificación o extinción de relaciones

jurídicas.

El contenido del derecho subjetivo está representado por el conjunto de facultades o

posibilidades de acción que el derecho objetivo otorga a su titular.

El contenido del derecho subjetivo pone a disposición del sujeto titular un campo de

acción que contiene estos tres sectores fundamentales: el uso y disfrute, la disposición

y la pretensión.

En virtud de la facultad de uso y disfrute, el derecho subjetivo atribuye a su titular la

posibilidad de realizar las acciones que ese derecho le otorga.

Mediante la facultad de disposición del propio derecho, pone al alcance del individuo la

posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, ya sea en forma

conservación, modificación o extinción, dentro de los límites de la norma jurídica.

Los derechos subjetivos otorgan también la facultad de garantizar la posibilidad de

ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervenciónde otros

sujetos en su propio proceso de realización.

De inmediato surge la primera interrogante que es ¿el Derecho subjetivo es

independiente del Derecho objetivo, o es una creación o proyección suya? La

respuesta a esta pregunta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales

extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista.

Según una visión de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades

inherentes a la subjetividad jurídica, es decir, son derechos que el individuo posee por

el simple hecho de ser persona y preexisten a las leyes políticas que regulan su

ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su

protección por medio del proceso legislativo.

Según el enfoque positivista, los derechos subjetivos sólo existen cuanto han sido

reconocidos (cuando son creados por el legislador) por los ordenamientos jurídicos de

las respectivas sociedades.

Sin embargo, no puede darse una solución uniforme y única a la cuestión de la

relación de dependencia del derecho subjetivo respeto del derecho objetivo. Hay, en

efecto, unos derechos subjetivos (los fundamentales) que preceden existencialmente

al Derecho objetivo, en cuanto que se imponen como previos a los diversos

ordenamientos jurídicos estatales, condicionando su propia orientación y

configuración. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que

sólo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos por los

respectivos ordenamientos jurídicos.

Una posible solución para poder hacer una distinción de la cuestión planteada es el

uso de la relación lógica entre la norma jurídica y el derecho subjetivo, debido a que el

derecho subjetivo se da como una consecuencia del derecho objetivo, es decir, se

puede manifestar que el derecho subjetivo emana de normas objetivas donde se

encuentren establecidos los supuestos de hecho o hipótesis legales, que sustenten la

acción en la que se basa el sujeto para hacerla valer.

Sabemos que el Derecho Subjetivo como ha quedado manifestado es una

composición de facultades, libertades, restricciones y posibilidades de acción, e

igualmente, que implica protección de intereses humanos, y en este aspecto, la

protección del sujeto jamás puede exceder o desvirtuar el ordenamiento objetivo.

En contravención de la anterior tesis se presenta otra que manifiesta que el hombre

crea la idea de derechos subjetivos como suyos y después los materializa

positivándolos mediante el proceso de creación de la ley.

En lo personal pienso que tanto el derecho objetivo como el subjetivo están vinculados

recíprocamente y no puede existir uno del otro, debido a que no existe derecho

objetivo que no conceda facultades a un individuo, ni mucho menos derecho subjetivo

que no emane del derecho objetivo.

Tal como lo afirma el autor Recasens Siches el derecho subjetivo se refiere

correlativamente a obligaciones o deberes. El derecho en sentido objetivo, al

proyectarse como situaciones concretas, determina derechos subjetivos y deberes

jurídicos.

Además manifiesta que el derecho subjetivo no es una cosa real, sino una cosa

perteneciente al mundo de lo jurídico, es decir de naturaleza ideal que se caracteriza

por otorgar una calificación a la norma. El derecho subjetivo no es un fenómeno de la

voluntad porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica y tampoco como un fenómeno

de voluntad, debido a que se atribuye derechos subjetivos a personas que carecen de

ella.

De lo anterior se concluye que el derecho subjetivo no emana de la voluntad, sino de

la norma jurídica, la cual determina cuales son los supuestos de hecho para la

existencia de un derecho subjetivo.

La formulación de un concepto de derecho subjetivo ha sido una de las arduas tareas

de la ciencia jurídica, pero, como el derecho es un concepto abstracto no se ha podido

llegar un concepto homogéneo, posiblemente porque las consideraciones

ideológicas e interpretativas de cada doctrinario van de acuerdo al momento

histórico en el cual hacen su estudio.

a) Teoría de la voluntad.

Es la primera cronológicamente. Para esta tesis, el derecho subjetivo es un poder o

soberanía de la voluntad -Willensmacht, Willensherschaft, son las expresiones

alemanas, entendiendo por «voluntad» el querer libre e independiente que determina

el negocio jurídico dentro de los límites del Derecho objetivo frente al querer libre de

los demás.

Para el autor Bernardo Windscheid “el derecho subjetivo es un poder o señorío de la

voluntad, otorgado por el orden jurídico.”

La expresión de derecho subjetivo para este autor se debe entender como la facultad

de exigir determinado comportamiento de la persona obligada por parte de la persona

facultada, es decir, de la voluntad del titular del derecho depende hacer valer lo

previsto por la norma o en su caso poner en movimiento los órganos del Estado.

En Windscheid también es el derecho subjetivo la médula del derecho objetivo, como

potestad o señorío conferido por el ordenamiento jurídico. Afirma que el derecho

objetivo traza los límites de la conducta del individuo, pero lo superpone al subjetivo,

ya que este último no es más que la apropiación por parte del individuo del derecho

objetivo. Según Windscheid, el derecho subjetivo otorga poder para exigir un

comportamiento (positivo o negativo) de otras personas. El comportamiento debe

observarse porque así establece la norma, pero es decisión la persona favorecida

valerse de ella y de la sanción que impone.

La voluntad del favorecido es decisiva, pero siempre dentro de los propios límites que

establece la norma.

Las críticas que se le hacen a esta tesis son las siguientes:

Si el derecho subjetivo dependiera de la voluntad, cuando en el sujeto titular del

derecho objetivo desapareciera en el la idea de exigir la facultad que le otorga la

norma, el derecho subjetivo debería extinguirse.

En la vida practica observamos que un sin fin de personas carecen de voluntad de

querer en el ámbito del Derecho y a pesar de ello poseen derechos y algunas

obligaciones, si el derecho subjetivo radicase en el querer, habría que negarles la

calidad de personas en sentido jurídico.

Los derechos subjetivos no desaparecen por el simple hecho de que el titular

desconozca su existencia o en el no exista un querer orientado.

En algunas áreas del derecho existen normas de carácter irrenunciable como en la

materia del Trabajo, es decir la ley protege al trabajador en contra de su voluntad en

algunos derechos.

b) Teoría del interés.

Esta configuración del derecho subjetivo como poder de la voluntad fue tachada de

excesivamente abstracta, formal, oscura y ambigua. Debido a ello, Rodolfo Von

Jhering propuso para reemplazarla la llamada teoría del interés. Los derechos no son

otra cosa que intereses jurídicamente protegidos, dice Jhering, con fórmula definitoria.

De no ser así, ni los infantes, ni los dementes, que no tienen poder libre de voluntad,

podrían ser sujetos de derechos. Los elementos constitutivos del derecho son, a juicio

del autor de esta tesis, uno sustancial, la utilidad o interés, en el cual se encarna el fin

práctico del derecho, y otro formal, que es la protección otorgada por el ordenamiento

jurídico, medio indispensable para conseguir eficazmente aquel fin. Todo Derecho

objetivo existe para utilidad del individuo y para proteger los intereses morales y

económicos que le competen. Su función es, por tanto, esencialmente protectora.

Jhering sostiene que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido,

negando que la voluntad sea el objeto del derecho. Para él, los derechos existen para

garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.

Su tesis gira sobre el interés, que es el sentimiento de la necesidad para nuestra

existencia de algo fuera de nosotros (persona, cosa, situación, acontecimiento), de lo

que pretendemos un beneficio que el Derecho protege. El titular del derecho será

quien deba tomar la iniciativa para protegerlo y es el recurso de pedir al juez una

protección contra los obstáculos puestos por las conductas de otros.

Las críticas que se hacen a esta tesis son: Si el interés fuera esencial del derecho

subjetivo, este no existiría de faltar aquel, es decir, si el titular del derecho no tuviera el

interés de no exigir el cumplimiento de la obligación a otra persona, no por el simple

hecho de faltar el interés por parte del facultado el derecho sigue subsistiendo a pesar

de esta circunstancia.

El legislador no reconoce ni puede garantizar que todos los intereses de los individuos

estén protegidos mediante las normas que se crean a través del proceso legislativo.

Como el interés y la voluntad pertenecen a un mismo linaje psicológico, debido que

solo se quiere aquello en lo que se tiene interés, y solo se tiene interés en aquello que

se quiere, y como se puede apreciar las criticas que se le hacen a la teoría de la

voluntad también son aplicables al del interés, esto en razón de los argumentos

manifestado en este párrafo.

c) Teoría ecléctica.

La teoría del interés tampoco podía perdurar largo tiempo, pues en seguida se advirtió

también, sobre todo por parte de la doctrina civilística, que incurría en los mismos

defectos achacados por ella a la teoría de la voluntad. En efecto, existen también

derechos en los que el sujeto carece de interés propio. Se pensó así en la posibilidad

de armonizar sintéticamente los elementos esenciales de las teorías anteriores, la

voluntad y el interés. Esta solución ecléctica consiguió muchos adeptos. Según ella,

salvadas las particularidades que cada autor presenta en su exposición, el derecho

subjetivo es un efecto de la norma jurídica en favor y a disposición del individuo.

Patrocinaron esta solución G. Jellinek y a Thon, en Alemania; R. Saleilles, en Francia;

y F. Ferrara, en Italia. Jellinek define al derecho subjetivo como “el interés tutelado por

la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual ”Esta teoría cae en el error

de que si se realiza una compactación de las teorías anteriores se subsanaría las

criticas en las que han incurrido cada una de ellas, y por consecuencia derivado de

esa premisa las objeciones manifestadas en su momento para cada una de las teorías

son aplicadas también a esta.

1.2. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE DERECHO ESCRITO; EL SISTEMA

JURÍDICO ROMANO EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO, SU PROCESO DE

FORMACIÓN.

GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE DERECHO ESCRITO Las fuentes reales

del Derecho romano son acontecimientos que motivaron la aparición de una

determinada disposición jurídica. Ejemplo. El excesivo número de maniumisiones dio

lugar a la aparición del la lex fufia caninia de manimissionibus que restringió l número

de esclavos a manumitir Las fuentes formales del D.R. son los procedimientos apor los

que se producen disposiciones jurídicas,: la jurisprudencia, la costumbre, las leyes

votadas en los comicios, los plebiscitos, los senado-consultos, las constituciones

imperiales y el edicto de los magistrados jurisdicentes. Las fuentes históricas del D.R.

son los textos que se han conservado en obras jurídicas y literarias, en documentos,

monumentos., etc, y a través de los cuales obtenemos información acerca del mismo,

ejemplo: Las Instituciones de Gayo, el Digesto de Justiniano.

El sistema jurídico romano en la legislación Justiniano La restauración de la unidad

territorial, la religiosa, la administrativa y sobre todo la jurídica, que sería el instrumento

para lograr sus fines. La compilación de Justiniano constituyó una reforma al plan de

estudio para los estudiantes de Derecho. En la legislación de Justiniano tenemos las

Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas. La inmensa labor legislativa de

Justiniano debe contemplarse desde una doble perspectiva: como una tarea de

codificación, o sea de reunión y clasificación de todo el material jurídico que había

integrado el derecho de los romanos hasta su época y, a la vez, como una labor

creativa pues adaptó las normas jurídicas anteriores a las necesidades de su época y

también a la serie de disposiciones dictada de nueva cuenta durante su reinado.

1.3. IURISPRUDENTIA, FAS, IUSTITIA Y AEQUITAS.

Iurisprudentia La prudencia jurídica romana se basa en la resolución que permita al

juez dar una sentencia satisfactoria. La ciencia jurídica tiene la finalidad de actualizar

el derecho a través de las nociones sistemáticas y orgánicas que nos enseña. Ulpiano:

la ciencia del derecho y la ciencia de los justo y de lo injusto.

Fas.- Derecho y religión. (ius y fas). Fas es el Derecho religioso o sagrado emanado

de la divinidad, (la lex divina). A las normas de origen divinos las denominamos Fas.

Ius es la obra de los humanos, el derecho elaborado por el hombre: la lex humana.

Iustitia.- El criterio práctico que logra una verdadera y sana ordenación en el seno de

la comunidad humana, permitiendo resolver el problema concreto presentado a los

tribunales. Ulpiano la define como la perpetua y constante voluntad de dar a cada

quien lo suyo (iustitia est constans et perpetua voluntas iius suum cuique tribuendi).

Aequitas.- La equidad es la justicia del caso concreto. De lo contrario el derecho

conduce a la máxima injusticia (súmmum ius summa iniuria). Los romanos adaptaron

el derecho a los problemas de la vida ante la necesidad de aplicar la equidad como

criterio corrector. La evolución del derecho privado de Roma se reduce a dotar de

equidad a las soluciones excesivamente rigurosas y formalistas del derecho civil, con

lo cual el primitivo derecho se universaliza, enraizándose en principios de validez

universal.

1.4. LOS PREACEPTA IURIS Y SU EVALUACIÓN.

Los praecepta irus “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,

suum cuique tribuere”. PRAECEPTA IRUS Vivir honestamente, honeste viviere no

dañar a otros, alterum non laedere y atribuir a cada quien lo suyo, suum cuique

tribuere

1.5. IUS CIVILE, IUS HONORARIUM Y IUS GENTIUM

IUS CIVILE, IUS HONORARIUM Y IUS GENTIUM. IUS CIVILE Y IUS HONORARIUM

El ius civile es el antiguo derecho romano, que se manifiesta en costumbres, leges,

senadoconsultos y plebiscitos, desarrollado por la jurisprudencia sacerdotal y seglar.

Fue eliminado paulatinamente por su rudeza y su sabor arcaico convirtiéndose el dx

romano en el dx mediterráneo en general, formando así la base d e la ciencia jurídica

continental europea. La iurisprudentia eliminó por dentro las asperezas del ius civile; y

por fuera las eliminó con el ius honorarium segunda gran rama del dx romano. El

Derecho honorario (ius honorarium ) es una creación de los magistrados pretores y su

sector más importante es el derecho pretorio. Palpino resume el derecho honorario ius

honorarium en el que ha sido creado para reforzar, completar o enmendar el ius civile.

(adjuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia). Le da más eficacia al ius civile,

lo completa o moderniza mediante correcciones.

Ius gentium.- Es aquel fondo jurídico común que encontramos en todo el extenso

grupo de los pueblos mediterráneos, debiendo su divulgación al hecho de que se basa

en la razón misma. La típica patria potestad de los romanos era parte del ius civile y la

esclavitud pertenecía al ius gentium. Ius civile comparado con el Ius gentium.- Es el

derecho especial que Roma había creado para que se aplicara dentro de sus murallas,

este concepto lo incluye el ius honorarium. Ius naturale.- El Corpus iuris define al ius

naturale como un derecho ideal que no existe en la práctica, que debería orientar

consciente o subconscientemente, la actividad del legislador. El derecho natural se da

cuando hombre encuentra en su conciencia y en su razón lo noción de lo justo y de lo

injusto.

1.6. IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM Y LOS “FAVORES COMO GERMEN DEL

ACTUAL DERECHO SOCIAL”.

Un texto de Ulpiano que aparece en las Instituciones de Justiniano dice que el

Derecho público es el que se refiere al estado de la cosa pública, y el privado el que

corresponde a la utilidad de los particulares, ya que hay cuestiones de interés público

y otras de interés privado.

En otras palabras, el Derecho público es aquél que regula las relaciones entre el

Estado y sus miembros, contemplados no ya como particulares, sino como

ciudadanos. El Derecho público, se refiere a la administración y funcionamiento del

Estado y regula cuestiones tales como la organización de las magistraturas,

delimitación de los poderes públicos, regulación de la función pública, facultades

electorales de los ciudadanos, etc. Por el contrario, el Derecho privado es aquél que

regula las relaciones entre los particulares, fijando límites y amparando sus intereses

en todas aquellas actuaciones conectadas con la gestión de su patrimonio.

IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM. El pensamiento romano dividió al derecho en

público y privado para su estudio. Ius publicum.- El derecho público es el que se

refiere a la organización del Estado. Publicum alude al pueblo al populus. Cicerón dijo:

son derechos públicos los que son propios de la ciudad o del imperio. Ulpiano al

estudiar el Digesto señala que el derecho público corresponde a las cosas del Estado

romano. Ius privatum.- Según Ulpiano es el que se refiere a la utilidad de los

particulares, considerando al particular como privus. Estas relaciones pueden ser de

carácter familiar o patrimonial. Las normas del derecho público no se pueden alterar

por pacto entre los particulares, no obstante las normas del derecho privado se

pueden modificar por la voluntad de estos particulares.

1.7. DERECHO TAXATIVO Y DISPOSITIVO.

DERECHO TAXATIVO Y DISPOSITIVO. IUS COGEN Y IUS DISPONUNT Derecho

taxativo, Ius cogen.- Conjunto de normas que no admiten pacto en contrario. Esta

categoría pertenece a casi todo el Ius publicum, pero también a varias figuras del

privatum Se opone a la norma dispositiva. Derecho dispositivo, Ius disponunt : El

legislador interpreta la voluntad de las partes o llena las lagunas existentes en las

previsiones de estas, en la forma que él considere más justa; pero de común acuerdo

las partes pueden derogar tales preceptos dispositivos.

1.8. PRINCIPIO DEL DERECHO ROMANO EXPRESADOS COMO APOTEGMAS.

1.9. DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO.

De acuerdo con las Instituciones de Justiniano, ius scriptum es el derecho que se

manifiesta en forma escrita y ius non scriptum es el derecho que se manifiesta en la

misma conducta de los ciudadanos. El Derecho consuetudinario o Derecho no escrito

(ius non scriptum). Los romanos le daban gran importancia al ius non scriptum por la

tradición y por la veneración a las costumbres de los antepasados (mos maiorum). El

Derecho escrito (ius scriptum). Toma la forma de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y

constituciones. ius scriptum. Hay dos posibles contradicciones entre las normas de ius

scriptum: “lex posterior derogat priori” (la ley posterior deroga la anterior) y la nueva

norma: “correctoriae leges sunt stricte interpretandae: (leyes que aportan enmiendas

parciales, son de estricta interpretación). La seguridad jurídica aconseja que mientras

la ley no sea revocada claramente, debe considerar que sigue formando parte del

derecho positivo. Los glosadores elaboraron una excepción a este principio: cessante

ratione legis, cessat lex (cuando desaparece la justificación de una norma, desaparece

la norma misma.)

1.10. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. Los argumentos a fortiori y a contrario sensu

tienen importancia para la interpretación del derecho, aunque el contrario sensu se

puede prestar a abusos. La exposición de motivos praefationes: puede tenerse en

cuenta para la interpretación pero no es tan importante como los “antecedentes”. Lo

que ha sido establecido en contra de unos, no debe interpretarse en casos especiales

en contra de sus intereses: (quod favore quorundam constitutum est, quibusdam

casibus ad laesionen eorum nolumus inventum videri) Siempre debemos cuidar que

una interpretación sutil, orientada a “la justicia del caso concreto” no viole el texto claro

de la ley.


LA VIGENCIA DEL DERECHO EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO. Vigencia del

Derecho objetivo en el tiempo.- El ius scriptum debía regir solamente la vida jurídica

posterior a su creación. Principio de irretroactividad. Justiniano nos enseña: absurdum

esset, id quod recte factum est, ab eo quod nondum erat, postea subvertí : (sería

absurdo que situaciones jurídicas válidamente creadas, pudiesen ser anuladas

posteriormente por normas jurídicas que aún no existían en el momento de la creación

de aquellas situaciones jurídicas). (Retroactividad, irrectroactividad y ecléctico)

Vigencia del Derecho objetivo en el espacio.-El corpus iuris apenas lo menciona, El

Derecho romano imperial coexistió siempre con diversos derechos locales. los

postglosadores en su teoría: con la diferenciación entre statuta realia y statuta

personalia (territorialidad, extraterritorialidad y ecléctico)


Es necesario periodizar la Historia del Derecho Romano para poder conocerla; desde

la fundación de Roma en 753 a. C. hasta la caída en Occidente en 476 d. C. y Oriente

hasta la muerte del emperador Justiniano.

Periodización:

Monarquía República Imperio

753 a. C.–510 a.C. 510 a. C.–31 a.C. 31 a. C.

Evidentemente en cada uno de estos tres periodos se visualiza un Derecho diferente.

Sistema Político Romano

MONARQUÍA REPÚBLICA IMPERIO

DATOS HISTÓRICOS

*Primera Estructura de la

comunidad romana

*Siete Reyes conformaron su sistema jurídico

a lo largo de esta etapa. –Primer Rey

Rómulo: creo la propiedad y el

senado. –Pompilio:

estableció la religión. –Tulio

Hostilio: Organizó la

milicia. –Anco Marcio:

estableció los ritos militares. –

Tarquino: Se inicia la dinastía etrusca. –Servio Tulio: divide la

ciudad en distritos

territoriales. –Tarquino “el Soberbio”:

marco el fin de la Monarquía y dio paso a la Republica.

*Su instauración fue demasiado

lenta, rodeada de luchas. Así como. Reacción Latina

contra los etruscos y las necesidades militares debidas a

la expansión =factores que impulsaron el

cambio de la forma de gobierno.

*Nace con la batalla de Actium en 31 a. C. *Octavio recibe en 27

a. C. título de Augustus. Además se

le designa cónsul, princeps, senatus,

gran pontífice y pater patriae con carácter

vitalicio.

BASE POLÍTICA:

*Rex (Rey): carácter

vitalicio, sumo sacerdote y autoridad

jurídica, se

*Dos cónsules al frente.

-Leyes Liciniae Sextia: un cónsul

debía ser plebeyo. *Larga lucha por la

*Primera fase. Desde Augusto hasta Dioclesiano =

Diarquía →

porque el príncipe comparte con el

asesoraba del Senado y de os

colegios de Pontífices.

*La designación del futuro rey le correspondía a las 3 fuerzas

jurídico-políticas predominantes:

-Senado, -Pueblo, -Júpiter.

*Senado: ancianos

mayores de 60. *Colegio de Pontífices:

encargado de proteger e

interpretar la tradición.

plebe romana. *Elementos de la

Constitución Republicana(nunca

escrita y fija): -Magistraturas

(función pública, eran anuales, con cargos gratuitos,

de responsabilidad, colegiabilidad y

electividad) Ordinarias y

Extraordinarias. -Asambleas Populares

-Senado (sin facultades

ejecutivas ni legislativas.

-Los comicios: funciones

administrativas, legislativas,

imposición de multas y elección de funcionarios

religiosos.

Senado el poder Publico.

*El Príncipe sucesivamente anuló

al Senado. *Los comicios no encajaban en el

nuevo ordenamiento institucional.

*La estructura del Imperio estaba en

crisis y como consecuencia contrajo

la separación definitiva de Oriente y Occidente a partir de

Teodosio en 395.

BASE ECONÓMICA:

Basado en la propiedad privada y

agricultura. Tráfico

comercial a través del cambio de productos.

Medio general de cambio:

ganado (pecunia),

cobre.

Adquiere economía

mercantilista. Riqueza

del pueblo se encuentra en la

propiedad inmueble.

Esclavos. Paso del régimen

económico del trueque al

monetario= “as libralis”.

Por las

conquistas→fase del comercialismo.

Riquezas →abandono del campo y

crecimiento de latifundios=

consecuencias nefastas.

-Creció la población. -Bajo Imperio, los

emperadores trataron de solucionar el

problema agrícola pero no fue suficiente. -El comercio decayó.

-Aumentaron Impuestos.

-Caminos en ruinas

–La moneda se devaluaba día a día.

BASE

SOCIAL:

Sociedad Monárquica

Romana: *La gens

*La familia (domus)

*La clientela

*Los patricios

*Patriarcado y *Plebe.

*En 494 a. C. los patricios pactan con la plebe y reconocen las institución del tribunado y la

*Diarquía: Burocracia Imperial.-El orden

ecuestre, aristocracia de la banca y del

comercio.

–Disminución de población y mayor

*La plebe concilia plebis. -Tribunos:

defendían a la plebe. Órganos

que los guiaron y llevaron ala conquista de

magistraturas e igualdad. Ley

Hortensia: fusión de la plebe y patriarcado. *Senadores

*Caballeros

*Simples ciudadanos.

riqueza.

-Se introdujo a todos los habitantes del

Imperio romano a la ciudadanía para convertirlos en contribuyentes.

DERECHO Y SUS

FUENTES:

*El Derecho Privado:

-Consuetudinario y pertenece a la competencia de

la familia y la gens.

*Derecho Arcaico:

-Orden de Poderes

Personales: Se manifiestan por actos de fuerza

ritualizados: titulares = los

jefes de la domus.

*Primero el Derecho Nacional

y después Derecho Cosmopolita.

*Fuente principal: Ley

-Praescriptio

-Rogatio: *Ley de las XII

tablas. -Sactio

*Plebiscitos

*Edicto de los Magistrados

*Derecho Clásico: -Ley

-Senadoconsultos

-Edicto de los magistrados

-Jurisprudencia

-Constituciones Imperiales.

UNIDAD 2. PERIODIZACIÓN POLÍTICO - JURÍDICA

e. Objetivo de

la Unidad

COMPRENDER LA PERIODIZACIÓN POLÍTICO – JURÍDICA DE LOS

DIVERSOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.

f. Contenido

académico


2.1. MONARQUÍA.




2.2. REPÚBLICA.






2.3 IMPERIO.









2.3.2.4 LA LABOR DEL PRETOR Y LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL

DERECHO (DUALISMO DEL DERECHO ROMANO).












2.5.2 CODEX.



2.5.5 NOVELAS.




2.9 LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EL DERECHO

CONTEMPORÁNEO.


g. Actividades y experiencias de aprendizaje

Realizar un mapa cronológico de las épocas y periodos que comprende el Derecho

Romano.

Investigar la biografía de justineano.

Investigar de qué manera han influido las instituciones romanas de dichas épocas en

nuestro sistema jurídico.

h. Autoevaluación

¿En qué consiste y cuál es el periodo comprendido por la Monarquía en Roma?

¿En qué consiste el fondo político de la época de la Monarquía Romana?

¿Cuál era el transfondo social, económico y religioso contexto de la Monarquía romana?

¿Cuáles eran las principales fuentes formales del derecho en la monarquía?

¿En qué consisite y cual es el periodo comprendido por la República en Roma?

¿Cuál era el fondo político en el contexto de la República romana?

¿En qué consistían las magistraturas ordinarias y extraordinarias?

¿Cuál fue el fondo social y económico en el contexto de la época de la República en

Roma?

Mencione las principales fuentes formales del derecho en la república romana.

Mencione las principales tablas de las fuentes formales por períodos.

¿En qué consistió el periodo conocido como el imperio en Roma?

¿Qué es el principado y la diarquía?

¿Cuál fue el fondo político del principado y la diarquía?

¿Cuál fue fondo económico y social?

Mencione las principales fuentes formales del derecho en este periodo.

¿En qué consistió el imperio absoluto, autocracia o dominado?

¿Cuál fue el fondo político, económico y social de esta época?

Mencione las fuentes formales del derecho en este periodo.

¿En qué consistía la labor del pretor?

¿Cuáles son las escuelas clásicas del derecho?

¿En qué consistió el derecho prejustinieaneo?

¿Qué son las colecciones de ius y leges?

¿Qué es el codex gregorianus?

¿Qué es el codex hermogenianus?

¿Qué es el codex theodosianus?

¿En qué consisten las colecciones mixtas de iura y leges?

¿Qué es la fragmenta vaticana?

¿Qué son las leges romanae barbarorum?

¿Qué es el derecho justinianeo?

Mencione cual fue la obra de justiniano.

¿Qué es el codex?

¿Qué es el digesto o pandectas?

Mencione cuales eran y qué consistían las instituciones?

En el derecho romano y la época justiniana, ¿en qué consisten las novelas?

¿Cómo fue la situación del derecho romano posterior a justiniano?

¿Cómo fue la recepción de derecho romano en oriente?

¿Cómo fue la recepción de derecho romano en occidente?

¿Cómo fue la recepción del derecho romano en el derecho contemporáneo?

¿De qué manera ha influido la concepción de Justiniano en nuestro sistema jurídico?


2.1. MONARQUÍA.

La historia del Derecho Romano la dividimos en tres periodos: Monarquía, republica e

imperial ésta ultima la subdividimos en Imperio, Diarquía o

Principado y la de bajo imperio se le conoce también como imperio absoluto o régimen

político instaurado por la constitución

Dioclecianoconstantinianea. Sus fases de evolución corresponde de la siguiente

manera: La monarquía y la republica al derecho Preclásico, el Principado al derecho

clásico y el Imperio Absoluto al Posclasico.


La Monarquía Romana, es el término usado por convención para definir el Estado

monárquico Romano desde su origen, Fundacion de Roma hasta la caída de la

realeza en el 509 a.c., más precisamente, va desde el momento legendaria de su

fundación el 21 de abril del año 753 a. C. hasta el final de la monarquía en el año 509

a. c., cuando el último rey, Tarquino el Soberbio, fue expulsado y en su lugar se

instauro la Republica Romana como forma de gobierno.

Etapa monarquica de Roma: Peridos de los reyes. Se conoce poco acerca de la

historia del periodo de la Monarquia Romana , ya que no hay registros escritos de esa

época que sobrevivan, y las historias sobre éste periodo se escribieron durante la

República Romana y Imperio Romano y se basan principalmente en leyendas de

Virgilio (Eneida) y Tito Livio (Ab Urbe condita). Sin embargo , la historia de la

monarquía romana se inició con la fundación de la ciudad de Roma (Leyenda de

Romulo y Remo), Tradicionalmente se inicio en la fecha 753 a. C., Y terminó con el

derrocamiento de los reyes etruscos y el establecimiento de la República Romana en

el año 509 a.c. Los orígenes de la monarquía son imprecisos, aunque parece claro

que fue la primera forma de gobierno en la ciudad, lo que parece confirmar la

arqueología y la lingüística.

Durante este período, el Rey acumulada funciones ejecutivas , judiciales y religiosas ,

aunque sus poderes eran limitados en el ámbito legislativo , ya que el Senado O

Consejo de Ancianos, tenía el derecho de veto y sancionar las leyes hechas por el rey.

La ratificación de estas leyes era hecha por la Asamblea o de la Curia , integrado por

todos los ciudadanos en edad militar. En la fase final de la realeza, a partir del fin del

siglo VII a. C., Roma conocio un período de dominio Etrusco, que coincidió con el

inicio de su expansión comercial.

Gobierno de los reyes romanos: En los inicios Roma fue una monarquía gobernada

por reyes . Los reyes, con exclusión del legendario Romulo que ocupo el cargos en

virtud de ser el fundador de la ciudad, fueron elegidos por el pueblo de Roma para

servir de por vida, sin que ninguno de los reyes usara la fuerza militar para conseguir

el trono, en consecuencia los historiadores antiguos afirman que el rey era elegido por

sus virtudes y no por su descendencia.

Los historiadores de la antigua Roma determinan difícilmente los poderes del rey.

Algunos escritores modernos creen que el poder supremo de Roma residía en las

manos del pueblo y que el rey era sólo el jefe del Ejecutivo para el Senado y el pueblo,

mientras que otros creen que el rey poseía los poderes soberanos y que el Senado y

la gente tenía sólo el control de menores en su poderes.

Una vez que el rey fallecía, Roma entraba en un periodo de interregno (interregnum).

El Senado podía congregar y designar un interrex durante un corto periodo

(normalmente, menos de un año) para poder mantener los auspicia sagrados mientras

el trono estuviera vacante; en vez de nombrar un sólo interex, el Senado nombraba

varios que se sucedían en el tiempo hasta que se nombraba a un nuevo monarca.

Reyes de Roma: Se asume que fueron siete los reyes romanos. Que se dividen en dos

dinastias: la de los Latinos y la de los Etruscos.

REYES LATINOS (Dinastia Latina)

ROMULO (753 - 716 a. C.)

NUMA POMPILIA (715 - 674 a. C.)

TULIO HOSTILIO (673 - 642 a. C.)

ANCO MARCIO (642 - 617 a. C.)

REYES ETRUSCOS (Dinastia Etrusca)

TARQUINO EL ANTIGUO (616 - 579 a. C.)

SERVIO TULIO (578 - 535 a. C.)

TARQUINO EL SOBERBIO (535 - 509 a. C.)

El Nacimiento de la ciudad de Roma. Lo que finalmente se convirtiria en el Imperio

Romano comenzó como asentamientos alrededor del Monte Palatino a lo largo del río

Tíber en Centro de Italia. El río era navegable hasta ese lugar. La colina del Palatino y

las colinas que lo rodean presentan posiciones fácilmente defendibles en la fértil

llanura de ancho que los rodea. Todas estas características han contribuido al éxito de

la ciudad.

El relato tradicional de la historia romana, que ha llegado hasta nosotros a través de

Tito Livio, Plutarco, Dionisio de Halicarnaso y otros, es que en los primeros siglos de

Roma, era gobernada por una sucesión de siete reyes. La cronología tradicional,

codificada por Marco Terencio Varrón, quien Asigna 243 años de reinado monarquico

con un promedio de casi 35 años por gobernante desde, ya que, los galos, liderados

por Breno, saquearon Roma tras su victoria en la batalla de Alia en el 390 a. C.

(Polibio da la fecha del 387 a. C.), de forma que todos los registros históricos de la

ciudad resultaron destruidos, incluyendo aquellos de las fases más antiguas, por lo

que las fuentes posteriores han de tomarse con cautela. Las crónicas tradicionales

también se ven inconsistentes al analizarse las evidencias arqueológicas de los inicios

de Roma, que no obstante coinciden en señalar su poblamiento a mediados del siglo

VIII a. C. En algún momento de la etapa monárquica de su historia, Roma cayó bajo el

control de los reyes etruscos.


Rómulo el primer rey de Roma creó la propiedad y el senado, Numa Pompilio

estableció la religión, Tulio Hostilio organizó a la milicia, Anco Marcio terminó con la

dinastía latina y estableció ritos militares.

Tarquino el soberbio, el último rey acabo con la dinastía etrusca y con la monarquía,

fue entonces cuando se da el nacimiento de la República aproximadamente en el año

509 y 510 a.C.

El rex primitivo era el sumo sacerdote y la máxima autoridad jurídica quién se

asesoraba en el senado y los colegios de pontífices. El senado (que proviene de la

palabra senexque significa ansiano) estaba compuesto por gente de 60 años o mas

.,el colegio de pontífices supervisaba los actos públicos, los comicios eran un

importante factor de la estructura política romana, son asambleas de ciudadanos cuya

función parece haber sido aprobar la elección del rey.

Fondo económico:

El sistema económico estaba caracterizado por un régimen doméstico autónomo

basado en la propiedad primitiva y en la agricultura. El tráfico comercial se realizaba

atreves del cambio de productos al igual que se daba con el ganado (pecunia),

posteriormente apareció el cobre.

Fondo social:

El rey: estaba auxiliado por oficiales y pontífices cuyas funciones se ejercieron hasta

que Roma se hizo cristiana, el rey, era jefe de infantería. El servicio militar era un

privilegio y estaba reservado a los patricios.

El senado: asesoraba al rey, pero no tuvo atribuciones para obligar al primer

magistrado, de modo gradual en los últimos tiempos ejercía una autoridad práctica

suprema. El senadoconsulto era el asesor del rey.

Plebeyos: formaban parte de las civitas romana, era una clase dominada, explotada y

desamparada. A ellos

Fondo religioso. Religión primitiva romana. La antigua religión de R. es heredera, en

parte, de la tradición, lo que se manifiesta, p. ej., en el culto del dios luminoso (Júpiter),

en la veneración del fuego sagrado (Vesta), en el culto de las aves y en la repugnancia

por los sacrificios humanos. También fue cogiendo y asimilando desde los comienzos

elementos de las religiones de los otros pueblos itálicos. La religión de los antiguos

romanos era fundamentalmente rural, lo que se refleja en el carácter agrícola de sus

divinidades más genuinas. Polibio decía que los romanos eran más religiosos que los

propios dioses, ya que llevaron el sentimiento religioso a gran altura. Plinio el Joven

recuerda la costumbre antigua de comenzar a hablar u obrar con una plegaria a los

dioses. Los romanos eran un pueblo extraordinariamente apegado al pasado, y

formalista hasta la exageración; su religión tuvo un carácter preferentemente práctico.

Nunca abandonaron por completo los ritos antiguos, a veces semisalvajes, que habían

heredado de sus antepasados, agricultores y pastores. Su teología y filosofía fueron

adaptaciones simplificadas del pensamiento griego. Sin embargo, mientras la religión

griega era más libre y autónoma, la romana estaba más supeditada al Estado y a la

política, injertándose las ceremonias del culto en las del Estado.


La costumbre

Derecho arcaico

Derecho domestico de la domus aplicado por los paterfamilias

2.2. REPÚBLICA.

República (del latín res publica, «la cosa pública, lo público»), en sentido amplio, es un

sistema político que se fundamenta en el imperio de la ley (constitución) y la igualdad

ante la ley como la forma de frenar los posibles abusos de los más fuertes, del

gobierno y de las mayorías, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y

las libertades civiles de los ciudadanos


Con la caída de la monarquía se instaura la Republica, lo que origina una

reorganización de las instituciones políticas. Así se construyen las magistraturas que

durante la Republica son Colegiadas porque eran dos o más con el mismo poder, son

anuales y gratuitas.

Los plebeyos comienzan a ejercer una fuerte presión para equipararse al patriciado,

ocurre la primera sucesión de los plebeyos, por lo que consiguen la instauración del

tribunado y la edilidad.

En 461 a. de J. C. el tribuno de la plebe propone la codificación del Derecho, en un

intento por eliminar las diferencias entre patricios y plebeyos, ya que solo el patriciado

administraba la justicia y en provecho propio. La propuesta del tribuno fue

obstaculizada por el senado, hasta que se suspendieron las magistraturas y asumió el

poder un colegio integrado por diez patricios, quienes al cabo de un año redactaron

una ley contenida en diez tablas.



Fondo social: La nueva aristocracia romana estaba formada por la antigua aristocracia

patricia y los nuevos ciudadanos ricos, en oposición a la mayoría de los plebeyos y a

algunos patricios empobrecidos.

Aunque en su origen, los plebeyos estaban bajo el dominio de los patricios, pero tras

la caída de la monarquía, éstos obtuvieron mejoras de forma progresiva. Se creo el

cargo de tribuno de la plebe y la plebe urbana, élite que se había enriquecido con el

comercio, arrebató a los patricios el acceso a las magistraturas y al cargo de Máximo

Pontífice y augures. Las reuniones de la plebe, los concilia plebis, fueron el origen de

los comicios tribunados, válidos para legislar por plebiscitos.

En el siglo III a. C. disminuyeron las diferencias entre los patricios y jefes de los

plebeyos, y se agruparon en una aristocracia dirigente, la nobilitas. Con la rápida

reducción del efectivo de los patricios, el término plebe tendió desde entonces a

designar a las masas populares.

Los esclavos eran considerados como un instrumento económico que podía ser

vendido y comprado y que se hallaba bajo la dependencia de un dueño. Procedían

mayoritariamente de pueblos sometidos por la República y, durante el siglo I a. C., se

convirtieron en el estracto social más numeroso de Roma; siglo en el que

protagonizaron las Guerras Serviles.

Fondo económico: La economía estaba muy ligada al suelo. Se desarrolló mucho

la explotación de los bosques, porque la madera se utilizaba tanto para la construcción

de túneles y explotaciones mineras (combustible para los hornos), como para la

construcción naval.

Tenían buenos conocimientos técnicos en cuanto a la agricultura (realizaban injertos,

utilizaban el arado, tenían un sistema de canales), que se vio fuertemente

desarrollada, así como la ganadería.


La costumbre

leges rogatae ( XII tablas)

Plebiscitos

Senadoconsultos

Jurisprudencia

Edictos de los magistrados (ius honorarium)


2.3 IMPERIO.

Un imperio es el poder de un Estado que domina los territorios de varias naciones, y a

cuyo frente está el Emperador. También se denomina Imperio al conjunto de los

territorios que rige un estado imperial. Por extensión, "imperio" puede referirse también

a la etapa histórica donde un país realizó esta política imperial o bien a la potencia que

ejerce el poder imperial

El Imperio romano fue una etapa de la civilización romana en la Antigüedad clásica

caracterizada por una forma de gobierno autocrática. El nacimiento del imperio viene

precedido por la expansión de su capital, Roma, que extendió su control en torno al

Mar Mediterráneo. Bajo la etapa imperial los dominios de Roma siguieron

aumentando, llegando a su máxima extensión durante el reinado de Trajano,

abarcando desde el Océano Atlántico al oeste hasta las orillas del Mar Negro, el Mar

Rojo y el Golfo Pérsico al este, y desde el desierto del Sahara al sur hasta las

tierras boscosas a orillas de los ríos Rin y Danubio y la frontera con Caledonia al norte.

Su superficie máxima estimada sería de unos 6,14 millones de


• Principado: en relación con el título que recibe Augusto (Octavio) y sus sucesores:

princeps (que más tarde será reemplazado por un dominus)

• Diarquía: palabra de origen griego que significa “gobierno de dos cabezas”. Según

Lapieza Elli significa “dos entes soberanos”: el príncipe y el senado.

Principado o diarquía, o sea el gobierno de dos. El príncipe compartía el poder con los

otros organismos y en especial con el Senado. El principado fue ensayado por

Pompeyo, contariaba las leyes configurándose en forma embrionaria los poderes de

un príncipe, retenian ilegalmente el poder supremo y lo ejercía con el consentimiento

de los órganos constitucionales del estado


Naturaleza política del Principado.

• El principado fue una monarquía insertada en una estructura republicana.

• Se habla de una dualidad del régimen: por un lado, la república tradicional como

estado protegido y, por el otro, una monarquía como estado protector.

• El principado sería la continuación de la Respública, pero destacando su carácter

aristocrático por la primacía del senado.

• La teoría de Theodor Mommsen (historiador alemán especialista en historia romana,

cuya obra principal es “La historia de Roma”) sostiene que dada la división del imperio

entre el príncipe y el senado, el Principado fue una


También denominado el Alto Imperio, es considerado como una especie de Imperio

Democrático, salvaba en parte las instituciones republicanas y permitía el control

político cada vez más acentuado en manos de un ciudadano, que sin dejar de ser tal,

era el primero entre todos: el “Príncipe.”

Roma se encontraba en plena etapa de brillantez desde el punto de vista de su política

externa, sometiendo a través de la conquista a casi todo el mundo conocido, pero

también habíamos presenciado el fracaso de su política interna que culminó con la

caída del sistema republicano y que había sido quizás la base de su esplendor.

Habían evolucionado de manera importante sus relaciones con otros pueblos y

culturas, su estructura social se había modificado al entrar en contacto con el mundo

griego, llevándose a cabo un proceso importante de helenización, y un notorio

desenvolvimiento de su civilización.

Las enormes riquezas y lujos la transforman a fines de la República en una ciudad

corrompida con rasgos de deterioro importante. Sus conquistas le permitieron

desarrollar el comercio, convirtiéndola en una sociedad de economía mercantilista.

Surge una potente clase capitalista, “los Equites”, en tanto que las clases medias se

empobrecen. Sin embargo, la conciencia de que solo un líder podía consolidar el

poderío romano permitió la trasformación hacia la primera fase de un nuevo periodo

gubernamental.

Recordemos que en la Roma Republicana, su organización territorial se basaba en el

poder sobre el ager romano, sus colonias y sus provincias, y el sistema de tratados

con los pueblos del resto de Italia.

En esta época se difundió ampliamente la cultura griega, se extendieron las ventajas

sociales y materiales de la vida urbana, se impuso una estabilidad política y social, se

practicó una tolerancia hacia las formas de vida y las creencias religiosas de los

pueblos sojuzgados; en fin, se dio vida a una comunidad supranacional armónica e

integrada. De tal manera que sobresalían más las ventajas que las desventajas de la

dominación de Roma, que no fueron pocos los pueblos que voluntariamente se

sujetaron a su mandato, presintiendo que su participación en la deslumbrante gloria de

Roma los haría partícipes de una herencia cuyos frutos son aún palpables en el seno

de la civilización occidental.

Este periodo se inicia con Octavio, hijo adoptivo de Julio César, quien recordando los

problemas suscitados en el pasado, adopta la imagen de restaurador de la República y

logra implantar un régimen personal, iniciándose la fase del Principado. Ya antes de él,

Julio César a quien habían otorgado el título de imperator, había querido reformar las

instituciones políticas, realizando importantes obras en beneficio del pueblo; sin

embargo su política contraria a algunos intereses del Senado desembocó en su

asesinato. Por razones políticas, Octavio hizo subsistir las instituciones republicanas,

pero sucesivamente las fue desplazando y adquirió diferentes poderes: como cónsul

manda a los ejércitos del Imperio; como censor elige a los senadores; siendo pretor se

encarga de impartir justicia; al ser procónsul gobierna a las provincias; como tribuno

ejerce la intercessio y adquiere la potestas sacrosancta al ser pontífice máximo; es

gran dignatario e interpreta el derecho; como presidente del Senado, le permite

convertirse en princeps (primera cabeza); es jefe de la annona (central de abastos) y

director de la casa de moneda.

En la práctica, se trataba de un Imperio en donde el emperador ejercía todos los

poderes públicos, los que compartía teóricamente con el Senado, por lo que

En el 27 a. C., Octavio recibió el nombre de Augusto, que significa “de buen augurio”,

una especie de nombre de la buena suerte por el que se le conoce en la historia desde

entonces esta fase se llama también época de la Diarquía (gobierno de dos).

El cargo imperial no es hereditario y los sucesores de Octavio son investidos de los

poderes que éste revestía.

Los magistrados eran nombrados por el emperador; la competencia del cónsul se

limitaba a presidir el Senado y darle autenticidad a ciertos actos; el tribuno no podía

ejercitar sus derechos contra el emperador, quien designaba funcionarios a su antojo,

la declaración de guerra es facultad del princeps y la elección de los senadores está

sujeta a su voluntad. Después de Augusto, la actividad legislativa de los comicios

desapareció y aumentaron las funciones del Senado.

Por lo que se refiere a la organización territorial del Mediterráneo, el principado divide

a las provincias en imperiales y senatoriales. Las primeras eran las fronterizas

administradas por un lugarteniente designado por el emperador y mantenidas por una

guarnición las segundas eran administradas por los procónsules, las que, por ser

pacíficas no requerían de guarnición (Sicilia, Macedonia, África y Asia) y, por último,

los estados anexos gobernados por el emperador (Judea y Egipto).

En los dos primeros siglos del principado surge un florecimiento económico,

intensificándose la industria.

En el primer siglo se desarrollaron las ciudades de Italia y las provincias, así como los

grandes latifundios en la península, lo que trajo como consecuencia la decadencia de

la agricultura itálica; comienza el incremento de la pequeña industria y del comercio,

además de crearse una nueva clase, en donde destacan principalmente los libertos

enriquecidos; se inicia una disminución de mano de obra esclava por la falta de las

conquistas, provocándose, así, la crisis económica y social de la esclavitud.

Se calcula que el Imperio romano llegó a alcanzar una extensión de aproximadamente

nueve millones de kilómetros cuadrados en la época del emperador Trajano, superficie

descomunal, si se toma en cuenta el relativo atraso de los medios de transporte y

comunicación de entonces.

En esta fase del Imperio se consolida la figura del emperador. Es la época de la

dinastía de los Julio- Claudios (27 a. C. a 68 d. C.) y en la cual destacan como

gobernantes: Augusto, Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón. La dinastía de de los Flavios

(69 d. C a 96 d. C.), a la cual pertenecieron: Vespasia no, Tito y Domiciano. La

dinastía de los Antoninos (96 d. C. a 192 d. C.), integrada por los emperadores que

mayor gloria y estabilidad dieron a Roma; Nerva, Trajano, Adriano, Antonino el

Piadoso, Marco Aurelio y Cómodo.

Al igual que había sucedido cien años antes en épocas de Nerón, el gobierno

despótico de Cómodo provocó una crisis política y la nueva sucesión de varios

emperadores en el trono por breve lapso.

Finalmente, encontramos la dinastía de los Severos, también llamada de los

emperadores militares y a través de la cual se sucedieron en el poder, Septimio

Severo, Caracalla, Heliogábalo y Alejandro Severo principalmente, con la que se cierra

el ciclo del principado, constituyendo un periodo de transición hacia el Imperio

Absoluto, que se consolidaría con el gobierno del emperador Dioclesiano.

Aparecen en la poesía grandes figuras como Horacio, Ovidio, Virgilio, etc. Florecen los

historiadores como Tito Livio y el mismo Augusto. En el ámbito cultural, Mecenas. En

el arquitectónico Suetonio. Y en lo jurídico, eminentes jurisconsultos: Papiniano,

Ulpiano, Paulo, Gayo, Modestino, Celso y otros más. Es un periodo en donde decaen

las instituciones republicanas; la jurisprudencia alcanza una significación

extraordinaria; nacen las escuelas clásicas; es la era del clasicismo del derecho; del

Ius, la necesidad de un régimen distinto para el gobierno de un Imperio universal, en

donde se abandona la idea de la ciudad-estado que había servido de base para la

República. Es la época del nacimiento de Jesucristo. Sin embargo desciende la

natalidad, el latifundismo aumenta, los barbaros presionan en las fronteras y

equivocadamente se le permite al ejército participar en la vida política. De ésta crisis

va a nacer la siguiente fase política: la autocracia.

El poder autocrático de los emperadores neutralizó progresivamente la independencia

del sistema judicial, al quedar bajo la dependencia del emperador todas las

magistraturas, e inclusive los jurisprudentes; en cuanto a los pretores, su iniciativa

quedó anulada cuando el emperador Adriano estableció el edicto fijo al que todos ellos

tenían que someterse. Se le conoce con el nombre de Edicto Perpetuo.

La legislación emanada autocráticamente de los emperadores, aunque nunca llegó a

igualar en calidad técnica a la labor de los antiguos jurisconsultos, como medio de

creación o adaptación del derecho, facilitó la evolución del derecho clásico que

resultaba cada vez más indispensable para la expansión de Roma.


El derecho llega a su máximo florecimiento, es considerado por algunos autores como

el deporte intelectual favorito de los romanos. Todo hijo de buena familia debía tener

conocimientos jurídicos y los casos interesantes jurídicos eran discutidos en toda la

ciudad; los jóvenes sabían que mediante el conocimiento del derecho tendrían mejores

perspectivas de éxito en su carrera oficial y los viejos continuaban sirviendo a la

comunidad y aumentando su prestigio.

Es importante en esta época: La discusión polémica de la ciencia del Derecho, su

unidad de criterio y de espíritu. El contacto con otros pueblos, hace que su derecho se

transforme en un derecho de tipo internacional, es un derecho casuista, esto es, que la

solución de los problemas se daba a través de casos concretos resueltos; gran

flexibilidad, sencillez y naturalidad en su aplicación, creatividad y dominio de la técnica,

además de un depurado latín.

Por lo que se refiere a las leyes en la época de Augusto, se desarrolla una gran

actividad legislativa que poco a poco se irá disminuyendo hasta desaparecer. En

cuanto a los senadoconsultos, fueron numerosos y los edictos de los magistrados

perduraron hasta que el emperador sustrajo las funciones de los pretores.

Las respuestas de los jurisconsultos alcanzan el carácter de fuente oficial del Derecho

y el emperador maneja su exclusivo control. Finalmente, aparecen las Constituciones

Imperiales, consistentes en resoluciones de tipo legislativo dictadas por el emperador

con carácter obligatorio o fuerza de ley.

Podría considerarse que en esta fase del Imperio se empieza a debilitar el poder del

pueblo y con esto, el ejercicio de la democracia; finalmente, la conciencia ciudadana

se diluyó ante el surgimiento de la autocracia.

Por primera vez el Estado romano instaura el despotismo como régimen de gobierno,

de acuerdo a una nueva constitución política, lo que hace desaparezca el último

vestigio republicano, mantenido en los primeros siglos del Imperio.


Por lo que corresponde a la segunda fase del Imperio, al cual se le conoce de diversas

denominaciones, como El Dominado o Imperio Absoluto, Monarquía absoluta, Bajo

Imperio o Autocracia, se distingue por el comienzo de una nueva etapa de gobierno

absoluto en el que todo el poder recae en el emperador.

De especial interés, supone el análisis de sus rasgos, los que algunos autores han

señalado como elementos jurídicos políticos con los que los monarcas de la Edad

Moderna construyen el Estado Absoluto: poder ilimitado, intervencionismo estatal,

militarismo, separación entre gobernantes y gobernados, etc.

En esta segunda fase, Roma atravesaba por una aguda crisis económica, social y

política; bandas de forajidos asolaban su territorio, devastando sus campos y

ciudades.

Guerras civiles destruyen el Imperio, los soldados exigen mayores remuneraciones y si

no son obedecidos sustituyen a los emperadores, el problema económico resultado de

una economía de tipo esclavista que estaba llamada a desaparecer por falta de

conquistas, la aparición del cristianismo que empieza a aglutinar a las clases

populares predicando el principio de igualdad en los hombres y la idea del

cosmopolitismo, y las nuevas concepciones de las clases intelectuales trajeron como

consecuencia el latifundismo, transformando a los campesinos libres en siervos y

dando paso al régimen económico del colonato que caracterizara a la Edad Media. La

capacidad tributaria del Imperio es insuficiente para sostener los gastos de la

administración del costoso ejército de mercenarios y de las guerras.

De la muerte de Alejandro Severo al inicio del gobierno de Dioclesiano cincuenta años

más tarde, Roma vive una época de anarquía total, hasta que Dioclesiano logra

someter el ejército al poder imperial, reformando administrativa y constitucionalmente

el territorio. Persuadido de la gran extensión del Imperio, comparte sus funciones

gubernamentales entregando en el año 286 d.C., a Maximino la parte occidental del

Imperio con capital en Milán, reservándose la parte oriental con capital en Nicomedia.

A los dos se les otorgó el título de Augustos y se les designó un sucesor al que se le

dio el título de César; a Galerio en el oriente y Constancio Cloro en el occidente, por lo

que el gobierno del Imperio quedó en manos de cuatro jefes (tetrarquía).

Así mismo, acabó con la distinción de las provincias establecidas en el principado y las

hizo depender todas del emperador; dividiendo el Imperio en cuatro prefecturas

administradas por un prefecto, y a su vez las dividió en Diócesis y éstas en provincias.

Sin embargo, Dioclesiano seguía siendo el “Primero,” destacándose al establecer su

poderío absoluto y lograr la separación total del poder civil y el ejército, así como su

política económica al imponer tasa de precios en los artículos, para contrarrestar la

elevación que habían sufrido los precios. Determina como obligatoria la organización

en gremios de los oficios e industrias, otorgándoles un carácter hereditario, y también

sobresale por la persecución de los cristianos al considerarlos subversivos, en virtud

de que sus preceptos basados en la caridad, igualdad y amor al prójimo, eran

contrarios al régimen.

En el año 305 d.C., Dioclesiano y Maximino abdican a favor de sus Césares y en vista

de la falta de funcionalidad de las reformas de Dioclesiano, se produce como resultado

una nueva crisis de donde sale triunfante Constantino, hijo de Constancio Cloro, quien

asume el poder como único emperador en el año 307 d.C., abandonando el sistema

de la tetrarquía y dividiendo nuevamente el Imperio, de igual manera que Dioclesiano,

en cuatro prefecturas (Oriente, Iliria, Italia y Galia).

A Constantino se le atribuye la unidad del territorio y la seguridad en las provincias,

caracterizándose por sus reformas religiosas, así como sus medidas administrativas y

de obra pública. Reconoce oficialmente el cristianismo mediante el edicto de Milán año

313 d. C., también llamado Edicto de tolerancia, en el que se concede libertad de culto

y se permite el establecimiento de la Iglesia.

A finales del siglo IV, el emperador Teodosio I, impone como religión de Estado al

Cristianismo mediante un edicto en el año 380 d.C., lo que permite su consolidación.

Roma vive uno de sus más importantes acontecimientos históricos cuando este

emperador, en el año 395 d.C., divide el imperio entre sus hijos, Arcadio (la parte

oriental, con capital en la ciudad de Constantinopla) y Honorio (la parte occidental, con

capital en Roma).

Aproximadamente en el año 450 d.C., los germanos fueron acosados por Atila, rey de

los hunos, lo que los obligó para su defensa, a irrumpir al territorio imperial romano

incorporándose a las legiones, al grado de adueñarse de ellas, acaparando las tierras

y saqueando sus ciudades. Finalmente el caudillo germano Odoacro sustituye al último

emperador de Occidente, Rómulo Augústulo, considerándose el año 476 d.C., como el

año de la caída del Imperio Romano de Occidente. Caída que dio fin a la llamada

Edad Antigua y da inicio a la llamada Edad Media. Algunas de las causas de la

decadencia romana fueron las siguientes.

1. Desapareció la aristocracia y se incrementa la burocracia.

2. Empobrecimiento de la agricultura.

3. Desapareció el oro y se devaluó la moneda.

4. La inseguridad económica y el robo paralizaron el comercio.

5. Al desaparecer el dinero efectivo, desaparecen los costosos ejércitos.

6. Los bárbaros amenazan las fronteras del imperio.

7. La delación o denuncia se paga bien y florece en gran escala.

8. Pérdida de la independencia individual de los profesionistas y comerciantes.

9. Población indiferente a la situación; se incrementa el robo y la prostitución.

10. Fuertes luchas de clases con choques continuos funestos.

11. Degenerado gusto por la violencia en juegos, deportes y pasatiempos.

12. Las instituciones tradicionales dejan su lugar a las instituciones flotantes.

13. Declinación de las artes y las letras.

14. Crueldad en los métodos del cobro de impuestos..

A la caída del Imperio de Occidente, los bárbaros formaron sus respectivos reinos y

sus jefes se dieron a la tarea de administrar sus regiones con el modelo político

romano, con éxito en algunos casos.


Durante esta época el Derecho entra en franca decadencia. Las figuras elaboradas de

los clásicos decaen notablemente, es el Derecho llamado “vulgar” por su falta de

calidad jurídica; desconcierto en la interpretación de la citas de los clásicos; el lenguaje

clásico decae vulgarizándose el latín, carencia total de producción jurídica; el

Cristianismo y el Socialismo de Estado influyen en el abandono del estudio del

Derecho; la anarquía política se refleja en un desorden jurídico; es la época de las

compilaciones prejustinianeas (Código Gregoriano, Código Hermogeniano, Código

Teodosiano, etc.).


Por lo que se refiere a la parte Oriental la cultura bizantina supo asimilar, sintetizar y

mejorar las influencias que le llegaron. Destaca dentro de este imperio la labor del

emperador Justiniano quien realiza una recopilación de textos legales, el “Corpus Iuris

Civilis”, fuente a la que debemos nuestro conocimiento del Derecho romano, cultura

grecorromana que perdura durante toda la Edad Media y que termina con la caída de

Constantinopla en poder de los turcos diez siglos más tarde (1453 d. C.), en donde los

cultos bizantinos huyen a Occidente y se constituyen en pilares importantes del

Renacimiento.


2.3.2.4 LA LABOR DEL PRETOR Y LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL DERECHO

(DUALISMO DEL DERECHO ROMANO).


Este Imperio recibe el nombre de la ciudad de Bizancio, fundada por los griegos en el

siglo VII a.C. y rebautizada como Constantinopla, en honor a Constantino en el año

330 d.C., que traslada a esta ciudad la capital del Imperio.

Las reformas políticas introducidas durante la era Dioclesiano-Constantino acaban con

todo vestigio republicano e inician la unidad del mundo Cristiano constituida por

Teodosio el Grande, en el año 381 d.C. Las magistraturas reducen sus funciones al

mínimo, el Senado pierde prestigio y se convierte en un consejero municipal.

Desaparición política total de los comicios, división del Imperio, invasión de los pueblos

bárbaros, caída del imperio de Occidente.










De las fuentes de Derecho sólo quedan la costumbre y las constituciones imperiales,

las demás han desaparecido. Se publica la Ley de Citas27, es la época del llamado

Derecho romano helénico; influencia determinante de la filosofía griega y del

Cristianismo como religión adoptada por Constantino.28 Con la aparición de las

compilaciones anteriores a Justiniano y de su obra, concluye, a su muerte, la historia y

evolución del Derecho Romano.

Nacido en marzo de 483 d.C. en la región de Iliria, fue el último emperador que habló

la lengua de Horacio, el “latín”, a la par del griego. Fue educado en Bizancio, en la

cultura clásica y llamado a la corte por su tío el Emperador Justino, al que sustituye en

el poder. 29

Al advenimiento de Justiniano (527 d.C. a 565 d.C.), era imperiosa la reforma

legislativa. El número de disposiciones jurídicas era tan abundante que dificultaba su

conocimiento, concibiendo Justiniano la idea de reunir en un solo cuerpo legislativo,

todas las normas jurídicas existentes en la época.

Reconstruyó el sistema de derecho existente en su época, dando por resultado una

obra que consta de cuatro partes: El Código, El Digesto o Pandectas, Las 27

Constitución del año 426 d,C., debida a Valentiniano III y Teodocio II, denominada

posteriormente como “ Ley de Citas”,y llamada por algunos autores como tribunal de

muertos o jurado de difuntos, en la que se concedía valor legal (fuerza de ley), a las

obras de Papiniano, Ulpiano,Paulo, Gayo y Modestino, grandes clásicos y ordenaba a

los jueces a atenerse a la opinión de estos jurisconsultos al dictar sentencia.

A partir de Constantino, la conciencia pública y la literatura afirman hasta la saciedad

que la autoridad imperial tiene su origen en la voluntad divina. Teodosio se refiere al

arbitrio del cielo para fundar su potestad (Código de Teodosio. 16.1.2). Teodosio II

declara que gobierna por mandato divino. Con Justiniano el reconocimiento de la

concepción teocrática adquiere mayor cuerpo y sistema. Romano, “Justiniano se casó

con Teodora, mujer inteligente de origen humilde que ha sido objeto de las más

variadas y apasionantes críticas en todos los sentidos, por parte de los historiadores.”

Institutas y Las Novelas. En la Edad Media, siglo XVI, estas partes reunidas, se les

denominó Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.

Como antecedente a esta obra, Justiniano formó una comisión encargada de revisar

las constituciones imperiales contenidas en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y

Teodosiano, así como las Novelas emitidas posteriormente. Fue promulgado en 529

d.C. con el nombre de Código antiguo o Codex Justinianus; su texto fue derogado.


2.5.2 CODEX.

1.- Código (Codex), con objeto de resolver diferencias de opiniones de jurisconsultos

que sólo podían invocarse ante los tribunales si estuviesen contenidas en las

Constituciones, Justiniano determinó se elaborara una nueva edición del código

conteniendo las nuevas leyes. Fue elaborado por Triboniano y publicado en 534 d.C.

bajo el título de Codex repetitae praelectionis.


Digesto o pandectas (Digesta o Pandectae), comprende la opinión de prestigiosos

juristas clásicos que especialmente gozaron del ius publice respondendi, (el derecho a

dar consultas públicas), a mi criterio la parte más importante de la obra, por su riqueza

jurídica y contenido.


Instituciones (Institutas), consistente en un manual de Derecho para estudiantes que

reformó a las Instituciones de Gayo, fue publicada en el 533 d.C. bajo el nombre de

Instituciones Imperator Justiniani, contiene fragmentos de obras de jurisconsultos

clásicos, especialmente de Gayo;

2.5.5 NOVELAS.

Novelas. (Novellae leges). Nuevas constituciones. A las numerosas constituciones

expedidas por Justiniano en los siguientes años, se les llamó Nuevas Constituciones o

Novelas.

Fue así como el devenir político del Imperio romano en la fase autocrática, modeló la

organización del Estado absoluto de la Edad moderna en su transición al surgimiento

de los Estados nacionales del siglo XVI.

Por algún tiempo permanecieron latentes el concepto de Estado republicano y el

ejercicio de la democracia.


El Derecho romano justinianeo siguió dos trayectorias distintas, una fue la recepción

en Oriente y la otra la recepción en el Occidente: en ambas partes hubo una serie de

publicaciones que no puedo pasara por alto, una disculpa por el espacio


En Oriente se publicaron: Las Paraphasis de las Instituciones y un Índice del Digesto

atribuido a Teófilo (542), corredactor junto con Triboniano y Doroteo de las

Instituciones; La Ekloga legum, redactada en 18 libros, los primero 16 tratan de

Derecho privado y los dos últimos de Derecho penal y militar. Fue publicado por Leon

III el Isaurio (726) para facilitar la labor de los; Las Basílicas, recopilación de las

Instituciones, Digesto, Código y Novelas, dividida en 60 libros y títulos. La compilación

fue redactada en griego y publicada en el siglo IX por León VI el filósofo. Esta fue la

legislación de Oriente hasta la caída de Constatinopla; y El Hexabiblos, condensación

de las Basíicas y el Derecho romano vigente en 6 libros, , ordenada por el juez

Constantino Harmenopulos (1345). Aún sigue vigente bajo los turcos y en el año 1835

se le confiere fuerza de ley para el reino de Grecia.


Mientras que en el Occidente del Imperio Romano renacía el Derecho, en el Oriente, la

Historia de éste seguía una trayectoria de decadencia, estas fueron las obras:

Escuela de los glosadores.- en 1090 el monje Irnerio descubrió en una biblioteca de

Pisa un manuscrito del Digesto y los juristas de Bolonia se dedicaron a glosarlo:

Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo. La Glosa de Arcusio consagra todas las glosas

realizadas anteriormente en 1227.

Escuela de los comentaristas o postglosadores.- Los juristas mas destacados fueron

Ciro de Pistoia, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, comentan las obras de los

glosadores, formulando definiciones y haciendo divisiones y clasificaciones apartadas

del espíritu del Derecho romano.

Las escuelas de los glosadores y comentaristas carecen de perspectiva histórica, pero

dieron difusión y vida al Derecho romano.

Al sur de Francia imperó el Derecho Romano a través del Breviario de Alarico . al

Norte rigió el Derecho germánico, que influenciado por los glosadores , surgieron

grandes romanistas como Cuyacio, Donelo y Potier, quien influyó en el Código Civil de

Napoleón.

En Alemania, el derecho germánico se vio influido por el derecho romano a partir del

siglo XV, a través de las universidades, como la de Bolonia, a las cuales se remitían

las sentencias para que opinaran, creándose así el Iusis Modernus Pandectarum, que

alcanza esplendor en los siglos XVII y XVII, teniendo a Heinecius como máximo

exponente.

Holanda en el siglo XVII ofreció ouna escuela brillante de jurisprudencia elegante, en

la que destacaron Vinnio, Noodt y Schuting.

En España , el Fuero Juzgo (654) que tiene principios romanos, fue válido para

romanos y germanos de España. Alfonso el Sabio elaboró entre 1256 y 12673 las

famosas Siete Partidas de tinte romanista. El Derecho Justinianeo influyó a través de

las universidades. Durante los siglos XIX y XX surgen las grandes codificaciones. El

Derecho romano dejó de ser Derecho positivo pero la mayor parte de los Códigos

(Prusiano, Napoleón, Alemán, Suizo, etc.) contienen en sus artículos principios e

instituciones de Derecho romano. Los romanistas ven su ciencia con perspectivas

culturales, históricas y científicas.

2.9 LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EL DERECHO

CONTEMPORÁNEO.

La recepción del Derecho romano en nuestra legislación se dio por varios conductos.

A partir de la conquista se aplicaron en México las leyes españolas e indianas, de

corte romano, las Siete Partidas, la Nueva y la Novísima Recopilación que siguieron

vigentes en parte, aún después de la independencia. El Código de Napoleón y la

doctrina francesa fueron sin lugar a dudas base e inspiración de los códigos civiles

mexicanos de 1870, 1884 y 1928.

Las personas.- son un sujeto de derechos y obligaciones, la personalidad es la aptitud

legal para ser sujeto de derechos y obligaciones. En el D.r. se adquiría y perdía la

personalidad , ya sea por la muerte por obvio, con la esclavitud y la libertad, incluso

con la propia ciudadanía. Las ciudadanías y extranjerías plenas me llamaron la

atención en cuanto al término ingenuos que son los ciudadanos romanos, los latini

veteres pudieron por su parte alcanzar la ciudadanía romana. Los libertos manumitidos

son un concepto ya claro igual los latini colonarios con su commercium y connubium

ya que también obtuvieron sus ventajas para la ciudadanía. Los latini iuniani carecían

de commercium. Los peregrinis podrían recurrir al pretor para definir sus controversias.

De sumo interés resulta la personalidad colectiva de municipios y colonias, collegia,

corpora solitates, cuya mayor autonomía las acerca al Derecho privado. Conceptos

claros vano de definir en este ensayo son las fundaciones con fin piadoso, civil o

religioso con su finalidad de utilidad pública, de beneficencia o de pía, no fue

reconocida como persona jurídica en el Derecho clásico, quedándome la duda

entonces cuándo llegó a ser reconocida.

La familia por linaje o por sangre son los ascendentes, descendentes o colaterales con

un tronco común y los cónyuges de los parientes casados. En el Derecho romano es el

conjunto de personas que por naturaleza o por derecho se sujetan a la misma

potestad de un pater familias. En las facultades implícitas de la patria potestas vitalicia,

que tienen como fuente las iustae nuptiae, un rescripto, la adopción, adrogatio (patria

potestas sobre otro pater familias), incluimos la terrible ius vitae necisque derecho

sobre la vida que fue eliminado por Ulpiano (la potestad es caridad, no atrocidad). El

concubinato y el matrimonio, igualmente reconocidos en Roma, guardan su diferencia

por el affectioo maritales, sin que el concubinatum sea nunca reconocido como justo

matrimonio ni con efectos jurídicos inherentes al mismo.

La tutela es la potestad sobre persona libre, para proteger a quien no puede

defenderse por sí mismo en razón de su sexo o edad. La curatela se administra al

incapaz (dementes –mente capti o furiosi- o pródigos- dilapadores). Admirables los

recursos de los pupilos para solicitar justicia al tutor o curador por los delitos que

puedan cometer durante sus tutela o curatela y como siempre el pretor aplicando la

justica de cada concreto, es decir, la aequitas.

El proceso es la solución de un controversia por un tercero (el juez) y el procedimiento

son los pasos dados para llegar a esa solución. Las partes del sistema procesal

romano son tres: la primera es el ORDO IUDICIORUM PRiVATORIOM que se

conforma de dos etapas; la primera es el legis acciones (Sistema de acciones de la

ley), con declaraciones solemnes, dividiéndose las acciones en declarativas (legis

actio sacramento, per judicis arbitribe postulartiones y per condionem) y ejecutivas

(legis actio permanus iniectio y per pignoris capionem); la segunda fase del ordo

iudiciorum privatorium fue el Proceso Formulario donde la solemnidad del legis actio

se consideraba hasta ridícula.

El proceso formulario se señalaban dos fases: primero frente a un magistrado (in iure)

y luego ante el juez apud iudicium. En ambos había fases de ofrecimiento, admisión,

rechazo, desahogo de pruebas, sentencia, el cumplimiento y en su caso, la ejecución

forzosa.


Fuera de la conceptualización y periodización del Derecho romano, concluyo este

ensayo admitiendo que los fondos sociales y económicos de las fases imperiales no

fueron mencionados, toda vez que las fuentes del derecho romano me parecieron aún

más sustantivas, ya que si bien, la labor de los magistrados hizo tan brillante esta

disciplina, he subrayado la labor del pretor, en su figura urbana y peregrina, que a lo

largo de la materia y no propiamente de este ensayo, parece pasar ante mis ojos y por

mi mente como una película en la que veo más justicia que injusticia. Justiniano y su

gran obra nos legó su compilación tan susceptible de consulta como lo son las leyes

del fuero común y del fuero federal. No necesitamos sentarnos frente al Corpus Iuris

civiles para sumergirnos en las instituciones y las novelas. Nuestra propia legislación

mexicana, la misma legislación española, la Constitución Napoleónica, son vivos y

claros ejemplos de que el Derecho Romano es la cuna de la legislación cuasi universal

y que sin las bases, la cultura, el conocimiento y la preparación que conlleva el estudio

de esta materia.

UNIDAD 3. PERSONAS

i. Objetivo de

la Unidad

EXPLICAR LOS CONCEPTOS Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS

PERSONAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO.

j. Contenido

académico

3. PERSONAS

3.1. CONCEPTO.

3.2. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD. TRATAMIENTO

JURÍDICO DE LA VIDA HUMANA: DE LA CONCEPCIÓN A LA

CONMORIENCIA.


3.3.1 REFERENCIA AL ESTADO DE LIBERTAD: NATURALEZA JURÍDICA DEL

ESCLAVO.



3.3.1.3 CRISIS IDEOLÓGICA DE LA ESCLAVITUD Y APARICIÓN DEL DOGMA

DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. APORTACIONES DE LA

PATRÍSTICA.

3.3.2 CIUDADANÍA.



3.3.2.3 FORMAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y LA PLENA

EXTRANJERÍA.


3.3.2.5 CONCESIÓN DE LA CIUDADANÍA A LOS HABITANTES DEL IMPERIO

ROMANO. (SEÑALAR LOS EXCLUIDOS). COSMOPOLITIZACIÓN DE ROMA.

3.3.2.6 SITUACIÓN JURÍDICA DE MIEMBRO DE FAMILIA. DIFERENCIAS

ENTRE SUI IURIS Y ALIENI IURIS.


3.5 PERSONAS COLECTIVAS. FORMACIÓN DE LA IDEA DE PERSONA

COLECTIVA. ORIGEN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COLECTIVA,

ORIGEN Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO.

3.5.1 DESARROLLO DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA COLECTIVA

DEL DERECHO PÚBLICO AL DERECHO PRIVADO. APLICACIÓN QUE HACEN

LOS JURISTAS ROMANOS DE LA ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN.


3.5.3 CORPORACIONES. TIPOS DE CORPORACIONES (PÚBLICAS, SEMI-

PÚBLICAS Y PRIVADAS).



k. Actividades y experiencias de aprendizaje

Investigar la naturaleza jurídica de la exclavitud en el Derecho Romano.

Investigar qué significa el termino de dignidad humana.

Investigar el desarrollo del concepto de persona jurídica colectiva del derecho público

al derecho privado.

l. Autoevaluación

¿Qué se entiende por personas en el Derecho Romano?

¿De qué maneras se adquiere la personalidad según el Derecho Romano?

¿De qué maneras se perdía la personalidad segú el Derecho Romano?

¿Cuáles eran los requisitos de la personalidad jurídica del ser humano?

¿En que consistría el estado de libertad?

Mencione las principales causas de la esclavitud en el Derecho Romano.

Mencione cuales eran causas de extinción de la esclavitud en el Derecho Romano.

¿En qué consiste el dogma de la dignidad de la persona humana?

¿Qué es la ciudadanía?

Mencione las principales fuentes de la ciudadanía romana.

¿Qué privilegios otorgaba la ciudadanía romana?

¿Cuáles eran las formas intermedias entre la plena ciudadanía y la plena extranjería?

¿Cómo se perdía la ciudadanía romana?

¿Quiénes se encuentraban excluidos de obtener la ciudadanía romana?

¿Cuál era la situación jurídica de miembro de familia?

Mencione las diferencias entre sui iuris y alieni iuris.

Mencione los atributos de la personalidad.

¿Qué se entiende por personas colectivas en el Derecho Romano?

¿Cuál es el origen de la personalidad jurídica colectiva?

¿Cuantos tipos de corporaciones eran reconocidas por el Derecho romano?

¿Cuál era el régimen en la legislación de Justiniano respecto de las funcaicones?

3. PERSONAS

Roma aportó culturalmente a la humanidad grandes obras, pero no hay más

importante legado que nos haya dejado esta civilización que el Derecho. El Derecho

Romano es la columna vertebral de nuestra sistema jurídico. En el proceso de

comprensión del Derecho romano nos encontramos con el concepto de persona, y es

éste tema el que abordaremos en este trabajo.

En el capítulo I de nuestro trabajo detallaremos el concepto de persona en Roma y en

la actualidad.; en el siguiente capitulo presentamos las clases de personas que había

en Roma (jurídicas y físicas) ; en los capítulos III, IV y V explicaremos los tres status

de la persona física (status libertatis, status civitatis, status familaie); en el capitulo VI

estudiamos a la Capitis deminutio y sus clases; y por último en el capítulo VII

detallamos la persona en la legislación internacional, donde estudiamos los códigos

civiles de Chile, Colombia y España.

3.1. CONCEPTO.

El concepto de la persona en el Derecho Romano es similar al de la actualidad. En el

Diccionario de la Real Academia Española se define así: Organización de personas o

de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad unitaria para ser

sujeto de derechos y obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades

y fundaciones.

En nuestro código civil dice así: Art.1.- La persona es sujeto de derecho de su

nacimiento; según Fernández Sessarego se refiere al sujeto de derecho como "....el

ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes...".

La palabra persona, designaba , en el sentido propio, la mascara del cual se servían

en escena los actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aquí se

empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo puede

representar en la sociedad; por ejemplo, la persona del jefe de familia , la persona del

tutor. Pero estas personas sólo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los

derechos que puedan tener y las obligaciones que le sean impuestas.

3.2. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD. TRATAMIENTO

JURÍDICO DE LA VIDA HUMANA: DE LA CONCEPCIÓN A LA CONMORIENCIA.

En Roma para ser considerado persona física tenias que tener tres status; status

libertatis (ser libre), status civitatis (ser ciudadano) y estatus familiae (no estar bajo

ninguna potestad. La falta de un status se le conocía como capitis deminutio.

La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum

u hominum, es decir, de la condición en que se encuentra una persona respecto a una

determinada situación (status). La situación (el status) puede afectar decisivamente a

la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ésta quien no tiene libertad (status

libertatis) o la ciudadanía (status civitatis). De otra parte, sólo la distinta situación en la

familia (no la situación familiar misma, el status familiae) influye en la capacidad

jurídica.

El derecho romano reconocía cierta capacidad jurídica de ciertos entes sociales a los

que denominaba corpora y en épocas posteriores con el conocimiento de la

representación directa, nació la persona jurídica con características propias y definidas

tales como las corporaciones y fundaciones, dándoles categoría de sujetos de derecho

aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de estas personas

jurídicas están limitadas específicamente a la adquisición y ejercicio de derechos

patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciación pecuniaria y de lucro,

Poseen bienes comunes y fondos propios, intervienen en las relaciones sociales por

medio de un representante.

El derecho romano clasificó al igual que la doctrina moderna a las personas jurídicas

en personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Entre las personas

jurídicas de derecho público tenemos al Estado, los Municipios y las Ciudades. Las

personas de derecho privado son : las Corporaciones y las Fundaciones.

Las Corporaciones son un conjunto de personas que se reúnen para realizar fines

comunes de utilidad general persiguiendo la obtención de lucro. Las corporaciones

estaban constituidas por directores y administradores, miembros asociados , un

síndico o representante legal y una caja común.

Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena a la obtención de lucro y que

persiguen un objetivo asistencial, piadoso, hospitalario, de allí la denominación de

fundaciones piae causa . Este tipo de asociación se desarrolla, fundamentalmente, en

el imperio cristiano.

En el derecho romano, los elementos esenciales de una sociedad eran el

consentimiento de las partes, el aporte de los socios, el fin económico lícito común, y

la affectio societatis (relación de fraternidad entre los socios). Las sociedades se

clasificaban según la extensión de los aportes de los socios y de acuerdo a la

naturaleza de tales aportes. Tenían reglas establecidas en cláusulas para el reparto de

ganancias, si no habían reglas se distribuían por partes iguales entre los socios. Las

obligaciones fundamentales de los socios consisten en realizar el aporte prometido y

gestionar los negocios. También tenían establecidos las causa de extinción de la

sociedad ( el cumplimiento del término, la pérdida del patrimonio social, el mutuo

disentimiento, la renuncia de uno de los socios).

En el derecho moderno las personas jurídicas se definen como colectividades de

personas o bienes, jurídicamente organizadas y elevadas por la ley a la condición de

sujetos de derecho. La ley les imprime esa personalidad a través de ciertas

formalidades prescritas por la ley misma.


En el derecho moderno las personas jurídicas se definen como colectividades de

personas o bienes, jurídicamente organizadas y elevadas por la ley a la condición de

sujetos de derecho. La ley les imprime esa personalidad a través de ciertas

formalidades prescritas por la ley misma.

3.3.1 REFERENCIA AL ESTADO DE LIBERTAD: NATURALEZA JURÍDICA DEL

ESCLAVO.

En Roma la persona física tenía que tener tres estatus: Status libertatis, status civitatis

y status familiae. En este capítulo abordaremos el concerniente al primer estatus

mencionado.

En Roma los hombres se dividían en libres y esclavos. Sólo los libres tenían capacidad

jurídica. El esclavo era la persona la que la norma positiva privaba una situación de

libertad. Sólo se terminaba cuando se declaraba una institución de libertad.

La esclavitud ocupa un papel muy relevante en la historia política, económica y social

de Roma. La condición y la consideración del esclavo variaron mucho a lo largo del

tiempo. En época primitiva la posición del esclavo en la casa roma era igual a la de

cualquier sometido al pater familia.

La esclavitud adquirió mucha importancia tras conquistas militares de un tiempo de la

república. Se produjo una gran cantidad de prisioneros convertidos en esclavos a

Roma. Esos esclavos fueron utilizados como mano de obrar para el cultivo de los

latifundios. Al aumentar el número de esclavos, va empeorando su situación y se

convierte en mero instrumento de trabajo. Eso da lugar alas grandes sublevaciones de

esclavos y que se produce en el último siglo de la república. La más famosa de ella

llegó a poner en peligro la estabilidad del Estado romano. Nos estamos refiriendo a la

gran sublevación de esclavos liderado por Espartaco. Según Luis Guzmán Palomino

Espartaco logró liderar a 120 000 hombres.

En esa misma época comienza una corriente humanitaria para mejorar a situación de

los esclavos. Se adoptan medida legislativas que limitan las facultades del dueño

sobre el esclavo entre ellas la que prohíbe arrojar al esclavo a las fieras sin la

autorización del magistrado; privar al dueño de la propiedad del esclavo cuando lo

abandona por viejo o enfermo.


a) Nacimiento: Nacía esclavo el hijo de madre esclava aunque hubiera sido concebido

por un hombre libre. En un primer momento se atendía a la condición de la madre en

el momento del parto pero el derecho clásico estableció que el hijo sería libre si la

madre fue libre durante algún momento de la gestación.

b) Cautividad de guerra: Es la más importante. Los prisioneros de guerra pasaba a ser

propiedad el Estado romano y éste o bien los dedicaba a servicios públicos o los

vendía a particulares. El prisionero romano no es legalmente un esclavo aunque se le

designe con ese nombre y su situación era semejante a la esclavitud. Si fuera un

esclavo perdía la totalidad de sus derechos y personalidad. Para evitar esto se crearon

dos medios:

1. Ius post liminii. El prisionero romano que fuera liberado o consiguiera escapar del

enemigo readquiría la libertad y se integraba en la situación anterior como si nunca

hubiera esclavo. La cautividad sólo producía la extinción de las situaciones jurídicas de

derecho como el matrimonio y la posesión. Las demás relaciones como la patria

potestad se mantenían en suspenso. Si el prisionero romano moría en poder del

enemigo, la suspensión temporal del derecho se convertiría en pérdida definitiva de tal

forma que se consideraba que la muerte se producía en situación de esclavitud

provocando muchas consecuencias con respecto a la sucesión hereditaria.

2. Fictis legis crneliae. Se considera que en el momento de caer prisionero murió

siguiendo siendo libre y no que haya muerto bajo el mando del enemigo.

c) Condena penal: Las personas que eran condenadas apenas graves se convertiría

en esclavos como las que trabajaban las minas o a los juegos de gladiadores.

d) Sustraerse al censo.

e) Infrequens: Era la persona que no acudía para prestar el servicio militar.

f) Hombre libre mayor de 21 años que se hacía vender como esclavo puesto de

acuerdo con un tercero para dividirse después el precio.

g) Mujer libre que tuviese relaciones sexuales con un esclavo a pesar de la tercera

negativa del dueño.

h) Fur manifestar: Persona que realiza un robo.

i) Ingratitud del esclavo liberado con respecto a su dueño.

j) Noxae deditio: Entre del autor de un delito a la víctima por parte quien tiene

potestad.


La Manumissio. La manumissio es el acto por el que el dueño concede la liberta del

esclavo; es una declaración de voluntad otorgada a entregar la libertad y la

ciudadanía.

Existían distintos tipos:

Manumissio vindicta: Consiste en un proceso fingido, celebrado conforme al ritual de la

in iure cesio, sobre la condición de libertad. Se actúa ante el magistrado (pretor,

cónsul, gobernador) por comparecencia del dominus y de un tercero. El tercero,

previamente convenido con el dominus interviene en lugar del servus, tocándole con

una varita y afirmando solemnemente que es un hombre libre. Tal afirmación no es

contradicha por el dominus, y el magistrado confirma la declaración.

Manumissio censu: consiste en la inscripción del esclavo, con el consentimiento del

dueño, en la lista del censo de los ciudadanos. Tal forma de manumisión desapareció

hacia los últimos tiempos de la República.

Manumissio testamento: Es una declaración de libertad hecha por el dominus en

testamento, bien de modo directo o indirectamente. La primera se ordena con palabras

imperativas y otorga la libertad tan pronto como la herencia es aceptad por cualquier

heredero. La segunda implica un simple ruego del testador a cualquier beneficiado por

la herencia de conceder la libertad a un esclavo determinado. La persona a quien se le

dirige el ruego (heredero, legatario, fideicomisario) viene obligadamente a la

manumisión del esclavo, y hecha que sea esta, se convierte en liberto suyo.

Por concesión del Estado. Durante la república se declararon libres a esclavos que

habían tenido una conducta ejemplar denunciando la comisión de delitos y durante la

época imperial se dictaron normas por las que se concedía la libertad en determinados

casos. Destaca el caso del esclavo que era vendido con la condición de que el

comprado lo manumitiese cuando hubiera pasado un cierto tiempo.

Se establecieron limitaciones a la libertad de manumitir. El emperador Augusto por

razones políticas, morales y raciales adoptó medidas legislativas que limitaron las

manumisiones y lo hizo a través de dos leyes fundamentales:

a) Lex furia naninia (2 a.C.). Estableció límites cuantitativos a las manumisiones

hechas por testamento:

- El que tenía 3 esclavos podía manumitir.

- De 4 a 10 esclavos manumitía la mitad.

- De 11 a 30 esclavos manumitía un tercio.

- De 31 a 100 esclavos manumitía un quinto.

Como tope máximo se podía manumitir 100 esclavos.

b) Lex aelia senti (4 a.C.). Establecía que:

- El manumitente tenía que ser mayor de 20 años y el esclavo manumitido no podía

menor de de 30 años.

- Declaraba nulas manumisiones realizadas en fraude de acreedores.

- Los esclavos manumitidos que hubieran sufrido penas infamantes no se convertían

en ciudadanos sino que integraban una categoría de libres que eran peregrini dediticii.

El patronato. El liberto es el esclavo manumitido y se contrapone al individuo que nació

libre y permanece libre que es el ingenuo. El que antes era el dueño, tras la liberación

se convierte en patrono aunque el liberto adquiere la libertad y participa de la

ciudadanía tiene graves limitaciones en materia de derecho público y derecho privado.

Derecho público. No puede acceder a las magistraturas y al senado y para el ejercicio

del sufragio se adjunta junto a la masa plebeya de la ciudad.

Derecho privado. Aparte de no tener ius connubi con ingenuas. Esa capacidad luego

quedó restringida ala clase senatorial y desapareció con Justiniano. Los libertos

seguían manteniendo unos antiguos lazos con sus dueños y sus descendientes, esta

relación es lo que se conoce con el nombre de patronato y tenía diversas

consecuencias:

- En el orden procesal, el liberto no podía demandar a su patrono sin autorización del

magistrado.

- No podía obtener contra el patrono unas condenas en más de los que sus medio

económicos le perdiera pagar.

- El liberto le tenía que prestar al patrono ciertos servicios y éste tenía derecho

sucesorio ab intestato del liberto y tenía un derecho de tutela sobre los libertos

impúberes y sobre las libertas.

- Existía un deber recíproco de prestarse alimentos en caso de necesidad.

- El patrono no podía entablar contra el liberto juicios que produjesen la condena a

pena de muerte.

En época del principado los emperadores concedía a los libertos la comparación con

los ingenuos a través de:

a) Concesión ius anulorum aureorium. No suprimía el patronato.

b) Restitutio natalium. Consistía en tener al liberto como si hubiera nacido libre.

3.3.1.3 CRISIS IDEOLÓGICA DE LA ESCLAVITUD Y APARICIÓN DEL DOGMA DE

LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. APORTACIONES DE LA PATRÍSTICA.

En un principio, la posibilidad de manumitir fue totalmente libre. Debido al carácter

familiar de los esclavos, era, incluso, bastante rara. Luego, en plena República, se

consideraba un honor para el dominus el manumitir, lo cual representaba un rasgo de

generosidad. Sin embargo, como estas manumisiones podían afectar otros intereses,

se sancionaron leyes restrictivas de las manumisiones: la lex Aelia Sentía y la Fufia

Caninia.

• La lex Aelia Sentía limitó la posibilidad de manumitir per vindictam. Su objetivo

estaba relacionado con el hecho de que, siendo la mayor cantidad de esclavos de esa

época (año 4 d.C.) extranjeros, por una ligereza de los dueños se otorgara la libertad a

individuos que no eran dignos de ser ciudadanos romanos, o pudiera resultar peligroso

paia la seguridad pública el otorgarles la ciudadanía. Por ello esta ley pedía:

a) que el dominus tuviera por lo menos 20 años —de lo contrario era nula la

manumisión—; b) que el manumitido tuviera por lo menos 30 años —de lo

contrario se convertía en latinus iunlanus—; c) no se podía manumitir a esclavos que

fueran tales por penas infamantes. Si no obstante se lo lucía, se convertían en libertos

dediticios, y d) no se podía manumitir en fraude de los acreedores.

• En cambio, la lex Fufia Caninia (año 2 d.C.) limitó el número de esclavos

manumitidos por testamento. Su objetivo era que no se perjudicara a los herederos.

Se establecía una tabla progresiva, siendo el máximo permitido el de 100.

• Justiniano derogó la lex Fufia Caninia y mantuvo la lex Aelia Sentía en lo que se

refería a la edad del dominus para manumitir y en cuanto a la prohibición de manumitir

en fraude de los acreedores.

3.3.2 CIUDADANÍA.

La distinción de ciudadanos y no ciudadanos es de suma importancia en época en que

el derecho de ciudadanía confería a sus titulares el acceso a las instituciones del

derecho civil. Pero con el correr del tiempo, circunstancias de toda índole (políticas,

económicas, sociales, etc.), le hicieron perder paulatinamente su interés, hasta que,

finalmente en Edicto de Antonio Caracalla, sancionado en el año 212 d.J.C., hizo

desaparecer definitivamente esta distinción al conceder a todos los habitantes del

Imperio la ciudadanía romana.


La ciudadanía se adquiere por nacimiento, disposición de las ley y concesión del poder

público.

a) Nace ciudadano el procreado por un ciudadano romano en justas nupcias, esto es,

en matrimonio con ciudadana romana, o con mujer latina o peregrina que tien el

conubium. Se atiende aquí a la condición del padre en el momento de la concepción.

El hijo nacido de personas no unidas en justas nupcias, sigue la condición de la madre

en el momento del parto. Una lex Minicia cambió este régimen, al disponer que el hijo

de un extranjero o de un latino siguiese la condición del padre. Por un senadoconsulto

de Adriano se modifico, a su vez la prescripción de dicha ley, en términos de

considerar ciudadano al nacido de un latino y de una ciudadana romana.

b) Por concepto legal se adquiría, en determinados casos, la condición de ciudadano.

Acostumbrándose citar por ejemplo una disposición de la ley Acilia repetundarum (123

ó 122 a.c), en virtud de la cual se concedía la ciudadanía al provincial que hubiese

salido victorioso en un proceso de concusión contra un magistrado romano.

c) La ciudadanía se otorgó también por el poder público, esto es, por el pueblo o sus

delegados, durante la República, y por los emperadores, después. La concesión se

hacia tanto a personas singulares, cuanto a los habitantes de un ciudad o de una

región entera. Circunstancias de varia índole determinaron que unas veces la

ciudadanía fuese completa, mientras otras venía limitada a algunos de sus elementos

constitutivos. Así por ejemplo, hay ciudades que no participan del derecho de voto

(civitatis sine sufragio).

Tras la guerra social del siglo I a.c. , la ciudadanía se extendió a toda Italia. Mas tarde,

en el 212 d.c., la constitutio Antoniniana, de Caracalla, declaro ciudadanos a todos los

habitantes del orbe romano.


El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular, goza

de todas las prerrogativas que constituyen el jus civitatis; es decir; participa de todas

las instituciones del derecho civil romano, público y privado.

Entre las ventajas que resultan, las que caracterizan la condición de ciudadano en el

orden privado son: el connubium y el commercium .

a) El connubium, es decir, la aptitud para contraer matrimonio de derecho civil, llamado

justa nuptia, la única que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la

agnación.

b) El commercium, que es el derecho para adquirir y transmitir la propiedad,

valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil, tal como la mancipatio. Por

vía de consecuencia, el commercium permite al ciudadano tener el testamenti factio,

es decir el derecho de transmitir su sucesión por testamento, y ser instituido heredero.

A estas esenciales ventajas en derecho privado, el ciudadano unía en el orden político:

a) El jus suffragii, derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a la

elección de magistrados.

b) Los jus honorum, o derecho para ejercer funciones públicas o religiosas. En fin,

otros ciertos privilegios estaban tambien unidos a la cualidad del ciudadano. Citaremos

especialmente la provocatio ad populum, que es el derecho a no sufrir una pena

capital pronunciada por algún magistrado que no sea un dictador y que la sentencia

haya sido aprobada por la comotiatis maximus, es decir, los comicios por centurias.

3.3.2.3 FORMAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y LA PLENA

EXTRANJERÍA.

Los no ciudadanos carecen del derecho de ciudadanía. Su rango, en el orden jurídico-

social, no es uniforme. Así, pueden distinguirse dos categorías: los peregrinos, que se

hallan privados en forma absoluta (salvo en concesiones especiales) del ejercicio de

los derechos civiles, y los latinos, a quienes se conceden algunas prerrogativas del jus

civitatis. Los latinos se subdividen en: veteres, coloniarii y junianos

.Los no ciudadanos o extranjeros, en un principio, están privados de las ventajas que

confiere el derecho de ciudad romana y sólo participan de las instituciones derivadas

del jus gentium. En la lengua primitiva se les designa con el nombre con de hostes; al

enemigo se le llama perduellis; pero, afortunadamente, el lenguaje se modifica; hostes

significa el enemigo; y los extranjeros que no tienen el derecho de ciudadanía y con

los cuales Roma no esta en guerra, se califican de peregrini. Sin embargo su condición

no es uniforme. Así y todo, los hay más favorecidos que ocupan un rango intermedió

entre los ciudadanos y el común de los peregrinos: éstos son latinos. Pero hay que

distinguir los peregrini propiamente dichos y los latini.

Los peregrinos son los habitantes de los países que han hecho tratados de alianza con

Roma, o que se han sometido más tarde a la dominación romano reduciéndose al

estado de provincia. Había muchos peregrinos que llegaban y fijaban su residencia en

Roma; esta afluencia hizo necesaria la creación del proetor peregrinus.

La condición de los peregrinos es el derecho común para los no ciudadanos. No

disfrutan del connubium, del commercium ni de los derechos políticos, aunque son

susceptibles de adquirirlos, bien sea por la concesión completa del ius civitatis o bien

por concesión especial de algunos de sus elementos.

De todos modos , gozan de ius gentium y del derecho de sus provincias respectivas.

Hay, sin embargo, quienes no pertenecen a ninguna provincia y que por los tanto, sólo

participan de las instituciones del ius gentium. Tales son los peregrini dedititii, pueblos

que se rindieron a discreción y a los cuales quitaron los romanos toda autonomía,

ocurriendo lo mismo con las persona que por efecto de ciertas condenas han perdido

de ciudadanía, encontrándose asimiladas a los peregrinos.

Los latinos eran peregrinos tratados con más favor, y para los cuales se habían

acordado ciertas ventajas comprendidas en el derecho de ciudadanía romana. Fueron

de tres clases:

Los latini veteres desaparecieron del Latium después de la guerra social. El derecho

de ciudadanía fue concedido a los habitantes de toda Italia por la ley Julia en 664 y por

la ley Plautia Papiria en 665.

Veteres: Son los habitantes del antiguo Latium. Después de la caida de Alba Roma fue

la cabeza de una confederación de ciudades latinas, nomen latinum, siendo regulada

por algunos tratados la condición de sus habitantes. En 416, después de una

revolución agrícola del triunfo definitivo de los romanos, fue destruida esta coalición.

Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el derecho de ciudadanía; otros, por

regla general, conservaron su condición anterior de latinos. Poseían el commercium ,

el connubium, y encontrándose en Roma cuando la reunión de los comicios,

disfrutaban del derecho a voto. Además les habían sido concedidas grandes

facilidades para adquirir la ciudadanía romana.

1) Las unas se componían de romanos escogidos generalmente de las parte mas

pobre y lejana de la población. Quedaban como ciudadanos romanos, conservando

todos los derechos ligados a este título. Se llamaban colonias romanas.

2 ) Otras estaban formadas bien por latinos , o bien por ciudadanos romanos que

voluntariamente abandonan su patria perdiendo así la cualidad de ciudadanos y

volviéndose latinos. Estas eran las colonias latinas.

La latinidad coloniaria fue otorgada por César, Augusto, Nerón y Vespasiano a

regiones enteras. Verdad es, sin embargo que semejante otorgamiento se tradujo, a la

postre, en una derogación de privilegios que los latinis coloniarii disfrutaban en

comunión con los latini veteres.

Coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su

dominación sobre los pueblos vencidos fue crear colonias en medio de los antiguos

habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonia eran de dos

especies:

Iuniani: Un tipo de ciudadanía limitada es el regulado por la lex Iuna Norbana, del 19

d.c. Según tal ley, los manumitidos en forma nos solemne adquieren la libertad, pero

no la ciudadanía. En igual situación se encuentran los manumitidos por parte de quien

no tiene capacidad para hacerlo, así como los manumitidos son observancia de las

normas establecidas por la lex Aclia Sentia.

Los latinii Iuniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar , ni ser

turores testamentarios. A su muerte, los bienes pasaban al antiguo dueño. Tampoco

pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.

Los latini podían adquirir la ciudadanía trasladando el domicilio a Roma e

inscribiéndose en las listas del censo (ius migrandi). Tambien podian adquirirla los que

ejerciersen cargo o magistratura en una comunidad latina, así como los elegidos

decuriones o consejeros municipales.


El ciudadano romano perdía el derecho de ciudadanía:

Por todas las causas de reducción a esclavitud, pues la perdida de la libertad arrastra

la pérdida de la ciudadanía.

Por el efecto de ciertas condenas como la interdicción del agua y del fuego y la

deportación.

Y en fin, dicationes, cuando abandona por su voluntad la patria para hacerse

ciudadano de otra ciudad extranjera.

3.3.2.5 CONCESIÓN DE LA CIUDADANÍA A LOS HABITANTES DEL IMPERIO

ROMANO. (SEÑALAR LOS EXCLUIDOS). COSMOPOLITIZACIÓN DE ROMA.

Cómo se adquiere la ciudadanía. — Se es ciudadano romano ya sea 1) por nacimiento

o 2) por un hecho posterior.

1) Por nacimiento era ciudadano romano aquel concebido por padres romanos

unidos en iustae nuptiae. Fuera de esta unión había que considerar la situación de la

madre, sin importar la del padre, por lo que era ciudadano el hijo de una madre

romana en el momento del parto.

• A fines de la República se sancionó una lex Minicia según la cual el hijo habido de la

unión de una ciudadana romana y un latino, o un extranjero, seguía la condición del

padre, con lo que le rehusaba la ciudadanía romana. Esta ley fue derogada por un

senadoconsulto de la época de Adriano.

2) Por hechos posteriores al nacimiento se podía ser ciudadano romano: a) por la

manumisión, por medios solemnes y cumplimiento de los requisitos de la lex Aelia

Sentía, de un esclavo y b) por concesión especial expresa por el populus en los

comicios —época republicana— o por senadoconsulto o una constitución imperial —

época imperial—. Podía comprender a un solo individuo, o a un grupo, o un pueblo

entero, y podía la. concesión ser plena en cuanto a las prerrogativas o limitarse a

algunas de ellas —ius suffragii o ius connubii o ius commercii.

Condición jurídica de los ciudadanos romanos. — I. La calidad de ciudadano romano

representa la plenitud de prerrogativas de este status (óptimo iure,). Tenían:

Ius publicum

• ius honorum: posibilidad de poder acceder a las magistraturas (honores)

• ius suffragü: posibilidad de intervención y de voto en los comitia

• ius sacrorum: posibilidad de acceder a los collegia sacerdotales

• ius provocationis: ad, populum: posibilidad de apelar en último grado al populus en

los procesos criminales

(B) Ius prívatum

• ius commercii: posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurídicos del

ius civile —tanto para adquirir bienes, v. gr. mancipatio, como para obligarse, v. gr.

sponsio

• ius connubii: posibilidad de poder celebrar iustae nuptiae. Consecuentemente,

fundar una familia según el ius civile, con los efectos de la patria potestas, agnatio,

etcétera

• testamentifactio activa: posibilidad de hacer testamento romano y

• testamentifactio passiva: posibilidad de poder recibir algo, como heredero o

legatario, en un testamento romano

• ius actionis: posibilidad de poder recurrir al procedimiento romano mediante

actiones.

(C) Munera (cargas)

• census:. obligación de anotarse en el censo

• militia: obligación de servir en las armas

• tributum: obligación hasta el 167 a.C. de pagar el impuesto

II. El carácter distintivo del ciudadano se denota en la prerrogativa de ser designado

por los tria nomina (los tres nombres).

Nombre individual – praenomen Nombre gentilicio – nomen Nombre familiar –

cognome

A veces, un sobrenombre – agnomen

Marco Tulio Cicerón

Cayo Iulio César

Publio Cornelio

Escipión El Africano

• En cuanto al liberto, llevaba su nombre particular precedido del de su antiguo

dominus. Así, el esclavo Stichus manumitido por Marco Tulio Cicerón se denominaba

Marcos Tullius (Marci libertus) Stichus. Pérdida de la ciudadanía. — La ciudadanía

romana se podía perder por: a) sufrir una capitis deminutio máxima que ocasionaba la

pérdida de la libertas y arrastraba la pérdida de la calidad de civis; b) una condena

política, por ejemplo la interdictio aquae et ignis (prohibición del agua y del fuego), con

lo que se significaba simbólicamente que se lo ponía al margen de la civitas. Esta

pena será reemplazada, en épocas de Tiberio, por la deportatio; c) abandonar motu

proprio la ciudadanía romana y convertirse en ciudadano extranjero (dicatia).

3.3.2.6 SITUACIÓN JURÍDICA DE MIEMBRO DE FAMILIA. DIFERENCIAS ENTRE

SUI IURIS Y ALIENI IURIS.

Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases según sean alieni

iuis o sui iris. Se llaman alieni iuris las personas sometidas a la autoridad de otro. Las

personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas se llaman sui iuris.

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del

paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara un lugar completamente

secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por vía de los varones, la mujer

al casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

Las sui iuris no están sometidas a ninguna de las cuatro potestades precedentemente

estudiadas , y no dependen mas de ellas mismas. Se dividen en capaces que pueden

cumplir por si solas los actos jurídicos, e incapaces, para las cuales el derecho tiene

organizada una protección, dándoles bien un tutor o un curador.


La concepción de la persona jurídica es, en realidad, una construcción muy elaborada,

realizada por la ciencia del siglo XIX. La idea radica en computar que determinadas

organizaciones o sociedades alcanzan a tener una vida jurídica independiente de la de

sus miembros, de tal modo que se configura una persona capaz de tener su

patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etcétera, a la que se califica de

jurídica —término un tanto equívoco— para diferenciarla de las personas físicas. En

Roma, una idea tan elaborada no alcanzó a "existir. No obstante ello, aparecen los

primeros lineamientos de esta concepción, como puede apreciarse en las modalidades

de las siguientes instituciones.

EL ESTADO ROMANO

Con el nombre de populus romanus se denomina el conjunto de todos los ciudadanos.

Desde cierto punto de vista puede ser comprador, vendedor, arrendador, etcétera,

pero ello no nos debe confundir en el sentido de ver allí a una persona jurídica en la

concepción actual.

El estado se mueve para los romanos en el ámbito del derecho público (ius publicum),

de tal modo que su patrimonio es un bien público, no pudiendo ser objeto de

propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie en particular.

Además, los órganos con los cuales se maneja pertenecen sim-pre a la esfera pública,

por lo que las relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son

resueltas sino de una manera autoritaria por el propio estado, por cuanto los negocios

que se hayan podido establecer no entran en el ámbito del ius privatum.

EL FISCO

A comienzos del Imperio apareció el fiscus, que no hay que confundir con el aerarium

—tesoro del populus—, por cuanto se trataba de un patrimonio especial del César que

se formaba fundamentalmente con lo aportado en carácter de tributos por los

habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual disponía con total

independencia del populus y del Senado. A su muerte pasa al sucesor en el cargo de

emperador.

No obstante su carácter reservado para la persona del César, ya que el fisco se halla

en parte sometido al derecho privado, e incluso se puede hablar de deudores del fisco,

estamos lejos todavía de poder ver en él a una persona jurídica en el sentido moderno,

ya que por los privilegios de que goza, se encuentra por encima de las meras

relaciones negocíales privadas.

MUNICIPIOS

Los municipio, o civitates tenían sus propios órganos de actuación. Acá nos

encontramos con un germen más nítidamente trazado de personalidad jurídica, por

cuanto el municipium participa de los actos jurídicos privados, pudiendo accionar y ser

demandado judicialmente.

ASOCIACIONES

Es un vocablo genérico en el cual englobamos toda una serie de situaciones distintas,

como, por ejemplo, la sodalitas —asociación de tipo religioso—, el coüegium —por

ejemplo, el de los pontífices—, la diiversitas y el corpus. Estas dos últimas son

denominaciones más genéricas que engloban asociaciones de oficios, gremios,

etcétera. En estos casos nos encontramos con la noción más cercana a la

personalidad jurídica entendida en sentido moderno.

REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO

Los collegia y otras corporaciones existieron desde muy antiguo. Se encuentran

permitidas siempre y cuando sus fines no sean contra mores (contrarios a las buenas

costumbres), puesto que en ese caso el estado romano podía disolverlas. Debido a

cierta repercusión que tuvieron en la faz política estas asociaciones, donde a veces se

encubrían otros propósitos, Augusto dictó una lex lidia tendiente a reglamentar el

funcionamiento de las mismas. Se estableció así que los requisitos para su existencia

debían ser: 1) contar —en la reunión constitutiva— por lo menos con tres miembros; 2)

tener un estatuto (lex collegii) que reglara el funcionamiento interno y 3) que tuvieran

un fin lícito.

Cada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad que se mueve

jurídicamente con independencia de los miembros que la sostienen. Las principales

reglas de su funcionamiento podrían resumirse como sigue:

1) Respecto de los bienes: la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no se

confunde con el de sus miembros.

2) Respecto de las obligaciones: la universitas puede ser acreedora por sí misma, y

aquello que se obtenga es para ella y no para los miembros; lo mismo en caso de ser

deudora, pues la que debe es ella y no sus miembros.

3) Respecto de la actuación judicial: la universitas es actora y demandada por sí

misma; obviamente, alguien debe actuar por cuenta de ella, pero ese actor representa

a la universitas y no a sus miembros, aun considerados globalmente.

3.5 PERSONAS COLECTIVAS. FORMACIÓN DE LA IDEA DE PERSONA

COLECTIVA. ORIGEN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COLECTIVA, ORIGEN Y

DESARROLLO DEL MUNICIPIO.

Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea más avanzada que la de

cualquier otra persona jurídica, ya que ésta aparecería —no obstante que se la

configure como un ente distinto— respaldada por los miembros que la sostienen. En

cambio, en la fundación, más que el soporte colegiado de personas, aparece un

patrimonio afectado a la realización de un fin elevado.

3.5.1 DESARROLLO DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA COLECTIVA DEL

DERECHO PÚBLICO AL DERECHO PRIVADO. APLICACIÓN QUE HACEN LOS

JURISTAS ROMANOS DE LA ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN.

Constituida por el estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo administrador,

el que aparece como titular de derechos y obligaciones es ese patrimonio afectado

que cumple su vida jurídica en sí mismo y realizando el fin propuesto. En Roma sólo

se tuvo, luego de una lenta evolución, el primer sentido jurídico de estas fundaciones.

(A) Un romano podía en su testamento instituir a alguien como heredero cargándolo

con un modus, el cual podía consistir en el cumplimiento de un fin altruista, como, por

ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer un lugar como refugio para

enfermos, etcétera.

En este caso se entendía que el heredero debía cumplir el modus impuesto, y si

estaba asignado a ese fin piadoso (pia causa,) un determinado capital, debía

regentearlo como fiduciario que era de ese capital.

(B) Un paso más adelante se va a dar con la constitución de fundaciones de caridad,

establecidas por los emperadores Nerva y. Trajano, que consistían en otorgar a

algunos municipios la administración de arrendamientos y préstamos garantizados,

para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan

esas rentas en la manutención de gente humilde. Propietario de los capitales es el

emperador y los municipios son sólo administradores. (C) En la época de la Roma

cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la administración de muchos establecimientos de

caridad y socorro para gente necesitada. Si bien la situación jurídica no resulta muy

clara, cabe advertir que en algunos casos el patrimonio afectado funcionaba con una

cierta independencia, dándose allí el germen de las fundaciones actuales. Así, con

Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones,

etcétera.


Atenas crea la demokratía y Roma la re publica. Ambos sistemas se sustentan

básicamente en las mismas estructuras constitucionales en las que el dêmos o

populus participa de la vida política en una relación más o menos estable de equilibrio

con los demás órganos de poder (Senado o Areópago y magistraturas). La historia de

ambas ciudades será la de la lucha por alcanzar cada vez cotas más altas de

presencia y decisión del pueblo en todas las instituciones.

Hemos podido ver a lo largo de las páginas anteriores cómo Atenas y Roma

estructuran un orden constitucional que permitió un desarrollo de principios

democráticos aplicados a la praxis política que permiten decir que estamos ante dos

civilizaciones y dos momentos de la Historia de la Humanidad en los que el conjunto

del pueblo, como conjunto de ciudadanos, se integra como uno de los elementos que

conforman dicho orden constitucional.

En el mundo antiguo, quizá más que separación de poderes tal y como la concebimos

en la actualidad existió un reparto de poderes del cual participó el pueblo junto con el

Senado y las magistraturas en Roma, o con el Areópago y arcontado en Atenas y que

se distinguió por la lucha constante del elemento popular en ir restando poder efectivo

a los órganos que, originariamente, representaban a las clases poderosas; dicho de

otra manera, la lucha se dirigió a que los órganos constitucionales estuvieran lo más

participados posible por el pueblo.

A mi juicio, Atenas llegó más lejos en este propósito también como hemos dicho

porque el planteamiento histórico del inicio de la democracia fue distinto. La

democracia en Atenas más que el “poder del pueblo” -dêmos y kratos- fue la

prevalencia del pueblo frente a otros órganos de poder que también intervienen en la

esfera político-gubernamental en relación de más o menos igualdad con el pueblo,

casi siempre en lucha, según los momentos históricos a los que nos asomemos.

En Roma, los principios democráticos que se fueron incorporando a la constitución

republicana hacen de ella un sistema que aspira “a la libertas como hálito democrático

constante” lo que merece ser tenido en cuenta de forma notable. La libertas, ya lo

hemos dicho, como sometimiento a la ley de todos; el derecho como ligamen de la

sociedad unida para la consecución de un fin común; este aspecto quizá también sea

más notable en Roma que en Atenas: el sometimiento a la ley como marco jurídico

general, sometimiento también del populus. Señala Ribas muy acertadamente, que la

libertas romana “es la que corresponde a la del denominado Estado de Derecho:

sometida a la ley y, por lo tanto, limitada.

Quizá el sentido práctico de los romanos, que sabía bien los problemas a los que

llevaban las formas degeneradas de los distintos sistemas de gobierno y lo fácil que

era para una sociedad caer en ellas, lleva a decir a Cicerón, por boca de Escipión “no

apruebo ninguna de ellas por separado, y doy preferencia a aquella otra en la que se

refunden todas”.

3.5.3 CORPORACIONES. TIPOS DE CORPORACIONES (PÚBLICAS, SEMI-

PÚBLICAS Y PRIVADAS).

El derecho romano conoció dos tipos de personas jurídicas: las corporaciones o

asociaciones, y las fundaciones.

LAS CORPORACIONES

Las corporaciones o asociaciones en el derecho romano tiene su base en una

agrupación de personas que tienen a un determinado fin y a la que el ordenamiento

jurídico considera como una unidad con derechos y obligaciones.

El derecho romano reconoció que existían dos tipos de corporaciones como personas

jurídicas:

Corporaciones de carácter público. Un ejemplo de corporación de carácter público es

el Estado o las ciudades.

Corporaciones de carácter privado. Un ejemplo de corporación de carácter privado son

los gremios de actividades.



Las fundaciones en el derecho romano no tienen su base en una agrupación de

personas, sino en un conjunto de bienes destinados a un determinado fin y que el

ordenamiento jurídico reconoce como una unidad con derechos y obligaciones.

UNIDAD 4. FAMILIA

m. Objetivo de

la Unidad

CONOCER LOS CONCEPTOS Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LA

FAMILIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO.

n. Contenido

académico

4. FAMILIA.


4.2 CONCEPTO.

4.3 PARENTESCO.


4.4.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN (IUS VITAE NECISQUE, HASTA CONVERTIRSE

EN UNA FIGURA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES RECÍPROCAS CON LOS

DESCENDIENTES).

4.4.2 BREVE REFERENCIA A LAS FACULTADES QUE OTORGABA LA

PATRIA- POTESTAS SOBRE EL PATRIMONIO.



4.5 CONCUBINATO.

4.6 IUSTAE NUPTIAE.














4.8.2 SUPRESIÓN DE LA TUTELA DE MUJERES POR LA LEGISLACIÓN

CADUCARÍA. SUS REMANENTES HASTA JUSTINIANO.


4.9.1 FURIOSI.

4.9.2 MENTE CAPTI.

4.9.3 PRÓDIGOS.






o. Actividades y experiencias de aprendizaje

Investigar el origen y evolución del ius vitae necisque, hasta convertirse en una figura

de derechos y obligaciones recíprocas con los descendientes.

Investigar la supresión de la tutela de mujeres por la legislación caducaría. sus

remanentes hasta justiniano.

Investigar las formas de terminación de la tutela y curatela.

p. Autoevaluación

¿Qué se entiende por familia en el Derecho romano?

¿Por qué es importante conocer la etimología de la palabra familia?

¿Qué es el parentesco?

¿En qué consisten las figuras del patria potestas y manus?

¿Cuáles son las fuentes de la patria potestas?

¿Cuáles son las formas de extinción de la patria potestas?

¿En qué consiste la figura del concubinato?

¿En qué consiste la figura del iustae nuptiae?

Mencione los impedimentos impedientes y dirimentes así como los requisitos para

contraer iustae nuptiae.

¿Cuáles son las formas de celebración de las iustae nuptiae?

¿Cuáles son los efectos jurídicos de las iustae nuptiae?

Mencione en qué consiste el régimen patrimonial de las iustae nuptiae.

¿Cuáles son las formas de disolución de las iustae nuptiae?

¿Qué son la tutela y curatela?

¿Cuál es la diferencia entre tutela y curatela?

¿Quiénes se consideraban como personas incapaces por razón de edad?

¿De qué manera se desarrollaba la tutela de mujeres?

Las mujeres, ¿a qué tipos de tutela a las que estaban sujetas?

Mencion los diversos casos de curatela.

¿Qué es el furiosi?

¿En qué consiste el mente capti?

¿En qué consisten los pródigos?

¿Qué se considera como embrión (curator ventri datus)?

¿Cómo se llevaba a cabo la protección del pupilo?

¿En qué consiste la figura del crimen suspecti tutoris?

¿Qué es la actio tutelae?

4. FAMILIA.

Sí en materia patrimonial el derecho de hoy en día sigue en lo fundamental las pautas

institucionales del Derecho Romano, en lo referente a las relaciones de familia se

notan cambios trascendentes entre las modernas instituciones que conservan el

nombre romano de patria potestad, familia, tutela, matrimonio, etcétera, pero que

obedecen a valoraciones y condicionamientos muy distintos a los primitivos de la

comunidad romana. Aun en el mismo seno de ésta ningún otro sector del quehacer

jurídico tuvo una más profunda evolución que la normativa de las estructuras y

relaciones familiares.

Ningún otro estuvo tan sometido, no sólo a la gravitación de los factores económicos y

sociales sino también a los éticos e ideológicos: valga como ejemplo la enorme

transformación producida en las concepciones y regímenes familiares por el

cristianismo.

4.1. FAMILIA. IMPORTANCIA DE SU ETIMOLOGÍA.El vocablo familia aparece aquí

con varios significados.

I. Familia proprio iure dicta (llamada de derecho propio) es el conjunto de personas

libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias.

II. Es también familia —communi iure dicta (llamada de derecho comunitario)— el

complejo de personas libres que se hubieran encontrado sometidas al poder de un

mismo paterfamilias, antepasado común, si éste estuviera con vida todavía.

III. También familia aparece en algunos textos para indicar ese conjunto de personas

que cree descender de un mítico antepasado común —bajo cuyo poder estarían, de

vivir todavía— que ya se ha estudiado bajo el nombre de gens.

IV. También con el nombre de familia se alude al conjunto de cosas sujetas al poder

de un paterfamilias y que forman una masa patrimonial o hereditaria: se habla así de

la actio familiae erciscundae o del familiae emptor.

V. Hasta se usa familia para referirse al conjunto de todos los esclavos sometidos al

dominio de un paterfamilias.

4.2 CONCEPTO.

Hemos heredado de los romanos muchos aspectos relativos al ámbito familiar

(costumbres, marco jurídico, términos lingüísticos,...), pero si queremos caracterizar a

la familia romana no debemos fijarnos en las semejanzas con una familia actual, sino

en las diferencias que existen entre ambas. Son precisamente las diferencias las que

dan identidad propia, las que singularizan y definen. Por esta razón nos vamos a

centrar en el estudio de dos ámbitos en los que la familia romana se aleja

sensiblemente de una familia actual, a saber, la composición de la unidad familiar y el

poder del cabeza de familia.

Por lo que respecta a la composición, en Roma integraban una familia no sólo las

personas ligadas por vínculos de sangre, i.e., cónyuges e hijos, sino también todos

aquellos que mantenían una relación de dependencia con el "pater familias" (esclavos,

libertos y clientes). Una familia romana, por tanto, era mucho más amplia que una

familia actual y podía estar formada por cientos de personas.

En cuanto al cabeza de familia, en Roma este papel correspondía indefectiblemente al

padre o “pater familias”. Un "pater familias" romano tenía un poder enorme, la llamada

“patria potestas” o “manus”, y en uso de él podía incluso matar a cualquier miembro de

su familia (esclavos, desde luego, pero también hijos e incluso esposa en algunos

casos). Actualmente las cosas han cambiado un poco: la antigua "patria potestas" la

comparten padre y madre, se ejerce sobre los hijos hasta la mayoría de edad y no

conlleva una autoridad tal que permita causar daño, y mucho menos matar. De todos

modos nuestra lengua, más conservadora que nuestras costumbres, sigue evocando a

la familia romana en palabras y expresiones referidas al poder/autoridad del cabeza de

familia (patria potestad, emancipación, pedir la mano, etc).

Atendiendo a su amplitud y al poder del “pater familias” un historiador norteamericano

ha comparado la familia romana con una familia mafiosa.

4.3 PARENTESCO.

El parentesco: es el vínculo que une a las personas y que depende de sus relaciones

de familia; hay cuatro tipos de parentesco y son las siguientes:

Parentesco por agnación: que es el que existe entre el paterfamilias y as personas

sometidas a su potestad. Vínculo de dependencia.

Parentesco por gentilidad: es el que existe entre las familias que tienen un ascendente

común.

Parentesco por cognación: que es el parentesco de sangre, que se refiere a las

personas que descienden unas de otras.

Parentesco por afinidad: que es el que existe entre un cónyuge y los parientes

consanguíneos de su consorte.

Parentesco podía ser:

En línea recta: Todos aquellos que descienden unos de otros.

En línea colateral: Todos aquellos que descienden unos de otros y cada generación

equivale a un grado.

Primer grado: Consanguinidad

Segundo grado: Hermanos

Tercer grado: Primos hermanos en línea colateral.


Los romanos tenían perfecta conciencia de que la patria potestad era un ius proprium

romanorum (derecho peculiarísi-mo de los romanos), por su carácter tan absoluto y

vitalicio, no conocido en ningún otro pueblo.

Originariamente, la patria potestad —como la manus, a ella asimilada— importaba

poder y no deberes ni obligaciones hacia los sujetos a ella. Pero a través de

restricciones y cargas —como la obligación de prestar alimentos— llegará a ser

considerada un offidum (deber) de asistencia y protección.

De todos modos, la patria potestad justinianea sigue diferenciándose de la moderna

en:

(A) corresponde al varón y no a la mujer; (B) incumbe al ascendiente más remoto y no

al progenitor y (C) es permanente, pues no cesa a determinada edad del a ella

sometido. Comprendía, especialmente, el ius vitae ac necis (derecho de vida y

muerte); el ius exponendi (derecho de exposición o abandono) ; el ius vendendi

(derecho de vender) ; el ius noxae dandi (derecho de entrega noxal).

4.4.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN (IUS VITAE NECISQUE, HASTA CONVERTIRSE EN

UNA FIGURA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES RECÍPROCAS CON LOS

DESCENDIENTES).

Terminológicamente y en sentido estricto familia deriva de famulus, siervo, criado

doméstico, de donde familia equivaldría al número de siervos de una casa. Pero con

familia también se indica el caudal y bienes de la misma, la ascendencia,

descendencia y parentela, y por supuesto, el conjunto de personas que viven en una

casa bajo la potestad del dueño de ella. En este último sentido según Ulpiano,

llamamos familia en sentido propio (familia proprio iure) a un grupo de personas

vinculadas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la voluntad de uno solo, el

paterfamilias. Con un significado más amplio (familia communi iure) familia indica el

conjunto de todas aquellas personas que habrían estado sometidas a la misma

autoridad si el común paterfamilias no hubiese muerto.

- Concepto de familia en Roma y en la actualidad

Según esto, el concepto de la familia romana no coincide con nuestra noción actual de

la misma: en Roma, el lazo que une a las personas que pertenecen a la misma familia

es exclusivamente la sujeción a la potestad de un pater, en nuestros días, la base de

toda familia es normalmente el vínculo natural de consanguinidad o parentesco de

sangre (cognación).

- Agnación y familia agnaticia

Precisando con más exactitud tales conceptos, se denomina agnación (adgnatio) la

relación que vincula a todas las personas que componen la familia, no sólo entre ellas,

sino también con relación al pater, a cuyo absoluto poder están sometidas; y familia

agnaticia (familia adgnatitia) es el grupo doméstico así constituido. El vínculo agnaticio

no se rompía con la muerte del paterfamilias, pues en tal caso, la familia originaria se

fraccionaba para formar varias familias menos extensas e independientes, pero

ligadas entre sí por la adgnatio, resultando así, que la familia agnaticia comprende no

sólo las personas que están, sino también las que hubieran podido estar sujetas a la

potestad de un mismo paterfamilias, si éste no hubiese fallecido.

Son agnados, según Gayo, los parientes por línea masculina, esto es, los parientes

por parte del padre.

Forman parte de la familia agnaticia:

a) La mujer que al casarse con el pater o con alguno de los varones sometidos a su

potestad, cumpliese el acto solemne de la conventio in manum.

b) Los hijos legítimos de ambos sexos y los descendientes legítimos de sus hijos y

nietos varones.

c) Las personas que el padre acoja en la familia mediante la adopción o la

arrogación.

d) Los hijos concebidos en vida del paterfamilias y nacidos tras su muerte (póstumos)

4.4.2 BREVE REFERENCIA A LAS FACULTADES QUE OTORGABA LA PATRIA-

POTESTAS SOBRE EL PATRIMONIO.


Los romanos tenían perfecta conciencia de que la patria potestad era un ius proprium

romanorum (derecho peculiarísi-mo de los romanos), por su carácter tan absoluto y

vitalicio, no conocido en ningún otro pueblo. Originariamente, la patria potestad —

como la manus, a ella asimilada— importaba poder y no deberes ni obligaciones

hacia los sujetos a ella. Pero a través de restricciones y cargas —como la obligación

de prestar alimentos— llegará a ser considerada un offidum (deber) de asistencia y

protección.

De todos modos, la patria potestad justinianea sigue diferenciándose de la moderna

en:

(A) corresponde al varón y no a la mujer; (B) incumbe al ascendiente más remoto y no

al progenitor y (C) es permanente, pues no cesa a determinada edad del a ella

sometido. Comprendía, especialmente, el ius vitae ac necis (derecho de vida y

muerte); el ius exponendi (derecho de exposición o abandono) ; el ius vendendi

(derecho de vender) ; el ius noxae dandi (derecho de entrega noxal).

• El ius vitae ac necis no tenía otra limitación que la propia conciencia y afectos del

pater y la opinión pública que podía institucionalizarse en una nota censoria ante

notorios abusos. Pero, a comienzos del Principado, aisladas resoluciones de los

emperadores comienzan a restringirlo y a castigar las demasías, pero sin llegar a

considerar delito de homicidio a su ejercicio. Por influencia cristiana, Constantino

castiga con la misma pena del parricidio a quien dé muerte a su hijo; Valen-tiniano

castiga con pena capital la supresión de los recién nacidos. Jus-tiniano sólo

reconocerá al pater un poder de disciplina y corrección.

• Se acostumbraba depositar al recién nacido a los pies del patcrfamiUas —no

necesariamente el padre de la criatura—; al levantarlo (foücre li-berum) lo incorporaba

al ámbito de su patria potestad. Si no lo liau'a, se consideraba a la criatura expuesta,

abandonada. Quien lo recom'a podía darle condición de libre como alwnnus (el que

es alimentado) o de esclavo. Pero Justiniano decidió que en principio todo niño

expuesto fuera considerado libre.

• Lo que en la ley de las XII tablas y aun en la época clásica se significa con el verbo

vender —a piopósito de un filiusfamilia—, es, en realidad, entregarlo in causa mancipi

°. Sólo en los tiempos difíciles de las crisis económicas del Bajo Imperio se admitió,

retrógradamente, que el hijo vendido deviniera esclavo del nciquirmlc.

Justiniano lo peimitió en usos de c\lum.i pobieza del pater y con la posibilidad de que

el vendido pudiera rescatarse por el mismo precio por el que habría sido adquirido.

• También para el pater, la entrega noxal del jilius, para no ser responsable del delito

por éste cometido, habría consistido en darlo a través de una mancipatio, no como

esclavo de la persona damnificada, sino in causa mancipü. Esta facultad de la patria

potestad fue abolida por Justiniano como contraria al nuevo trato de los hombres (nova

homirwm conveisatio). Además, ya la capacidad y correlativa responsabilidad

patrimonial de los jiliifamüias había sido íeconocida: la institución abolida ya no tenía

razón de ser.


En los tiempos precívicos hubiera sido imposible concebir una salida voluntaria de

cualquier miembro fuera de los cuadros cerrados de los grupos parentales.

Después, én forma distinta a lo que ocurría contemporáneamente en otras

comunidades indoeuropeas, los hijos no alcanzaron, por razón de edad o casamiento,

a salir de una patria potestad que era atributo vitalicio del pater.

La exclusión de-la familia era aólo posible por el poder de disposición del pater: él

podía efectuar una noxue deditio del films, entregarlo in causa mancipi, darlo en

adopción, y hacer la conventio in manum de una hija, etcétera.

Un modo especial de salida de la familia ocurría cuando tenía lugar un divorcio en un

matrimonio que se había acompañado con la conventio in manum. Para que la mujer

no quedara en el grupo familiar del marido, se procedía a un acto jurídico opuesto al

que había originado la conventio: una diffarreatio, si había tenido lugar una

confarreatio, o una remancipatio, si la mujer había ingresado en virtud de una

coemptio.

EMANCIPACIÓN

Cuando se producen las transformaciones sociales a que veníamos aludiendo, surge

entonces la emancipación como acto hábil para que el pater libere de su patria

potestad a un filius familias y lo convierta así en sui iuria.

I. El procedimiento es el mismo que se ha visto usado para la adopción, sólo que luego

de la tercera mancipatio —por la cual el filius ha salido definitivamente de la patria

potestad del pater—, el adquirente fiduciario procede a remanciparlo al pater, quien al

manumitirlo conservará sobre él el derecho de patronato.

II. Esta compleja formalidad terminará en la época jus-tinianea, como la adopción,

suplida por una presentación ante magistrado competente.III. Como acto

absolutamente libre y propio del pater, la emancipación no está sujeta a límites ni

requisitos, y no es necesario que el filius dé su consentimiento.

• Sin embargo, en la época posclásica ese consentimiento se exigirá como en el caso

de la adopción.

• A veces, el pater está constreñido a emancipar un filius: por ejemplo, según

Trajano, en la hipótesis de malos tratos.

• En el derecho justinianeo hay emancipación ordenada por la ley en el caso de que

el filius haya accedido a ciertos cargos civiles o eclesiásticos o que el pater haya

usado del ius exponendi o prostituido a la hija.

IV. La emancipación produce una capitis deminutio mínima: todo vínculo y derecho

respecto de la familia queda roto. Esto se atenuará con la mayor relevancia que se irá

dando a la cognación, que, como parentesco natural, no sufre alteración por la

emancipación.

Si el emancipado tiene un peculio profecticio, lo conserva si explícitamente no se lo

quita el pater. Conserva el castrense o cuasi castrense y cesa para el pater el

usufructo del adventicio, aunque Constantino estableció que, en compensación, el

pater quedara con el tercio de ese peculio. Justiniano limitó esa compensación al

usufructo de una mitad.

CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS FILIIFAMILIAS

Ya se ha visto que sólo a los paires familias o sui iuris les es reconocida la plena

capacidad jurídica. A los alieni iuris —Lujetos a la patria potestad, manus o mancipium

de otra persona— no se los reconoce como titulares de derechos reales —filius nihü

suum habere potest (el hijo no puede poseer nada suyo) — ni de crédito. Se ha visto,

sin embargo, que, siendo incapaces de derecho, pueden —al igual que los esclavos y

si no tienen impedimentos de edad o salud mental— ser capaces de hecho o de

actuación.

Pueden cumplir actos de adquisición, pero éstos aprovechan, sin necesidad de su

previo consentimiento, al pater-familias, que, sin embargo, no queda obligado por las

deudas de los a él sujetos.

Ese principio absolutamente excluyente de capacidad patrimonial de los filiifamilias

subsistió siempre, teórica y formalmente, pero el desarrollo gradual de los peculios lo

fue deteriorando en la realidad.

En el derecho justinianeo ha desaparecido prácticamente, aunque subsiste para el

filius la incapacidad de nombrarse herederos.

PECULIUM PROFECTICIUM

Llamado así por ser un peculio a paire profectum (proveniente del pater). Se trataba de

una parte del patrimonio del pater que éste concedía al filius —o a un esclavo— para

que se lo administrara y/o gozara. La propiedad seguía siendo del pater. La

jurisprudencia y el pretor admitieron que el pater fuera civilmente responsable por las

deudas contraídas por los sujetos 'a su potestad dentro del monto del peculio —actio

de peculio .

PECULIUM CASTRENSE

Para los filiifamilias —no ya para los esclavos—, esa práctica de manejar una parte

desglosada del patrimonio tuvo un mayor desarrollo. A partir de Augusto, el llamado

peculio castrense fue comprendiendo lo adquirido por el filius durante y con motivo de

su carrera militar, y aun-ciertas donaciones y herencias. Sobre él el filius se comporta

como un pater: si manumite, él resulta patrono y no su pater; puede donar mortis

causa y testar; hasta puede contraer obligaciones con su pater.

• Si moría intestado, entonces el peculio castrense iba a su pater, no iure hereditatis

(en condición de hriiucia), sino iure peculii (en condición de peculio), es decir,

haciéndolo responsable por deudas sólo hasta el monto del peculio.

• De todos modos, Justiniano dispuso que en vez de ir al pater, el peculio castrense

fuera objeto de sucesión ah intestato. Es decir, borró lo único que vinculaba el peculio

con el patrimonio del pater.

PECULIUM QUASI CASTRENSE

A partir de Constantino, la legislación consolida más ampliamente la independencia

patrimonial del filiusfamilias, asimilando al peculio castrense todos los bienes

adquiridos en la función pública o por larguezas imperiales.

PECULIÜM ADVENTICIUM O BONA ADVENTICIA

Pero el mismo Constantino había abierto el camino a que se reservara al filius lo

recibido por línea materna, sea donaciones, legados o herencias. El pater familias no

adquiría, como antes, esos bienes, sino que sólo tenía el usufructo de ellos.

Justiniano dispuso finalmente que el pater sólo sería propietario de lo que el filius

adquiriera ex re patris (a partir del patrimonio del pater), es decir, con recursos

paternos. Todo lo otro adquirido sería peculium adventicium (peculio que viene de otra

parte). De él formalmente, el pater era el titular, pero no tenía su disposición, sino sólo

la administración y el usufructo. Y ni siquiera éstos, cuando se trataba (A) de un

legado o donación bajo condición de que el pater fuera excluido o (B) de una

herencia adquirida contra la voluntad del pater o (C) del llamamiento conjunto en la

segunda clase de herederos ab intestato según las novelas 118 y 127.

Por lo tanto, en el derecho justinianeo, sólo el profecticio continuó siendo verdadero

peculio.

ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS

Lo que significan los peculios como excepciones a la exclu-M\ista capacidad

patrimonial del pater, significan las actiones ndiecticiac qualitatis (acciones de índole

adicional) como excepciones en el principio del viejo ius cirile de que el pater no queda

obligado por la deudas contraídas por los sujetos a su potestad. Por razones de

equidad y de fomento del tráfico comercial, el pretor otorga ciertas

acciones contra el pater, que se añaden a las directas que competen al acreedor

contra los que personalmente contrajeron las deudas.

I. La acción de peculio et de in lem verso es de una sola fórmula, pero con dos

condemnationes: una estableciendo la responsabilidad del pater por el monto de la

utilidad o enriquecimiento por él obtenido del crédito; la otra, por hasta el monto del

peculio, cuya existencia fue el presupuesto del crédito. Se le indica al iudex condenar

por la primera y, si no hay enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los

límites del peculio.

II. La acción quod ius su (por cuanto con orden) corresponde por el total de la deuda

cuando ésta ha sido contraída con orden o ratificación del pater.

III. La acción exercitoria se da contra el pater armador por la totalidad de las deudas

contraídas por el magister navis (capitán de la nave), sea éste un sometido a la

potestad de aquél o un sui iuris.

IV. La acción institoria es .similar a la anterior, sólo que referida a las deudas

contraídas por el gerente (institor) de establecimiento comercial.

V. La acción tributaria se da contra el pater en el supuesto de que el sujeto a la

potestad de aquél, en el ejercicio de un comercio en el que se hubiere empleado el

peculio, resultare insolvente y terceros acreedores, en concurso con el pater, se

consideraran perjudicados por no haber recibido, por dolo del pater en las operaciones

distributorias, lo que les correspondía.

4.5 CONCUBINATO.

Con este nombre se designa una unión estable de un hombre y una mujer sin

intención o sin posibilidad de ser marido y mujer.

Sin intención, por la falta de affectio maritalis y del honor matrimonii (trato

matrimonial); sin posibilidad, por la falta de conubium.

I. En el período republicano, el concubinato fue una relación de hecho no prohibida ni

reconocida por la ley, ni reprobada por la opinión pública.

II. Adquirió mayor desarrollo a continuación de las leyes Iulia de adulteriis y Iulia et

Papia Pappaea.

La primera penaba como adulterium —cuando alguno de la pareja era casado— o

stuprum —cuando ambos eran solteros— a toda relación sexual extramatrimonial y

enumeraba a mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum (in quas

stuprum non committitur): esclavas, mujeres del espectáculo público, condenadas

como adúlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. Era posible, en este

caso, una relación extraeonyugal estable y no punible.

(B) La segunda negaba comtbium entre esas mujeres y los ciudadanos ingenuos o,

por lo menos, los senadores y su descendientes.

La una, pues, eximía de pena las relaciones con esas mujeres; la otra les quitaba

posibilidades de iustae nuptiae: ambas incitaban o favorecían el concubinato. El

exceso moralizante y jerarquizante producía, pues, resultados contrarios.

• En la época clasica, pues, como el concubinato con esas mujeres no era

matrimonio ni unión ilícita, podía para el hombie coexistir con MI matrimonio. Una

mujer casada, en cambio, hubiera configurado el delito de adulterio si constituía,

además, un concubinato con un tercero.

• Obsérvase, por lo demás, que técnicamente no era posible, a partir de esa

legislación, el concubinato con mujer honesta e ingenua: o era cónyuge o era

cómplice de un stuprum o adulterium.

• Sin embargo, concubinatos con mujeres honestas e ingenuas existieron de hecho,

sin ser castigados, a pesar de que la lex lidia los consideraba delito.

III. El concubinato adquirió relevancia jurídica por influencia del cristianismo: se le

atribuyeron efectos jurídicos y se establecieron requisitos, configurándolo como una

unión similar, aunque inferior, al matrimonio: se le impuso la monogamia —es decir,

que no se podía tener esposa y concubina, ni dos concubinas—: se requirió pubertad y

falta de impedimentos por parentela y afinidad.

Al suprimir los impedimentos matrimoniales basados en razones sociales, el

cristianismo quitó la principal causa de los concubinatos y con la legitimación *

favoreció la conversión de éstos en matrimonio.

• Justini.iuo, eliminada toda diferencia de condición social entre mujeres que sólo

podían ser esposas y las que podían ser concubinas, estableció la obligación de hacer

una previa declaración formal para que launión con mujer ingenua y de vida honesta

fuera considerada concubinato y no presumida matrimonio.

De no cumplir ese requisito, ser negada la existencia del affectio maritales, esa unión

sería castigada como adulterium.

4.6 IUSTAE NUPTIAE.

Tuvo en Roma marcada importancia el matrimonio por su finalidad procreativa de hijos

que, por razones políticas y religiosas, hicieron posible la perpetuación de las familias

o gens.

Desde luego en esa ciudad hubo, además de las justas nupcias, otras cuatro uniones

de hombres y mujeres (matrimonio de derecho de gentes o injustae nuptiae,

concubinato, contubernio y estupro), pero sólo el matrimonio regido por el derecho

civil, que daba a los hijos la calidad de liberi justi, creaba la patria potestad.

Las justas nupcias, según la clásica definición de Modestino, entrañaba unión

permanente de un hombre con una mujer, con consorcio para toda la vida y

comunidad de derechos divinos y humanos.


Impedimentos matrimoniales. Constituían impedimentos matrimoniales, hechos de

diversa índole, que importaban obstáculos legales para la realización de las legítimas

nupcias. La teoría de los impedimentos nació y se desarrolló con el derecho canónico,

para el que habría impedimentos:

- absolutos: imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona

- relativos: prohibición nupcial con determinada persona

- "dirimentes": no permitían matrimonio válido y obligaban a su anulación

- "Impidientes": la violación de la prohibición conllevaba otra pena.

En derecho romano tenían:

Impedimento absoluto: los castrados (castrati) y los esterilizados (spodones), aunque

no los que nacían impotentes. con el crisianismo, las personas que hubieran hecho

votos de castidad o recibdo las órdenes mayores. Tambien cuando uno de los

desposados estuviera unido en un matrimonio anterior.

Impedimentos relativos:

-segun el parentesco, la prohibición en línea recta (natural o adoptiva) se extendía

hasta el infinito, en tanto en line colateral, hasta el 6° grado. El emperador Claudio,

para legalizar sus nupcias con su sobrina, autorizó el matrimonio de tíos y sobrinos.

Arcadio y Honorio permitieron el de los primos hermanos. Respecto de la afinidad, el

obstácuo era total en line recta y en la colateral hasta el 2° grado (cuñados). Justiniano

prohibió el matrimonio entre padrino y ahijada.

-Por desempeño de funciones públicas. El gob. de provincia no podía casarse con

mujer domiciliada dentro de los límites de la misma, y los tutores o curadores con la

pupila, antes de rendir cuentas de su gestión. Incapacidades de derechos

Otros Impedimentos.

- Por razones religiosas: Con el cristianismo se prohibió el matrimonio de cristianos

con judíos y herejes.

- Por razones éticas: se prohibió casarse al adúltero con su cómplice, al raptor con la

mujer raptada y al hijo con la prometida o concubina de su padre


Exigió el derecho civil cuatro condiciones para la validez del matrimonio: La pubertad

en los contrayentes, el consentimiento de éstos, el consentimiento del jefe de familia y

el disfrute del connubium.

La exigencia de la pubertad en los contrayentes era tanto como reclamar como

condición para las justas nupcias la capacidad natural, a la cual se oponía la

impubertad, en la cual estaban incursos los varones menores de 14 años y las mujeres

menores de 12, fuera de que en el derecho justinianeo fueron señalados como

incapaces para celebrar las iustae nuptiae los eunucos.

Tocante al requisito del consentimiento de los contrayentes, cabe puntualizar que ese

ingrediente del matrimonio no era entendido de forma similar a como se le estima en la

actualidad, dado que en Roma no bastaba el acuerdo inicial de la pareja, puesto que el

mismo debía prolongarse por toda la vida de los casados, o sea, que debía ser

duradero y continuo. De ahí que los romanos, más que de consensus, hablaran de

affectio.

El consentimiento del paterfamilias, aunque imprescindible en un comienzo, a la larga

quedó reducido a aquiescencia pasiva, supuesto que al efecto bastaba que el páter no

se opusiera al matrimonio del sometido a su potestad. Es más, si el paterfamilias, sin

motivos suficientemente valederos, rehusaba el consentimiento, la Lex Julia estatuyó

que en subsidio podía acudirse al Magistrado.

Pero tratándose de hijos varones, además del consentimiento del paterfamilias, se

hacía necesario igualmente el del padre, puesto que eventualmente los hijos del nuevo

matrimonio podían quedar sometidos a su patria potestad.

En el nuevo derecho, y con relación al matrimonio de las mujeres menores de 25 años,

fue exigido el consentimiento de los parientes próximos, con el agregado de que, en el

caso de disensión, el problema debía ser dirimido por autoridad judicial.

Un último requisito para la iustae nuptiae lo constituyó el ius connubium o derecho a

contraer justas nupcias, derecho este, que para poder ser ejercido, conllevaba la

ausencia de impedimentos matrimoniales. Esos impedimentos surgían de causas

éticas, sociales, políticas y religiosas; y se subdividían en absolutos y relativos, según

que hicieran imposible el matrimonio con cualquier persona, o sólo entrañaran

obstáculo para que el matrimonio pudiera efectuarse entre determinadas personas.

Fueron impedimentos absolutos, la existencia de matrimonio previo; el voto de

castidad de uno de los contrayentes; no haber sobrepasado la mujer viuda el décimo

mes de viudez.

Fueron impedimentos relativos: a) El parentesco de sangre o cognición entre

ascendientes y descendientes sin limitaciones generacionales, entre hermanos y

hermanas, entre tíos y sobrinos, y en el imperio cristiano la relación espiritual entre

padrino y ahijado; b) El parentesco de afinidad entre el padrastro y la hijastra y la

madrastra y el hijastro, entre el suegro y la nuera, entre la suegra y el yerno, y en el

imperio cristiano entre cuñada y cuñado; c) el adulterio y el rapto, ya que no podían

darse las nupcias entre la adúltera y su cómplice, como tampoco entre el raptor y la

raptada; y por razones de tutela o de cargo público, el tutor no podía celebrar el

matrimonio con la pupila antes del acto de rendición de cuentas y de que transcurriera

el plazo para la restitutio in integrum por ser menor de edad. Tampoco podía

efectuarse el matrimonio entre un gobernador provincial romano y mujer oriunda de la

provincia gobernada o domiciliada en ella.

Los impedimentos a consecuencia de orden social, establecidos principalmente por la

Lex Julia, tales como entre senadores y libertas o mujeres de teatro, o entre ingenuos

y mujeres ignominiosas (las prostitutas, por ejemplo), desaparecieron del derecho

romano a través de las Novellas de Justiniano; y a partir de Constantino, al

entronizarse el derecho cristiano, quedaron prohibidas las nupcias entre cristianos y

judíos.


El matrimonio romano exigió para la validez del matrimonio:

Capacidad jurídica o ius connubii. Aptitud legal para unirse en matrimonio. En los

primeros tiempos solo tenían este derecho los ciudadanos romanos, quedando

excluidos peregrinos, latinos y esclavos. Con la concepción de la ciudadanía a todos

los subditos del imperio, en el 212, el connubium se extendió a extranjeros y latinos.

Pubertad o capacidad sexual para procrear. en la mujer 12 años y en el varón 14. Se

llegó a admitir la unión de impúberes, siempre que llegados a la pubertad subsistiera a

convivencia y la afectio maritali.

Consentimiento de los contrayentes. elemento vital del matrimonio.

Consentimiento del paterfamilias, cuando alguno de los futuros cónyuges fuera alieni

iuris y respecto del varón de todos aquellos que pudieran ejercer potestad sobre él. No

era requerido el consentimiento de pater de la mujer. El concentimiento expreso o

tácito, no viciado por error, dolo o violencia, podía ser negado por el pater, hasta que

la lex Iulia autorizó la venia supletoria del magistrado cuando la negativa no estubiera

justificada. Para las mujeres sui iuris, menores de 25 años, se autorizó el

consentimiento de la madre y hasta el de parientes próximos.

Impedimentos matrimoniales. Constituían impedimentos matrimoniales, hechos de

diversa índole, que importaban obstáculos legales para la realización de las legítimas

nupcias. La teoría de los impedimentos nació y se desarrolló con el derecho canónico,

para el que habría impedimentos:

- absolutos: imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona

- relativos: prohibición nupcial con determinada persona

- "dirimentes": no permitían matrimonio válido y obligaban a su anulación

- "Impidientes": la violación de la prohibición conllevaba otra pena.

En derecho romano tenían:

Impedimento absoluto: los castrados (castrati) y los esterilizados (spodones), aunque

no los que nacían impotentes. con el crisianismo, las personas que hubieran hecho

votos de castidad o recibdo las órdenes mayores. Tambien cuando uno de los

desposados estuviera unido en un matrimonio anterior.


Los efectos se traducían en las relaciones de caracter personal y patrimonial.

- Principal consecuencia, era el deber de fidelidad entre los cónyuges. El d° romano

trató mas severamente la infidelidad de la esposa que la del marido. La mujer adúltera

cometía un delito público que se castigaba severamente. El adulterio del marido,

siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de

divorcio.

- La mujer debía habitar la casa del marido, que constituía su domicilio legal.

- Estaba obligada a seguirlo siempre, a menos q sea reo de algun delito.

- La esposa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los que conservaba

aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas nupcias.

- El marído tenía que dar protección a la mujer y representarla en justicia.

- En materia civil, la condena que obtuviera uno, estaba limitada por el beneficium

competentiae, q impedía que se privara al vencido de lo necesario paar su

subsistencia de acuerdo a su condición social.

- Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, habitación, etc.

- Al esposo se le otorgó un interdictum de uxore exibienda et ducenda para hacerlo

valer contra cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su mujer, aunq fuera el

propio pater.

- Se prohibió a los cónyuges que pudieran hacerse mutuamente donaciones y tambien

que la mujer fuera fiadora de su marido.

Efectos del Matrimonio respecto de los hijos. La filiación. La filiación es la relación

paterno-filial, que podía ser legítima o ilegítima, segun los hijos nacieran o no de padre

y madre unidos en iustum matrimonium.

La filiación legítima, era el nexo entre el engendrado y sus progenitores que derivaba

de legítimas nupcias, y daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando

hubiera nacido despues de los 180 días de celebrado el matrimonio y antes de los 300

días después de disuelto. El amrido era padre del hijo, salvo que probara lo contrario.

La mujer tenía q probar la paternidad si el marido la negaba. La acción para el

reconocimiento del hijo era la actio de partu agnoscendo. La mujer debía comunicar al

marido del embarazo dentro de 30 días, y en caso de muerte del marido, a las

personas interesadas. El hijo podía hacer valer sus derechos por una actio de liberi

agnoscendo.

Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos, si

ellos no podían subvenir sus propias necesidades. La prestación de alimentos era

recíproca.

Otro deber que se imponía a los hijos era el respeto y obediencia a sus padres.


Las relaciones patrimoniales se diferencian según el matrimono sea com manu o sine

manu.

Cuando era cum manu, todos los bienes que la mujer poseía si era sui iuri, pasaban al

marido, del mismo modo que las adquisiciones que realizara, porque la mujer

sometida a manus maritalis era patrimonialmente incapaz. A la muerte del esposo le

sucedía como si fuese una hija, y los d° sucesorios en su familia de origen se

extinguían al ingresar en la del conyuge.

Cuando era sine manu, la mujer seguía perteneciendo a su flia. paterna, por lo que

había una separación de bienes. Si era alieni iuris, las adquisiciones realizadas

durante el matrimonio se hacían propiedad de su pater, y si era sui iuris, era

propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera durante las nupcias, con poder

de disposición.

El marido no tenía facultad sobre los bienes de la esposa, y si ésta le encargaba la

administración, actuaba en caarcter de mandatario. Eran bienes "extradotales".

Disueltas las nupcias, el marido estaba oblifgado a restituirlos, disponiendo la mujer de

la actio ad exhibemdum, pudiendo reclamarlos tambien por una condictio.

Los conyuges no se debían alimentos. Tampoco se reconocía el derecho de sucesión

mutua intestada, y en el d° pretorio el viudo o la viuda eran llamados en último término

por una bonorum possessio under vir et uxor.

Estos principios se modificaron con la institución de la dote, columna vertebral del sist.

patrimonial del matrimonio romano.

La Dote. Conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamiias u otra

persona en su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender a los

gastos que demandaba al marido la vida matrimonial.

Se consideraba un deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio. Surge

como concecuencia del caracter del matrimonio cum manu, que al hacer que la mujer

perdiera sus derechos hereditarios en su flia. de origen, justificaba la entrega de

bienes como un anticipo de herencia. En el matrimonio sine manu, la dote implicó una

aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onera matrimonii, y con

la finalidad de protección de la mujer una vez disueltas las nupcias.

Como la dote pasaab a propiedad del esposo, se la consideró jurídicamente un lucro,

un acto a título gratuito. Pero su naturaleza jurídica se configuró como una dación con

causa onerosa, que surge del fin de servir al sostenimiento de las cargas

matrimoniales, cuanto de la obligación del marido de restituir la dote en caso de

disolución del matrimonio.

Presupuesto de la dote: matrimonio civilmente válido. Antes del matrimonio se

constituía bajo la condición que se realizara; o puramente, y el marido la adquiría de

inmediato, correspondiendole al constituyente una condictio, si el matrimonio no se

realizaba.

En la concepción originaria, la dote era propiedad exclusiva del marido y la mujer

carecía de d°. No obstante surge la idea de que aquella dote se debía a la mujer o q le

correspondía.

Por una lex Iulia de fundo dotali, de Augusto:

- se prohibió al marido enajenar un fundo de la dote sin el concentimiento de su

esposa;

- se hacía responsable al marido por la pérdida de las cosas dotales

- se reconoció a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse la disolución

conyugal.

Clases y formas de constitución de la dote. Según quien la constituía, la dote fue de

distintas clases:

Dos profecticia: si era constituida por el paterfamiias

Dos adventicia:, otorgada por la mujer misma, sui iuris, su madre o persona distinta de

su padre.

Dos recepticia: en la que el constituyente se recervaba el d° de recuperar la dote en

caso de disolución.

Justiniano elevó a obligación jurídica en el caso del pater del padre de la mujer y de la

madre pudiente.

Objeto de la dote podía ser cualquier res in commercio. Según la naturaleza del objeto,

variaba la foma de constitución, había 3 modos:

Dotis datio, operaba la transmisión inmediata de os bienes dotales y se ralizaba por

mancipatio, in iure cessio o traditio.

Dotis datio, contrato verbis, promesa unilateral solemne del constituyente, que podía

se el padre de la mujer, ésta misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por

mandato de ella.

Promissio dotis, promesa de dote en forma de la stipulatio.

En el d° postclásico desaparecieron estas formas y la dote se pudo constituir por un

solo pacto legítimo, al que se acompañaba con un documento escrito.

Restitución de la dote. Disuelto el matrimonio el marido estaba obligado a restituir la

dote. En los primeros tiempos, esta restitución se operaba tacitamente en el

matrimonio cum manu.

Relajadas las costumbres, se hizo necesario crear medios jurídicos para hacer efectiva

la restitución. Existía la práctica de que el marido, mediante estipulación prometiera al

constituyente la restitución de la dote en caso de divorcio. si éste no cumplía se hacía

exigible a traves de la actio ex stipulatu o la condictio.

En el d° postclásico, exiistió un pacto de restitución, durante la dotis datio. el

constituyente podía ejercer la actio praescriptis verbis.

La falta de acuerdo traía problemas para recuperar la dote. A la mujer se le reconoció

en caso de divorcio, un d° de restitución que se hacía efectiva por una acción

pretoriana ex fide bona, actio rei uxoriae. Le correspondía si era sui iuris y siempre que

la dote fuera adventicia, o el padre hubiera muerto. Sino la ejercitaba el padre con

concentimiento de la hija. D° personalisimo, q no le correspondía a los herederos de la

mujer. El marido gozaba del beneficium competentiae, para restituir lo q buenamente

pudiera.

El marido estaba autorizado a retener cierta cuota de los bienes en caso:

- existencia de hijos (retentio propter liberos)

- como sanción por adulterio de la mujer (retentio propter mores graviores)

- como castigo de conducta menos grave (mores leviores)

- por los gastos útiles que hubiera realizado (retentio propter impensas)

- por indebidas sustracciones a los bienes del esposo (retentio propter res amotas)

La actio rei uxoriae tuvo aplicación también para el caso de extinción del matrimonio

por muerte del marido, ejercitándosela contra sus herederos. Si se trataba de dos

profecticia, el pater podía hacer valer la actio rei uxoriae después de la muerte de su

hija.

La restitución de la dote debía operarse inmediatamente si se la exigía por medio de la

actio ex stipulatu. si se ejercía la actio rei uxoriae, debía pagarse en 3 cuotas anuales.

Con Justiniano, el régimen de la dote experimenta transformaciones para favorecer a

la mujer.

- Reconoce que la dote es de la mujer y que el marido solo tenía sobre los bienes

dotales el usufructo.

- Declaró restituible la dote en todos los casos de disolución de matrimonio

- eliminó el derecho de retenciones

- Los inmuebles había que restituirlos inmediatamente y las restantes cosas en el

plazo de 1 año. Vencidos los plazos, los frutos pertenecían a la mujer.

- La actio rei uxoriae es sustituida por una actio stipulatu, acción bonae fidei,

denominada actio dotis.

- Por influencia del d° helenico, creó una hipoteca legal sobre el patrimonio del marido,

general y privilegiada.

Donaciones nupciales: "Ante nuptias", "Propter nuptias". Era la doanción hecha por el

futuro marido a la mujer, cura validez dependía jurídicamente de la celebración y

subsistencia del matrimonio. Aparece de los derechos orientales.

Debía hacerse antes del matrimonio o a menos ser prometida por el contrayente, se

denominaba donatio ante nuptias que en el d° postclasico, al disolverse el matrimonio,

estaba destinada a constituir una reserva en favor de la mujer y de los hijos.

En caso de muerte del marido o del divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. si

tenía hijos le correspondía solo un derecho de goce, y la propiedad pertenecía a éstos.

Si moría la mujer, la donación quedaba sometida a una regulación semejante respecto

del marido y de los hijos.

Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado el matrimonio y

la configura como donatio propter nuptias, que presentaba el caracter de una

contradote y estubo sometida a las normas de la dote.

El marido se hallaba obligado a hacer la donación nupcial, que no tenía forma alguna.

Las garantías que aceguraban la pretención de la mujer a la dote, se extendieron a la

donatio propter nuptias, especialmente la prohibición de enajenar inmuebles y la

hipoteca geenral sobre los bienes del marido, aunque sin privilegio.

Donaciones entre cónyuges. Tiene suma importancia la prohibición de las donaciones

entre esposos. se estabecieron para evitar que se pusiera precio al afecto conyugal y

por el peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge mas generoso a desprenderse

de sus bienes en beneficio del otro.

Esta prohibición afecta al matrimonio sine manu. En tiempo de las leyes matrimoniales

de Augusto, se añade que los cónyuges que vivían en matrimonio prohibido o estéril

no podían, mediante donaciones, eludir las restricciones que dichas leyes establecían

para aquellos matrimonios en orden a las adquisiciones hereditarias.

El rigor se fue atenuando y la jurisprudencia llegó a admitir la validez de las

donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario, como las que se

hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas en deberes

sociales. También se reputaron válidas las efectuadas en consideración a la disolución

del matrimonio, tuviera ella lugar por muerte o divorcio. Un senadoconsulto propuesto

por Severo en el 206 dC, consideró eficaz, despues de la muerte del donante, la

donación no revocada. Con el derecho justinianeo se mantiene la corriente.


El matrimonio se disolvía:

Por muerte de uno de los cónyuges. Medio natura de extinguír el matrimonio, y se

equiparaba a la ausencia. Si uno de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias

del otro, se consideraba disuelto.

Por pérdida de la capacidad matrimonial. Por capitis deminutio maxima de cualquiera

de ellos, porque las nupcias eran para personas libres. El d° justinianeo prohibió a

conyuge libre contraer nuevas nupcias hasta pasados los 5 años. Por capitis deminutio

media, la iustae nupciae solo era accesible a quienes gozaban de ciudadanía romana.

Por sobrevenir un impedimento. caso del incestus superveniens, que se producía si el

suegro adoptaba al yerno, convirtiéndose en hermano de su esposa. se evitaba

emancipando a la hija.

Por divorcio.

El divorcio. Causa específica de disolución del matrimonio, era la falta de la affectio

maritalis en uno de los cónyuges o en ambos. Cuando éste faltaba se disolvía el

vínculo y no podían ser considerados ya como marido y mujer. Por el principio de que

e matrimonio era esencialmente disoluble, los cónyuges no podían obligarse

contractualmente a no divorciarse.

En tiempos clásicos, el divorcio se hacía por la simple declaración de cualquiera de los

esposos de querer extinguír el vínculo conyugal (repudium) Declaración que podía ser

oral o escrita y también comunicada por medio de un nintius. Excepción con la lex Iulia

de adulteris, q dispuso que el repudio debía participarse por un liberto en precencia de

7 testigos, pero hasta una declaración no formal era suficiente para disolver el

matrimonio. En la época postclásica se introdujo el uso de redactar un doc escrito;

mas tarde la costumbre se torno en exigencia legal. Justiniano mantuvo ese criterio.

Por mucho tiempo os divorcios fueron poco frecuentes y causaron reprobación, si no

tenían causa justificada. No le estaba permitido a la mujer cum manu divorsiarse del

marido, obstaculo eliminado a fines de la repúbica. La expanción de Roma produjo

relajamiento en las costumbres y el auge de los divircios. Los emperadores cristianos

tuvieron una postura hostil. se empezó a distinguir entre el divorcio por mutuo

consentimiento, del unilateral, respetandose el primero y limitándose el 2°.

Justiniano distinguó 4 clases:

Divorcio de mutuo acuerdo (communi consensu): Plenamente lícito

Repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge: era lícito si se daban las

siguientes iustae causae: - conjura contra el emperador

- adulterio o malas costumbres de la mujer

- insidias al otro cónyuge

- alejamiento de la casa del marido

- falsa acusación de adulterio por parte del marido

- comercio frecuente de éste con otra mujer

Divorcio sine causa: no era lícito, traía aparejado castigo para el conyuge que lo

provocara. Las penas, en la legislación justinianea consistían en el retiro obligado a un

convento, perdida de a dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los

bienes. Se produce una reacción contra Justiniano, y Justino II suavizó las penas.

Divorcio bona gratia: se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los

cónyuges, era lícita en caso: - Impotencia incurable

- por existir votos de castidad

- si se hubiere producido cautividad de guerra.


La palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que significa protección o

defensa y tutela ae proviene de "tutoraris ari" verbo que significa fundamentalmente

defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer. Podemos considerarla

como el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que ésta

proteja a otra incapaz por razones de edad o de sexo. En esta situación se

encontraban los impúberes sui juris y las mujeres púberes sui juris.

La CURATELA, era el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto

de que ésta represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar o administrar

su patrimonio, ya sea por una causa particular o accidental.


A la TUTELA estaban sujetos los infantes (menores de 7 años) y los impúberes

(aquellos que no hubiesen alcanzado la edad, en hombres 14 años y en mujeres 12

años). Y estaban sujetos a CURATELA los furiosi (enfermos de sus facultades

mentales con entervalos de lucidez), del pródigo(persona que dilapidaba los bienes

que hubiera recibido de sus parientes paterno ab intestato y más cura minorum); en

casos especiales existía una curatela de impúberes.


La tutela era el poder dado y permitido por el derecho civil a una persona libre para

proteger a quien por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo. (Paulo)

Las personas sui juris podían ser capaces o incapaces. Las primeras tenían la aptitud

para actuar y obligarse por sí mismas. Las segundas no. Los incapaces requerían por

tanto un régimen especial para su protección jurídica.

Las causas de esta incapacidad era:

1) La minoría de edad.

2) El sexo femenino

3) La alteración de las facultades mentales

4) La prodigalidad.

El derecho romano protegía de manera diferente a los incapaces, a los dos primeros

con la tutela y a los demás con la curatela. Se ha observado con razón que esta

definición no comprende sino la tutela del menor; queda fuera de ella la tutela de la

mujer por razón del sexo.

El poder jurídico del tutor no era una potestad en el sentido que a esta palabra se dio

en el derecho romano. No se instituyó en beneficio del tutor para que ejerciera el poder

en su provecho, como las potestades propiamente dichas. Todo lo contrario: era una

carga pública (munus publicum) de obligatoria aceptación, impuesta al tutor en

provecho exclusivo del incapaz. Según se des-prende de la misma definición, lo que el

tutor ejercía era un poder jurídico de protección del incapaz.

Estaban sujetos a tutela: 1°) Los impúberes de uno y otro sexo, y 2°) las mujeres

púberes sui iuris.


2.1 DESIGNACIÓN DEL TUTOR.

Tres maneras distintas de proveer el cargo de tutor del impúber fueron conocidas en el

derecho romano:

1a) la designación por el testamento del jefe de familia;

2a) el llamamiento por la ley, y

3a) la designación por el magistrado.

Estos tres modos corresponden a la tutela testamentaria, legítima y dativa instituidas

en nuestro derecho civil (C. C., art. 443).


Llegado el menor a la pubertad, se tornaba en principio plenamente capaz, salvo la

tutela perpetua de la mujer, de que se trató anteriormente. Pero aquella capacidad

legal, un tanto ajena a la realidad, sufrió serias modificacio¬nes. Se estableció

inicialmente que para ciertos actos importantes el adulto menor de veinticinco años

pudiera hacerse nombrar un curador que lo asistiera. Bajo Marco Aurelio se amplió el

sistema: podía el adulto menor de veinticinco años pedir curadores generales

permanentes para mientras durase aquel período de su edad.

Pero todavía bajo aquel emperador el adulto menor de veinticinco años era

considerado civilmente capaz, aun cuando hubiera pedido y obtenido un curador

permanente. Solo a partir de Diocleciano se consideró que el menor adulto que pedía

curador permanente, proclamaba por el mismo hecho su inca¬pacidad para actuar por

sí solo en la vida civil, y se le declaró, en consecuencia, relativamente incapaz. Su

incapacidad relativa consistía en no poder ejecutar por sí solo aquellos actos que

pudieran empobrecer su patrimonio, o, como se ha dicho, hacer su condición peor.

Para tales actos necesitaba el consentimien¬to de su curador, que no era

exactamente la auctoritas del tutor, puesto que, a diferencia de esta, podía

presentarse en cualquier forma y por cualquier medio y ser anterior o posterior al acto

mismo.

Si el menor adulto no pedía curador permanente, lo que era potestativo de él, subsistía

su plena capacidad, salvo la tutela perpetua de la mujer, de que ya hemos hablado.


Dicha tutela, llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no se

hallaban bajo patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas

romanas consagradas a la diosa Vesta.


Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza de

espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero todo

parece indicar que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de

mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la mujer

contraía nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se buscó evitar con la

institución de la tutela especial.

La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser

testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como

las de que el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles

causales de excusas; el marido podía dejar en libertad a su mujer para que escogiera

tutor; y podían ser designados tutores los impúberes y también los dementes,

dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba de un mecanismo artificioso para

mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia agnaticia.

En referida tutela especial, por lo demás, la situación de la mujer distaba mucho de ser

semejante a la del impúber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad

de administrar sus bienes y la participación del tutor únicamente se hacía a través de

la interposición de autoridad (auctoritas tutoris), la que sólo debía surtirse en aquellos

actos sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio; la

facción del testamento; la celebración del matrimonio cum manus; la comparecencia

en juicio; la constitución de la dote; y la aceptación de herencia.

4.8.2 SUPRESIÓN DE LA TUTELA DE MUJERES POR LA LEGISLACIÓN

CADUCARÍA. SUS REMANENTES HASTA JUSTINIANO.

Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, terminó por

desaparecer definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia

Poppea- establecieron que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres

ingenuas que tuvieran tres hijos, o las libertas con cuatro. Más tarde, durante el

régimen del emperador Claudio, la denominada Ley Claudia determinó la supresión de

la tutela legítima de los agnados. Posteriormente el derecho pretoriano señaló que si

en la celebración de aquellos actos que en principio requerían la presencia del tutor,

éste no concurría a prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia podía suplirla

el pretor; y por último, en tiempos del emperador Valentiniano II, se consagró el

marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de establecerse que podían

ser tutoras de sus hijos con la condición, eso sí, de renunciar a nuevas nupcias y a los

beneficios del senado-consulto Veleyano.

Algunos autores enseñan que en el año 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio,

fue expedida constitución imperial que otorgó a todas las mujeres el ius liberorum a la

manera de dispensa general de la tutela especial, la cual se suponía que todavía

existía.


4.9.1 FURIOSI.

La Ley de las Doce Tablas, según hemos dicho, solo proveía a la curatela de los

furiosi, que eran los que se hallaban completamente privados del uso de la razón. Pero

posteriormente se extendió la protección a los mente capti, o sea los que sufrían

alteraciones mentales, que, sin llegar a privarlos completamente de la razón, los

hacían ineptos para prestar válidamente su consentimiento en los actos jurídicos. Por

analogía se extendió la misma curatela a los sordomudos, y, en general, a los que

padecían enfermedades graves, incompatibles con el normal ejercicio de los actos de

la vida civil.

4.9.2 MENTE CAPTI.

La curatela del furioso y de los otros incapaces a este asimilados correspondía a su

más próximo agnado (curatela legítima). En defecto de este, el magistrado nombraba

el curador (curatela dativa).

Por excepción a las reglas generales, el curador de estos incapaces debía cuidar

también de su persona procurando en lo posible su curación.

A diferencia de las legislaciones modernas, el derecho romano no esta¬bleció el

decreto de interdicción del demente o sus similares. Se les proveía de curador por el

solo hecho de la enfermedad y sin que fuera preciso decretar previamente la

interdicción judicial.

4.9.3 PRÓDIGOS.

Un pródigo, en Derecho, es la persona que dilapida su propio patrimonio de forma

reiterada e injustificada en detrimento de su propia familia y los alimentos que debe

satisfacerle. El pródigo, como tal, debe ser declarado por un juez competente

mediante una sentencia judicial firme. Se le designará un curador, de entre los

integrantes de la sala, para que el mismo autorice los actos de disposiciones.


Era, justamente, el "cuidador" que ejercía esa función. Su naturaleza parece haber

sido compleja, al menos en los primeros tiempos. Por una parte, habría representado

al aún no nacido, ejerciendo sus derechos, que el ordenamiento latino le reconocía.

Por la otra, actuaba en virtud de la designación del pueblo romano, al que también, en

esa medida, representaba. Pero lo más característico era que debía adoptar todas las

medidas y procedimientos destinados a salvaguardar la salud y la vida del nonato, y

muy especialmente procurar que naciera, porque, obviamente, para "el que está en el

útero" el derecho de vivir pasa por el derecho de nacer.

La sucesión por causa de muerte en que esté interesado el Nasciturus queda

suspendida hasta su nacimiento. La mujer encinta o la pariente afín del causante de la

herencia o al propio Nasciturus se le concede por el Pretor (Magistrado) la MISSIO IN

POSSESSIONEM VENTRIS NOMINE o entrega de la posesión de los bienes

concretos de la herencia a la cual será llamado el concebido (D. 37. 9 D. 42. 4. 1);

recayendo esta posesión de bienes sobre la totalidad del patrimonio hereditario del

causante e incluso contra la voluntad expresa del testador en el caso de que éste

hubiese desheredado al Nasciturus. Y se concede para salvaguardar las expectativas

hereditarias del Nasciturus, ya que para esos efectos se le tiene por nacido.

Decretada la MISSIO IN POSSESSIONEM VENTRIS NOMINE a favor de la viuda

embarazada, se procede, a solicitud de la misma o de los acreedores del patrimonio

hereditario, al nombramiento de un CURATOR VENTRIS BONORUMQUE (curador

para el Nasciturus y para los bienes), el cual responde frente a los acreedores de la

herencia, o disyuntivamente puede procederse por el Pretor al nombramiento de un

CURATOR VENTRIS (curador tan sólo para el Nasciturus), por un lado, y al

nombramiento de CURATOR BONORUM (curador tan sólo para los bienes), por otro.

Normalmente, el CURATOR VENTRIS BONORUMQUE se elige entre los tutores que

han sido nombrados para el Nasciturus (póstumo), o entre los parientes afines, o los

amigos del difunto o causante, o los acreedores, pero siempre y cuando todas estas

personas sean idóneas. Si ninguna lo es, entonces se nombra un hombre recto

(BONUS VIR). Se encarga de la custodia del patrimonio hereditario embargado

(CUSTODIA RERUM) y de la venta de los bienes que se puedan deteriorar. Este debe

proporcionar a la mujer viuda encinta lo necesario para sostener al Nasciturus y

atenderle para que nazca; es decir, debe proporcionar a la mujer embarazada la

comida, bebida, vestido y vivienda de acuerdo con las posibilidades patrimoniales del

causante y la posición social, independientemente de que la mujer tenga una dote con

que poder sostenerse. Si el difunto no tenía vivienda, debe arrendarse una para la

vivienda de la mujer, con capacidad no sólo para ella sino también para los esclavos

de ella, a los cuales se les debe dar las viandas suficientes. Para atender todos los

anteriores gastos, del patrimonio hereditario embargado debe consumirse, en primer

lugar, el dinero efectivo, si no lo hubiere, entonces aquellas cosas del patrimonio

hereditario que solían gravar al patrimonio con gastos más que aumentarlo con frutos.

Por lo demás, todos esos gastos del Nasciturus se deducen como deuda de la

herencia.


Una lex Laetoria vino en auxilio de los menores de veinticinco años, no sólo

estableciendo penas contra aquél que hubiese abusado de su inexperiencia, sino

también concediendo una acción mediante la que el menor engañado podía solicitar la

restitución por entero, en virtud de la cual se tenía como no realizado el negocio,

anulando en la práctica sus dañosos efectos.

Finalmente avanzado el s. II d.C., se admitió que un sui iuris menor de veinticinco años

pudiese pedir al magistrado competente el nombramiento de oficio de un curador

(curator minoris) que ayudaba y protegía al menor en sus relaciones patrimoniales. Tal

función va implícita en el mismo vocablo, ya que no es casualidad que el término latino

cura (curatela) encierra la idea de cuidado o atención, de donde curator (curador) es

aquél que cuida o tiene cuidado de algo. La función del curador de un menor es del

todo semejante a la del tutor del impúber. Por una parte administra el patrimonio, lo

cual implica para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela, con la misma

responsabilidad que el tutor; y por otra parte tiene que dar su consentimiento en los

casos en que el tutor da su auctoritas.


Una de las primeras obligaciones del tutor era rendir cuentas en cuanto a su

administración.

A partir de las doce tablas se concedía dos acciones de carácter penal con el objetivo

de amparar al pupilo contra actos fraudulentos o perjudiciales por parte del tutor:

La acción de crimen suspecti tutoris: consistía en remover el tutor culpable de fraude o

de culpa grave en la administración.


consistía en darle fin a la tutela y sancionar al tutor por realizar actos fraudulentos

contra los bienes del pupilo, sin embrago el tutor debía asumir una multa igual a doble

del valor de lo sustraído.

Estas acciones de carácter penal fueron consideradas con el tiempo insuficientes para

garantizar civilmente al pupilo y surge al fin de la republica una acción llamada tutelae

directa permitiendo al pupilo finalizar la tutela civilmente contra el tutor para que le

rindiera cuentas de la administración y la entrega de los bienes, si el pupilo había

muerto los herederos podían ejercitar esta acción.

El tutor estaba obligado a restituir el patrimonio del pupilo según lo determinado en el

inventario, debía entregarle todo perjuicio causado por dolo o por culpa.

El tutor podía ejercitar contra el pupilo una acción llamada tutelae contaria ya que en el

desarrollo de la administración el tutor había realizado gastos o contraído deudas y lo

más justo era que el pupilo le indemnizara.


La tutela no era perpetua. Tenía, en primer lugar, un límite necesario en el tiempo, y

terminaba además por otras causas. La tutela terminaba por parte del pupilo (ex parte

pupillo) o por parte del tutor (ex parte tutoris).

Terminaba exparte pupilli:

1°) por la llegada del pupilo a la pubertad, salvo la mujer en el derecho antiguo, que

estaba sometida a tutela perpetua;

2°) por la muerte del pupilo, y

3°) por la capitis deminutio del mismo.

Terminaba ex parte tutoris:

1°) por la muerte del tutor;

2°) por su capitis deminutio;

3°) por la llegada del término o de la condición cuando la tutela era tes¬tamentaria;

4°) por una excusa legítima para seguir ejerciendo el cargo, y

5°) por la remoción del tutor (generalmente por administración fraudulenta).

12. Obligaciones del tutor al finalizar el cargo.

La primera obligación del tutor al finalizar el cargo era rendir cuentas de su

administración. Pero esta obligación no fue siempre igual en las distintas épocas. La

ley de las Doce Tablas solo concedía dos acciones de carácter penal para amparar al

pupilo contra los actos fraudulentos o gravemente perjudi¬ciales del tutor:

a) La acción de crimen suspecti tutoris, que se dirigía a que fuera removido el tutor

culpable de fraude o de culpa grave en la administra¬ción;

b) La acción rationibus distrahendi concedida al fin de la tutela y encaminada a

sancionar al tutor por la sustracción fraudulenta de bienes del pupilo. El tutor debía

pagar una multa igual al doble del valor de lo sustraído.

Aquellas acciones de carácter penal con el tiempo fueron consideradas insuficientes

para garantizar civilmente al pupilo y en tal virtud fueron creadas, hacia el fin de la

República:

a) La acción tutelar directa: Por medio de la cual podía el pupilo al finalizar la tutela

dirigirse civilmente contra el tutor para que le rindiera cuenta de la administración, y le

entregara los bienes con lo que saliera a deber. Si había muerto el pupilo, podían

ejercitar esta acción sus herederos.

El tutor era, pues, obligado a restituir el patrimonio del pupilo según el inventario, salvo

las transformaciones legalmente efectuadas durante la admi¬nistración ; a entregarle

todos los bienes que en el desarrollo de este hubiera adquirido, y a indemnizarle todo

perjuicio causado por dolo o por culpa. Todas estas obligaciones podían hacerse

efectivas mediante la acción tutelae directa.

b) La acción tutelar contraria: Mas como en el desarrollo de la administración el tutor

había podido ha¬cer gastos o contraer deudas que lo gravaran, era justo que el pupilo

le indem¬nizara aquellos y le DESCARGARA de estas. Con esta finalidad se creó la

acción llamada tutelae contraria, que podía ejercitar el tutor contra el pupilo una vez

terminado el cargo.

13. Garantías a favor del pupilo para hacer efectivas las obligaciones del tutor

En la época clásica se estableció la garantía, en virtud de la cual el pupilo era preferido

a los acreedores personales del tutor para hacerse pagar con los bienes de este lo que

le saliera a deber. El emperador Constantino estableció una hipoteca tácita a favor del

pu-pilo sobre los bienes propios del tutor.

a) Acción ex stipulatu. El pupilo podía demandar al tutor o a sus fiadores con la acción

ex stipulatu, por el total de lo que saliera a deberle aquel.

b) Acción contra los magistrados: Bajo el emperador Trajano se creó otra garantía

subsidiaria para el caso de que con las ya expresadas no hubiera alcanzado éxito el

pupilo en orden a las obligaciones del tutor; podía exigir indemnización de perjuicios a

los ma¬gistrados municipales encargados de exigir fiadores al tutor, que hubieran

omi¬tido este deber o hubieran aceptado fiadores insolventes.

C) Acción in integrum restitutio (nulidad): Y como último remedio, ante la ineficacia de

todos los otros, podía el pu¬pilo ejercitar esta acción, no contra el tutor, sino contra los

que hubieran contratado con este, o con el pupilo mediante la auctoritas del tutor,

causándole manifiesto perjuicio; acción que se encaminaba a destruirlos efectos del

acto o contrato que hubiera sido manifiestamente lesivo de los intereses del pupilo. En

virtud de esta acción, las cosas materia del acto o contrato eran restituidas a su estado

anterior, como si tal acto no hubiese tenido lugar.

14. Tutela perpetua de la mujer por razón del sexo

Durante varios siglos la mujer sui iurís, aun siendo púber, estuvo some¬tida a tutela

perpetua por razón del sexo. Se adujo como razón para ello la li¬gereza de su carácter

y su inexperiencia en los negocios. Se quería, además, propender por la conservación

del patrimonio de la mujer en beneficio futuro de sus agnados llamados a heredarla. La

tutela perpetua de la mujer podía ser como la del impúber, testamentaria, legítima o

dativa. Pero la tutela legítima que correspondía a su más próximo agnado, era, más

que una carga, un derecho para el tutor.

Durante la impubertad de la mujer las funciones del tutor quedaban some¬tidas a las

reglas generales sobre tutela de los impúberes, que ya hemos visto. De la pubertad en

adelante el tutor de la mujer debía intervenir con su auctoritas en todos los actos o

contratos de esta que comprometieran o pudieran comprometer su patrimonio; actos

de enajenación, constitución de deudas a su cargo, aceptación de herencias, remisión

de deudas, comparecencia enjuicio, etc. Sin embargo, a diferencia del pupilo en la

mayor infancia, se le permitía obrar sola para enajenar las res nec mancipi, prestar

dinero y hacer o recibir un pago.

La tutela perpetua de la mujer sufrió, a partir del fin de la República, un proceso de

decadencia y debilitamiento que llegó a hacerla desaparecer por completo. En el año

410 de la era cristiana, Constituciones de Honorio y Teodosío concedieron a la mujer

el ius liberorum, que la colocó, en cuanto a su capacidad jurídica, en un mismo pie de

igualdad con el hombre. De allí en adelante quedó abolida la tutela perpetua de la

mujer por razón del sexo.

UNIDAD 5. DERECHO PROCESAL ROMANO

q. Objetivo de

la Unidad

VALORAR LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

ROMANO Y SUS ANTECEDENTES

r. Contenido

académico




5.3 ANTECEDENTES EN EL PROCESO GRIEGO Y SINGULARIDAD DE LA

CONCEPCIÓN ROMANA. PRAGMATISMO ROMANO, ACCIÓN Y DERECHO

RECLAMADO.

5.4 PRECEDENTES DE LAS ACCIONES DE LA LEY. CONCEPTO

ROMANO DE ACCIÓN Y SU EVOLUCIÓN.

5.5 CRISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY. DE LA LEX AEBUTIA A LA

IULIA IUDICIARIA.


5.7 EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Y SU IMPORTANCIA PARA

ENTENDER EL ESQUEMA DEL PROCESO CONTEMPORÁNEO.


s. Actividades y experiencias de aprendizaje

Investigar antecedentes en el proceso griego y singularidad de la concepción romana.

pragmatismo romano, acción y derecho reclamado.

Investigar la evolución del concepto romano de acción.

Investigar la aparición del procedimiento formulario.

t. Autoevaluación

¿Qué es el derecho procesal romano?

¿Cómo se manifiesta la irrupción de controversias en la época arcaica?

¿En qué consisten la auto-composición y la hetero-composición?

¿En qué consisten los precedentes de las acciones de la ley?

Mencione el concepto romano de acción.

¿En qué consisten la lex aebutia y la iulia iudiciaria?

¿En qué consiste el procedimiento formulario?

Mencione en qué consiste el procedimiento extraordinario.

¿Qué es el summatim cognoscere?


El Derecho procesal romano es la rama del Derecho romano dedicada al estudio del

proceso judicial de la Antigua Roma.

La esencia del Derecho Procesal Romano, esta contenido en la idea de Actio. Actio

puede ser entendido como "Acción", y tiene en Roma el mismo significado que tiene

en nuestro derecho actual. Pero en la antigua Roma es más fuerte. La existencia de

una Actio determina la existencia de un derecho que puede ser reivindicado a través

de la misma. De hecho, en el Derecho Romano, todo acto jurídico valido que de

acuerdo al Ius Quirintium, cree, modifique o extinga, derechos u obligaciones, debe

corresponderse con una determinada Actio, es decir con la posibilidad de defender y

reclamar tal situación jurídica en juicio. Esta es una relación de doble vía. Es decir, que

así como todo negocio jurídico valido se corresponde con una actio del derecho

procesal, toda Actio o acción que se intente en juicio debe ser para defender un

negocio o hecho amparado por el ius Quirintium, de lo contrario, no es procedente. De

este modo, por ejemplo, el derecho de Propiedad (Dominium), se corresponde con la

Rei Vindicatio, por el cual se persigue que la titularidad sobre un bien sea declarada y

afirmada ante todos (erga omnes).

En el Derecho Procesal Romano, será la tarea del Pretor, magistrado encargado de

administrar justicia, el conocer el Derecho y decidir si determinada acción judicial que

se intenta por un ciudadano, es procedente en virtud de ser perseguido un derecho del

Ius Quirintium. De todos modos, el Pretor no se limitará a decir (Iurisdictio) el derecho

estricto, sino que aportará su propia inteligencia para resolver situaciones de

inequidad, y defender situaciones que considera necesarias, tanto utilizando su

imperium para decretar Interdictos, como aceptando Excepciones (exceptios) y otras

medidas.


A finales de la época arcaica pasa a ser laica y pública. La actividad del jurista se

dedica a responder. El RESPONDERE se divide en 3:

RESPONDERE DE IURE: son las respuestas de los juristas referentes a los derechos

que tienen las personas.

CAVERE: son las respuestas de los juristas ante preguntas formuladas sobre negocios

jurídicos.

AGERE: respuestas que se dan sobre litigios. Puede llegar a ser una dirección técnica

del pleito.

El CAVERE tiene otro nombre: “jurisprudencia cautelar”. Si se siguen los pasos que el

jurista ha dado se evitan litigios posteriores.

La figura del jurista se va a unir de forma completa (con el ORATOR), pero en la época

post-clásica, para dar lugar al ADVOCATUS.

La labor de la jurisprudencia es gratuita. No se cobra por las respuestas de los juristas.

En la época post-clásica se funden las 2 figuras ( JURISTA-ORATOR) y se va a

cobrar, se llamará honorario.

En la época preclásica se dice que la labor de la jurisprudencia respecto a las leyes es

la INTERPRETATIO (interpretación), ya que el jurista acopla las leyes a los sucesos

del mundo real.

Van a destacar como juristas:

*QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA: va a ser el primogénito de los grandes juristas

públicos y el 1º de los que van a empezar a escribir.

Lo que escribe es un libro llamado LIBRO ÚNICO del que se han recopilado varios

fragmentos en el DIGESTO de JUSTINIANO. Los autores posteriores se basarán en

esta obra de éste autor.

*SEXTO AELIO PETO

*CAYO AQUILIUS GALLUS: fue un gran innovador, por ejemplo la “stipulatio

aquiliana”.


Auto-composición:

Acuerdo por medio del cual las partes interesadas en un conflicto de interés lo

resuelven privadamente excluyendo del conocimiento del caso la intervención judicial.

En Roma:

-Algunos pretendían usar la violencia para materializar sus derechos.

-La contestación a dichas agresiones fue equivalente al daño causado se deriva la

“Ley del Talión”

-Legitima defensa (desde Roma hasta la actualidad) se permitía Vi vimi repellere:

contestar violentamente a la violencia.

-Más tarde el ofendido renuncia al ejercicio de la fuerza física, a cambio recibía una

cantidad de bienes.

- Progresivamente se introdujeron en el derecho romano leyes e instituciones

republicanas e imperiales que eliminan la justicia privada.

-La legítima defensa siempre se admitió considerándose como institución del derecho.

-Esto da pie a la hetero-composición.

Hetero-composición:

Resolución de un conflicto por el órgano jurisdiccional competente en un caso

concreto.

-Desde los tiempos del emperador Augusto se castigaba penalmente el cobro de

justicia por propia mano.

-En el Derecho Romano las leyes eran impartidas por: Magistrados y Jueces.

-Había dos clases de procesos:

*In jure: Se llevaba a cabo en presencia del magistrado, se encargaba de examinar el

panorama jurídico del caso.

*In juditio: Se hacía ante un juez, él se encargaba de la comprobación de los hechos y

dictar la sentencia.

-Los magistrados como los jueces no necesariamente tenían que ser juristas, mas bien

se trataba de un reconocimiento a su trayectoria y su buen compartimiento como

ciudadano.

-Solo se les exigia a los jueces y magistrados:

*Honradez *Sentido Común *Buena voluntad

5.3 ANTECEDENTES EN EL PROCESO GRIEGO Y SINGULARIDAD DE LA

CONCEPCIÓN ROMANA. PRAGMATISMO ROMANO, ACCIÓN Y DERECHO

RECLAMADO.

El primer referente histórico-cultural del proceso formativo del actual modelo de

organización política que ha adoptado la sociedad occidental como elemento de

identidad está constituido por el ensayo de vida comunitaria protagonizado por Atenas

en la antigua Grecia. Allí nace por primera vez una nueva concepción de la posición

del individuo en la sociedad y la dimensión política del hombre como ciudadano.

El hecho diferencial de la cultura griega se aprecia al considerar al pueblo griego sobre

el fondo histórico del antiguo Oriente, constituido por civilizaciones basadas

en relaciones de subordinación; frente a ellas, en la cultura griega se afirma la

autonomía del individuo y el autogobierno de la comunidad política; surgen, además, la

filosofía, la ciencia y otras manifestaciones culturales en las que se proclama como

valor la individualidad del espíritu creador, dentro de un marco de ideales que informan

la vida social y la convivencia política. Todo ello sitúa al mundo griego en una relación

de comunicación espiritual con los valores que en el curso de la vida histórica fueron

configurando la identidad de la cultura occidental.

Sin embargo, por lo que se refiere a la organización de la sociedad, los componentes

estructurales esenciales del modelo de Estado democrático de derecho no proceden

de la cultura griega. Ello sucede, ante todo, con nuestra concepción del derecho. En el

pensamiento intelectual griego resulta, desde luego, perceptible la existencia de una

conciencia jurídica, y puede apreciarse incluso que el derecho constituye un

sentimiento común, presente en las diversas manifestaciones de la vida ciudadana.

Ahora bien, lo jurídico se encuentra confundido con lo moral y político; ello se debe a

que en la cultura griega las fronteras entre política y moral, sociedad e individuo, ética

y derecho, están aún mal trazadas, y no se concibe un tratamiento diferenciado para

cada una de ellas La influencia griega en la cultura jurídica de Occidente se produce

en el ámbito del pensamiento. Así ocurre con la idea de justicia entendida en un

sentido moral, que constituye una de las cuestiones fundamentales de la especulación

intelectual de la Ilustración ateniense; de ahí nace el primer planteamiento de la

relación ética entre justicia y derecho, en donde tiene su inicio el fenómeno histórico-

cultural vinculado al concepto de derecho natural. Esta problemática genera una

tradición cultural que se ha mantenido viva desde el pensamiento helenístico hasta

nuestros días; se trata, ciertamente, de una temática ajena a la concepción normativa

del derecho con que opera la ciencia jurídica positiva en cualquier época histórica de

la cultura de Occidente, pero cumple una función de crítica racional desde el plano

ético con que opera la filosofía moral en situaciones en las que un determinado orden

normativo tropieza con la conciencia jurídica pública y pierde legitimidad en los medios

intelectuales. Desde el plano del proceso formativo del derecho público europeo, el

modelo ateniense de democracia tiene muy poco que ver con la que adquiere forma

institucionalizada en el constitucionalismo de inspiración liberal. Con razón se ha

dicho, que la experiencia griega nos enseña cómo no debemos organizar

políticamente la convivencia democrática si queremos gozar de libertad bajo la

soberanía de la ley y de una justicia conforme a derecho. Las condiciones político-

culturales y el desarrollo de los acontecimientos condujeron a un modelo organizativo

que contenía los elementos internos que lo conducirían a su autodestrucción.

Según la tradición ateniense, las primeras bases de su constitución democrática

fueron establecidas por Solón tras ser elegido arconte (594 a.C.), pero su definitiva

instauración se produce con la reforma política de Clístenes (508 a.C.); en lo esencial,

se trató de un compromiso de conciliación entre la nobleza y el pueblo sin alterar la

estructura de la sociedad: se atribuyó a la asamblea de ciudadanos el control del

acceso a las magistraturas mediante el sistema electivo y competencias legislativas a

propuesta de los magistrados, estableciéndose mecanismos de control de la legalidad

; en este período la nobleza continuó manteniendo una posición preponderante en las

funciones de gobierno y en la administración de justicia.

La aceptación de la reforma constitucional de Clístenes se vio favorecida por la

cohesión social creada en las guerras médicas con las grandes victorias militares de

Maratón (490 a.C.) y Salamina (480 a.C.); fueron victorias vividas y ganadas por la

ciudadanía entera, nobles y pueblo. La reconciliación de las clases sociales se sentía

como necesaria; reflejo de ello fue la proclamación de la igualdad ante la ley

(isonomía) como principio de la vida política. En este momento, sin embargo, no se

habla todavía de democracia. El término aparece tras la nueva reforma constitucional

protagonizada por

Efialtes (462 a.C.), que culmina el progresivo deslizamiento de la organización y

funcionamiento de la vida política hacia la primacía del poder popular. Las anteriores

reformas constitucionales se habían sustentado en el acuerdo básico entre la nobleza

y el pueblo; la reforma de Efialtes, en cambio, fue el resultado de una explosión

revolucionaria por él conducida y que los nobles se vieron obligados a aceptar. La

palabra democracia nace, por ello, con un tono desafiante; aunque su referencia al

pueblo compren de a todos, en realidad acentúa la idea de atribución del poder al

pueblo como clase; en el lenguaje político aparece, así, utilizada con diferentes

tonalidades, desde la agresividad de los demócratas radicales hasta la valoración

peyorativa de sectores de la nobleza enemigos del sistema; su empleo como valor

positivo se encuentra, en realidad, tan sólo en los medios intelectuales y políticos

relacionados con el movimiento cultural de la Ilustración ateniense.

Para hacer efectivo el principio de igualdad se introdujo el sistema del sorteo entre el

conjunto de los ciudadanos, con lo que se trataba de garantizar a todos el derecho al

desempeño de las magistraturas, que tendieron a multiplicarse; se estableció, además,

la retribución por el desempeño de las funciones públicas. El sistema electivo se

mantuvo tan sólo para el cargo de tesorero y el generalato, que se convirtió en la

magistratura protagonista de la vida política ateniense. El control de la acción de

gobierno, incluida la relativa a los asuntos militares, y la exigencia de

responsabilidades se ejercían de manera permanente por la asamblea de ciudadanos.

La afirmación del poder popular determinó un profundo cambio en la concepción de la

legalidad. El populismo en que derivó el modelo originario acabó resultando

incompatible con la admisión de ninguna mediatización de la voluntad política de la

asamblea de ciudadanos; los mecanismos de control de la legalidad fueron

sobrepasados al ser asumidos por la propia asamblea; el procedimiento legislativo

instaurado permitía que la iniciativa de cualquier ciudadano pudiese determinar la

conversión en ley de todo lo que la asamblea aprobara. La legalidad de la democracia

ateniense prescindió, así, por completo de toda limitación y estabilidad; en

consecuencia, la ley dejó de servir como instrumento de garantía para el ciudadano,

que vino a encontrase a merced del cuerpo colectivo.

La administración de justicia se confió a jueces y jurados populares designados

anualmente por sorteo entre los miembros de la asamblea En la práctica judicial tiene

protagonismo el retórico, cuyo arte del razonamiento discursivo resultaba determinante

en un procedimiento oral desarrollado ante órganos judiciales de composición popular,

que, sin necesidad de deliberación, emitían su voto para formar por mayoría el sentido

de la sentencia. En el ámbito de la administración de justicia prestan también sus

servicios los “pragmatikoi”; se trata de expertos en el conocimiento de las leyes, que

proporcionan asistencia jurídica a los retóricos y a las partes a cambio de dinero. Estos

profesionales pertenecen al nivel inferior de la escala social; su tratamiento del

derecho es meramente empírico e instrumental y carecen de consideración en los

medios intelectuales.

Las fuentes literarias contienen abundantes referencias negativas sobre la actuación

de los tribunales populares, muy frecuentemente utilizados en la contienda política;

tales informaciones deben ser, sin embargo, relativizadas, en la medida en que la

crítica a la administración de justicia constituye una constante en la vida social, y en

modo alguno permite por sí misma la descalificación del modelo ateniense de jurados

populares; también en ello, después de todo, la cultura griega resultaría

comparativamente favorecida en relación con los demás pueblos del oriente

mediterráneo.

5.4 PRECEDENTES DE LAS ACCIONES DE LA LEY. CONCEPTO ROMANO DE

ACCIÓN Y SU EVOLUCIÓN.

La acción surge por primera vez en Roma, en un principio, para que el ciudadano

romano defendiese sus derechos de una manera formalista, repitiendo fórmulas

memorizadas y estrictas. Sin embargo, en vista de que los no ciudadanos Romanos no

podían acogerse al Derecho Arcaico, surge en la República la figura del pretor o

praetor, que suaviza el Derecho al dotar de acciones al Ius Gentium.

Con el paso del tiempo, y ya rumbo a la llegada del Imperio, el formalismo cae en

desuso, y los mismos ciudadanos romanos prefieren acudir al pretor y a un iudex que

a los juicios a la antigua usanza.

Pero el Imperio, con un procedimiento que en principio surgió para casos

extraordinarios (de ahí su nombre; Extra Ordinem), revoluciona el Derecho al regresar,

por un lado, a un procedimiento monofásico ante una misma autoridad, pero, por el

otro, romper de una vez y para siempre con el formalismo. La gente fue acogiéndose

más y más a éste proceso, de forma tal que ya no hubo quien acudiera a los otros, por

lo que el Emperador los disolvió.

Debido a que los teóricos clásicos se centraban más en los aspectos prácticos del

Derecho, formularon poca doctrina en torno a la acción, y la única clasificación de ésta

formulada por los propios romanos es según el objeto de la misma: Actio in rem, o

Actio in Personam.

La mayoría de los derechos neorromanistas conservan, del Derecho romano, un

procedimiento uni-instancial para cosas de poca cuantía o gravedad (juzgados de

paz), y un procedimiento bi-instancial, como el pretoriano, para cuestiones más

importantes.

Hoy en día, existen tántas teorías en torno a la acción como autores, pero en su

esencia, la acción persiste, y persiste como derecho de la persona para exigir a la

autoridad jurisdiccional que le reconozca un derecho, y que ordene que se actúe en

consecuencia. Recibe el nombre de acción porque es la manera en que el individuo

actúa para exigir sus derechos de forma legal. Más como característica común a los

autores modernos se caracteriza a la acción como un derecho público, autónomo,

abstracto, independiente

En el derecho común anglosajón (Commonlaw) la acción tiene el mismo sentido, es la

demanda a iniciativa del reclamante que exige ante la autoridad hacer valer sus

derechos. Las acciones se classifican según los derechos que se reclaman.

5.5 CRISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY. DE LA LEX AEBUTIA A LA IULIA

IUDICIARIA.

Con el nombre de Lex Aebutia se conoce un plebiscito de fecha incierta que estableció

que cuando un cargo o negocio se impusiera por vía de la ley, ese cargo no podía ser

desempeñado ni por quien propuso la ley, ni por sus parientes, ni socios.

Mucho más conocida y trascendente fue la Ley Aebutia de entre los años 150 y 120

a.C. que introdujo el sistema formulario, en el ámbito procesal civil, por el cual el rígido

procedimiento de las “legis actiones” comenzó a declinar, y ser sustituido

progresivamente por éste, menos solemne, y que no era totalmente oral como su

predecesor, sino que contaba con una parte escrita, la fórmula, aunque continuaba

dividiendo el proceso en dos etapas (la in iure que se desarrollaba ante el magistrado

y la apud iudicium que se sustanciaba ante el Juez).

La “Lex Iulia Iudiciorum Privatorum” del año 23 a.C la complementó, disponiendo que

la designación del juez también debía hacerse por fórmulas.

La Lex Aebutia es también la que derogó en la época clásica del Derecho Romano la

pesquisa solemne que se hacía en el “furtum conceptum” (que castigaba el delito de

encubrimiento). Esa pesquisa solemne (“lance licioque”) se hacía realizando el

ofendido una registro personal en el domicilio que suponía se hallaba el objeto

sustraído, debiendo hacerlo desnudo, con solo un cordón atado a la cintura, y una

bandeja en la mano, donde colocaría la cosa, si era encontrada. El fundamento era

que estando desnudo no podría él mismo colocar el objeto para inculpar al dueño de la

vivienda. La “Lex Aebutia” reemplazó esa ridícula pesquisa por otra en la que se exigía

solo la presencia de testigos.

Por su parte la La ley Iulia iudiciaria impuso la obligación de utilizar el procedimiento

formulario. El Pretor Peregrino ayudaba a los litigantes a redactar un pequeño texto

llamado fórmula, en el cual se reunían los antecedentes y pretensiones de las partes, y

que serviría para que el juez tuviese una visión completa del problema existente.


El procedimiento formulario es, en Derecho romano, el tipo de proceso civil cuyo uso

sustituye al de las acciones de la ley a partir del siglo I a.C., aunque contiene sus

avances. Con éstas conforma la etapa del ordo iudiciorum privatorum, caracterizada

por el mayor peso del elemento privado ante el público. Es en esta etapa, cuya

vigencia se extiende desde el siglo I a.C. hasta finales del siglo II d.C., es cuando se

desarrolla el ius honorarium, que ayuda, suple y corrige al ius civile a través del Edicto.

Su origen se encuentra en la jurisdicción del pretor peregrino. Las acciones formularias

se basan en un texto escrito denominado fórmula y se caracterizan por su tipicidad y

flexibilidad (cada interés tiene una fórmula que lo proteja; en caso contrario, se crea

una nueva fórmula a través del Edicto y con la ayuda de las actividad jurisprudencial);

pueden ser civiles (derivadas de las legis actiones) o pretorias, entre las que

distinguimos las ficticias, las de trasposición de personas y las de hecho.

5.7 EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Y SU IMPORTANCIA PARA

ENTENDER EL ESQUEMA DEL PROCESO CONTEMPORÁNEO.

INTRODUCCION El Derecho Romano puede definirse como un sistema de acciones.

Acción es el poder jurídico de perseguir en juicio lo que es debido. En Roma la

iurisdictio es desde el principio y por largo tiempo considerada un poder personal del

magistrado que no comprende la sentencia, es decir, compete a la iurisdictio dar el

planteo pero no la solución del caso. A partir del siglo I d.C. comienza a estructurarse

como una función del estado cumplida a través de funcionarios jueces. Entonces la

iurisdictio será más o menos asimilable a la de nuestros días, porque comprenderá

también la facultad de emitir el iudicium o sentencia. En un principio existía una

moderada intervención del poder público en las controversias privadas. Luego esta

participación se fue incrementando DERECHO ROMANO PROCESAL CIVIL

ORIGENES

El procedimiento de legis actiones únicamente era aplicable a los ciudadanos

romanos. Cuando las relaciones con extranjeros se hacen más frecuentes en Roma,

los juicios se vuelven inevitables y nace una nueva magistratura, el pretor peregrino

que se encarga de resolver las controversias entre ciudadanos y extranjeros a través

del procedimiento formulario. El pretor peregrino ayudaba a los litigantes a redactar un

pequeño texto, llamado formula. La fórmula es un documento que resume la

controversia entre las partes y que luego es remitida por el magistrado al juez y le sirve

para decidir el litigio.

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

FASES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO FASE IN IURE FASE APUD IUDICEM

VIAS DE EJECUCION PROTECCION JURIDICA ESPECIAL FASE IN IURE En la que

se redactaba y aceptaba la formula y mediante la aceptación de este documento

redactado por las partes, que se le confiere al juez la facultad de poder condenar o

absolver al demandado. En toda formula lo primero que aparece es la designación del

juez que se hará cargo del litigio. PARTES DE LA FASE IN IURE La Formula La Litis

contestatio.

PROCESO FORMULARIO

LA FÓRMULA Y SUS ESTRUCTURAS

La fórmula era un documento redactado en una tablilla de doble cara escrito en la

parte interna y copiado en la externa. Este documento era sellado por las partes y los

testigos en la fase in iure y luego se abría en la fase apud iudicem. CLASIFICACION

DE LA FORMULA Ordinarias Extraordinarias PARTES DE LA FORMULA (ordinaria)

La Demonstratio : consiste en una exposición de los hechos y señala la causa por la

cual se lleva a cabo el litigio La Intentio: es la parte mas importante de la formula y en

ella se indica la pretensión del demandante o actor y puede ser de dos tipos : a) Certa

: cuando el objeto del litigio este perfectamente determinado b) Incerta: es

indeterminado el objeto del litigio y su determinación se deja a criterio del juez. La

Condemnatio : la formula le confiere al juez la facultad de absolver o condenar al

demandado. La Adiudicatio: faculta a dicho juez a adjudicar total o parcialmente el

objeto del litigio esta parte de la formula solo existía en los casos en los que se ejerce

una acción divisoria.

OBJECIONES O ACLARACIONES DE LA FORMULA (extraordinarias) Excepciones :

se colocaban a continuación de la intentio como una condición negativa

Praescriptiones : eran partes que precedían a la demonstratio y en algunas ocasiones

la reemplazaban el interés del demandante y en otras el interés del demandado

CATEGORIAS DE LAS EXCEPCIONES Perentorias: pueden ser opuestas en

cualquier momento, y destruyen totalmente la acción Dilatorias: solo pueden ser

opuestas en cierto momento, paralizan la acción temporalmente PROCESO

FORMULARIO

LA LITIS CONTESTATIO Es el ultimo acto llevado ante el magistrado, con el se

termina la primera fase del procedimiento, la fase in iure. A partir de este momento el

proceso esta completamente entablado, es la piedra angular del proceso EFECTOS

QUE PRODUCE LA LITIS CONTESTATIO Efecto regulador : una vez fijadas y

aceptadas las pretensiones no se podía agregar nada ante el juez Efecto Consuntivo:

no se puede litigar dos veces el mismo asunto Efecto creador: por ser una especie de

contrato entre las partes, ambos deben sujetarse a las consecuencias que nazcan de

esta nueva relación. FORMAS DE OPERAR DEL EFECTO CONSUNTIVO Si se trata

de una acción personal el magistrado tiene la facultad de rechazársela al demandante

para que vuelva a intentarla. Si la acción es real, solo se podrá rechazar si existe una

excepción interpuesta por el demandado.

B. FASE APUD IUDICEM Se desarrolla ante un juez El juez se basa primero en la

formula, en las pruebas y alegatos de las partes. No es necesario que la sentencia se

dicte antes de la puesta del sol, el juez dispone de plazos mas amplios, según las

circunstancias El error cometido por el demandante que hubiere ejercido una acción

por otra ocasionaba que perdiera el juicio, pero podía intentar de nuevo el proceso por

que su derecho no ha sido resuelto en justicia. Con la sentencia termina la fase Apud

Iudicem CASOS EN LOS CUALES EL ERROR COMETIDO POR EL DEMANDANTE

HACIA QUE ESTE PERDIERA SU DERECHO A UN NUEVO PROCESO. Plus petitio :

pedía mas de lo debido Minus petitio: pedía de menos LA PLUS PETITIO PODIA SER

DE CUATRO CLASES Re : tiene que ver con la cosa, pide 10, 000 ases y solo le

deben 5,000 Tempore: el tiempo Loco: se refiere al lugar Causa: reclamación de más

por la causa.

CARACTERISTICAS DE LA SENTENCIA Indica el final de la fase Apud Iudicem Se

debía dictar en voz alta por el juez Se debía dictar públicamente Para su ejecución

había que dirigirse de nuevo al magistrado porque solo el gozaba de imperium La

sentencia tenia fuerza de cosa juzgada y no podía obtenerse una nueva decisión, ya

que las partes elegían libremente al juez * EXCEPCIONES DESPUES DE EMITIR

UNA SENTENCIA In Duplum ( pedir nulidad de la sentencia) In integrum restitutio(

recurso extraordinario con carácter rescisorio * Esto ocurrió hasta finales de la

Republica C. VIAS DE EJECUCION ( a partir de la época imperial) A través de la Actio

Iudicati podía pedir se reemplazara por la manus iniectio esto se hacia por medio de

las siguientes medidas. La bonorum venditio La bonorum distractio.

BONORUM VENDITIO Consistía en la venta en bloque del patrimonio del deudor y

entraña para el mismo la nota de infamia y podía evitarla a través de la Bonorium

cessio. BONORIUM DISTRACTIO Es la venta al menudeo de los bienes del deudor,

se llevaba a cabo para sustituir la nota infamante y la operación era efectuada por un

curador nombrado para ello. * A través de la Toma de prenda ( pignus in causa iudicati

captum), el magistrado aseguraba el efecto de sus decisiones cuando juzgaba extra

ordinem (extraordinariamente) D. PROTECCION JURIDICA EXTRA JUDICIAL Debido

a que la actividad de los magistrados no se limito a la elaboración del procedimiento

formulario, sino que también crearon otras medidas encaminadas a proteger

situaciones especiales no contempladas en la formula, y que ameritaban una solución

rápida. MEDIDAS EXTRA JUDICIALES QUE SE PODIA DAR Las estipulaciones

pretorias La integrum restitutio Los interdictos, interdicta.

LAS ESTIPULACIONES PRETORIAS( stipulaciones praetoriae) Mediante esta

especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones que el

en su edicto consideraba dignas de protegerlas, aquí estaban incluidas las judiciales

interpuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor. RESTITUCION POR

ENTERO ( In integrum restitutio) Decisión tomada por el magistrado para anular una

situación que por determinadas circunstancias , no se había realizado conforme al

derecho LOS INTERDICTOS Son ordenes dadas por el magistrado a petición de un

particular, que tenia por finalidad conseguir una mas rápida solución jurídica.

PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Si el destinatario de un interdicto no cumplía

con el, el solicitante tendría que solicitar se iniciara un proceso diferente al formulario

llamado PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Surgió durante el periodo del Imperio

Absoluto y es el sistema característico del derecho posclásico Se aplicaba en casos de

excepción Se introdujo y fue aceptado en la practica judicial de las provincias La

justicia imperial se inclino por el procedimiento imperial, que sustituyo a la formula

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO El proceso es

monofásico Se produce un viraje de lo privado a lo publico El procedimiento es escrito

Desaparecen los efectos de la Litis contestatio La Litis contestatio del procedimiento

extraordinario Se admite la contrademanda o reconvención La condena ya no es

forzosamente pecuniaria, pudiendo recaer sobre una cosa determinada Aparece la

apelación como recurso en contra de la sentencia

DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Notificación (Litis

denuntiatio) Contestación del demandado (libellus contradictionis) Litis contestatio

Procedimiento probatorio Sentencia ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Acción:

el derecho de alguien de perseguir en justicia lo que se nos debe. CLASES O

GRUPOS DE ACCIONES En atención al derecho del cual provengan las acciones se

clasifican en Acciones Civiles y Acciones Honorarias : las primeras encuentran su

fuente en el derecho civil y las ultimas en el derecho honorario. Acciones Reales y

acciones Personales: de acuerdo al derecho que protegen Acciones Prejudiciales:

cuando la finalidad de la acción era resolver una cuestión previa que daría lugar a un

ulterior litigio.

PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO CLASES O GRUPOS DE ACCIONES

Acciones Reipersecutorias, Penales y Mixtas: en atención al objeto que se persigue

con la acción Acciones Privadas y Acciones populares: en atención a la persona que

puede ejercer la acción. Acciones ciertas y Acciones Inciertas: según la posibilidad de

fijar o no la cantidad de la condena desde un principio. Acciones Arbitrarias : cuando

se perseguía la restitución o exhibición de una cosa se debía ejercer a través de una

acción arbitraria. Acciones perpetuas y acciones temporales: se refieren al plazo que

se tenia para ejercer la acción Acciones de Derecho Estricto y Acciones de Buena Fe :

en la primera el juez tenia que atenerse a los términos planteados en el proceso, sin

tener facultad para tomar en cuenta otras circunstancias. En las segundas el juez

estaba plenamente facultado para investigar e interpretar.

Per manus iniectum Per pignoris capionem Intentio Demonstratio Adiudicatio

Condenatio ROMA República Imperio Monarquía Proceso extraordinario Proceso

formulario Acciones de ley Orden Judicial Privado Orden Judicial Público Ejecutivas

Carácter declarativo legis actio Sacramento Per iudis postulationem Per conditionem

VOCABULARIO ORDEN JUDICIAL PRIVADO Las partes acudían ante un magistrado,

y le exponían sus pretensiones. Se expedía una fórmula que se llevaba ante un juez

que era quién resolvía. ORDEN JUDICIAL PÚBLICO Las pretensiones y resistencias

de los litigantes se presentaban ante el magistrado quien tomaba nota de la posición

de cada parte conducía el proceso y dictaba la resolución DERECHO ROMANO

PROCESAL CIVIL


En principio, se podría presuponer asimismo, con cierta concurrencia cronológica

(contemporáneamente o casi), mediante el derecho extraordinario, que se hubiera

previsto una perspectiva analógica respecto a los alimentos del patrono, lo que vendría

a demostrarnos mayores indicios de reciprocidad de la prestación.

Sin distanciarnos de este período del principado, como una supuesta perspectiva en el

mismo contexto de indicios, muy marginal, y sin contar con fuentes que en principio

avalen el efecto reflejo, pero, al menos, implícita en el espíritu de la época a nuestro

modo de ver, quizá, podríamos recurrir al combinado de expresiones doctrinales más

conocidas, y redactar nosotros una conjetura más remota. Nuestra reflexión,

aparentemente superflua, no es otra que la de recordar con la doctrina, que, dentro de

la misma Italia, el procedimiento cognitorio se venía utilizando desde Augusto y

emperadores siguientes, se aplicaba, fuera de la jurisdicción del Pretor, a las

reclamaciones, entre otras, de alimentos entre parientes. Instituciones que, en

definitiva, el príncipe había dotado por primera vez de sanción jurídica. La acción

pierde su tipicidad y se convier te en un modo de pedir justicia. La acción es ahora, por

tanto, una petición al Estado para que este otorgue protección jurídica al demandante.

Ya en la época en que estaba vigente el procedimiento formulario, en determinadas

ocasiones, el magistrado conocía y fallaba por sí mismo —en determinados asuntos

nuevos, o de menor trascendencia—, realizando un simple acto de cognitio. Junto al

procedimiento extraordinario normal, se habla de la modalidad de los procedimientos

sumarios, summatim cognoscere, en los que se atenúan las medidas de prueba, para

dar mayor rapidez y celeridad en la resolución de las controversias, por ejemplo, en la

acción para reclamar alimentos. Y sin prejuzgar nosotros ahora la estructuración

reglamentaria y fehaciente, propuesta en la franja temporal (Antonino Pio- Marco

Aurelio), acerca de la admisión de este tipo de reclamación (deudas de alimentos entre

parientes), ante los cónsules (reconocida por la doctrina mayoritaria), se podría añadir

algo más.

UNIDAD 6. DERECHOS REALES

u. Objetivo de

la Unidad

ANALIZAR EL FUNDAMENTO DE POSESIÓN DESDE EL PUNTO DE

VISTA DEL DERECHO

v. Contenido

académico

6. DERECHOS REALES.

6.1. EL PATRIMONIO EN ROMA ENTENDIDO COMO UNIVERSALIDAD DE

DERECHO.

6.1.1 CONCEPTO DE DERECHO REAL Y SU DIFERENCIA CON EL DERECHO

PERSONAL.


6.2 POSESIÓN. SU ORIGEN EN EL AGER PUBLICUS OCUPADO POR

CONQUISTA Y CONCEDIDO A LOS PARTICULARES FRENTE A NUESTRO

ART. 27 CONSTITUCIONAL.


6.2.2 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (CONCEPCIÓN DE VON SAVIGNY Y

DE JHERING).


6.3 PROPIEDAD.




6.3.3.1 QUIRITARIA.

6.3.3.2 BONITARIA.








6.4.1.3 EXTINCIÓN.





6.6 PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA CONCEPCIÓN.

CONTEMPORÁNEA DEL PATRIMONIO.

w. Actividades y experiencias de aprendizaje

Investigar los modos originarios y derivados de adquirir la propiedad.

Investigar la constitución, extinción y defensa de las servidumbres reales.

Investigar cuál es la presencia del derecho romano en la concepción contemporánea

del patrimonio (Ensayo).

x. Autoevaluación

¿Qué son los derechos reales?

¿En qué consistía el patrimonio en roma entendido como universalidad de derecho?

Mencione el concepto de derecho real y su diferencia con el derecho personal.

Mencione que se entiende por cosas y su clasificación, según el Derecho Romano.

¿En qué consiste al figura de la posesión?

Mencione las principales clases de posesión.

¿En qué consiste la adquisición de la posesión?

¿En qué consiste la figura de la protección de la posesión (interdictos)?

¿Qué se entiende por propiedad?

¿En qué consisten los derechos inherentes?

¿Cuáles son las formas de restricciones a la propiedad?

Mencione los principales tipos de propiedad.

¿De qué forma se planteaba la defensa de la propiedad quiritaria y bonitaria?

¿En qué consiste la figura del iura in re aliena?

¿En qué consisten las servidumbres reales?

¿Cuál es la diferencia entre las servidumbres personales y las servidumbres personales

irregulares?

¿En qué consisten los derechos sobre cosa ajena de garantía?

6. DERECHOS REALES.

Los romanos utilizaron el termino ius para referirse al derecho.

Los derechos reales se enumeran dentro del derecho objetivo y se refiere a autorizar

la conducta de su titular sobre una cosa pero la clasificación de cada uno de estos

otorga diferentes facultades. El derecho rea de propiedad que es el que otorga las

facultades mas amplias que una persona pueda tener sobre una cosa y también se

tienen los derechos reales sobre una cosa ajena; es decir la cosa le pertenece a

otra –iura in re aliena- en estos los romanos clasificaron a la servidumbre , la enfiteusis

y la superficie y se otorgan facultades mas limitadas y por ultimo los derechos reales

de garantía como la prenda y la hipoteca , que solo nos facultan a tener algo de otra

persona o pedir su posesión, para garantizar el pago de una deuda anterior.

6.1. EL PATRIMONIO EN ROMA ENTENDIDO COMO UNIVERSALIDAD DE

DERECHO.

La etimología de la palabra patrimonio proviene de origen latín, deriva de "Patri

onium", es decir lo recibido por el padre o pater. Se dice que los romanos no tenían un

teoría como hoy en día para el patrimonio, mas bien ellos lo veían como un conjunto

de cosas corporales que se transmitían de generación a generación. Viendo los

patrimonios como entes jurídicos hizo que los romanos se acostumbren a la

transmisión de acto Inter-vivos como en los casos de matrimonio, adrogación y

legitimación. Al decir transmisión simplificamos que era la interacción que existe entre

la persona y la cosa. También existía un patrimonio sin titular, por lo tanto este no

podía adquirir los derechos y obligaciones que el patrimonio te otorga.

Los derechos patrimoniales son derechos que se reflejan en el patrimonio y tienen

como objeto "satisfacer las necesidades económicas". En los derechos patrimoniales

existen dos clases de divisiones, de los derechos reales y las de obligaciones, los que

también se reconoce por derechos personales. En la época romano, donde se creo el

patrimonio, los jurisconsultos romanos no se preocuparon de formular una definición o

concepto concreto de los derechos reales, y para hacerlo mas fácil lo único que esto

jurisconsultos llegaron a cumplir fue establecer diferencias entre las dos clases de

derechos patrimoniales.

Nuevamente en Roma, la ideología de Patrimonium o Patrimonio no está comprendido

como un " atributo de la personalidad" solo los sui juris (al igual que las mujeres que

están en esa situación) pueden poseer un patrimonio. Tenemos en claro que el sui

juris eran las personas libres de toda autoridad que solamente dependían de ellas

mismas. Así es como conocemos al Pater familae o jefe de familia. En cambio los

alieni juris, personas sometidas a la autoridad de otro, no lo tiene, se ve pues que hay

personas que siendo como estas carecen de tener un Patrimonio, por ejemplo en la

época romana el Pater Familae era considerado un sui juris y todos los ue estaban

bajo su potestad eran alieni juris, por ejemplo sus hijos, a veces su esposa y sus

esclavos.

También en Roma la palabra Patrimonium a veces tiene un significado económico. En

cambio en su significado jurídico comprender tanto el sujeto activo como el sujeto

pasivo (deudor), por lo que antes habíamos dicho que proviene de la herencia del

pater. En la hereditas, lo que trasmite una persona no solo son los bienes sino también

las DEUDAS. En cambio en otras veces la palabra bona o bienes es entendida como

una expresión económica. como podemos ver el patrimonio comprender dos ramas

muy extensa, la economía y la jurídica.

Tengamos en claro que la palabra Res (cosa) tenía en derecho romano un significado

muy amplio. Esta cosa, se significaba a todo lo que se podía ser objeto de derecho.

Pero también había cosas que no podían ser objeto de derechos privados por lo tanto

no pertenecían al patrimonio particular del hombre. De ahí nació la división de Cosas

del patrimonio (Res in Patrimonio) y cosas fuera del patrimonio (Res Extra Patrimonio)

de que se da cuenta en las instituciones de Justiniano. Esta Instituciones decían

básicamente que todas las cosas se dividían en esta dos categorías. Las primeras se

encuentran colocadas fuera del patrimonio de los particulares, es decir las cosas que

su naturaleza misma hacen insusceptibles de apropiación individual, por ejemplo, las

que pertenecientes a una nación o a una ciudad (mar, plazas puertos ect.) o ciertas

cosas que pueden ser apropiados, pero de las cuales nadie se ha apoderado todavía.

Las otras, por lo contrario forman parte del patrimonio de los particulares. Esto es,

como una comprobación de hecho, que se sobrepone a la materia, puesto que se

aplica a todas las cosas sin excepción. Pero no es nunca una verdadera división,

porque carece de aspecto jurídico. Aquella división a sido calificada de incompleta, por

lo cual se a preferido la siguiente, que resulta de los textos romanos de la época

clásica: Res divini juris y Res humani juris. La primera se regia por medio del derecho

divino es decir del mandato de un dios y la segunda por el derecho humano, todos los

derechos que se nos otorgan al nacer.

Es necesario señalar que, las mas de las veces, el término "patrimonio" es empleado

en sentido no-técnico, ósea patrimonio en sentido impropio, como expresión de

comodidad. Esta expresión de comodidad sirve para indicar un conjunto de (suma) de

bienes, sin referirse a un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas. Por

ejemplo, patrimonio inmobiliario, patrimonio mobiliario; patrimonio familiar, patrimonio

del quebrado y ya por ultimo la administración del patrimonio en si.

Así también cuando se dice que el deudor responde con todo su patrimonio, se quiere

decir solamente que responde con todos sus bienes. Por lo tanto damos a entender

que el patrimonio llega a formar una entidad unitaria.

También podemos interpretar el patrimonio neto, refiriéndose a lo que queda de

elementos activos cuando se deduce el pasivo, en otras palabras las deudas del titular

(bona non intelleguntur). Por otra parte, mientras, desde el punto de vista económico,

no hay patrimonio cuando el monto del pasivo iguale o exceda del monto del activo.

Por lo general el patrimonio es uno solo para cada sujeto y no se conciben varias

masas patrimoniales, teniendo como titular un sujeto, puesto que , aun cuando el las

mantenga separadas, por razón de comodidad o por expediente administrativo, las

mismas forman, a los ojos de la ley, una masa única. Por ejemplo en el caso de varias

haciendas (individuales) pertenecientes a un mismo sujeto.

6.1.1 CONCEPTO DE DERECHO REAL Y SU DIFERENCIA CON EL DERECHO

PERSONAL.

Como apreciaron antes, los jurisconsultos romanos no se ocuparon de dar un

definición concreta a los derechos reales pero se interpretan las diferencias entre

estos y los derechos personales para ntenderlos. Los Derechos Reales también

llamados derechos sobre la cosa (iura in res) para expresar que su objeto inmediato es

una cosa, son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relación directa e

inmediata. Por lo tanto queda la persona como sujeto activo y crea un poder de

titularidad sobre la cosa. Existe una relación de acreedor-deudor. Se dice que es real

porque no requiere de la cooperación de otro sujeto para el ejercicio del poder.

Los derechos reales son obligaciones reales y acciones reales es decir todos los

procedimientos judiciales para establecer el cumplimiento de una obligación.

Su ejercicio es sobre una cosas corporae de dominio pleno o completo. Por naturaleza

estos derechos son absolutos y se ejercen como "erga onnes" es decir contra

cualquiera que tenga la cosa en su poder. Un atributo especial de los Derechos Reales

es de poder perseguir la cosa para recobrarla de manos de cualquier individuo, es

decir Jus Perseguendi. El titular del derecho tiene el Jus Preferendi, ósea cuando

alcanza el primer registro en los Derechos Reales, sea como acreedor o comprador. El

ultimo de esto cuatro características básicas es que los derechos reales son limitados

y su creación proviene de la ley, exclusivamente jus civiles, jure quiritus ect. (Dr.

Saucedo, Apuntes, Abril de 2000)

Los Derechos Reales pueden clasificarse en dos grandes categorías: los que se

ejercen sobre la cosa propia (iura in re) y los que se constituyen sobre cosa ajena (iura

in re aliena). Pertenece a la primera clase el derecho de propiedad o dominio que

reúne en si todos los caracteres de los derechos reales y que tiene le contenido

económico mas amplio. Se agrupan en la segunda categoría los limitados parciales o

fraccionarios, entre los cuales se cuentan los que provienen del derecho civil, como las

servidumbres y los que tienen su en el derecho honorario, como el iuo inagro vectigali,

la infiteucis la superficie y la hipoteca, aunque mas propiamente se habla de derecho

real de garantia.

Concluimos diciendo que los "Derechos Reales son un conjunto de derechos

susceptibles de valoración economía-pecuniaria que relacionan directamente la

persona con la cosa ya sea en el ejercicio de un derecho o cumplimiento de una

obligación. Podemos usar el ejemplo cuando un dueño reivindica su inmueble como

acreedor, y el usurpador esta obligado a restituir lo que no es de su dominio, pues la

acción se ejerce por el titular de un derecho contra la persona que tiene un bien que

no le pertenece y esta directamente obligado a devolver". (Dr. Saucedo, Apuntes, Abril

de 2000)

El derecho personal se puede entender de manera muy simple. Es decir al no poder

existir derecho alguno sin un titular entonces todos los derechos personales.

Se entiende por derecho personal que es el vinculo juridico entre dos personas. En

esta clase de derechos se necesita que exista una dualidad de sujetos, un acreedor y

un deudor y no necesariamente debe existir una cosa alguna. Asi en las puras

obligaciones de hacer algo incorporal, por ejemplo vigilar a otra persona.

El ultimo habitante del planeta seria el propietario de la Tierra , pero no tendria

derecho personal alguno.

El contenido del llamado derecho personal comprende las relaciones familiares y el

amplio campo de las obligaciones y contratos. Pero en realidad si nos damos cuenta el

derecho personal se resuelve en un derecho real, tenemos el claro ejemplo de art.

1.911 del Codigo Civil que nos dice " Del cumplimiento de las obligaciones responde el

deudor con todos sus bienes, presentes y futuros".

Toda infracción de un deber personal se traduce en la indemnización del perjuicio

causado.

Concluimos diciendo que los Derechos Personales por su naturaleza son relativos y

son solamente contra el obligado. Es una relación entre dos personas en la cual el

acreedor solo le puede exigir al deudor. Los Derechos personales no gozan del

perseguendi ni del preferendi. Pero si tiene existe una libertad contractual la cual se

perfecciona por acuerdo de voluntades. Podemos usar de ejemplo el articulo 454 que

nos dice lo siguiente : "Libertad contractual: sus limitaciones. I Las partes pueden

determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos

diferentes de los comprendidos en este Código. II La libertad contractual esta

subordinada a los limites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de

protección jurídica." Básicamente dice nos dice el libre acuerdo que puede existir en

dos partes que se llega por la voluntad de cada uno.

Diferencias entre los Derechos Reales y Derechos Personales o de Obligación.

Existen diversas diferencias entre los Derechos Reales y los Derechos Personales,

estando ambos bajo el termino de Patrimonio. Los Derechos Reales se diferencian

bastante con los Derecho Personales. Para caracterizar o buscar la división con mayor

precisión podemos ver que los derechos reales se impone a distinguirlos de los

personales, créditoríos u obligaciones. Esto se cumple cuando se hace notar que no

han faltado autores de nuestra época que hayan tratado de asimilar estos dos

términos, bajo la categoría de Derechos Patrimoniales.

Unos de los rasgos diferenciales mas comunes esta dado por los distintos elementos

constitutivos de ambos derechos, es decir:

En los Derechos Reales, como lo señalamos, solo existe una interacción entre el

sujeto y el Objeto. En comparación en los derechos creditorios o personales en este

solo existen dos sujetos que también cumple una interacción: el activo como acreedor

y el pasivo como deudor. Por ejemplo en una caso de compra-venta, el comprador

seria un sujeto al igual que el vendedor. El acreedor tiene por objeto procurar al

primero el objeto o las prestación. El objeto del derecho real es siempre una cosa y

una cosa determinada de ordinario corporal. En cambio los derechos personales son

una actividad o el resultado de una actividad ejecutada por dos personas en la cual

restringe la libertad de uno, y del obligado, como ocurre en el derecho personal.

Existe también una diferencia en las clases de relaciones; es decir la relación

inmediata y directa entre el sujeto y la cosa. En esta relación aparecen o surgen dos

ventajas o beneficios para el titular, que de ordinario no se presentan en los derechos

de obligaciones. Uno, la oponiblidad y la eficacia del derecho real frente a todos, de

donde deriva la persistencia de el aun cuando la cosa deje de estar en posesión del

titular. El derecho creditario, en el cual el nexo obligatorio une a dos persona, esta

dotado de menos "eficacia" porque solo permite que el acreedor persiga el pago de la

deuda del propio obligado. (Luis R. Arquello)

Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la "prevalencía" o

"pertenencia". Por naturaleza , el derecho real implica la exclusividad y la relación

sobre los concurrentes derechos personales, por lo cual puede hablarse de una

jerarquía de poderes, en la cual los que emanan de un derecho real vencen a los que

proviene de un derecho de crédito. En los derechos la antigüedad respectiva

determina el rango, cuando son compatibles la hipoteca o completa eliminación, según

ocurre con el dominio.

Por fin, en lo que entendí el derecho real se transfería con mas o menos libertad, en

tanto que en el derecho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vínculos

estrictamente personales, no se las podía negociar, ni activa ni pasivamente se dice

que el derecho real es de carácter absoluto y el de obligaciones relativo.

En cuanto a la relación en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa.

El titular de un derecho real que se vea disconforme con el ejercicio de su derecho,

tiene toda la potestad para reclamar la cosa de manos de quien este es decir en otras

palabras Jus Perseguendi. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es

toda la comunidad en la cual vive el sujeto activo. En el derecho personal, siendo la

relación indirecta, el titular solo puede reclamar su derecho al deudor. Por esta razón

es que el derecho personal no tiene el Jus Perseguendi, este es el único sujeto pasivo.

En cuanto al objeto solo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al

momento de formarse el derecho. En cambio en un derecho personal, el objeto puede

no existir sino esperarse que exista. El derecho personal es una prestación entre dos

sujetos.

En cuanto a su protección, los derechos reales están protegidos por acciones en la

cosa y pueden ejercer contra cualquiera que perturbe su ejercicio. Los Derechos

Personales están protegidos por acciones y solo pueden exigirse al deudor que se

obligo.

En cuanto a su origen los derechos reales se constituyen a través de modos

especiales. Los personales a cambio, se originan a través de las obligaciones, que

estudiamos en detalle cuando toque por ejemplo contratos, delitos, leyes y pactos.

En cuanto al numero, los derechos reales son limitados: es decir dominio,

servidumbre, uso, prenda, hipoteca, por lo que su creación proviene de una ley. El

numero de derechos personales son ilimitados.


La palabra res (cosa) en el derecho significaba todo lo que pudiera ser objeto de

derechos, pero habían cosas que no podían ser objeto derecho privado que no podían

pertenecer al patrimonio privado de los hombres.

Entonces habían cosas en el patrimonio (res in patrimonium) y cosas fuera del

patrimonio (res extra patrimonium). En la época clásica Romana se da otra

clasificación: res divini (cosa divina) y res humani juris (cosas del derecho humano).

Las cosas divinas se dividían en:

1. COSAS SAGRADAS: (res sacrae) eran las consagradas a culto, para los paganos

eran los terrenos, los edificios y los objetos consagrados a los dioses superiores por

una ley, un senadoconsulto o una constitución imperial. Para el Cristianismo eran las

iglesias y los objetos consagrados al culto por los obispos.

2. COSAS RELIGIOSAS: (res religiosae) Eran los terrenos y los monumentos unidos

a las sepulturas.

3. COSAS SANTAS: (res sanetae) No eran con toda exactitud las cosas santas, eran

entonces las cosas que estaban protegidas contra los atentados de los honres,

asimiladas para ese efecto a las cosas divini juris. Como los muros y las puertas de las

ciudades.

Res Humani Juris (Cosas de Derecho Humano)

Todas las cosas que no fueran de derecho divino eran de derecho humano y se

gobernaban por el Derecho Humano. Se subdividían en:

Cosas Comunes (res comunes): Eran las cosas cuya propiedad no pertenecían a

nadie y su uso eran común a toda la humanidad eran, por tanto, insusceptibles de

aprobación individual. Ej: El aire, el mar.

Cosas Publicas (res publicae): Eran las cosas cuyo uso era común a todos, pero

limitado al pueblo romano. Con exclusión de los pueblos. Ej: Las vías pretorianas o

consulares, los puertos, las corrientes de agua que nunca llegaban a secarse.

Cosas Universales (res universitatis): Eran las pertenecientes a ciertas personas

morales, como las ciudades y las corporaciones, que por su destino público no eran

objeto de propiedad particular o individual. Ej: Los teatros, las plazas, los baños

públicos.

Cosas Privadas o Singulares (res prívate o singularum): Eran todas las cosas

suceptibles de propiedad individual y privada que entraban a formar el patrimonio

particular de las personas se llamo también bienes (bona) porque eran destinados al

bien particular de las personas.

CLASIFICACION DE LAS COSAS PRIVADAS (RES PRIVATAE)

1. COSAS DE DOMINIO Y COSAS NO DOMINADAS

Cosas de dominio (res mancipi) eran las cosas cuya propiedad podía ser adquirida

únicamente por la mancipatio (agarrar con la mano) y en general por los medios

propios del derecho civil (jus civile) se consideraban como las más importantes para la

economía como los fundos rurales, las servidumbres rurales, los esclavos, las bestias

de carga y tiro, etc.

Las cosas no dominadas (res nec mancipi) eran todas las demás, su adquisición podía

efectuarse por simple tradición y en general por los medios de adquirir según el jus

gentium.

2. COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

Son Corporales todas las cosas del mundo exterior que caen bajo los sentidos, tienen

una composición material y pueden ser objeto de derechos. Son Incorporales los

derechos que sobre tal cosa se tienen. Ej: fama, honor.

3. COSAS MOVILES Y COSAS INMOVILES (RES MOVILES Y RES INMOVILES)

No aparecen consagradas textualmente en el Derecho Romano pero se tenía dicha

apreciación. Cosas muebles son las que pueden moverse materialmente ya por si

mismas como los seres inanimados, ya por la mano del hombre.

Inmuebles son los fundos, los edificios y en general las que por su naturaleza u otra

causa no pueden ser transportadas de un lugar a otro, algunas cosas muebles por

naturaleza. Se consideran a veces como inmuebles por razón de circunstancias

especiales que la ley establece.

COSAS INCORPORALES

Las cosas incorporales se han clasificado tradicionalmente en derechos reales y

derechos personales, los primeros son los que tienen sobre las cosas de manera

directa, sin respecto a determinada persona, los segundos, llamados derechos de

acreencia o CRÉDITOS, son los que se tienen con respecto a determinada persona

que se halla obligada a dar, hacer o no hacer la cosa objeto del derecho.

Entre los romanos se establecía muy claramente esta diferencia designada el derecho

real con la denominación derecho de la Cosa (jus in rem) y el derecho personal, con

los términos derecho a la cosa (jus ad rem).

El derecho real no tiene un objeto pasivo determinado a cuyo cargo se halle una

obligación correlativa, como si lo tiene el derecho personal. Este sujeto pasivo del

derecho personal es el deudor (debitor) a cuyo cargo se haya satisfacer lo que

constituye el objeto del respectivo derecho.

Los derechos reales, según el derecho Romano se dividían en derechos reales civiles

y derechos reales pretorianos. Los primeros fueron instituidos por el jus civile, los

segundos por el derecho pretoriano. Los derechos civiles fueron: la propiedad, las

servidumbres reales o prediales y las servidumbres personales. Los derechos reales

pretorianos fueron ,la superficie, el derecho en el campo, derecho a sembrar y la

hipoteca.

Cosas basadas en el concepto jurídico de dentro o fuera del patrimonio.

Res mancipi

Son cosas que forman parte del patrimonio de los particulares y

son susceptibles de ser enajenadas dentro del comercio. Estas

cosas están dentro del derecho civil y pueden ser adquiridas a

través del rito de la mancipatio:

Las cosas mancipi en Roma era:

DENTRO DEL

COMERCIO

- Fundos de tierra y casas situadas en Italia y en las regiones

investidas del ius italicum.

- Las servidumbres rurales sobre los mismos fundos.

- Los esclavos.

- Las bestias de carga y de tiro, bueyes, caballos, mulas y asnos.

Cosas basadas en su naturaleza física.

Muebles

Son aquellas cosas que pueden trasladarse fácilmente sin daños

para su naturaleza. Ejemplo, las cosas que el hombre mueve,

sillas, mesas, equipos de sonido, ropa, etc.

Inmuebles

No pueden trasladarse sin dañar su naturaleza, son los fundos y

cuanto se encuentre unido a ellos artificial o naturalmente de

modo estable. Ejemplo, el suelo es el inmueble por excelencia.

Moventia. Son seres animados que pueden moverse por ellos mismos.

Ejemplo, caballos, vacas, esclavos.

Genéricos

Son las cosas que tienen características comunes con otras.

Específicos Son cosas únicas que no son iguales a otras.

Consumibles

Son las cosas que al primer uso que se haga de ellas se extinguen

o pasan a otro patrimonio, ejemplo, alimentos.

No consumibles

Son las cosas que pueden ser usadas de manera repetida y no

desaparecen, ejemplo, coche, casa.

Fungibles Son aquellas cosas que pueden sustituirse unas por las otras, por

estar definidas por el género al que pertenecen, son aquellas

cosas que se cuentan, se miden y se pesan.

No fungibles Son las cosas que no pueden sustituirse las unas por las otras,

por estar determinadas por sus características particulares.

Corpóreos

Son las cosas que existen porque tienen un cuerpo material, que

afectan nuestros sentidos externos, por ejemplo, al esclavo,

caballos, terrenos, oro, plata, vacas, gallinas, utensilios

domésticos, etc.

Incorpóreos

Son abstracciones que no afectan nuestros sentidos y que se

conciben por la inteligencia, son derechos susceptibles de

estimación y representan un valor pecuniario en bienes de los

particulares, ejemplo, los derechos, las ideas.

Principales

La cosa determinante de la función del todo. Ejemplo, una casa.

Accesorias

La cosa que depende de la principal ya que coopera con ella y le

otorga características que la distingue de otras principales y que

no es absorbida por esta, ejemplo, los muebles que están dentro

de la casa.

Simples

Es una sola cosa o un solo elemento, ejemplo, un libro, un lápiz,

una silla.

Compuestas

La unidad de varias cosas simples forman una cosa compuesta,

siempre y cuando sus elementos están materialmente unidos

entre sí.

Divisibles

Son las cosas susceptibles de descomponerse en partes

diversas. Son las cosas que pueden dividirse en partes

conservando cada una de ellas las cualidades y esencia del todo y

un valor económico proporcional.

Indivisibles

Son las cosas dotadas de una unidad tal que no admiten

descomposición.

Capital

Es el dinero o el objeto de valor, aquí se aprecia el dinero como

una cosa, debemos considerar el tipo de dinero que este aceptado

como cosa de cambio.

Cosa matriz

Es la cosa donde se aplica el capital, el terreno, la casa, el

negocio.

Frutos

Las cosas que surgen como resultado del aumento periódico y

normal de otra cosa (capital) o (cosa matriz) y cuyo destino sea

separarse de ella.

FUERA DEL

COMERCIO

Res nec mancipi

Son cosas que están fuera del patrimonio de los particulares, por

su naturaleza misma hacen imposible la apropiación individual

porque pertenecen a todos, a un país, a un estado, al municipio, a

los ciudadanos., por lo que se encuentran fuera del comercio.

Por razones

físicas

Sol, la luna, las estrellas.

Por razones jurídicas De derecho humano. ( humani iuris): Eran cosas que pertenecían

al derecho humano por ser profanas.

Res communes: Son cosas cuya propiedad no pertenecía a nadie

y su uso era común a todos los hombres, su naturaleza excluía

toda apropiación individual, ejemplo, el aire, el mar, las costas.

Res publicae: Eran cosas que pertenecían al pueblo romano, eran

las vías de comunicación, los puertos, carreteras.

Res universitatum: Eran cosas colectivas que se utilizaban por el

estado, las ciudades, los teatros.

Res nullius: Eran cosas de nadie, existían en la naturaleza sin ser

propiedad de nadie, pero podían ser objeto de apropiación de

cualquiera.

Por razones divinas: De derecho divino. ( divini iuris): Se consideraban cosas

pertenecientes a los dioses y se colocaban bajo su protección

Res sacrae: Son las cosas como terrenos, construcciones, y

objetos sagradas dedicadas al culto de los dioses mayores,

establecidos así por una ley, senadoconsulto o constitución

imperial.

Res religiosae: Son las cosas dedicadas a los dioses domésticos,

figuras (tótem), altares domésticos y sepulturas.

Res sanctae: Son cosas destinadas a separar ciudades o fundos,

murallas o puentes, que son invocadas y colocadas bajo la

protección del Dios Terminus

6.2 POSESIÓN. SU ORIGEN EN EL AGER PUBLICUS OCUPADO POR

CONQUISTA Y CONCEDIDO A LOS PARTICULARES FRENTE A NUESTRO ART.

27 CONSTITUCIONAL.

Etimológicamente, el término posesión deriva de la locución latina possessio, que a su

vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y el prefijo pos y que

equivale a poder sentarse o fijarse.

La propiedad entraña un poder jurídico sobre las cosas. La posesión un poder

meramente material. Posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa, con

intención de manejarse como verdadero propietario de ella.

La posesión consiste, en el hecho de tener bajo nuestro poder una cosa, con la

intención de conducirse con ella, como verdadero propietario.

Del concepto anterior, se deduce:

a) Que la posesión es un hecho. Se sostiene que la propiedad es el derecho que se

tiene sobre la cosa. Cuando se dice que una persona es propietaria de una cosa, nos

referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre la persona y

la cosa. Es decir, que en virtud del título que asiste al propietario, la propiedad es un

poder jurídico al que va unida la disposición de la cosa. En cambio, cuando se esta en

posesión de una cosa, efectivamente -tiene la cosa en su poder-, que de hecho la

cosa esta a su disposición, que se sirve de ella -poseedor-. Implica la posesión, por

tanto, una relación de potestad entre una persona y una cosa. Al poseedor, le es

suficiente el ejercicio del derecho para obtener protección posesoria, ya que tiene la

intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad, pues se

comporta como dueño con ella. La posesión, pues, es el poder físico que se ejerce

sobre la cosa, poder que esta valorado en sí misma, independientemente de que sea o

no conforme a derecho.

b) Que el objeto de la posesión es toda cosa corporal in commercium.

c) Que el poseedor tiene el goce y el disfrute de la cosa, con independencia jurídica y

económica.

d) Que la cuestión de la legitimidad e ilegitimidad es ajena a la esencia misma de la

posesión.

e) Que el poseedor se comporta con la cosa, como propietario de la misma.

f) Que la propiedad implica la posesión, pero ambas pueden existir separadamente:

1) Propiedad sin posesión: cuando la cosa se encuentra en poder de un tercero, que la

retiene con ánimo de dueño.

2) Posesión sin propiedad: cuando se tiene la cosa sin ánimo de dueño, sin el derecho

a su propiedad.

Diversas Figuras de la Posesión

Posesión y Tenencia

Tenencia: Se hace necesario distinguir la tenencia de la posesión. Cuando se reúnen

el corpus y el ánimus genérico solamente, esto es, que puede tenerse materialmente

la cosa sin ánimo de dueña, se denomina tenencia. La tenencia es una mera

detentación. Se le ha llamado también posesión natural, como ocurre en el caso del

arrendatario y depositario, quienes son poseedores precaristas. El que ejerce la

detentación, no posee para sí ni en su propio nombre: sino a nombre de otro, no

estando protegidos por los interdictos posesorios. Para SAVIGNY, la posesión natural

se identifica con la posesión ad interdicta.

Posesión: Cuando se reúnen en el sujeto los tres elementos, el corpus, el ánimus

genérico y el ánimus domini, nos encontramos ante la posesión jurídica, la cual se

identifica con la posesión ad usucapionem, esto es, la posesión jurídico-civil. Tales

poseedores defienden la posesión mediante los interdictos, o sea que son los

verdaderos poseedores, poseen para sí y en su propio nombre.

Algunos tratadistas distinguen en la posesión civil:

1.- Aquella apta o idónea para adquirir la propiedad por usucapión.

2.- De aquella que está defendida por los interdictos, como la posesión que se le

reconoce al acreedor pignoratio, en el contrato de prenda o al depositario, en el

secuestro, denominada posesión ad interdicta. Esta posesión incluye al poseedor de

mala fe, pero no conduce a la adquisición de la propiedad.

La Cuasi posesión:

Brevemente, se ha estudiado que la posesión es un hecho material, que sólo puede

referirse a las cosas corporales. El derecho admite también una cuasi-posesión.

Ciertos derechos reales se identifican con las cosas, aun cuando son simples

derechos, tal ocurre con las servidumbres, la enfiteusis y la superficie. Estos derechos

reales, materializados en cosas corporales, dan lugar a la cuasi-posesión y ella esta

protegida por los interdictos de retinendi, recuperandae y adispicendi possessionis. En

otros términos, se dice que la cuasi-posesión es la posesión de derechos reales

distintos de la propiedad, como en los casos arriba citados.


Clases de posesión:

a) Posesión natural y posesión civil.

SAVIGNY, sostiene que la posesión natural se identifica con la detentación, con la

posesión ad interdicta. La posesión civil se asimila a la posesión ad usucapionem, que

permite adquirir la propiedad. Hemos dicho, que algunos distinguen entre la posesión

civil, que conduce a la adquisición de la propiedad, de la posesión ad interdicta, la cual

protege al poseedor con acciones interdictales, no siendo esta suficiente para adquirir

la propiedad.

b) Posesión justa e injusta.

Esta clasificación esta en función del acto inicial que provoca la adquisición de la

posesión.

La posesión justa es la obtenida sin causar lesión a su antiguo poseedor, es decir, por

un modo legal, sin utilización de vías clandestinas o violentas, y se le denomina

también posesión no viciosa.

La posesión injusta es la que se adquiere lesionando al poseedor anterior. De acuerdo

al vicio, puede ser viciosa (vi), clandestina (clan) y precaria (precario). Significa vi, el

que, mediante la fuerza física o la intimidación, expulsaba al poseedor anterior; clan, el

que había obtenido la posesión ocultamente, y precario el que teniendo una cosa en

su poder, para su uso, se negaba a devolverla.

La protección o defensa de la posesión era, tanto para el poseedor justo, como al

injusto, porque al decir de LABEON, “para el resultado de la posesión no importa

mucho que uno posea justa o injustamente”, y se defiende aun a la posesión injusta,

según PAULO, “porque cualquiera que sea el poseedor tiene por su condición de tal

más derecho que el que no posee”.

c) Posesión de buena fe y de mala fe.

“Se posee de buena fe cuando existe la convicción de que se tiene un derecho

legítimo sobre la cosa poseída. La mala fe consiste en la conciencia que tiene el

poseedor de no tener derecho sobre la cosa”. La posesión de buena fe tiene

importancia:

a) porque permite al poseedor adquirir la propiedad de la cosa, poseída por usucapión;

b) porque le permite al poseedor intentar la acción publiciana, que es la que tiene el

propietario bonitario;

c) porque adquiere los frutos, al igual que el propietario;

d) porque tiene los interdictos posesorios para defender la posesión; y

e) porque el poseedor de buena fe, cuando tiene justo título, se equipara al propietario.

En las fuentes, se señala que “la buena fe le concede al poseedor tanto cuanto la

verdad”. Son estas las consecuencias prácticas de la posesión de buena fe

En cuanto al poseedor de mala fe, los interdictos posesorios constituyen su única

defensa.

6.2.2 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (CONCEPCIÓN DE VON SAVIGNY Y DE

JHERING).

Naturaleza Jurídica

¿Es la posesión un hecho o un derecho? Algunos sostienen que la posesión es un

hecho amparado por el ordenamiento jurídico, otros, como lHERING, exponente de la

doctrina objetiva de la posesión, afirman que la posesión es un derecho, integrado por

un interés el cual es el elemento sustancial y el amparo jurídico al mismo, sus medios

de defensa. Este gran jurisconsulto es el creador de la teoría del interés. Según su

concepción, la posesión determina la relación jurídica entre el poseedor y la cosa

poseída, colocándose así al lado de su propiedad y de ello deduce, como conclusión,

que la protección o defensa de la posesión debe ser entendida como un complemento

necesario de la protección de la propiedad. Es así que, siendo los “derechos

jurídicamente protegidos y, actuando la posesión como fuente de interés, ésta se

configura como un derecho que reclama protección y debe ser defendida”.

SAVIGNY, por su parte, señala que la posesión, en su esencia, es un hecho, porque

se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existiría, por tanto,

su violación no constituye una trasgresión al orden jurídico, pero a su vez expresa que,

por sus consecuencias jurídicas, participa de la naturaleza de un derecho. Admite

entonces, que la posesión entra en el dominio del derecho (no sólo en razón de sus

efectos, sino como causa determinante de los mismos. Ha sido llamada teoría

subjetiva de la posesión.


Los Interdictos

La posesión se defiende con los interdictos posesorios.

Interdictos es una orden dada por el magistrado. Se diferencia por esto de la acción, la

cual encuentra su fundamento en la ley.

El interdicto es una especie de edicto dictado a petición de parte, por el pretor y en las

provincias, por el procónsul, para mandar o prohibir, imperativamente, alguna cosa.

Contiene reglas determinadas de derecho, que servían para un sólo caso y tenían

fuerza de ley para las partes.

En relación con la posesión, los interdictos tienen por objeto:

a) Retener la posesión o retinendae possessionis, o sea, conservar la posesión de una

cosa, haciendo cesar el acto que perturba su ejercicio, Son ellos, el uti possidetis,

cuando se trata de bienes inmuebles y el utrubi, en el caso de bienes muebles.

b) Recuperar la posesión o recuperandae possessionis. Para readquirir la posesión

que se hubiere perdido, proceden los siguientes interdictos:

1. – Para el que ha sido despojado por medio de la violencia o a mano armada, el de

unde vi.

2. – Para el propietario que ha sido despojado clandestinamente de un inmueble, el

clandestinae possessionis.

3.- El de momentariae possessionis, concedido por los emperadores, durante el bajo

imperio, a los despojados injustamente de un inmueble, sin emplear violencia, para

requerir la adquisición inmediata.

4. – El de precario, para recuperar un inmueble o mueble, cuyo uso hubiere sido

concedido a título de precario y reclamar la indemnización correspondiente, si el

reclamado se resistía injustamente, a su restitución.

Existen, además, otros interdictos posesorios, que estudia el derecho hereditario en la

sucesión legítima -abintestato-, al tratar la bonorum possesio (sucesión universal del

derecho pretoriano), tales como el interdicto quod legatorum y el interdicto

quorumbonorum.

6.3 PROPIEDAD.

El término propiedad proviene del vocablo latino propietas, derivado, a su vez, de

proprium, o sea, “lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locución que

viene de la raíz prope, que significa cerca, con lo que quiere anotar cierta unidad o

adherencias no físicas sino moral de las cosas o la persona”.

Los romanos carecieron, en las etapas iniciales de su historia jurídica, de la palabra

adecuada para expresar la idea abstracta del derecho de propiedad. Durante la época

de Cicerón se utilizó el vocablo mancipium, a fin de designar la propiedad romana y,

posteriormente, los términos dominium, dominium legitimum y propietas fueron usados

en igual sentido. La propiedad, que no era legitimada por el derecho civil, se

expresaba con los vocablos in boni esse o in bonis haberes. De allí surgió la

denominación dominium bonitarium, opuesta al dominium quiritarium que hacía

referencia a la propiedad amparada por el derecho civil.

De los conceptos anteriores, se desprende la decisión que, en forma explícita, hace la

doctrina romanista de la propiedad reconocida por el derecho civil, denominada

dominio quiritario y de la propiedad permitida por el derecho pretoriano, llamada

dominio o propiedad bonitaria.

La propiedad es definida por Accarías, como aquello “en virtud de lo cual las ventajas

que puede procurar una cosa corporal son atribuidas totalmente a una persona

determinada”.

Girard la concibe como el “derecho real por excelencia, el más conocido y antiguo de

lodos los derechos reales o el dominio completo o exclusivo que ejerce una persona

sobre una cosa corporal (plena in res potestas)”.

Por lo tanto:

a) La propiedad es el señorío más general que existe sobre la cosa.

b) La propiedad procura ventajas a su titular, quien, no sólo usa y goza la cosa, sino

que abusa y dispone de ella a voluntad, por estar sometida, exclusivamente, a su

poder.

c) EI señorío no requiere que el titular del derecho esté en contacto inmediato y

permanente con la cosa, sino que es suficiente la posibilidad de ejercerlo libremente,

con lo cual dicho derecho conserva toda su plenitud.

d) El derecho de propiedad se ejerce sobre una cosa corpórea o tangible. No tiene

validez en relación con las cosas incorporales, pues éstas no pueden entregarse,

poseerse o constituir dominio. Sólo son susceptibles de cuasi-posesión, cuasi-tradition

y cuasi dominio, aun cuando ellas forman parte del patrimonio.

Sin embargo, el derecho justinianeo permitió la propiedad, también de las cosas

incorporales, en razón, justamente, de su susceptibilidad de cuasi-posesión o cuasi-

tradition, los cuales eran medios de trasmisión de derechos.

e) La propiedad es un derecho. Esto significa, que al titular del derecho de propiedad

le asiste un título jurídico. Este es el fenómeno concreto en el cual descansa y se

legitima el derecho y el cual invoca el titular cuando, por perturbación o despojo, se le

lesiona en su derecho.

f) La propiedad es el derecho real por excelencia. Es un vínculo directo entre el sujeto

y el objeto. Se ejercita sin consideración a personas determinadas. La sociedad debe

respetar el ejercicio legítimo de ese derecho, por lo que todos los miembros de la

sociedad, sin excepción, están obligados a abstenerse de perturbarlo. Es considerado

el derecho real porexcelencia por cuanto todos los demás derechos reales se

subordinan a él.

g) La propiedad es, de los derechos reales, el más antiguo y conocido.

h) EI derecho de propiedad se defiende, con la actio reivindicatio (acción

reivindicatoria) o acción real, que permite al propietario perseguir y exigir la cosa, de

manos de quien se encuentre.

Finalmente, se podría definir la propiedad como el derecho real de usar, gozar y

disponer de las cosas, de las cuales se es propietario, sujeto a las restricciones

impuestas por la ley y defendible por la acción reivindicatoria


En los primeros tiempos de Roma la única propiedad conocida era la propiedad

quiritaria que se le denominaba “dominium ex iure quiritium”, por estar sancionada por

el derecho civil, requiriéndose para ser propietario:

1) Que se tratara de una cosa mancipi;

2) Que el propietario fuera ciudadano romano; y,

3) Que el dominio se hubiera adquirido por “mancipatio” o por “in iure cessio”.

Pero, en una época indeterminada se opera una evolución en el régimen de la

propiedad. En efecto, en la época anterior la tradición, o sea la entrega de la cosa, de

manos del propietario a un tercero, no importaba la traslación de la propiedad; pues, el

adquirente sólo recibía la posesión de la cosa y el enajenante conservaba la propiedad

quiritaria de la cosa hasta tanto aquel la adquiriese por usucapión; para lo cual era

necesario, que hubiera estado poseyendo esa cosa durante un año si se trataba de

una cosa mueble o durante dos años si se trataba de un inmueble; pero, mientras

transcurría ese lapso ocurría lo siguiente:

a) Que el vendedor continuaba siendo propietario quiritario de la cosa; y,

b) Que el comprador era sólo propietario bonitario, reconocido por el derecho natural.

Paulatinamente el pretor, en defensa de este poseedor, fue acordando prerrogativas

para beneficiar al adquirente, semejantes a las que el derecho de propiedad confería a

su titular; y así le concedió:

1) La llamada “acción publiciana”, para cuando el propietario quiritario le arrebatara la

posesión de la cosa trasmitida pudiera recuperarla ejerciendo esta acción, que es

parecida en sus efectos a la acción reivindicatoria concedida por el derecho civil al

propietario quiritario.

2) La “exceptio doli”, pues como los frutos de la cosa pertenecían al propietario

bonitario, puede oponer esta excepción al enajenante en caso de que éste pretenda la

propiedad de estos frutos.

3) La “exceptio rei venditae ettraditae”, para el caso en que el vendedor pretenda,

haciendo valer su título que le otorga el derecho civil, ejercer la acción reivindicatoria;

en cuyo caso, el adquirente, puede oponerle esta excepción, paralizando así la acción

reivindicatoria del propietario quiritario.

EI régimen de la propiedad bonitaria al principio se aplicó sólo a las cosas mancipi,

pero luego el pretor la concedió en numerosas ocasiones en que el derecho quiritario

negaba a ciertas personas el dominio quiritario no obstante lo equitativo de sus

pretensiones; citándose entre estos casos el del “bonorum possessor”, o sea el

heredero según el derecho pretoriano, que tiene los bienes obtenidos “inbonis” en

tanto que el heredero según el derecho civil, los tiene según el derecho quiritario; y,

segundo el “bonorum emptor”, o sea el comprador del patrimonio de un insolvente, que

adquiere este patrimonio “in bonis”, en tanto que el insolvente conserva el dominio

según el derecho quiritario.


Se señaló al definir la propiedad, que el propietario está sujeto a ciertas y

determinadas restricciones. Algunas de estas limitaciones se especificaron por razón

de la moralidad o del interés público; otras por la vecindad y, finalmente, por la

copropiedad, el condominio o la propiedad múltiple.

ALVARO D’ORS, en su obra “Elementos de Derecho Privado Romano”, se refiere a

ella, en forma explícita, cuando dice: “Limitaciones por interés público o moralidad:

a) paso obligado por una finca privada cuando la vía pública contigua se ha hecho

intransitable, o para dar acceso a un río público, o para hacer posible el uso público de

sus orillas. Así también deben de reparar la vía pública contigua;

b) prohibición de enterrar, incinerar, o inhumar en fundos que se hallan dentro de la

ciudad;

c) prohibición de demoler sin permiso oficial los edificios urbanos y, sobre todo en

Constantinopla, en época tardía, el deber de mantener y construir en determinada

forma urbanística;

d) en la legislación tardía deben de tolerar que otra persona explote una mina por ella

descubierta mediante la indemnización para el propietario del fundo consistente en

10% del rendimiento (otro 10% es para el fisco);

e) expropiaciones forzosas para facilitar las obras públicas, mediando o no

indemnización; un sistema general de expropiación forzosa no existe en el derecho

romano en virtud del imperium más que de unos principios jurídicos; en provincias, el

principio de que todo el suelo es propiedad del pueblo o del Cesar permitía la

expropiación sin ninguna violencia jurídica.

f) Por exigencias morales. Por exigencias morales la propiedad se verá limitada en

favor de los esclavos. Los propietarios que entregaban sus esclavos a las fieras sin

previo permiso del magistrado, los que abandonaban a los esclavos viejos y enfermos,

los que maltrataban sin motivos justificados, como podía ser el castigo de un crimen

por ellos cometido, tales propietarios podían ser expropiados por el imperio del

magistrado que procedía a la venta forzosa de los mismos consistiendo la

indemnización en el precio. Estas limitaciones aparecieron como limitaciones morales

al derecho del propietario, pero acabaron por convertirse en verdaderas limitaciones

jurídicas.

JUSTINIANO concibe estas limitaciones como impuestas por el interés público”.

Limitaciones por vecindad:

En la Ley de las XII Tablas, se estableció un conjunto de normas limitativas a fin de

evitar o impedir los posibles problemas que podían surgir entre los particulares

propietarios de fundos vecinos. Por esta razón, la propiedad por vecindad, se

restringió de acuerdo a las consideraciones siguientes:

a) El propietario de un fundo debía dejar entre el suyo y del vecino un espacio libre de

dos pies y medio, en caso de edificio y de cinco pies, si se trataba de fundo para

cultivo. Mediante la utilización de la actio finium regundorum, podían solicitar la

determinación de los límites, para facilitar así la circulación de personas y animales.

b) EI propietario estaba obligado a aceptar los salientes de la pared del vecino,

orientados hacia su casa o su fundo, siempre que las mismas no excedieran de medio

pie.

c) El propietario que efectuara obras, que desviaran el curso natural de las aguas,

podía ser obligado a destruirlas, mediante la utilización que el vecino afectado hacía

de la actio aquae pluviae arcendae.

d) AI vecino se le permitía cortar las ramas y talar los árboles de otro, si se

proyectaban sobre su edificio. Si aquél se oponía, el interesado estaba autorizado a

utilizar el interdictum de arboribus caedendis.

e) Se prohibían aquellas construcciones que obscurecían las del vecino. Para ello se

podía ejercer la actio nevi operis.

f) En caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina al del propietario de

éste, se ejercía la cautio damni infecti o caución por daño no efectuado, o sea, los que

el edificio podría ocasionar en caso de derrumbamiento, si el propietario se negaba a

repararlo. Para requerir la caución, era suficiente la simple posibilidad de amenaza de

ruina. Esta limitación fue obra del derecho pretoriano y surgió como una imposición del

pretor.

g) Un propietario tenía la facultad de impedir que el vecino se introdujera en su

propiedad contra su voluntad. Se le autorizaba al vecino la penetración en la misma,

en días alternativos a los fines de recoger los frutos o bellotas de sus propias plantas.

En caso de negativa, podía hacer valer sus derechos mediante el interdictum de glade-

Iegenda.


Según Petit, desde los primeros siglos de Roma, la propiedad estuvo organizada por el

derecho civil siguiendo reglas precisas a ejemplos de otros pueblos. Los romanos solo

reconocen una clase de propiedad, el dominium ex iure quiritium, que se adquiere por

modos determinados fuera de los cuales no podrían constituirse:

Se es propietario o no se es.

El derecho civil sanciona el derecho del propietario o no es una acción in rem, la

reivindicatio.

Todo propietario desposeído de su cosa puede reivindicarla contra aquél que la retiene

para hacer reconocer su derecho y obtener su restitución.

El derecho Romano conoció una doble reglamentación de la propiedad; la primaria es

la que establecía el derecho civil y se llama propiedad quiritaria (dominium ex iure

quiritium), y la otra, que apareció con posterioridad, fue establecida por el derecho

honorario y se denomina propiedad bonaria. Con el tiempo, y al darse la fusión entre el

derecho civil y el derecho honorario, encontramos un instituto unitario; Justiniano, por

ejemplo sólo habla de propietas, sin hacer ya ninguna distinción.

6.3.3.1 QUIRITARIA.

El dominium ex iure quirutium, viene a ser la propiedad quiritaria, o sea, la conforme al

derecho de los quirites. Los quirites eran ciudadanos romanos, nombre tomado del

dios Quirino, que representa, al fundador de Roma. Dicho nombre fue dado por la

fundación de la cuidad. Constituye la situación jurídica de señorío pleno romano o

derecho de propiedad romano o derecho de propiedad romano por excelencia.

Para su posesión, se exigía:

Que el titular fuese ciudadano romano.

Que la cosa estuviera en el comercio, fuera susceptible de propiedad, o sea una res

mancipi.

Que su transmisión debía hacerse por los medios solemnes del derecho civil; la

mancipatio o in iure cessio.

Si el objeto era inmueble, debía estar situado en suelo Itálico.

La propiedad quiritaria fue la única forma reconocida por el derecho civil.

Este dominio se ejercía exclusivamente sobre

- Las tierras de Roma (fundos romanos).

- Las tierras de Italia (fundos itálicos).

- Las tierras de las que se les hubiese concedido el ius italicum.

La protección procesal de la propiedad quiritaria se lograba a través de la acción

reivindicatoria (reivindicatio), que era una acción real que tenía el propietario en contra

de cualquier tercero, para pedir que se le reconociera su derecho y, en su caso, que

se le retribuyera el objeto.

Toda la rigurosidad primitiva en materia de propiedad fue cediendo y hubo progresos

realizadas en las épocas no determinadas, así se admitió que el latino podía ser

propietario quiritario si tenía el "ius commercium", y se terminó hasta por reconocer la

propiedad de los peregrinos, pero sin llamarla nunca quiritaria y sin aplicarle su

sanción propia, la acción reivindicatoria, ni sus modos especiales de adquirir. Se

reconoció las "Res mancipi", y por último se admitió que los modos de adquisición del

derecho de gentes, especialmente la "Traditio", engendrara la propiedad quiritaria.

También, por consideraciones económicas, se debió reconocer que las res nec

mancipi eran susceptibles de propiedad quiritaria, por el mismo título y las mismas

condiciones que las res mancipi.

Características de la propiedad quinaria

Se puede caracterizar a la propiedad quinaria, como la única conocida en la Roma de

los primeros tiempos. Fue denominada dominium ex iure quiritium, por cuanto era

sancionada por el derecho civil o quiritario. Entre otras características encontramos:

Absoluta: Comprende las más amplias facultades y todos los usos, goce y disfrute

posibles con tal de que no estuviesen impedidos por las limitaciones legales o con

derechos de terceros.

Exclusiva: El objeto de propiedad no puede ser intervenido de ningún modo por

personas distintas al titular. De tal manera que hasta el S. III d. c. estaban exentos

hasta de impuestos territoriales. Esto último diferenciaba a los fondos itálicos (res

mancipi) de los fundos estipendiarios, situados en provincias senatoriales, que debían

pagar estipendios y de los tributarios, (en provincias imperiales) con pago de tributo

como una contraprestación por el uso. El derecho del concesionario no era en

propiedad sino de posesión o usufructo.

Elástica: El derecho de propiedad subsiste aún cuando el titular no tenga actualmente

una relación de hecho con la cosa. Por ejemplo puede ceder el uso, el disfrute de la

cosa y hasta la posesión o detentación.

Absorbente: La extensión del derecho de propiedad abarca hasta el cielo y el

subsuelo: por lo tanto, lo que se coloque en el terreno (siembras, edificaciones) es

absorbido por el derecho de propiedad: se adquieren por el propietario. Este principio

fue derogado al admitir el derecho real en cosa ajena de superficie.

Reglamentación de la propiedad quinaria

No siempre se reconoció la propiedad individual entre los romanos. Esta presentó las

mismas fases en ese pueblo que en los demás pueblos antiguos; primeramente, la

propiedad colectiva de la tribu; después una propiedad colectiva con distribuciones

periódicas de las tierras entre las familias para su cultivo; luego, una copropiedad

familiar; y, por fin, la propiedad individual.

La propiedad familiar dejó profundas huellas en las instituciones jurídicas romanas,

especialmente desde el punto de vista de las sucesiones, y la expresión herederos

suyos, atribuida al hijo de la familia es seguramente una reminiscencia de esa

situación.

6.3.3.2 BONITARIA.

Llamada también "In bonis habere", era la propiedad reconocida y sancionada por el

derecho pretoriano en oposición a la propiedad quiritaria que reconocida y sancionaba

el derecho civil. Se origino en una época, aún no determinada con exactitud, se

produjo una evolución en el régimen romano de la propiedad. Posiblemente, y

conforme a los tratadistas romanos, se operó ese proceso evolutivo durante la era

republicana y cristalizó en el derecho pretoriano, con el concepto de propiedad

bonitaria o pretoriana.

Propiedad Bonitaria

Consistía en la transmisión de la cosa res mancipi, simplemente, por tradición. No se

requería el cumplimiento de formalidades del derecho civil mancipatio o in iure cessio y

sin embargo, producía los caracteres y efectos señalados.

La actividad del Pretor influyó en la mutación del rígido concepto de la propiedad

quiritaria con la creación de la propiedad bonitaria, originada en las venta de la cosas

mancipi sin las formas solemnes del Derecho Civil o por puesta en posesión Pretorias,

fuera de lo mandado en el Derecho Civil. Al garantizar esa situación con acciones

idóneas tal tendencia de las cosas, se asimiló a la situación de propiedad.

El caso originario de la propiedad bonitaria, fue la tradición de una cosa "Mancipi",

pero hubo otros casos de propiedad bonitaria impuestos por el pretor: El caso de un

heredero pretoriano o "Bonorum possesor"; el caso de un comprador patrimonio de un

deudor quebrado o "Bonorum emptor"; el caso de fideicomiso como consecuencia de

un convenio de restitución de bienes de la sucesión celebrado con el heredero y el

caso del adjudicatario en un "Judicium imperio continens".

El propietario bonitario era el que tenía la posesión y todos los atributos de la

propiedad, derecho de servirse de la cosa y de obtener sus frutos, pero a los ojos del

derecho civil no era propietario, no podía emplear los modos de enajenación

"Mancipatio", "In iure cessio" o legado "Per vindicationem". Solo podía usar el

"Traditio" y si manumitía al esclavo dequien solo era propietario bonitario, hacía de él

un latino juniano y no ciudadano romano.

La propiedad bonitaria se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos

por el derecho civil. Solamente la reconocía el derecho honorario, pero con el

transcurso del tiempo, por usucapión, se podía convertir en propiedad quiritaria.

Cuando el derecho avanzó, el propietario bonitario, después de poseer los inmuebles

por dos años y los muebles por uno, se volvía propietario quiritario por usucapión,

prescripción adquisitiva.

Era posible sin embargo, que, antes de finalizar cualquier de los lapsos estipulados,

ocurriera:

Que el vendedor continuara, según el derecho civil, siendo propietario.

Que el vendedor intentara, contra el poseedor, la acción reivindicatoria, para adquirir la

restitución de la cosa.

Estas razones condujeron al pretor, a otorgar al adquiriente todas las facultades y

derechos, que la propiedad confiere a su titular. Esas concepciones se hacían en las

circunstancias siguientes:

Ante la acción reivindicatoria ejercida por el propietario, el medio de defensa para

oponerse a la acción, se denominaba exceptio rei venditae y provocada la paralización

de la acción reivindicatoria;

En caso de que el propietario arrebatara la cosa, el propietario bonitario podría

recuperarla, ejerciendo la acción publiciana.

Si se transmitía una cosa a un peregrino, o se transmitía un inmueble situado en

provincia, o bien la transmisión de una cosa mancipi se efectuaba por simple traditio,

se configuraba alguno de los dos tipos de propiedad bonitaria, que eran: la propiedad

peregrina, la propiedad bonitaria, propiamente dicha que aparece cuando alguien al

adquirirla una cosa mancipi sin recurrir a los medios establecidos por el derecho civil,

que reconocía, que reconocía la propiedad del adquiriente, el magistrado declaraba,

por ejemplo, que el había adquirido sin acudir a la mancipatio tenía las cosas entre sus

bienes: in bonis habere, lo cual podía verse atacado por una acción reivindicatoria del

antiguo dueño, o sea el propietario quiritario, que demandara la restitución.

Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una excepción al adquiriente.


Se entiende por adquisición de la propiedad el modo de convertirse en propietario de

una cosa conforme al derecho.

La adquisición de la propiedad puede tener lugar de las siguientes Formas:

1) En forma originaria o derivada

La forma originaria, es el modo de adquirir la propiedad de una cosa que no pertenecía

a nadie, sin que haya trasmisión de propiedad de un propietario anterior al adquirente.

Ejemplo, lo que ocurre en la ocupación.

En tanto que constituye un modo de adquisición derivado cuando se produce por

transmisión de la propiedad, que hace al adquirente, el anterior propietario.

El interés práctico de esta distinción radica en que el adquirente derivado sufre las

cargas reales, servidumbres e hipotecas, que el propietario anterior hubiera constituido

sobre su cosa. En tanto que, el adquirente originario, adquiere la cosa libre de toda

carga o gravamen.

2) Adquisición a título universal y a título particular

La adquisición a título universal es la que hacía adquirir un patrimonio íntegramente o

una parte alícuota de él; por ejemplo, la sucesión por parte del heredero; la

adrogación, por parte del adrogante.

La adquisición a título particular, es la que hace entrar en el patrimonio del adquirente

una cosa determinada o un conjunto de cosas determinadas.

El interés práctico de esta distinción radica, en que el adquirente a título universal está

obligado al pago de las DEUDAS de la persona a quien sucede; en tanto que, el

adquirente a título particular, no está obligado a pagar esas deudas.

La adquisición a título universal es también llamada adquisición mortis causa, en

cambio la adquisición a título particular es llamada también inter vivos.

3) Del derecho civil y del derecho de gentes

Adquisiciones del derecho civil, eran los modos de adquirir establecidos por el derecho

civil romano, tales eran: la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la

lex.

Adquisiciones del derecho de gentes, eran los modos de adquirir establecidos por este

derecho, entre los cuales se pueden mencionar: la ocupación, la tradición, la

prescripción, etc.

El interés práctico de la distinción de estas dos maneras de adquirir radica, en que las

adquisiciones del derecho civil no podían emplearse sino por las personas que

tuvieran el ius commercium; en cambio las del derecho de gentes podían emplearse

por los peregrinos.

4) Convencionales y No Convencionales

Las adquisiciones convencionales, son aquellas que resultaban de un acuerdo de

voluntades entre el enajenante y el adquirente, como ocurría por ejemplo: en la

mancipatio, en la in iurecessio, en la tradición.

Las adquisiciones no convencionales, eran las que no implicaban ningún acuerdo de

voluntades, como ocurría por ejemplo: en la ocupación, en la usucapión, en la

adjudicación y en la ley.

Occupatio. La “occupatio” u ocupación, era un modo de adquirir la propiedad del

derecho de gentes, y consiste en tomar posesión de una cosa que no pertenece a

nadie, de una res nullius. La adquisición de la posesión y de la propiedad son

concomitantes.

Los requisitos para que tenga lugar la ocupación son los siguientes: a) Que el sujeto

sea capaz; b) Que tome posesión de la cosa; y, c) Que la cosa no pertenezca a nadie.

Pueden ser adquiridas por ocupación:

1) Las cosas que no han pertenecido nunca a nadie, por ejemplo: la caza y la pesca.

2) Las res derelictae, o sea, aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño,

con la intención de no seguir siendo propietario de ellas.

3) Los animales salvajes, los peces y las aves, que pasan a ser propiedad del primer

ocupante, así sean tomados en fundo propio o en fundo ajeno; pero el propietario del

fundo ajeno puede impedir al cazador o al pescador entrar en su fundo, y si este viola

esa prohibición puede ser perseguido por la acción de injuria.

4) Las cosas tomadas al enemigo. Las cosas muebles y los cautivos, tomados

individualmente por un soldado, le pertenecían por ocupación; pero, el botín tomado

colectivamente por la armada o los enemigos rendidos al ejército o a la escuadra

romana, pertenecían al Estado. Igual ocurría con los inmuebles situados en los

territorios conquistados que no pueden ser objeto de ocupación individual, y por tanto

pertenecían al estado romano.

5) Las piedras preciosas, las perlas y otras cosas que se hallen sobre las riberas,

pertenecen al descubridor, que es su primer ocupante.

6) La isla nacida en el mar, aunque rara, pertenece al primer ocupante.

Accessio. Hay “accessio” o accesión cuando una cosa se adhiere a otra por obra

natural o artificial para integrarse ambas en un solo cuerpo. EI dueño de la cosa

principal se hace dueño de la cosa accesoria.

Si la unión puede deshacerse conservando la cosa accesoria su originaria

individualidad, determina sólo una adquisición resoluble, pues al dueño de la cosa

accesoria se le concede la actio adexhibendum, para reclamar luego su cosa por la

reivindicatio.

En cambio, la unión orgánica, sólida y duradera, lleva aparejada una adquisición

irrevocable. Esto no significa que el propietario de la cosa accesoria no deba ser

indemnizado; pero, para esto hay que ver si la conjunción ha sido hecha por el

propietario de la cosa principal o por el propietario de la cosa accesoria.

Si lo hizo el propietario de la cosa accesoria, ha obrado de buena fe y tiene la

posesión del todo, puede oponer la exceptio doli a la rei vindicatio entablada por el

propietario de la cosa principal. Si lo hizo el propietario de la cosa principal, el

propietario de la cosa accesoria tiene la exceptio doli, si es él quien posee el todo; y

una acción in factum, si la posesión del todo la tiene el propietario de la cosa principal.

La accesión presupone la adherencia verdadera de una cosa ajena a una cosa propia,

distinguiendo los romanistas tres clases:

1) Accesión de una cosa mueble a otra cosa mueble, lo que tiene lugar en los

siguientes casos:

a) Ferruminatio, que es la unión inmediata de dos objetos del mismo metal. EI dueño

de la cosa principal se hace propietario de la cosa accesoria, así por ejemplo: el dueño

de la estatua se hace propietario del brazo adherido a la misma. Distinta de esta

situación es la “ad plumbatio”, o sea la unión de objetos metálicos o no, de igual o

diferente especie, mediante un tercer elemento, plomo o estaño. Como esta unión

puede deshacerse sin detrimento de las cosas, no da lugar a adquisición depropiedad;

por lo que, luego de ejercida la acción ad exhibendum para obtener la separación, se

entabla la actio rei vindicatio.

b) Textura. Según el derecho justinianeo, accede a la tela ajena los hilos que se le

incorporan por bordados o entretejidos.

En la época clásica, la textura no otorga una adquisición definitiva de los hilos; y el

dueño de éstos, tenía la acción ad exhibendum, según opinaba el jurista Ulpiano.

c) Tintura. EI colorante accede al paño, por lo tanto el propietario del paño se hace

propietario de la nueva especie, del paño teñido.

d) Escritura. Lo escrito sobre pergamino u otro objeto ajeno accede a éste, pues lo

principal es la materia y no lo escrito sobre ella, aun cuando sea una obra literaria,

jurídica, o de otra naturaleza.

e) Pintura. La pintura accede a la tabla, según opinión del jurista Paulo; en tanto que

según el jurista Gayo, es la tabla la que accede a la pintura. Esta opinión de Gayo fue

acogida por Justiniano, quien decía que sería ridículo considerar accesoria la obra de

un granartista.

EI diferente tratamiento otorgado por los juristas a la obra literaria y a la obra pictórica

se encuentra en que la primera no se unimisma con la materia (pergamino, papiro,

etc.), en que se plasma gráficamente, mientras que la segunda se adhiere a la materia

(tabla,lienzo, etc.), para existir en ella y con ella.

2) Accesión de mueble a inmueble.

Pertenece al suelo todo lo que se une a éI. Tal principio origina la accesión en los

siguientes casos:

a) Siembra. Accede a la tierra la semilla ajena que en ella es sembrada.

b) Plantación. EI propietario de la tierra adquiere lo plantado en ella siempre que eche

raíces. La adquisición es definitiva aunque la planta sea arrancada después.

c) Edificación. Los edificios u otras construcciones pertenecen en su totalidad al

propietario del suelo.

La propiedad sobre la obra completa, sobre el todo, no significa adquisición de la

propiedad de los materiales; pues el dueño de éstos conserva su derecho, sólo que no

puede hacerlo valer mientras dure la conjunción.

La Ley de las XII Tablas prohíbe la rei vindicatio del madero o viga unida al edificio de

otro, así como la de los palos que sostienen una viña; y esta prohibición fue extendida

por la jurisprudencia a toda clase de materiales de construcción. Pero, los juristas

clásicos y Justiniano restringieron esta norma, concediendo el “ius tollendi” al dueño

de los materiales mientras el edificio esté en pie, siempre que la separación de los

materiales no acarree daño o menoscabo a éste.

El derecho civil no concedía indemnización alguna al dueño de los materiales, pero

cuando éstos han sido robados a su dueño, a sabiendas o no del propietario del

edificio, le otorga contra éste la “actio de tigno iuncto”, para reclamar el doble de su

valor.

Pagado el doble del valor de los materiales, aún es posible en la época clásica

reivindicar estos por su antiguo dueño, cuando se destruye la edificación; pero, en la

época de Justiniano, la reivindicación sólo procede si no se ha reclamado, por el

antiguo dueño de los materiales, el doble del valor de éstos.

EI derecho clásico concede al que edificaen suelo ajeno, creyéndolo propio, la facultad

de pedir resarcimiento cuando eldueño del suelo reivindica el edificio.

3) Accesión de inmueble a inmueble.

Son conocidos también bajo el nombre común de “incrementos fluviales”. En la época

clásica esto no es aplicable a los “agri limitati”, pero desaparecida en el derecho

justinianeo esta clase de fundos, se aplica a todos la accesión.

a) Aluvión. Es el incremento paulatino e imperceptible, por obra de la corriente de las

aguas fluviales, en los predios ribereños.

b) Avulsión. Tiene lugar cuando la porción de terreno arrancada a un predio por el

ímpetu del río se incorpora a otro.Para que haya accesión es necesario que la tierra y

plantas transportadas se unan orgánicamente al nuevo predio, formando con él un

todo continuo. El dueño del fundo mermado puede ejercitar la rei vindicatio, mientras

no se verifique esa unión; pero, no procede indemnizar al dueño cuya propiedad se ve

disminuida, porque se puede atribuir tal pérdida a su propia negligencia.

c) Isla nacida en un río. Si nace una isla en medio de un río público, se divide ésta

entre los propietarios de los predios de una y otra orilla. La porción que corresponde a

cada propietario se halla delimitada por la línea media y las perpendiculares a ésta

desde los confines de los predios ribereños.

Si un río rompe por un lado y con un nuevo cauce que luego se une al antiguo, llega a

circundar parte de un fundo, no se aplica la accesión. El terreno que queda así aislado,

no pertenece al lecho del río, y permanece invariable la condición de la propiedad.

d) Abandono de cauce de un río. Si un río público se seca permanentemente o

abandona por completo su cauce y comienza a correr por otro lugar, el cauce antiguo

se distribuye entre los que tienen predios en sus orillas; pero, si el río vuelve a su

cauce primitivo, el nuevo, ahora abandonado, retorna a quien antes era su propietario.

Especificación. Consiste en la transformación de una cosa en otra que tiene esencia

propia y diferente a la anterior. Esto tiene lugar cuando un obrero o artista crea con su

trabajo un objeto nuevo, con materiales que pertenecen a otro.

Acerca de a quien pertenece el nuevo objeto creado, ha suscitado discusión entre los

tratadistas y entre las dos escuelas de jurisconsultos. Así, los sabinianos opinaban,

que el nuevo objeto pertenecía al propietario de la materia, porque ningún objeto

nuevo se puede crear sin materia; en tanto que los Proculeyanos opinaban, que el

nuevo objeto pertenecía por ocupación al especificador, pues la materia se había

extinguido.

Según Gayo, si el objeto puede volver a su primitivo estado, pertenecerá al propietario

de la materia; y si no puede volverse al estado primitivo, pertenecerá al especificador.

Justiniano aceptó la decisión de Gayo, pero decidió también: que si el especificador ha

empleado en parte su materia y en parte la de otro, para crear una nueva especie,

esta le pertenecerá, sin que haya lugar a la distinción anterior.

Si el especificador es el propietario de la nueva especie, el propietario de la materia

puede:

1) En el caso de que el especificador sea el poseedor de la cosa y haya empleado la

materia de buena fe, accionarlo con la acción “in factum”, para obtener el valor de la

materia; pero, si el especificador era de mala fe, lo accionará con la acción “ad

exhibendum”, para obtener el valor de la materia más el interés que el tenía en no ser

privado de la misma, valor este que es apreciado por él mediante declaración jurada; y

tiene también la acción “furtiva”contra el ladrón si la materia le fue robada.

2) Si el propietario de la materia es quien posee la nueva especie, a la acción

reivindicatoria del especificador opondrá la excepción de dolo, para hacerse pagar el

valor de la materia.

Si es el propietario de la materia el propietario de la nueva especie, también se

distingue:

1) Si el especificador posee la cosa y es de buena fe, puede oponer a la acción

reivindicatoria del propietario la excepción de dolo para hacerse indemnizar por su

trabajo.

2) Si es el propietario de la materia quien posee la cosa, no se conoce ningún texto

que acuerde acción al especificador, para hacerse indemnizar.

Adquisición de Frutos

Se ha establecido que todo producto o rendimiento normal de una cosa, con

periodicidad, conforme a su destilación económica y que no produzca al separarse

alteración esencial de la cosa, es considerado jurídicamente un fruto.

Cuando una cosa produce algo alterándose fundamentalmente su sustancia, sin

constituir un rendimiento periódico, se dice que se trata de un producto.

Para fijar el concepto de fruto jurídicamente es necesario el cumplimiento de dos

caracteres: en primer lugar, su periodicidad; y en segundo lugar, la no alteración de la

esencia de la cosa. En la doctrina romana se utilizan indistintamente como sinónimos

los conceptos de frutos y de productos.

Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los primeros son los que se producen sin la

intervención del hombre, como la leche de la vaca, la lana de las ovejas, los frutos de

los árboles; en tanto que los segundos son los que se obtienen con ocasión de una

cosa, de su disfrute o explotación, como los intereses de un capital, los réditos de una

casa arrendada.

La adquisición de los frutos que ocurre cuando se separan de la cosa matriz, puede

tener lugar por el propietario de la cosa, y también por el poseedor de buena fe de

dicha cosa. EI poseedor de buena fe hace suyos los frutos, regla esta que se aplicaba

en caso de reivindicación.

El poseedor estaba obligado a restituir el inmueble a su propietario pero conservaba

los frutos, no como dice Justiniano en sus Institutas, en razón de los cuidados que ha

tenido con la cosa, sino porque creyéndose propietario debió como tal emplear los

frutos para vivir. Obligarlo a restituir esos frutos sería causarle un perjuicio que no

merecía en razón de su buena fe, y en provecho de un propietario poco interesado por

causa de su negligencia.

En la época clásica el poseedor adquiría los frutos a partir del momento en que se

separaban del inmueble, pero bajo Diocleciano se le obligó a devolver los frutos

existentes aún y no podía conservar más que los frutos que hubiera consumido;

además, debía devolver los frutos que percibiera a partir de la litis contestatio, porque

a este momento era al que debía referirse el juez al determinar los elementos de su

sentencia.

Adiudicatio

La adjudicación es un modo de adquirir la propiedad del derecho civil y consiste en el

otorgamiento del derecho por un pronunciamiento judicial, en aquellos juicios que

tuvieran por objeto obtener la división de una cosa común; pues, el juez atribuía a

cada uno de los litigantes la parte que le pertenecía del bien que hasta entonces había

estado en condominio.

La adjudicación se aplicaba con ocasión del ejercicio judicial de las siguientes

acciones:

1) “Actio familiae erciscundae”, que es la acción que compete a los herederos para

obtener la partición de una herencia.

2) “Actio communi dividundo”, que es la acción que intenta cualquiera de los

condueños para obtener la división de la cosa común.

3) “Actio finium regundorum”, que es la acción que intenta el propietario de un fundo

contra el propietario del fundo vecino para obtener la relimitación o fijación de los

linderos de cada fundo.

La Ley

La adquisición por razón de la ley procedía en el caso del tesoro, de los frutos y de la

accesión.

El tesoro era una cosa enterrada y oculta descubierta por azar y sobre la cual nadie

podía justificar su derecho de propiedad. EI tesoro pertenecía a quien lo encontrara, a

su inventor; y si el terreno en que se descubría pertenecía a una tercera persona se

dividía de por mitad entre el descubridor y el propietario del suelo.


Como se ha dicho, la adquisición a título derivativo ocurre cuando la transmisión de la

propiedad tiene lugar de manos del anterior propietario a manos del adquirente en

virtud de una relación jurídica preexistente, traspaso que se hace íntegramente y sin

reservas de ninguna naturaleza.

Constituyen modos de adquisición a título derivativo, para el derecho romano: la

“mancipatio”, la “in iure cessio”, la “traditio”, la “usucapio” y la “prescriptio”.

Mancipatio

La “mancipatio” o mancipación, era un modo de adquirir solemne, del derecho civil,

que exigía la presencia del enajenante, del adquirente de cinco testigos ciudadanos

púberes y de un libre pens o porta balanza. La cosa objeto de la venta debía estar

presente en el mismo momento, salvo que se tratara de un inmueble.

El adquirente tomaba entonces en sus manos la cosa que quería adquirir y decía:

“declaro que esta cosa me pertenece conforme al derecho quiritario y que la he

comprado con esta pieza de bronce y esta balanza” y al mismo tiempo golpeaba con la

pieza de bronce uno de los platillos de la balanza.

En esa época no había todavía monedas que pudieran contarse y por eso se servían

de lingotes que se pesaban para determinar su peso y su valor, de ahí la necesidad de

la balanza; y se golpeaba el lingote contra el platillo de la balanza, para que constara

la calidad del metal que se daba como pago. Más tarde cuando el Estado fabricó

monedas, resultó inútil pesarlas y hacerlas sonar; pero, por respeto a las antiguas

tradiciones, se conservó la costumbre a título simbólico.

El efecto que produce este procedimiento es el de transferir inmediatamente la

propiedad del objeto, pero no su posesión, la que sólo se obtiene cuando el objeto le

es entregado al adquirente. Si el enajenante se niega a transferirle el objeto al

adquirente puede este ejercer contra el la actio rei vindicatio.

El vendedor debía garantizarle al comprador la propiedad de la cosa vendida, estando

obligado a pagar el doble del precio obtenido, en caso de que la cosa no estuviera

sometida a su dominio y el adquirente fuera privado de ella por la acción reivindicatoria

intentada contra él por el auténtico propietario; pues, el adquirente tenía una acción

penal contra el vendedor: la “actio auctoritatis”, para obligarlo a realizar el pago.

En los primeros tiempos, la mancipatio se usó para realizar verdaderas ventas al

contado con pago del precio; pero luego se empleó de modo general, para realizar la

trasmisión de la propiedad de una cosa en virtud de cualquier título como ventas a

CRÉDITO, donaciones, pagos, etc. No había entonces sino un simulacro de venta.

Como era un modo de adquirir del derecho civil, era necesario que ambas partes

tuvieran el ius commercii y sólo se aplicaba a la res mancipi, siendo nulos sus efectos

si las cosas eran nec mancipi.

Esta forma de trasmitir la propiedad cayó en desuso al desaparecer la distinción entre

cosas mancipi y nec mancipi.

In Iure Cessio

La “in iure cessio”, era un modo de adquirir la propiedad que consistía, en una especie

de abandono que hacía el propietario de su cosa al adquirente. De allí el nombre que

deriva de las expresiones: “cessio”, que equivale a abandono; e “in iure”, que quiere

decir ante el magistrado.

Era una especie de juicio simulado en el cual el enajenante y el adquirente

comparecían ante el pretor con la cosa, y allí el adquirente señalando la cosa decía:

“declaro que esa cosa me pertenece” y como el enajenante no contradecía esta

pretensión, el pretor hacía constar que el adquirente era el propietario de esa cosa. Es

un procedimiento similar al que se utilizaba para manumitir un esclavo porvindicta.

Por ser un modo de adquirir del derecho civil, exigía que las partes gozaran del ius

commercii y se aplicaba para transmitir la propiedad de las res mancipi y de las res

nec mancipi.

Esta forma de trasmitir la propiedad difiere de la mancipatio:

1) Por la forma: pues, la mancipatio exigía la presencia de cinco testigos ciudadanos

romanos púberes y un librepens, y no requería la presencia de ningún magistrado; en

tanto que, la iniure cessio tenía lugar ante el pretor y no se requería la presencia de

testigos, ni de librepens.

2) Por su aplicación: pues, la mancipatio sólo se aplicaba a las res mancipi; en tanto

que, la in iure cessiose aplicaba a las res mancipi y a las res nec mancipi.

La in iure cessio y la mancipatio, tenían sin embargo de común, lo siguiente:

1) Eran dos modos de adquirir la propiedad del derecho civil, implicando ambos el

goce del ius commercii en las dos partes contratantes: enajenante y adquirente.

2) Eran dos actos solemnes, que no admitían la adición de ninguna modalidad, o sea,

que no podían quedar supeditados a la llegada de un término ni al cumplimiento de

una condición.

3) Eran dos actos que exigían la presencia de los dos interesados, sin que ninguna de

las partes contratantes pudiera estar representada por un mandatario.

4) Los dos actos exigían la aportación de la cosa, para que se procediera a llenar sus

formas.

La in iure cessio cuyas formalidades eran molestas en razón de la presencia

obligatoria del magistrado, cayó pronto en decadencia y desapareció bajo Justiniano.

Traditio

La “traditio” o tradición, consiste en la entrega material de una cosa hecha por una

persona, llamada el “tradens”, a otra persona, llamada el “accipiens”. Era un modo de

adquirir la propiedad del derecho de gentes y por tanto podía ser utilizado por los

peregrinos. Pero, no toda tradición hace adquirir la propiedad, pues, quien recibe una

cosa por tradición puede adquirir: a) La posesión y la propiedad; b) La posesión

solamente; y, c) La simple detectación o “possessio naturalis”.

Para que la tradición transfiera la propiedad y la posesión, se necesitaba:

1) Justa causa traditionis.

2) Entrega material de la cosa.

3) Que la cosa fuera susceptible de adquisición por este medio.

A) Se entiende por justa causa traditionis, la intención de enajenar en el tradens y la

intención de adquirir en el accipiens. Esta justa causa resultaba siempre de un acto

jurídico anterior a la tradición y para la ejecución del cual hacían las partes la tradición,

por ejemplo: una venta, una donación, un pago, etc.

Pero no hay que confundir la justa causa con ese acto jurídico anterior, pues lo que

era indispensable, era la existencia de la intención de enajenar y de adquirir y no el

título que implicaba. Si había esa intención correlativa en el tradens y en el accipiens

se operaba la translación de la propiedad y de la posesión, aunque el acto jurídico

anterior (venta, donación, etc.) fuera nulo.

B) Entrega material de la cosa. Para que hubiera tradición era necesario que el

enajenante se desposeyera de la cosa y pusiera al adquirente en posesión de ella.

En la época antigua la entrega se hacía materialmente, así:

a) Si la cosa era mueble, se hacía pasar de una mano a otra.

b) Si la cosa era un fundo, se necesitaba entrar en él.

Pero en la época clásica, en la post-clásica y finalmente en la época de Justiniano, se

regulan situaciones en las que la exigencia de la entrega efectiva no es necesaria y la

tradición sin la entrega de la cosa produce los mismos efectos que la tradición

verdadera. Son estos casos los siguientes:

1) La traditio symbolica, que consiste en la entrega de un símbolo o en la realización

de un acto simbólico, lo que ocurría:

a) Con la entrega de las llaves de un almacén de mercancías, que sirve como entrega

de las mercancías: “traditio clavium”.

b) Con la entrega del instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante:

“traditio instrumentorurn”.

c) Con el señalamiento de la cosa con signos convencionales.

d) Con el encargo de la custodia de la cosa a un guardia del adquirente: “appositio

custodis”.

2) La “traditio longa manu”, o entrega de la cosa situada a distancia por su indicación

señalamiento.

3) La “traditio brevi manu”, por el cual el que se halla detentando la cosa como

arrendatario, depositario, comodatario, etc., se convierte con el consentimiento de la

otra parte, en poseedor jurídico, en propietario.

4) EI “constitutum possessorium”, que tiene lugar cuando el que posee la cosa como

propietario, la enajena a otro, pero la conserva en su poder como usufructuario, como

arrendatario, etc.

C) Cosa susceptible de adquisición por tradición, objeto de tradición debe ser corporal,

nec mancipi o in commercium.

La tradición de las cosas mancipi no hacia adquirir la propiedad de estas, pues el

tradens conservaba la propiedad de ellas y el accipiens sólo las tenía in bonis, pero

podía usucapirlas. En la épocade Justiniano desapareció la distinción entre res

mancipi y res nec mancipi.

En la época clásica los fundos provinciales no podían ser objeto de propiedad, por

tanto la tradición de ellos no podía hacer adquirir este derecho. Justiniano asimiló los

fundos provinciales a los fundos itálicos.

Las cosas incorporales o derechos no podían ser objeto de tradición porque no eran

susceptibles de posesión. En la época de Justiniano se habla de la “quasi possessio”

de las cosas incorporales y de su trasmisión por “quasi traditio”.


La exceptio rei venditae et traditae

A través de esta el pretor otorgaba la protección a quienes, por no haber observado

formalidades civiles, son meros poseedores de la cosa. Frente a la acción que se

puede intenta el transmítete-dominus a todos los efectos para recobrar al cosa, se le

concedía al poseedor esra, la misma paralizaba los efectos de la acción reivindicatoria.

Claro está que esa excepción solo le servia al propietario bonitario frente a una

reclamación y mientras mantuviese la cosa en su poder, pero no tenía defensa alguna

si alguien lo había desposeído.

Para ello, fue menester crear una acción que vino a configurar de forma definitiva a la

propiedad bonitaria.

Acción Publiciana

La actio Publiciana surgió en relación con la compraventa, pero se extendió

sucesivamente a toda suerte de adquisiciones ex iusta causa- donación, constitución

de dominus. Se otorgo también cuando fue posible el traditio servitutis. Asimismo fuera

de toda transmisión, en los casos en que el pretor concede la posesión de singulares

cosas o de masas de bienes:

bonorum emptio,

bonorum possessio,

adiudicatio en un iudicium quod imperio continentur;

missio in possessionem ex secundo decreto,

a falta de prestación en la cautio damni infecti;

ductio del esclavo no defendido por el dueño en el juicio noxal;

restitución del fidecomiso ex Trebelliano.

Creada por el pretor a semejanza de la reivindicatoria, que le servia al propietario

bonitario para pedir la restitución de la cosa a cualquier tercero. En general la actio

Publiciana se da al poseedor ad usucapionem que ha perdido la posesión de la cosa, y

no solo frente al dominus, sino también frente a cualquier otra persona. Se concede

incluso al poseedor usucapiente que adquiere la cosa de quien no es dueño. Ahora

bien, el adquiriente a non domino no puede intentar con éxito la actio Publiciana frente

al verdadero dueño que a logrado entrar en posesión de la cosa de algún modo, ya

que el exceptio iutis dominii no admite aquí replica posible.

La actio Publiciana sólo prospera cuando quien posee es el propietario doloso- el que

quiere retener la cosa, no obstante haberla vendido y entregado, o bien otro poseedor

de peor condición que el actor. Puede ser ejercida por el mismo propietario civil, en

lugar de la rei vindicatio.


En Derecho romano, la servidumbre predial (iura praedorium o servitutes praediorum),

o simplemente servidumbre (servitutes), consiste en un derecho real que los

propietarios de predios vecinos pueden establecer voluntariamente, para que un

predio llamado sirviente preste a otro llamado dominante la ventaja permanente de un

uso limitado. Como relaciones de uso, las servidumbres son derechos

fundamentalmente solidarios e indivisibles, siendo esto último lo que ocasiona que la

servidumbre permanezca íntegra a pesar de que cualquier predio implicado se divida.

Además, tampoco cabe la posibilidad de una adquisición o extinción parcial.

Como tipo de concurrencia de derechos que es la servidumbre, esta produce una

limitación de la propiedad del predio sirviente. Es el predio el que sufre el gravamen,

pero el propietario en ningún momento queda personalmente obligado; es por esto por

lo que la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino más bien en un padecer la

limitación. Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre suponga una

tolerancia, desde la perspectiva del dominante esta puede consistir en una intromisión

(immissio) lícita sobre el fundo que actúa como sirviente (servidumbre positiva), o en

un derecho a impedir (ius prohibendi) determinados actos en el fundo sirviente

(servidumbre negativa). Cuando el servicio prestado se puede reconocer por un signo,

como puede ser una ventana o un canal, la servidumbre se denomina aparente,

mientras que en el caso opuesto, es decir, cuando se carece de ese signo

mencionado, la servidumbre recibe el nombre de no aparente.

En un principio, las intromisiones en bienes inmuebles ajenos no están permitidas

legalmente, por lo que el propietario tiene la posibilidad de impedirlas (ius prohibendi),

y en caso de persistencia, puede acudir a los interdictos uti possidetis y quod vi aut

clam o a las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, el propietario puede

hacer en su finca todo lo que estime conveniente siempre y cuando sus acciones no

conlleven una intromisión en el inmueble vecino. Sólo mediante la constitución de una

servidumbre se puede convertir en lícita una intromisión, o en ilícito uno de los actos

del propietario sobre el fundo.


Los Iura In Re Aliena

Desmembramientos de la propiedad en los que la plenitud de facultades de que goza

normalmente el propietario se reparte entre varios sujetos todos los cuales gozan de

derechos reales que se pueden oponer a todo el mundo, pero inferiores al pleno

derecho de la propiedad.


Son derechos reales sobre un inmueble ajenos (fundo sirviente), cuyo

aprovechamiento debe aumentar la utilidad en un inmueble propio (fundo dominante),

cercano al primero.

Esta designación es en relación a terrenos , cada propietario del fundo sirviente queda

obligado mientras tenga esta calidad y cada dueño del fundo dominante recibe

determinado derecho, por ejemplo,de paso mientras tenga la propiedad.

Las Servidumbres Reales , se rigen por los siguientes principios:

Servitus infaciendo consistere nequit, sed tantummodo in patiendo aut in non

faciendo.- La servidumbre no puede imponer deberes de hacer algo,solo de tolerar

algo o de no hacer algo.

Nulli res sua servit.-Nadie puede tener una servidumbre a cargo de una propiedad

suya.

Fundus fundo servit.-El terreno debe aprovechar el terreno.

La servidubre debe tener una causa perpetua

La servidumbre es indivisible

La servidumbre no puede venderse con independencia del predio, y sigue

automaticamente al predio en caso de venta del mismo.

Al ser un derecho real ,los compradores del fundo sirviente no pueden alegar que la

constitucion de la servidumbre ha sido para ellos una res inter alios acta, la

servidumbre es oponente a cualquiera.

Es perfectamente posible acumular servidumbres a cargo de un solo predio sirviente.

Las servidumbres no pueden ser base para establecer sub servidumbres.

El propietario del fundo debe comportarse civiliter con discreción.

Por regla general, los fundos dominante y sirviente debian ser vecinos,lo cual facilitaba

la investigación sobre la existencia de eventuales servidumbres en una sociedad que

no contaba con un registro publico.

Lo accesorio va automáticamente implícito en lo principal .

Lo accesorio no protege lo principal contra la prescipción extintiva; el ejercicio de la

servidumbre implícita, accesoria, no interrumpe el plazo para la prescripción de la

servidumbre principal, por falta de uso.

Las reparaciones necesarias para que la servidumbre pueda tener interes practico,son

por cuenta del titular de la servidumbre, pero el propietario del predio sirviente no

puede oponerse a estas reparaciones


Estas servidumbres reales podían constituirse de los siguientes modos:

1.- Como Res Mancipi. las cuatros servidumbres rurales mas antiguas podia

constituirse por mancipatio.

2.- Ademas las servidumbres pueden hacer de la in iure cessio .

3.- Tambien pueden surgir de testamentos,por legados per vindicationem.

4.- Desde la provincia pentra en el derecho honorario de que tambien por pactiones et

stipulationes puede establecerse una servidumbre..

5.- El juez que debe dividir la cosa común puede crear tambien servidumbres mediante

una adjudicatio.

6.- Tambien por prescripción puede adquirirse la servidumbre.

6.4.1.3 EXTINCIÓN.

Se extingue el usufructo por la siguientes causas:

Por muerte del usufructuario

Por perdida de objeto

Por cumplimiento de un termino o una condición

Por consolidación

Por no uso, durante determinado tiempo (prescripción extintiva).

Por renuncia.


La servidumbre deriva su eficacia de la actio confessoria ,que el titular de la

servidumbre puede dirigir contra el propietario del fundo sirviente. En caso de éxito su

efecto será el de condenar al vencido a daños y perjuicios, y obligarle a quitar las

eventuales obras que estorben el ejercicio de la servidumbre.

Además el titular de una servidumbre puede pedir la cautio damni infecti, si el estado

en que se encuentran arboles, construcciones, etc; del predio sirviente amenaza la

eficacia de la servidumbre.


Usufructo: Es el derecho temporal de usar una cosa ajena y de aprovechar los frutos

naturales o civiles de esta, sin alterar la sustancia de la cosa en cuestión. Es una

combinación temporal del ius utendi y fruenti, sin el uis abutendi; por tanto, se trata

claramente de un desmembramiento de la propiedad, algo que puede decirse de todos

los iura in rei aliena, pero que , en este caso se advierte en seguida por simple

comparación del término usufructo con la definición de la propiedad como el ius

utendi,fruendi et abutendi.

El usufructo nace de los siguientes modos:

1. por contrato,seguido de cuasi traditio

2.Por un legado, per vindicatione

3. Por venta con deductio

4. Por in iure cessio

5. Por la ley directamente

6. Por adjudicatium


Con esta denominación, en oposición a las servidumbres prediales o reales, el

derecho justinianeo comprende los siguientes iura in re aliena: usufructo, uso, habitatio

y operae servorum.


Si bien, el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también

otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra

persona. Son derechos limitados sobre cosa ajena (Iura In Re Aliena). Esos derechos

sobre cosa ajena se dividen en: a) Servidumbres y b) Derechos reales pretorianos.

La servidumbre (servitus) constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en

el poder de impedir ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha

cosa ajena de cierta manera.

De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una

cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona

que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario.

6.6 PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA CONCEPCIÓN

CONTEMPORÁNEA DEL PATRIMONIO.

El Derecho Romano, es una materia fundamental para la formación del jurista

moderno, ya que trae las sabias enseñanzas del Derecho de la Roma clásica; es el

Derecho que fundamenta la legislación civil de gran parte de Europa y todo América

Latina.

Este Derecho aunque ya no se encuentra vigente, se sigue invocando en los

tribunales, sobre todo cuando el Derecho Positivo tiene lagunas y cuando se requiere

reforzar el articulado del Código Civil con las doctrinas de Ulpiano, Paulo, Modestino y

demás jurisconsultos, para que nos sea dictada sentencia favorable.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas que

se les presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular

teorías generales o hipótesis, rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las

hayan hecho y con gran concisión.

Por su duración y extensión, el Derecho Romano recoge y refleja en su evolución

grandes y profundas crisis que han cambiado el curso de la historia antigua, el

Derecho Romano es la conciencia del Derecho.

El estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de nuestro

Derecho Civil. Su estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido jurídico

que nos ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos presenten en la

vida profesional.

El Derecho Romano estructura a todo el Derecho Civil hispano-americano y a gran

parte del europeo.

OBRAS DE CONSULTA

• BERNAL, BEATRIZ Y LEDESMA, JOSÉ DE JESÚS. HISTORIA DEL

DERECHO ROMANO, Y DE LOS DERECHOS NEORROMANISTAS,

MÉXICO.PORRÚA, 2010.

• BIALOSTOSKY BARSHAVSKY, SARA. PANORAMA DEL DERECHO

ROMANO, MÉXICO.PORRÙA, 2007.

• BRAVO GONZÁLEZ, AGUSTÍN.DERECHO ROMANO PRIMER CURSO,


• ESPITIA GARZÓN, FABIO.HISTORIA DEL DERECHO ROMANO,

COLOMBIA.UNIVERSIDAD EXTERNADO, 2006.

• FERNÁNDEZ DE BUJAN, ANTONIO. DERECHO PÚBLICO ROMANO,


• FLORIS MARGADANT, GUILLERMO S. DERECHO ROMANO,

MÉXICO.ESFINGE, 2010.

• GORDILLO MONTESINOS, ROBERTO HÉCTOR.DERECHO ROMANO,

PORRÚA, MÉXICO, 2008.

• HUBER OLEA, FRANCISCO JOSÉ.DICCIONARIO DE DERECHO ROMANO,


• MORINEAU IDUARTE, MARTA E IGLESIAS GONZÁLEZ, ROMÁN. DERECHO

ROMANO, MÉXICO.OXFORD, 2010.

• TAMAYO Y SALMORÁN ROLANDO.EL ORIGEN DEL PROCESO(A LA LUZ

DE LA OBRA DE HANS JULIOS WOLF). MÉXICO. UNAM, FACULTAD DE

DERECHO-INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010.

• VENTURA SILVA, SABINO.DERECHO ROMANO, MÉXICO.PORRÚA, 2006.

antología de derecho romano i

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