análisis del acuerdo marco desde la perspectiva del cum...

1-2017

• ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROPUESTAS DE MEJORA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESPAÑA (I). Salud de Aguilar Gualda, Adriana García Corral y Pablo García Cerezo.

ESTUDIOS SOBRE LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. ESPECIAL REFERENCIA A LA FINANCIACIÓN ILEGAL. Federico González Barrera.

• LA ACCIÓN SOCIAL. Sonia Martínez Jiménez y Rocío Regina Domínguez Miranda.

• ANÁLISIS DEL ACUERDO MARCO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. David Enríquez González.

• TRAS LAS HUELLAS DEL RECURSO DE AMPARO: BALANCE CRÍTICO DIEZ AÑOS DESPUÉS DE SU REFORMA. José Luis Martín Moreno.

ISSN

‐ E 1887‐0929

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO

SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS

SAIZ DE MARCO, ISIDRO

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

PINTOS SANTIAGO, JAIME

MOREU SERRANO, GERARDO

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO CAIADO

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ SECRETARIO:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

SECRETARIA ADJUNTA:

PARERA CARRETERO, SOLEDAD

GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

GALLARDO CASTILLO, Mª JESÚS

GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

FERNÁNDEZ PALMA CRISTINA

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

CHAVES GARCÍA, JOSÉ R.

CAMY ESCOBAR, JESÚS

CAIADO AMARAL, RAFAEL

BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER

Ver sumarios y archivos a texto completo desde 2006

Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2017. ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

http://www.liberlex.com/index.php/aletheia

NÚMERO 1-2017

SUMARIO:

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3‐6

DOCTRINA Págs. 7‐60 Análisis constitucional y propuestas de mejora para la protección de

derechos fundamentales en España (I). Salud de Aguilar Gualda, Adriana García Corral y Pablo García Cerezo.

61‐104 Estudios sobre la financiación de los partidos políticos. Especial referencia a la financiación ilegal. Federico González Barrera.

105‐130 La acción social. Sonia Martínez Jiménez y Rocío Regina Domínguez Miranda.

131‐154 Análisis del acuerdo marco desde la perspectiva del cumplimiento de

los principios generales de la contratación pública. David Enríquez González.

155‐187 Tras las huellas del recurso de amparo: balance crítico diez años después de su reforma. José Luis Martín Moreno.

�

Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.


Análisis del acuerdo marco desde la perspectiva del cumpli-miento de los principios generales de la contratación pública

DAVID ENRÍQUEZ GONZÁLEZ

ABSTRACT: The framework agreement is one of the instruments that the current reg-ulation makes available to contracting authorities to simplify and streamline the complex process of public procurement, in order to make it more efficient.

This figure has important advantages, especially due to its flexibility, but it is not without controversy. The main reason is it could be used in a way that violates the general principles of public procurement.

Consequently, these principles should be used as rules of action in the light of the poor reg-ulation of the framework agreement, highlighting the principle of equal treatment and non-discrimination.

In conclusion, in the current economic crisis situation, changing markets, as well of the need for control of public performance, a well-managed framework agreement should be used as a tool to serve the public interest.

RESUMEN: El acuerdo marco es uno de los instrumentos que la actual normativa pone a disposición de los poderes adjudicadores para simplificar y agilizar el complejo proceso de contratación pública, tratando de hacerlo más eficiente.

Esta figura tiene importantes ventajas, especialmente debidas a su flexibilidad, pero no está exenta de polémica, al poder emplearse de un modo que vulnere los principios gene-rales de la contratación pública.

Precisamente por ello, estos principios deben utilizarse como normas de actuación ante la escasa regulación de la figura del acuerdo marco, destacando entre ellos, el principio de igualdad de trato y no discriminación.

En el actual entorno de crisis económica, de mercados cambiantes, y de necesidad de con-trol de la actuación pública, un acuerdo marco bien gestionado debe usarse como una he-rramienta más al servicio del interés público.


David Enríquez González

132

PALABRAS CLAVE: Acuerdo marco; contratación pública; principios generales; flexibilidad; simplificar; igualdad de trato; transparencia; concurrencia; publicidad; eficien-cia.

KEY WORDS: Framework agreement; public procurement; general principles; flexi-bility; simplify; equal treatment; transparency; concurrence; advertising; efficiency.

CDU: 34. Derecho en general. 342.9. Derecho Administrativo. 347.4. Contratos y obliga-ciones. 351. Funciones propias de la Administración.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN.

2.─ DESCRIPCIÓN PANORÁMICA DEL ACUERDO MARCO. 2.1. Concepto y prin-

cipal normativa aplicable. 2.2. Naturaleza jurídica, tipología y características fundamen-

tales. 2.3. Desarrollo procedimental del acuerdo marco.

3.─ ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL ACUERDO

MARCO. 3.1. Principio de igualdad de trato. 3.2. Principio de transparencia. 3.3. Princi-

pio de concurrencia. 3.4. Principio de publicidad.

4.─ ANÁLISIS DEL RESTO DE PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

EN EL ACUERDO MARCO. 4.1. Principio de confidencialidad. 4.2. Principio del reco-

nocimiento mutuo. 4.3. Principio de proporcionalidad. 4.4. Principio de motivación de

las decisiones. 4.5. Principios de economía y eficiencia en la asignación de los recursos

públicos: eficacia administrativa, control de la actuación pública y nuevas tecnologías.

Mención a otros principios generales.

5.─ CONCLUSIONES.

6.─ BIBLIOGRAFÍA.


Análisis del acuerdo marco desde la perspectiva del cumplimiento de los principios generales de la contratación pública

133

ANÁLISIS DEL ACUERDO MARCO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA David Enríquez González1

Composición de Liberlex. La imagen incrustada de la cremallera procede de pixabay

1. INTRODUCCIÓN.

Originaria del apartado primero del artículo 5 de la Directiva 93/38/CEE, consagrada en la Directiva 2004/18/CE y reforzada por el artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE, la figura del acuerdo marco, no ha estado exenta de polémica por la potencial utilización de su principal característica (que es la flexibilidad) como medio para eludir los principios generales de la contratación pública.

Estos principios, que están generando lo que podemos denominar como un verdadero Derecho Internacional de la Contratación Pública2, que derivan del Tratado de Funciona-miento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), de las propias Constituciones de los Estados miembros y están consagrados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), por las Directivas, y por las normas nacionales (como por ejemplo, el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,

1 Gestor del Área de Control del Gasto y Pago de FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguri-dad Social nº 61. Alumno de la XII Edición del Máster en Derecho de la Contratación Pública de la Universidad de Castilla La Mancha.

2 Como han señalado entre otros MORENO MOLINA, J.A., PINTOS SANTIAGO, J., RODRÍGUEZ ARANA-MUÑOZ, J.



134

en adelante, TRLCSP), deben actuar no sólo como límite a la flexibilidad mencionada, sino también, y en mi opinión, como normas que orienten la actuación de los poderes adjudicadores en la gestión de sus acuerdos marco.3

El objetivo del presente trabajo, es describir la figura del acuerdo marco analizando es-pecialmente el cumplimiento de los principios generales, en aquellos aspectos y momentos del desarrollo procedimental del acuerdo que merecen especial atención por parte de todos los intervinientes en el proceso, para que se aprovechen al máximo las ventajas que para todos ellos aporta el acuerdo marco y se eviten los riesgos asociados tradicionalmente a esta figura.

Tras realizar una descripción panorámica del acuerdo marco, he procedido a investigar sobre cada uno de los principios generales de la contratación pública y cómo cada uno de ellos, pueden orientar y resolver las dudas comunes que se plantean en un procedimiento relativamente novedoso, y que trata de ser uno de los instrumentos para la tan ansiada simplificación de la contratación pública y para lo que nuestro actual TRLCSP denomina “Racionalización técnica de la contratación” en el título II de su Libro III.

2. DESCRIPCIÓN PANORÁMICA DEL ACUERDO MARCO

2.1. Concepto y principal normativa aplicable.

Para contextualizar el análisis efectuado en este trabajo, conviene recordar que el acuerdo marco, fue introducido en la normativa europea a través de la Directiva 93/38/CEE de “sectores especiales” debido al Reino Unido4.

En nuestro ordenamiento, desde el artículo 6 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre que transpuso la Directiva mencionada se introdujo esta figura, que ha seguido las vicisitudes y reformas constantes de nuestra normativa de contratación pública y que actualmente está regulada fundamentalmente en los artículos 196, 197 y 198 del TRLCSP.

Cabe destacar el hecho (en mi opinión positivo) de que pese a que la transposición de este tipo de instrumentos que según la Directiva 2004/18/CE no era obligatoria para los Estados Miembros, si se produjo en su totalidad en nuestro país; si bien, es el modo en el que se elaboró y transpuso esa normativa (de forma poco detallada y con referencias que pueden llevar a equívocos), lo que sin duda sí que es criticable5.

3 Y en la gestión de todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, como por ejemplo se señala en la sentencia Parking Brixen GMBH (Sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2005, Asunto C-458/03), o en la sentencia Medipac-Kazantzidis AE y Venizeleio-Pananeio (Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2007). 4 Qué tristeza en estos momentos, en los que estamos viviendo el denominado “Brexit” o salida del Reino Unido de la Unión Europea, el ver cómo la aportación de todos los Estados Miembros con sus diferentes peculiaridades normativas ha contribuido, pese a las dificultades, a la mejora del ordenamiento común. 5 El propio Consejo de Estado, en su dictamen 514/2006, aprobado el 25 de mayo de 2006, sobre el Ante-proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, señala en relación con el Acuerdo Marco lo siguiente: “…el artículo 32 de la directiva establece el régimen de los acuerdos marco, y de los contratos que se adjudiquen con base en aquellos. Para ello parte de algunas escuetas normas sobre celebración del propio acuerdo marco...”.



135

El artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE6 define al acuerdo marco como “un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuya finalidad es establecer los términos que han de regir los contratos que se vayan a adjudicar durante un periodo determinado, en particular por lo que respecta a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.”

El uso de este instrumento está sometido al requisito legal de que no se utilice de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.7

También se establece el requisito de que cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el número de éstos deberá ser, al menos, de tres, siempre que exista un nú-mero suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selección o de ofertas ad-misibles que respondan a los criterios de adjudicación.8

Por último, la norma limita la duración de un acuerdo marco a un máximo de 4 años, salvo casos excepcionales, debidamente justificados.9

2.2. Naturaleza jurídica, tipología y características fundamentales.

Tal y como se infiere de la definición aportada en el punto anterior, debe aclararse que no se trata de un procedimiento de contratación, sino de una figura precontractual, basada en mi opinión en los contratos normativos o precontratos10, concebida como un meca-nismo para simplificar y agilizar la contratación, alternativo a las contrataciones tradicio-nales, y que la normativa pone a disposición de los poderes adjudicadores para dotarles de flexibilidad a la hora de satisfacer ciertas necesidades que precisan de esa cualidad tan demandada en la actualidad ante los constantes cambios en los mercados y la incertidum-bre en ciertos aspectos (como el precio o las cantidades) que son precisamente los que el acuerdo marco puede fijar.

Esta figura me parece especialmente útil en el caso de bienes y servicios en evolución constante, como por ejemplo los de las tecnologías de la información o los del ámbito sanitario, en los que la rápida evolución del mercado, hace preciso fijar en una primera fase unas condiciones generales del servicio o suministro, procediendo en la siguiente fase a realizar la contratación propiamente dicha, pero sin alterar las condiciones iniciales y de un modo habitualmente más sencillo, pero siempre, cumpliendo los principios generales. No debemos olvidar, que como ya se he señalado en este trabajo, la figura parte de la

6 De nuevo, el Consejo de Estado, en su dictamen 1.116/2015, de 10 de marzo de 2016; asunto: Antepro-yecto de Ley de Contratos del Sector Público, págs. 236 a 240, sobre la transposición de esta nueva Direc-tiva, vuelve a señalar las carencias de la regulación de esta figura, indicando literalmente (pág. 236): “se echa en falta en la regulación en tramitación un mayor desarrollo de los aspectos relativos al devenir de las figuras de racionalización técnica de la contratación, una vez formalizados, particularmente, los acuer-dos marco y los sistemas dinámicos de contratación.” 7 Conforme al artículo196.1 TRLCSP. Pese a la conjunción “o” del texto legal, en mi opinión, ambos re-quisitos deben darse si deseamos utilizar la figura conforme a todos los principios generales. 8 Artículo196.2. TRLCSP. 9 Artículo196.3. TRLCSP. 10 Coinciden en este sentido el informe 14/2008 de 10 de Julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, y el mucho más reciente dictamen del Consejo de Estado 1.116/2015, de 10 de marzo de 2016; asunto: Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, pág. 234.



136

Directiva 93/38/CEE, es decir, de una de las Directivas de “sectores especiales”, en los que la evolución tecnológica mencionada ya era una constante (pensemos por ejemplo, en el sector de las telecomunicaciones, al que se refiere la Directiva del 93).

Respecto a los tipos de acuerdos marco, el propio artículo 198 del TRLCSP, ofrece una tipología muy breve en función de si el acuerdo es celebrado con un solo empresario o con varios, y considerando también el nivel de concreción de las condiciones del acuerdo.

Basándome en la bibliografía consultada 11 , que a su vez analiza el documento CC/2005/03, “Nota explicativa Acuerdos marco-Directiva”, de 14 de julio de 2005, y de forma muy sencilla, podemos definir los siguientes tipos de acuerdos marco:

2.2.1. Acuerdo marco abierto: es el “Acuerdo marco stricto sensu”, basado en la figura del contrato normativo, y en él, no están definidos todos los aspectos del negocio, lo que permitirá, que exista una segunda fase competitiva entre los operadores que forman parte del acuerdo, denominados normalmente “homologados” o “acreditados”, con lo que se logran todas las ventajas de la figura.

2.2.1.1. Abierto múltiple o con diversos operadores: sería el tipo más deseable de acuerdo marco. Si bien es cierto, que no se pueden añadir nuevos operadores al acuerdo12, los operadores competirán entre sí para la adjudicación de los con-tratos derivados, respetando lo establecido en la fase inicial.

2.2.1.2. Abierto individual o con un solo operador: pese a ser un único operador el homologado en el acuerdo, al no estar establecidos todos los términos de la oferta en la primera fase, la Administración tiene la posibilidad de dirigirse a la empresa para que complete su oferta, y la mejore.

2.2.2. Acuerdo marco cerrado: la Comisión denomina este tipo como “contrato marco”, y en ellos, se determinan todos los extremos de las contrataciones que se van a realizar, por lo que se pierden algunas de las ventajas que la figura aporta, y puede ser una fuente de actuaciones abusivas y contrarias a los principios generales, como veremos más ade-lante. De aquí emana la cautela que debe tenerse en su utilización y muchas de las polé-micas que ha generado, especialmente a efectos de limitar la concurrencia, cerrar merca-dos, trato desigual de empresas, etc.

2.2.2.1. Cerrado múltiple o con diversos operadores: la adjudicación de los contratos derivados entre los distintos licitadores homologados se efectuará apli-cando los términos fijados en el acuerdo. En mi opinión, sí que puede tener algu-nas ventajas de la figura, pues los criterios para la adjudicación de los contratos derivados están fijados, deben cumplir los principios generales y pueden simpli-ficar las contrataciones que se realicen.

11 Principalmente en este aspecto, cabe destacar el trabajo de MOREO MARROIG, T., Manual para la Utilización de los Acuerdos Marco y Figuras Relacionadas, Guía Práctica, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs.78, 79 y 80. 12 Conforme lo establecido en el artículo 198.1 del TRLCSP: “Sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél.”



137

2.2.2 Cerrado individual o con un solo operador: en mi opinión, este tipo de acuerdo supone un uso inadecuado de la figura, y debe ser consecuencia de unas circunstancias muy excepcionales o de un mal diseño del acuerdo marco, que haya derivado en esta situación, pues puede constituir un uso abusivo de la figura, que está prohibido expresamente en el Artículo196.1. TRLCSP.

Un poder adjudicador diligente, que emplee la contratación pública de forma estraté-gica13, debe considerar también el uso de esta figura para lograr una adecuada gestión de los fondos públicos acorde con la normativa y con los principios generales, pues no cabe duda de que pese a los riesgos que se han ido apuntando (evitable con la aplicación de los principios generales, tal y como veremos en la segunda parte de este trabajo) el acuerdo marco ofrece ventajas al poder adjudicador y a los operadores, siendo, en mi opinión, las más relevantes las que se enumeran a continuación:

- Ahorro de tiempo y todo tipo de recursos del órgano de contratación: una vez fijadas las condiciones del acuerdo marco, y realizado el proceso para la selección de las empresas con las que se va a contratar, los contratos propiamente dichos, denominados “contratos derivados” o “contratos basados”, pueden adjudicarse de forma rápida, a través de la aplicación de las condiciones y criterios establecidos en el acuerdo marco, o cele-brando un nuevo procedimiento, encaminado a la obtención de una oferta mejor a la ini-cialmente presentada en el acuerdo o cuyas características se adecuen a la evolución del mercado en el plazo transcurrido desde la celebración del acuerdo a la contratación pro-piamente dicha, por lo que es un instrumento que puede combatir la obsolescencia tecno-lógica en mercados muy dinámicos.

Pensemos por ejemplo en un suministro de productos informáticos avanzados, sujeto a regulación armonizada. En el plazo medio para adjudicar una licitación por procedimiento abierto de este tipo -mínimo 6 meses, que puede retrasarse con recursos especiales, etc.-, y desde el momento anterior al que se inició el expediente14, las características técnicas de los equipos que se definieron pueden haber variado tanto que no se adecuen a la necesidad del órgano de contratación.

- Disminución de costes de preparación de ofertas y participación en largos y com-plejos procedimientos de contratación para los licitadores: tendrán que hacer un es-fuerzo similar al de los procedimientos tradicionales en la primera fase del acuerdo marco, pero posteriormente, las contrataciones basadas en el acuerdo, deberán suponer un impor-tante ahorro también para los licitadores que forman parte del mismo. Además, la figura del acuerdo marco, también da flexibilidad al licitador homologado, pues si bien tendrá una expectativa de negocio incierta con el poder adjudicador con el que tenga suscrito el acuerdo marco, no debe incurrir en costes financieros, en generación de stocks, o contra-tación de personal, hasta que efectivamente se produzca la adjudicación de un contrato derivado.

13 Destaca en este sentido, la constante insistencia y doctrina al respecto de GIMENO FELIÚ, J.M., en innumerables publicaciones y Jornadas. 14 Conviene recordar al respecto el muchas veces “olvidado” artículo 22 del TRLCSP, que exige que “la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encami-nado a su adjudicación.”



138

- Logro de economías de escala: es una de las ventajas de la figura que, eso sí, precisa de un volumen muy importante de contratación derivada. Es por ello que, en mi opinión, los acuerdos marco deben emplearse en el caso de poderes adjudicadores con un tamaño suficiente, en función del mercado y de la necesidad que precisen para compatibilizar el logro de economías de escala con el respeto a los principios generales, y también, al uso no abusivo de la figura que exige la normativa y que suponga cierres de mercado, prácticas colusorias, etc. En este sentido, como solución a esta problemática, y por el difícil entorno económico que hemos estado atravesando, es muy destacable la creación de centrales de compras, que actúan como órganos de contratación, y que emplean, de forma habitual este tipo de figuras de racionalización de la contratación.15

- La flexibilidad para el poder adjudicador a la hora de contratar, especialmente en relación con el presupuesto, lo que es muy importante en tiempos de crisis como los actuales, dado que como señala MOREO MARROIG, T.: “el acuerdo marco stricto sensu, no significa la realización inmediata de gasto, y por lo tanto, su celebración, no conlleva la emisión de ningún tipo de documento de gestión presupuestaria, por lo que se puede tramitar, licitar y adjudicar con independencia del crédito disponible en los presupuestos del centro gestor”16. Este hecho contrasta con los procedimientos tradicionales, en los que es preciso, según el Artículo109.3 del TRLCSP incorporar al expediente el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, lo que hace que en ocasio-nes, como indica la autora ya citada, no se licite todo el objeto del contrato o no se haga en el momento oportuno, lo que hace que posteriormente se recurra a contratos menores, y a otras formas de contratación no acordes a derecho e irregulares, que vulneran la nor-mativa y los principios generales. Por ello, con el uso del acuerdo marco, se puede dispo-ner de unas empresas homologadas y de unas condiciones generales marcadas en el acuerdo, que permitan efectuar los contratos derivados cuando se cuente con el presu-puesto adecuado y suficiente, de un modo rápido pero a la vez acorde a derecho, utilizando los criterios establecidos en el acuerdo marco.

- Reducción de la incertidumbre para el órgano de contratación en materia de pre-cios: siempre que se gestione y planifique de forma adecuada, y en función del tipo de acuerdo marco, esta figura elimina la incertidumbre en materia de precios para el órgano de contratación, al estar fijados en el acuerdo marco. No obstante, esta ventaja, puede tornarse en inconveniente, pues como es lógico, la incertidumbre de los licitadores res-pecto a las contrataciones que realmente les serán adjudicadas vía contratos derivados, suele hacer que los precios suban (trasladando así esa incertidumbre a sus ofertas), y lo que siempre se ha destacado por parte de la doctrina, que es la posible restricción de la concurrencia y la existencia de posibles acuerdos colusorios entre los licitadores.

Para finalizar este apartado sobre las ventajas del acuerdo marco, conviene destacar el hecho que el legislador europeo es consciente de estas circunstancias, y por ello, tal y como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 37/14, de

15 En nuestro país, por ejemplo, a raíz del Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), se creó la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación (en adelante, DGRCC), mediante el Real Decreto 696/2013 de 20 de septiembre. Según los datos disponibles en la propia web del organismo, el ahorro logrado desde su creación en septiembre de 2013 a julio de 2015, es de 416,03 millones de euros (gráfico disponible en https://contratacioncentralizada.gob.es/asisecrea, fe-cha de última consulta 27 de mayo de 2017). 16 MOREO MARROIG, T., Manual para la Utilización de los Acuerdos Marco y Figuras Relacionadas, Guía Práctica, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pág. 68.



139

30 de junio de 2016, página 4, “no es de extrañar que se intente potenciar el uso de técni-cas de racionalización, tanto de acuerdos marco como de centrales de contratación, cons-tituyendo uno de los objetivos de la nueva regulación comunitaria en materia de contra-tación pública, que aparece en las Directivas de 2014 y, en consecuencia, uno de los ob-jetivos de la nueva regulación española en esta materia”.

2.3. Desarrollo procedimental del acuerdo marco

La vigente directiva 2014/24/UE, describe el funcionamiento de esta figura, de un modo muy similar a como hace nuestro actual TRLCSP, y por ello, me baso en la misma para resumir el proceso de un acuerdo marco, máxime teniendo en cuenta el efecto directo de este artículo de la Directiva, al ser claro, preciso e incondicionado, y estar “pretranspuesto” en los artículos 196 a 198 TRLCSP.17

Existirán dos fases:

-La primera, conocida como de homologación o acreditación, se realiza para cele-brar el acuerdo marco propiamente dicho, en la que se seleccionarán los empresarios con los que se llegará al acuerdo, siguiendo uno de los procedimientos previstos en la normativa excepto la adjudicación y formalización de los contratos concretos.

-La segunda fase consistirá en la adjudicación y formalización de los contratos “de-rivados” o “basados” en el acuerdo marco, en los que no podrán introducirse en ningún caso modificaciones sustanciales en los términos establecidos en el acuerdo marco. Tam-poco se podrán incorporar nuevas empresas al acuerdo, aspecto que les distingue de los sistemas dinámicos de contratación junto con la tramitación electrónica integral de éstos últimos.

Si el acuerdo se ha celebrado con un único empresario, estos contratos se adjudicarán conforme a lo establecido en el mismo, pudiendo el poder adjudicador dirigirse por escrito al empresario para que complete su oferta si es necesario.

Si el acuerdo se ha celebrado con varios empresarios, la Directiva contempla estas posibilidades para adjudicar los contratos “derivados”:

a) De acuerdo a las condiciones del acuerdo marco, sin convocar nueva licita-ción, si en él se han establecido todas las condiciones para ejecutar el objeto del contrato y los criterios objetivos para determinar cúal de los operadores económicos que forman parte del acuerdo deberá ejecutarlos. Estos criterios deberán figurar en los pliegos de la primera fase del acuerdo marco.

b) Si están establecidas todas las condiciones para ejecutar el objeto del contrato, en parte sin convocatoria de nueva licitación, y en parte con convocatoria de nueva licitación, siempre que se haya estipulado esta posibilidad en los pliegos de la primera fase del acuerdo marco, que también establecerán los criterios

17 TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, “Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”; documento de estudio presentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016, pág.30.



140

objetivos en función de los cuales se acudirá a una nueva licitación o no, y qué términos podrán quedar sujetos a la convocatoria de una nueva licitación, lo que flexibiliza aún más la figura y su uso para adaptarse a las cambiantes con-diciones del mercado.

c) Si no están establecidas todas las condiciones para ejecutar el objeto del con-trato, mediante la convocatoria de una nueva licitación entre las empresas que forman parte del acuerdo marco. Estas posibles nuevas licitaciones, se basarán en los mismos términos que la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si es necesario, y cuando pro-ceda, en otros términos indicados en los pliegos de la primera fase del acuerdo marco, conforme al siguiente procedimiento:

1. Para cada contrato que haya que adjudicar, el poder adjudicador consultará por escrito a todos los operadores económicos miembros del acuerdo que sean capaces de ejecutar el contrato.

2. Se fijará un plazo adecuado para la recepción de ofertas, teniendo en cuenta la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta.

3. Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido no será público hasta el momento de finalización del plazo para la presentación de ofertas.

4. Se adjudicará el contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta valorada según los criterios detallados en los pliegos de la primera fase del acuerdo marco.

Con las particularidades de cada caso, podemos observar como este proceso es una nueva licitación, pero más sencilla y rápida que la inicial y que las clásicas, que debe servir para agilizar la contratación derivada, respetando los principios generales.

3. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL ACUERDO MARCO

Una vez que se ha descrito la figura del acuerdo marco, procedo a continuación a cen-trarme en analizar los puntos clave en los que la aplicación de cada uno de los principios generales de la contratación pública debe tenerse en cuenta a la hora de utilizar el acuerdo marco de un modo cauteloso, pero adecuado, guiando así a un poder adjudicador diligente ante las posibles dudas que surjan durante el desarrollo de sus acuerdos marco, aprove-chando sus ventajas, y evitando sus inconvenientes.18

Respecto de la utilización del acuerdo marco, cabe recordar la reciente Recomendación de la Comisión Europea de 27 de Julio de 2016 a nuestro país, para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit, y que entre otros muchos aspectos, señala literalmente

18 La propia Directiva 2014/24/UE, en su considerando 60, indica literalmente que: “El instrumento de los acuerdos marco ha sido ampliamente utilizado y se considera una técnica de contratación eficiente en toda Europa”.



141

que “…El uso limitado de los instrumentos de contratación centralizada o conjunta im-pide que las mejoras de eficiencia contribuyan a los ahorros presupuestarios…”, por lo que pretendo orientar al lector, que conoce los principios generales, para que los aplique en todas las fases de sus acuerdos marco (desde su concepción a su finalización, pero especialmente en los puntos clave señalados).

La metodología de investigación seguida es ir comentando dichos puntos clave dentro del apartado correspondiente a cada uno de los principios generales, que son el fundamento de toda la normativa en materia de contratación pública, y que se caracterizan por su trans-versalidad, es decir, porque abarcan todas las fases contractuales y como ya se ha señalado en este trabajo, todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, en aplicación de la doctrina del TJUE.

En mi opinión, los principios generales deben presidir no sólo la normativa de contrata-ción pública en nuestro país (tal y como se establece en el artículo 1 del TRLCSP), sino cualquier actuación en materia de contratación pública.19

En este primer apartado del análisis, tratamos sobre los principios fundamentales, que son:

3.1. Principio de igualdad de trato.

Este principio es la clave de bóveda de todo el sistema de contratación pública a nivel comunitario, y si bien es cierto que todos los principios son fundamentales y que están totalmente interrelacionados entre sí, este destaca entre todos ellos, por lo que en muchas ocasiones se emplea la expresión latina “primus inter pares”, que significa literalmente “el primero entre iguales” para destacar su relevancia.

En el acuerdo marco se erige de nuevo como el más destacado de los principios genera-les, pues la igualdad de trato y la no discriminación debe guiar la actuación y el desarrollo de los acuerdos marco de los poderes adjudicadores que empleen esta figura, siendo los puntos clave de su aplicación en mi opinión, los siguientes:

- La propia concepción del acuerdo marco, y especialmente, el momento de elabo-ración de los pliegos que regularán, tanto la propia celebración del acuerdo marco, como la adjudicación de los contratos derivados (en función del tipo de acuerdo marco, según hemos visto). Como en muchas ocasiones ha manifestado la doctrina, los pliegos son la ley del contrato, por lo que en un acuerdo marco, que es un instrumento basado en la figura de los contratos normativos o precontratos, (según se ha indicado ya) las normas, criterios y especificaciones reflejadas en los pliegos deben considerar este principio como capital.

Recordemos además que esas normas iniciales, no serán susceptibles de modificaciones posteriores, por lo que la cautela en este momento debe ser máxima para garantizar la igualdad de trato: primero entre todas las posibles empresas interesadas en participar en el

19 Para conocer en profundidad los principios generales y su cada vez mayor importancia en el ámbito de la contratación pública a nivel internacional, conviene leer el artículo de MORENO MOLINA, J.A. “Prin-cipios Generales de la Contratación Pública en el Reciente Derecho Internacional, Europeo y de América Latina”, Revista Derecho & Sociedad, nº 44 (2015), págs. 55 a 64.



142

proceso para por ejemplo, no impedir que empresas de otros estados miembros acudan a la celebración del acuerdo marco; que empresas de reducido tamaño también puedan con-currir y en igualdad de condiciones con el resto de empresas; que no se favorezca a ciertos operadores económicos sobre otros; que lo establecido en los pliegos se cumpla de igual modo para todos los interesados; y que se no prevean en los pliegos condiciones o carac-terísticas técnicas que se refieran a ciertas marcas sin la alusión a equivalencias (pensemos además que los productos, servicios y obras que son más susceptibles de contratar me-diante este sistema de racionalización suelen ser muy avanzados y en constante desarrollo, lo que exige un esfuerzo por parte de los técnicos que preparen el acuerdo marco para que se puedan cubrir las necesidades del órgano de contratación, pero sin atentar contra este principio de igualdad o no discriminación).

La relevancia de este principio en este punto clave, es tal que no sólo se ha destacado desde hace mucho tiempo20, sino que una de las resoluciones clave sobre la figura de los acuerdos marco, y que la doctrina relaciona directamente con el problema que este sistema de racionalización puede ocasionar en relación con la competencia, se basa precisamente en el incumplimiento del principio de igualdad de trato o no discriminación.

Me estoy refiriendo al destacadísimo acuerdo 29/2011, de 15 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en relación a un “Acuerdo marco de con-tratación centralizada de los servicios postales y telegráficos para la Administración de la Comunidad autónoma de Aragón, sus Organismos Autónomos y restantes Entes públicos autonómicos y locales adheridos”, en el que se concluye señalando que, “Por ello debe admitirse este primer argumento del recurrente, y considerar que el acuerdo marco en cuestión, por su dimensión y operatividad -la ausencia de lotes- supone una limitación a la competencia, y favorece indirectamente al anterior operador dominante, quebrándose por ello el principio de igualdad de trato referido por el artículo 1 LCSP, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE -de la que resulta que el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que [conduzca] al mismo resultado (entre otras, SSTJUE de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003, y 1 de julio de 2004)-, así como el artículo 101 LCSP que establece que los pliegos de-berán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. Por lo demás, no debe desconocerse que un régimen jurídico que facilite el acceso y favorezca la competencia de forma efectiva constituye un requisito imprescindible para llevar a cabo un gasto público eficiente, premisa en la que se justifica este acuerdo marco y que será de difícil realización por los argumentos expuestos”.

También debemos tener en cuenta que los pliegos son el modo de conocer los términos del acuerdo marco, por lo que debe darse un trato igualitario a todos los interesados en este momento crucial, dando un acceso a toda la información sobre el acuerdo a través de

20 Por ejemplo, MANTECA VALDELANDE, V., en su artículo “La legalidad de los pliegos en la contra-tación pública”, Actualidad Administrativa, nº 20, 2008, pág.2454, indica literalmente: “Por todo ello puede concluirse que en estos casos los pliegos que utilicen indebidamente la figura del contrato marco serán directamente impugnables como queda dicho.” (Disponible en: http://guiasjuridicas.wol-terskluwer.es/Content/Documento.aspx?pa-rams=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNTY2MztbLUouLM_DxbIwMDC0MDI2OQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAzH3SGzUAAAA=WKE, fecha última consulta 1 de junio de 2017).



143

unos buenos pliegos. No sirve que el órgano de contratación realice una mera adaptación de otros pliegos para los procedimientos habituales, sino que es preciso un esfuerzo im-portante en una adecuada concepción del acuerdo marco, que se refleje en sus pliegos.21

- El segundo punto clave en mi opinión, es aplicar el principio de igualdad de trato y no discriminación en el momento de la adjudicación de los contratos basados o derivados del acuerdo marco. Este punto enlaza con el anterior (pues una buena concep-ción del acuerdo marco, reflejada en unos buenos pliegos, se centrará en analizar este punto clave), pero cobra especial relevancia al ser el momento en el que efectivamente, los licitadores homologados o que forman parte del acuerdo marco, proceden a resultar en adjudicatarios de los contratos propiamente dichos. Por ello, todas las consideraciones re-lacionadas con el principio de igualdad de trato y no discriminación, vuelven a tener que ser rigurosamente observadas, y de nuevo, se dan aquí por reproducidas: que no se favo-rezca a unos firmantes del acuerdo marco sobre otros, que no se discrimine a la hora de adjudicar los contratos derivados, que se facilite la misma información a todos los miem-bros del acuerdo marco para poder obtener un contrato derivado, etc.

3.2. Principio de Transparencia.

La jurisprudencia del TJUE destaca la íntima relación de este principio con el de igual-dad de trato, señalando por ejemplo que la no discriminación por causa de la nacionalidad conlleva una obligación de transparencia22 o que el principio de transparencia garantiza el efecto útil del principio de igualdad de trato y no discriminación23. Este principio24 tam-bién se complementa y garantiza con el de publicidad.

Desgraciadamente, son habituales en nuestro país las noticias relacionadas con la con-tratación pública en el sentido de ser fuentes de corrupción, prácticas colusorias, favori-tismo, conflicto de intereses, etc.25, por lo que este principio debe alzarse contra todo este tipo de situaciones, siendo los puntos clave en un acuerdo marco los siguientes:

- La contratación derivada: si hemos aplicado lo señalado en el punto anterior de este trabajo respecto a una adecuada concepción del acuerdo marco, habremos previsto una

21 Coincide en esta idea MOREO MARROIG, T., Manual para la Utilización de los Acuerdos Marco y Figuras Relacionadas, Guía Práctica, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pág.105, al señalar que “...la elaboración del PCAP de un acuerdo marco se convierte en la misión más importante de toda la fase de preparación del acuerdo marco. No se trata de utilizar un modelo de pliego tipo de suministros o de servicios u obras y hacerle unas pequeñas adaptaciones, si no de crear un documento de nueva planta”. 22 Sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, apartado 31. 23 Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 89/94, Bus Wallons, apartado 54. 24 En nuestro país, conviene también destacar en relación con este principio, la Ley 19/2013, de 9 de di-ciembre, de transparencia, acceso a la información, y buen gobierno, analizada en detalle por PINTOS SANTIAGO, J. en el artículo “La transparencia de los Contratos Administrativos en la nueva Ley de trans-parencia, acceso a la información y buen gobierno”, ALETHEIA-Cuadernos Críticos del Derecho, nº 1, 2013. 25 Cabe destacar en relación con la figura objeto de análisis y con este punto en concreto, las noticias sobre el denominado “Caso Marea” o “Caso Renedo”, en el que se juzga un supuesto de adjudicación directa basada en un acuerdo marco, que a fecha 28 de Mayo de 2017 está pendiente de sentencia. (http://www.el-confidencial.com/espana/2017-05-28/caso-marea-renedo-corrupcion-asturias_1389879/, fecha de última consulta 5 de junio de 2017).



144

importante transparencia, primero, para conocer los términos del acuerdo marco, y se-gundo, en la contratación derivada del mismo, pues en ella se pueden dar la mayoría de situaciones que acabamos de enumerar y que se deben prevenir, estudiar, evitar y si pro-cede, denunciar26, en aplicación del principio de transparencia. Como se ha señalado, es en este punto clave cuando efectivamente se produce la contratación en este sistema de racionalización (y por lo tanto, cuando verdaderamente entra en marcha el juego de intere-ses económico-financieros y la relación entre lo público y lo privado), pero con unos ope-radores que están identificados como miembros del acuerdo, que se conocen (pues operan en el mismo sector del mercado), y que además, no pueden variar en aplicación de lo establecido en el Artículo198.1 del TRLCSP.

Es por ello preciso que en este punto clave se aplique una transparencia absoluta, que vele por el cumplimiento y la consecución del interés público, que genere una información amplia y que permita obtener una verdadera concurrencia entre los licitadores homologa-dos y por lo tanto, unas mejores ofertas.27

- El segundo punto clave en relación con el principio de transparencia es el uso de medios electrónicos y telemáticos en el acuerdo marco: se ha demostrado que este he-cho incrementa la transparencia, y especialmente en los sistemas de racionalización como el acuerdo marco. Es lógico, pues esta figura es compleja, conlleva dos fases, una en la que se establecen cantidades y precios, y otra en la que efectivamente se procede a con-tratar, por lo que la información a manejar para su adecuada gestión es importante28. En nuestros tiempos, las mejores herramientas para la gestión de la información son los me-dios electrónicos y telemáticos, que contribuyen de sobremanera a cumplir el principio de transparencia. Cabe destacar al respecto de este tema que por ejemplo, los acuerdos marco gestionados por la DGRCC, se gestionan con una aplicación informática denominada “CONECTA-CENTRALIZACIÓN” y su propia página web es un ejemplo de aplicación del principio de transparencia, con abundante información del organismo y de sus activi-dades adaptadas al destinatario de la misma.29

3.3. Principio de concurrencia.

La aplicación de este principio supone el fomento de la competencia en el mercado de contratación pública para que así se obtenga la mejor oferta posible para el órgano de

26 Son muchos los mecanismos concretos para actuar correctamente, y por ejemplo, la Autoridad Catalana de la Competencia, en su publicación “Acuerdo Marco en el Ámbito de la Contratación Pública: Guía para un uso procompetitivo”, de Mayo de 2013, pág. 18 especifica claramente los medios para comunicar en su caso un comportamiento anticompetitivo. 27 El propio Portal de Transparencia, tiene un apartado propio para este tipo de contratos derivados, dispo-nible en: http://transparencia.gob.es/servicios-buscador/buscar.htm?categoria=contratoscentralizados&lang=es (fe-cha de última consulta 5 de junio de 2017). 28 Incluso para la propia gestión interna del acuerdo marco, es preciso el uso de este tipo de medios, por ejemplo, MOREO MARROIG, T., señala que: “…sería deseable que las administraciones dispusieran de un mecanismo informatizado para llevar a cabo un seguimiento acumulativo de los contratos derivados de cada acuerdo marco…”. Manual para la Utilización de los Acuerdos Marco y Figuras Relacionadas, Guía Práctica, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pág.138. 29 Se puede consultar en: https://contratacioncentralizada.gob.es/ (fecha de última consulta 4 de junio de 2017).



145

contratación, y por lo tanto se logre la satisfacción de las necesidades del mismo del modo más óptimo para el interés público.

Este es el principio sobre el que la doctrina, la jurisprudencia y la literatura en contrata-ción pública más se ha pronunciado en relación con el acuerdo marco, y no puedo más que coincidir en el sentido del empleo cauteloso de esta figura para evitar atentar contra la sana y fructífera competencia de los operadores en el mercado, recordando aquí lo indicado en el artículo196.1 del TRLCSP, que ya establece la prohibición de emplear el acuerdo marco “de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”, lo que lleva a concluir que la falta de respeto a este principio en cualquier momento de un acuerdo marco, supone no ya sólo un inadecuado uso de la figura (sin aprovechar sus ventajas), sino un incumplimiento legal por parte del poder adjudicador que actué de ese modo.

Conviene también destacar la doctrina del TJUE30 que establece como la infracción

más grave del Derecho Comunitario en materia de contratos públicos la celebración ilegal

de contratos de adjudicación directa, a la que puede conducir un uso ilegal del acuerdo

marco.31

Por lo indicado en estos párrafos, el lector comprenderá qué relevancia tiene el respeto a este principio de concurrencia en la figura del acuerdo marco, pues su posibilidad de uso, y su misma existencia en materia de contratación pública, está supeditada al cumplimiento del principio. Es por ello que tras la investigación realizada, y en relación con este princi-pio, los puntos clave a señalar son muchos, pero voy a destacar los dos más relevantes en mi opinión:

- El establecimiento de la duración del acuerdo marco, y de sus contratos derivados: si bien la duración máxima legalmente establecida son 4 años, para aprovechar todas las ventajas de la figura y evitar los problemas relacionados con este principio, en mi opinión, conviene que los poderes adjudicadores que empleen el acuerdo marco, simplemente en-tiendan que donde el Artículo23.1 del TRLCSP dice “contrato”, también dice “acuerdo marco”, pues aparte del límite de los 4 años señalado, a la hora de definir la duración de un acuerdo marco, se tendrá que tener en cuenta, y cito literalmente, “la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódica-mente a concurrencia la realización de las mismas”. El mismo artículo es el que debe aplicarse en mi opinión respecto de los contratos derivados, aplicando los principios ge-nerales ante una norma no establecida. Existen dos informes que se pronuncian sobre la duración de los contratos derivados y que la misma supere el periodo de vigencia del acuerdo marco32. Si bien admiten dicha posibilidad (en uno se matiza claramente que “en principio” y en el otro es un supuesto excepcional), un correcto uso de la figura en mi

30 Sentencia TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, apartado 37. 31 Como el “Caso Marea” o “Caso Renedo”, ya mencionado. 32 Informe 7/2008, de 7 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa de la Generalitat de Catalunya: “Características de los sistemas dinámicos de contratación y de los acuerdos marco”, e Informe 7/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva del Gobierno de Canarias, sobre la posibilidad de superar excepcionalmente el plazo máximo de vi-gencia de los acuerdos marco para la adjudicación de conciertos para la gestión de servicios públicos de asistencia sanitaria, y sobre la posibilidad de que dichos conciertos puedan tener una duración de diez años.



146

opinión, debe atenerse al respeto a los principios generales y específicamente al de concu-rrencia.

- Análisis del mercado y definición del número de miembros de un acuerdo marco: en el Artículo196.2 del TRLCSP la norma establece que “Cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el número de éstos deberá ser, al menos, de tres, siem-pre que exista un número suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selec-ción o de ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicación.”. En mi opi-nión, para el buen funcionamiento del acuerdo marco desde la perspectiva de este princi-pio, conviene tener muy en cuenta este precepto legal, pues lograr una adecuada definición del número de miembros del acuerdo, redundará en la obtención de todas las ventajas de la figura o generará algunos de sus inconvenientes. Por lo tanto, un buen análisis del mer-cado en el que se plantea el acuerdo marco, de los criterios de solvencia y de adjudicación de ambas fases del acuerdo, y del número de miembros del mismo, redundará en un fo-mento de la concurrencia y en un buen uso de la figura.33

A este respecto, resulta de interés el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, de 11 de enero de 2017, Recurso nº 289/2016, Resolución nº 3/2017, que se refiere a esta lógica de un número adecuado de miembros del acuerdo marco, y que indica literalmente que: “dado que la Ley permite limitar el número de ad-judicatarios del Acuerdo Marco, con el objeto de facilitar la gestión en suministros que puedan tener una oferta masiva, nada obsta para que esta limitación se establezca en función de la puntuación obtenida aplicando los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP, de manera que se seleccionen las mejores ofertas, siempre con el límite mínimo de tres en los términos del artículo 196.2 antes citado”.

3.4. Principio de publicidad.

Este último principio general fundamental de la contratación pública, es imprescindible para que se den los principios de igualdad de trato o no discriminación, el principio de transparencia y el principio de concurrencia, pues la adecuada publicidad es una exigencia para que los otros principios puedan cumplirse.

Precisamente porque un acuerdo marco puede generar muchos contratos derivados, por su duración, y por ser un mecanismo precontractual, la importancia de este principio se agudiza en mi opinión, siendo el punto clave, la adecuada publicidad a la convocatoria del acuerdo marco.

Me refiero específicamente a la publicidad de la primera fase del acuerdo marco, pues si bien en todo su desarrollo debe respetarse este principio general, y las obligaciones que conlleva, el no conocer la convocatoria inicial, impide la participación a empresas en el

33 Son muchas las Guías que se centran en este aspecto, desde la ya mencionada de la Autoridad Catalana de la Competencia, “Acuerdo Marco en el Ámbito de la Contratación Pública: Guía para un uso procom-petitivo”, de Mayo de 2013, a la “Guía sobre Contratación Pública y Competencia” de la Comisión Nacio-nal de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), de 2010, que destaca en su pág. 12 el hecho de que “quien se queda fuera del acuerdo marco se queda también fuera de los contratos concretos que puedan celebrarse durante la vigencia del mismo”. También hay que señalar que la CNMC realiza informes sobre los pliegos de acuerdos marco a solicitud del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (MINHAP), en ejercicio de las competencias consultivas de la CNMC, en apli-cación del artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.



147

acuerdo marco (que además no admite nuevas empresas homologadas una vez realizado), lo que puede generar cierres en el mercado, y puede suponer una pérdida de las ventajas que ofrece la figura.

El legislador es consciente de esta problemática, y por ello, en el Artículo197 (apartados 2 y 3) del TRLCSP se prevén algunas obligaciones respecto a la publicidad del acuerdo marco, que son más estrictas que las de los contratos tradicionales, y que no obstante, en mi opinión, conviene reforzar.

La obligación más destacada es la del apartado 2 del artículo mencionado, que condi-ciona la posibilidad de adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada derivados del acuerdo marco a que se hubiese remitido, en el plazo de 48 días desde su celebración, el correspondiente anuncio de la misma al “Diario Oficial de la Unión Europea” y efectuado su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

4. ANÁLISIS DEL RESTO DE PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ACUERDO MARCO

Este trabajo no puede obviar la existencia de estos otros principios generales, y siguiendo metodología ya descrita, destaco los puntos clave del acuerdo marco en los que cada uno de ellos es más relevante de un modo ágil:

4.1. Principio de confidencialidad.

Este principio se refleja en el Artículo21 de la Directiva 2014/24/UE, y en el Artículo140 del TRLCSP fundamentalmente. Los dos puntos clave a tener en cuenta en un acuerdo marco son en mi opinión:

- El respeto a los secretos técnicos y comerciales de los operadores que participen en el acuerdo: considerando que los mercados en los que la figura del acuerdo marco es más adecuada se distinguen por su dinamismo y por el alto nivel tecnológico de los pro-ductos y servicios que ofrecen, el respeto a este principio, de nuevo, debe reforzarse en el acuerdo marco, para evitar los posibles problemas que el uso de la figura puede ocasionar.

- El respeto a la confidencialidad de las ofertas hasta el momento de su apertura en el caso de que recurra a una “minilicitación” para adjudicar los contratos derivados, tal y como hemos visto en el punto 2.3. De nuevo, el legislador ha sido consciente de ello, y en el artículo 198.4. c) del TRLCSP, refleja este punto clave.

4.2. Principio del reconocimiento mutuo.

Para lograr el objetivo de la Unión Europea de establecer un mercado único de la con-tratación pública, cumpliendo el principio del TFUE de libre circulación de mercancías, personas y servicios34, un estado miembro debe aceptar los productos y servicios de otro estado miembro, especialmente en lo referido a sus prescripciones técnicas, controles, tí-tulos y certificaciones, que sean equivalentes.

El punto clave para lograr un buen uso del acuerdo marco desde la perspectiva de este principio, es en mi opinión, el adecuado establecimiento de las prescripciones y carac-

34 Artículos 26 (mercado interior), 49 a 55 (establecimiento) y 56 a 62 (servicios) del Tratado de Funcio-namiento de la Unión Europea (TFUE).



148

terísticas técnicas del objeto del acuerdo marco por parte del poder adjudicador, uti-lizando el análisis del mercado realizado para definir las mismas de modo que apliquen este principio y a su vez, aprovechen la flexibilidad que el acuerdo marco proporciona al respecto.

4.3. Principio de proporcionalidad.

Este principio establece que toda medida que se adopte en materia de contratación pú-blica debe ser a la vez necesaria y apropiada al fin perseguido, así como requiere que se concilien competencia y equilibrio financiero.

Por ello, el punto clave a tener en cuenta en un acuerdo marco en relación con este prin-cipio, es el hecho de establecer unos criterios de solvencia proporcionales y no exce-sivos35, que deriven en el aprovechamiento de las ventajas de la figura, pero con el respeto a este principio, y también al uso no abusivo del acuerdo marco que prohíbe la normativa, contribuyendo además este punto clave a un trato igualitario para todos los operadores económicos interesados en el acuerdo marco y a fomentar la concurrencia al acuerdo plan-teado.

4.4. Principio de motivación de las decisiones.

Muy relacionado con el principio de publicidad, este principio exige que las decisiones relevantes en el procedimiento de contratación estén motivadas para poder acudir o no a un órgano judicial con pleno conocimiento de causa.

El punto clave en un acuerdo marco y en relación con este principio, es en mi opinión, la motivación de la adjudicación de los contratos derivados, que además, en función del tipo de acuerdo marco y del procedimiento llevado a cabo para su adjudicación, debería reforzarse para garantizar éste y el resto de principios generales analizados en este trabajo.

4.5. Principios de economía y eficiencia en la asignación de los recursos públicos: eficacia administrativa, control de la actuación pública y nuevas tecnologías. Men-ción a otros principios generales.

Pese a ser los últimos principios analizados, y englobarse en el último apartado de este trabajo, son sin duda los principios que con el uso de un sistema de racionalización de la contratación, como el acuerdo marco, más se pretenden alcanzar, lo cual, es muy relevante, pues tienen un rango constitucional, por lo señalado en los artículos 31.2 y 103.1 de nuestra Carta Magna.

Esta importancia también se refleja en la mención a la eficiencia en el artículo 1 del TRLCSP, junto con el objetivo de estabilidad presupuestaria (recogido en el artículo 135

35 Considero muy positivo el hecho de que la normativa europea concrete incluso la proporción a tener en cuenta, por ejemplo, en relación con la solvencia económica y financiera, el Artículo58.3 de la Directiva 2014/24/UE, indica: “El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no ex-cederá del doble del valor estimado del contrato”.



149

de nuestra Constitución).

Es por ello, que en estos momentos en los que se ha atravesado una grave crisis econó-mica, y en los que los ciudadanos requieren de sus Administraciones una actuación íntegra, que logre el interés general, la figura analizada puede responder, con un buen uso de la misma, al logro de estos principios, que en mi opinión, se convierten en puntos clave de cualquier acuerdo marco.

También debo mencionar el artículo 22.2.del TRLCSP en relación con estos principios y con la propia figura de acuerdo marco, cuando señala que: “Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agili-zación de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la parti-cipación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley.”.

La consecución de otros principios generales tan importantes y ambiciosos como el de integridad36, o el de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental37, dependen también del uso adecuado del acuerdo marco, pues es una herramienta más que la contratación pública tiene a su disposición para lograrlos.

5. CONCLUSIONES.

El acuerdo marco es un sistema de racionalización de la contratación pública, basado en los contratos normativos o precontratos, que en función de la necesidad de la administra-ción a satisfacer, de su tipología y características, tiene unas importantes ventajas para todos los operadores del ámbito de la contratación pública, por lo que es muy impor-tante conocerlo adecuadamente para poder aprovechar sus puntos fuertes, y evitar sus debilidades.

Debido a la flexibilidad que aporta el acuerdo marco, conviene hacer un uso cauteloso del mismo, siendo los principios generales de la contratación pública, el faro que puede alumbrar las actuaciones de un poder adjudicador ante la escasa regulación de la figura.

Este trabajo señala al lector los puntos clave dentro del proceso de un acuerdo marco en los que la aplicación de cada uno de los principios analizados puede ayudar a resolver sus dudas o a tratar de aprovechar los puntos fuertes de la figura.

El principio de igualdad de trato y no discriminación, es el más relevante para el

36 Destaca el mismo GIMENO FELIÚ, J.M., por ejemplo el su ponencia de la I Jornada de Contratación Pública en Zaragoza, celebrada el 2 y 3 de mayo de 2017, y disponible en: http://www.obcp.es/in-dex.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_8-Ponencia-JM-Gi-meno_5f0c721f%232E%23pdf/chk.e177f67057077ab2a827391f11062ae6 (fecha última consulta 4 de ju-nio de 2017). 37 PINTOS SANTIAGO, J. “En el camino de la consolidación de un Derecho global de la contratación pública a través de los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental”. Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado nº 10. Junio de 2016. págs. 1-18.



150

uso adecuado del acuerdo marco, pues su interrelación con el de transparencia, con el de publicidad y con el concurrencia es tal, que incluso este último (que siempre ha sido el más destacado por la doctrina en relación con el acuerdo marco) queda reforzado si se aplica en toda su extensión el de igualdad de trato y no discriminación.

En el actual entorno de crisis, de necesidad de un control de la actuación pública, de innovaciones tecnológicas, y de mercados muy cambiantes, la contratación pública ofrece una figura como el acuerdo marco que bien gestionada, puede lograr una efi-ciente utilización de los fondos públicos.

6. BIBLIOGRAFÍA.

-AUTORIDAD CATALANA DE LA COMPETENCIA, “Acuerdo Marco en el Ámbito de la Contratación Pública: Guía para un uso procompetitivo”, Mayo de 2013.

-BATET JIMÉNEZ, M.P.: “La división del objeto del contrato en lotes”, Revista Gabi-lex nº 6, Junio de 2016.

-COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA, “Guía sobre Contratación Pú-blica y Competencia”, 27 de abril de 2010. Disponible en: https://www.cnmc.es/file/123708/download (fecha última consulta 7 de junio de 2017).

-MANTECA VALDELANDE, V., “La legalidad de los pliegos en la contratación pú-blica”, Actualidad Administrativa, nº 20, 2008 (Disponible en: http://guiasjuridicas.wol-terskluwer.es/Content/Documento.aspx?pa-rams=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNTY2MztbLUouLM_DxbIwMDC0MDI2OQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAzH3SGzUAAAA=WKE, fecha última consulta 1 de junio de 2017).

-MINISTERIO DE DEFENSA-INTERVENCIÓN GENERAL DE LA DEFENSA, “Es-tudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”. Editado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa. Julio de 2012. Capítulo 8. Disponible en: http://www..mde.es/Galerias/publicaciones/fichero/Ley_Contratos_Sector_Estudio.pdf (fecha última consulta 7 de junio de 2017).

-MORENO MOLINA, J.A. “Principios Generales de la Contratación Pública en el Re-ciente Derecho Internacional, Europeo y de América Latina”, Revista Derecho & Socie-dad, nº 44, 2015.

-MORENO MOLINA, J.A., “Principios Generales de la Contratación Pública, Procedi-mientos de Adjudicación y Recurso Especial en la Nueva Ley Estatal de Contratos del Sector Público”. Revista Jurídica de Navarra, Enero-Junio de 2008, nº 45, págs. 45-73.

-MOREO MARROIG, T., “Manual para la Utilización de los Acuerdos Marco y Figu-ras Relacionadas, Guía Práctica”, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014.

-PINTOS SANTIAGO, J. “En el camino de la consolidación de un Derecho global de la contratación pública a través de los principios generales de desarrollo humano y sosteni-bilidad ambiental”. Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado nº 10. Junio de 2016 págs. 1-18.



151

-PINTOS SANTIAGO, J. “La transparencia de los Contratos Administrativos en la nueva Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, ALETHEIA-Cua-dernos Críticos del Derecho, nº 1, 2013.

-PINTOS SANTIAGO, J. y LICO, M.A., “Estudio del derecho de la contratación pública argentino y de la Unión Europea sobre la base del Principio de Transparencia”. Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 141, Enero de 2016, Editorial LA LEY.

-PINTOS SANTIAGO, J., “La nueva configuración de la transparencia en la contrata-ción administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno”. Revista Contratación Administrativa Práctica, nº 126, Julio-Agosto de 2013. Editorial LA LEY.

-PORTELL GINER, R.P. y MARTÍN NÁJERA, S.A. (PONENTES), “Principios de Contratación Administrativa y su aplicación práctica en las Áreas de Riesgo. Documento nº 5”. FUNDACIÓN FIASEP. Comisión Técnica de Auditoría Pública, Serie Documen-tos. Disponible en http://www.fundacionfiasep.org/bocms/images/bfilecon-tent/2013/10/10/9391.pdf?version=0 (fecha última consulta 7 de junio de 2017).

-TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, “Los efec-tos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, Documento de estudio pre-sentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016.

ACUERDOS Y RESOLUCIONES DE TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS:

-Acuerdo 29/2011, de 15 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públi-cos de Aragón.

-Acuerdo del Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, de 11 de enero de 2017, Recurso nº 289/2016, Resolución nº 3/2017.

-Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 101/2013, de 6 de marzo de 2013. Recursos nº 110/2013 y 116/2013.

DIRECCIONES DE INTERNET:

http://transparencia.gob.es

http://www.contratosdelsectorpublico.es

https://contratacioncentralizada.gob.es

https://contratacionpublica.wikispaces.com

https://fiscalizacion.es

https://www.cnmc.es

www.contratodeobras.com

www.elconfidencial.com

www.lne.es

www.obcp.es



152

INFORMES DE JUNTAS CONSULTIVAS DE CONTRATACIÓN:

-Informe 14/2008, de 10 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón.

-Informe 36/10, de 28 de octubre de 2011, de la Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa.

-Informe 37/14, de 30 de junio de 2016, de la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa.

-Informe 5/2010, de 14 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

-Informe 5/2011, de 14 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña. “Determinación de Solvencia mínima a requerir a las em-presas como requisito de aptitud para formar parte de los acuerdos marco”.

-Informe 7/2008, de 7 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

-Informe 7/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de Canarias.

NORMATIVA:

-Constitución Española de 1978.

-Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

-Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

-Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abu-sivas en los contratos celebrados con consumidores.

-Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

-Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

-Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sec-tores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorpo-ran al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE.

-Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

-Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.



153

OTROS:

-Dictamen 1.116/2015, de 10 de marzo de 2016, del Consejo de Estado.

-Dictamen 514/2006, aprobado el 25 de mayo de 2006, del Consejo de Estado.

-Nota explicativa de los acuerdos marco de la Comisión Europea. (Documento CC 2005/03 de 14 de julio de 2005).

-Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera ne-cesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, de 27 de julio de 2016.

-Temario de la XII Edición del Máster en Derecho de la Contratación Pública de la Universidad de Castilla La Mancha, 2016-2017.

SENTENCIAS DEL TJUE:

-Sentencia Bus Wallons (Sentencia del TJUE de 25 de abril de 1996, Asunto 89/94).

-Sentencia Medipac-Kazantzidis AE y Venizeleio-Pananeio (Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2007, Asunto C-6/05).

-Sentencia Parking Brixen GMBH (Sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2005, Asunto C-458/03).

-Sentencia Stadt Halle (Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2005, Asunto C-26/03).

-Sentencia Unitron Scandinavia A/S (Sentencia del TJUE de 18 de noviembre de 1999, Asunto C-275/98).


análisis del acuerdo marco desde la perspectiva del cum...

Documents