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FUNDACION INADE, INSTITUTO ATLANTICO DEL SEGURO

“Análisis de las responsabilidades de las

Administraciones Públicas Mapa de Riesgos”

Gonzalo Iturmendi Morales

Bufete G. Iturmendi y Asociados

“La Responsabilidad de las Administraciones Públicas (patrimonial, civil y penal) y las soluciones

aseguradoras”

Vigo, 20 de septiembre de 2011

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FUNDACION INADE, INSTITUTO ATLANTICO DEL SEGURO

Forum Mediasegur

“La Responsabilidad de las Administraciones Públicas (patrimonial, civil y penal) y las soluciones

aseguradoras” - - -

“Análisis de las responsabilidades de las Administraciones Públicas

Mapa de Riesgos”

Gonzalo Iturmendi Morales Abogado

giturmendi@iturmendiasociados.com Vigo, 20 septiembre de 2011

S U M A R I O

1.- Introducción.- 2.- Requisitos de la responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas.

2.1.- La responsabilidad de las administraciones públicas por la actuación de las Administraciones Públicas frente a terceros perjudicados.

2.1.1.- Por actos normativos o reglamentarios. 2.1.2.- Por actos administrativos singulares. 2.1.3.- Por actos u operaciones materiales. 2.1.4.- Por omisiones. 2.1.5.- Por incumplimientos normativos. 2.1.6.- Por errores, omisiones y actuaciones contrarias al buen gobierno corporativo de los altos mandatarios de la Administración.

2.2.- Cuando la antijuridicidad y culpabilidad se requieren como requisitos de imputación de la responsabilidad.

2.2.1.- Culpabilidad (Dolo o Culpa) en la responsabilidad penal de los funcionarios.

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2.2.2.- Inexistencia de responsabilidad penal de la Administración como persona jurídica, tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

2.3.- Tesis de la causalidad adecuada en la responsabilidad de las administraciones públicas. 2.4.- Daño sufrido por el perjudicado.

2.5.- Relación de causalidad.

2.5.1.- Nexo de causalidad. 2.5.2.- Causalidad adecuada.. 2.5.3.- Insuficiencia de las simples conjeturas para apreciar el nexo de causalidad.- 2.5.4.- Ausencia de causas que interrumpen el nexo de causalidad.

3.- La responsabilidad patrimonial en las Corporaciones Locales. 3.1.- Autonomía de los municipios y personalidad jurídica plena. Ámbitos competenciales de los Entes Locales.

3.2.- Responsabilidad civil y penal de los miembros de las Administraciones Públicas.

3.3.- Las sociedades mercantiles locales. Novedades del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

3.4.- ¿Cuándo deben responder las Administraciones Locales? 4.- Conclusiones.

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FUNDACION INADE, INSTITUTO ATLANTICO DEL SEGURO

Forum Mediasegur

“Análisis de las responsabilidades de las

Administraciones Públicas Mapa de Riesgos”

Vigo, 20 septiembre de 2011 Gonzalo Iturmendi Morales

Abogado giturmendi@iturmendiasociados.com

1.- Introducción.- Ha transcurrido más de medio siglo desde que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública del Estado quedó consolidado en España. Configurada por primera vez en el art. 121 LEF y contenida en la LRJAE, en los arts. 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, adquirió relevancia constitucional en los arts. 9 y 106.2 CE como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático --art. 1 CE-- y se desarrolla en los arts. 139 y ss. LRJAP y en el RD 429/1993 de 26 Mar. (Regl. de procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial) Frente a las prerrogativas de la Administración hay que situar, en la actualidad, como garantías de los ciudadanos, por una parte, el principio de legalidad de la actividad administrativa y, por otra, el principio de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Este segundo principio aparece consagrado en el art. 106.2 CE, norma que también obliga al Estado a regular el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (art. 149.1.18). Y así, queda hoy la materia expresamente regulada, como decíamos, en los arts. 139 y ss. LRJAP. El principio de responsabilidad patrimonial proclamado en el art. 106.2 CE, en cuanto establece que «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo casos de

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fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos», conlleva un derecho de los llamados de configuración legal, es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la CE, sino que exige la interposición de una ley, y es exigible, no en los términos abstractos establecidos en la CE, sino en los términos concretos en que figure en la ley ordinaria que lo regule. Queda así superada cualquier posición doctrinal que pudiera iniciarse a partir de los arts. 1902 y 1903 CC, con todo lo que ello implica, incluso respecto de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para entender de estas reclamaciones. 1 Pero también queda superado cualquier criterio doctrinal que pudiera expresarse a partir de la posición del Consejo de Estado francés, que fundamentó la responsabilidad patrimonial en la falta de servicio --carencia o defectuoso funcionamiento de los servicios--, e incluso en la idea del principio de riesgo. Finalmente también existen diferencias conceptuales y de regulación legal entre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que la primera se fundamenta en el principio de que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, siéndolo subsidiariamente el Estado, de acuerdo con la jurisprudencia existente, lo que significa que, dictada Sentencia declarando culpable a cualquier funcionario del Departamento, en razón de las actividades públicas que tenga encomendadas por su cargo, puede decretarse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, ante la posible insolvencia del condenado. A diferencia de la anterior, la responsabilidad patrimonial de la Administración es esencialmente de carácter objetivo, lo que presupone que se genera sin necesidad de culpa o negligencia del obligado a reparar el daño. La declaración de responsabilidad patrimonial se obtiene en la vía administrativa, mediante la tramitación del oportuno expediente, sin precisar intervención judicial alguna, y se fundamenta en la

1 LEGUINA VILLA, J., La responsabilidad patrimonial de la Administración, de sus autoridades y del personal a su servicio, en La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, dirigido por LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN, Madrid, 1993, págs. 402-403; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ TOMÁS-RAMÓN, Curso de Derecho administrativo, II, Ed. Civitas, Madrid, 1998 (5.ª edición), pág. 388; BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad de la Administración, en Comentario sistemático a la LRJAP y del Procedimiento administrativo común, Ley 30/1992, de 26 noviembre, Ed. Carperi, Madrid, 1993, pág. 441; NAVARRO MUNUERA, A. E., La regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo. Comentario a la Ley 30/1992, coordinador TORNO MÁS, J., Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 539; CARRASCO PRADAS, D. A., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Los planteamientos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, en Comentarios a la entrada en vigor de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, obra colectiva, Madrid, 1993, pág. 129; MARTÍN REBOLLO, L., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica, en DA, núm. 237-238, enero-junio, 1994, págs. 85 a 96; GONZÁLEZ PÉREZ, J., en GONZÁLEZ PÉREZ., J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F., Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, 2.ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 1390 y ss.; y en Orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones de responsabilidad patrimonial en los supuestos de concurrencia de culpas de la Administración Pública y del administrado, en REDA, enero-marzo, 1996, págs. 93 a 105; CATALÁN SENDER, J., Jurisdicción civil y responsabilidad patrimonial de la Administración tras la Ley 30/1992. Nuevos planteamientos doctrinales y jurisprudenciales, en AC, núm. 48, diciembre-1997, enero-1998, pág. 1208; GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad patrimonial de la Administración tras la Ley 4/1999, en Actualidad Administrativa, septiembre 1999, núm. 32, págs. 903 y ss.

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existencia de una lesión --en bienes o derechos-- para el particular perjudicado, que éste no deba soportar legítimamente, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En el último cuarto de siglo surgieron en España seguros de responsabilidad civil con la finalidad de cubrir los riesgos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Resultaba ciertamente sorprendente como el seguro privado aportaba soluciones eficaces --aunque siempre parciales-- de financiación de riesgos a las Administraciones Públicas, soluciones para un riesgo caracterizado por su extraordinaria frecuencia de exposición y en ocasiones alta intensidad de los posible daños. Esta paradoja fue recogida en la posición de la Dirección General de Seguros reflejada mediante la Resolución de 26 de junio de 1996, en la que ponía en entredicho la viabilidad de este aseguramiento, así como sus muchas contradicciones. Sin embargo las prácticas de aseguramiento de estos riesgos siguieron llevándose a cabo hasta nuestros días con sus luces y sus sombras. En los últimos años la sociedad española ha evolucionado hasta el punto de reconocer la plena utilidad del principio de responsabilidad patrimonial. Sin embargo este seguro requiere una puesta a punto que atempere las muchas contradicciones que plantea, optimizando la legítima contraprestación los intereses en juego. El objeto de esta exposición es el análisis de la responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas, así como los requisitos que deben concurrir para la existencia de dicha responsabilidad, con una aproximación al mapa de riesgos de responsabilidad y el significado de la financiación de riesgos de las Administraciones Públicas en nuestros días, como parte integrante del contexto mas amplio que engloba la gerencia de riesgos.

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2.- Requisitos de la responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas.- Como indicamos las Administraciones Públicas responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una pieza fundamental del Estado de Derecho, que se encuentra actualmente consagrada en el art. 106.2 de la Constitución Española, en el que se culmina y consolida un proceso de progresiva objetivación que estructura dicha institución como principio general conforme al cual, el Estado, en sus distintos niveles organizativos, asume la responsabilidad de indemnizar todos los daños y perjuicios que se deriven del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos al margen de cualquier tipo de dolo o culpa de sus gestores o servidores, con las dos únicas excepciones de los supuestos de fuerza mayor o intervención de conducta del perjudicado que, alterando la relación causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio, se manifieste haber sido causa determinante exclusiva del daño producido. Antes de la publicación de Ley 30/1992 de RJAAPP Y PAC, la regulación de esta materia se encontraba fundamentalmente en el artículo 106-2 de la Constitución, en el Título IV (artículos 40 al 49) de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de Julio de 1.957, en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1.954, y en el artículo 3 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de Diciembre de 1.956. La regulación contenida en la Ley 30/1992 no supuso un cambio fundamental con respecto a la antigua normativa, conservando incluso, muchos de sus preceptos, la redacción anterior. Sin embargo la nueva Ley 4/1999 ha introducido novedades en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que analizaremos brevemente más adelante. Tanto la normativa, como la jurisprudencia sobre responsabilidad civil de la Administración, configuran un régimen de responsabilidad independiente del elemento tradicional de ilicitud o culpa, bastando la existencia de un resultado dañoso que cause perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualmente respecto a una o varias personas, para que surja la obligación de indemnizar requiriéndose relación de causalidad entre el acto y el daño. Frente a las prerrogativas de la Administración hay que situar, en la actualidad, como garantías de los ciudadanos, por una parte, el principio de legalidad de la actividad administrativa y, por otra, el principio de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Este segundo principio aparece consagrado en el art. 106.2 de nuestra Constitución. Norma que también obliga al Estado a regular el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. Y así, resulta hoy la materia expresamente regulada en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

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Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Queda superada cualquier posición doctrinal que pudiera iniciarse a partir de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, basada en la necesaria concurrencia de la culpa, así como la situación decimonónica creada tras la Ley de 10 de enero de 1.879, al amparo del artículo 10 de la Constitución de 1876 y de la Ley Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1.911. Resulta también superado cualquier criterio doctrinal que pudiera expresarse a partir de la posición del Consejo de Estado francés, que fundamentó la responsabilidad patrimonial en la falta de servicio--carencia o defectuoso funcionamiento de los servicios--, e incluso en la idea del principio de riesgo. El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraban con carácter subsidiario, pero, actualmente, y sin perjuicio de advertir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que, si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que, si con ello se causa un perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante. Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere, según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 Feb. 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial2.

2 Notemos que el art. 106.2 e la Constitución Española, sin duda, parte de la idea de la innecesariedad del elemento de la culpabilidad fundada en la objetividad de la lesión producida a «los particulares» por la Administración en su actuación y como «consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos» y bebe en las fuentes del art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, inspirada a su vez en el excés de pouvoir denunciado por el Consejo de Estado francés que sirvió para introducir un recurso atípico ante la falta de fiscalización judicial de los actos de la Administración

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Así pues la posibilidad de que sea declarada la responsabilidad civil/patrimonial de la Corporación local por el ejercicio de sus funciones y servicios, tanto si se ha producido no funcionamientos normal o anormal de los mismos, es clara siempre y cuando se cumplan y acrediten la totalidad de los siguientes requisitos. 2.1.- La responsabilidad de las administraciones públicas por la actuación de las Administraciones Públicas frente a terceros perjudicados.- Para la exigencia de responsabilidad de las Administraciones Públicas, basta que el daño tenga su origen el la actividad, normal o anormal, de la Administración, aunque se cause involuntaria o accidentalmente, sin que el que lo sufre tenga por su parte obligación de asumir el riesgo de dichos servicios, con la única excepción expresa de los causados por fuerza mayor o por culpa del propio perjudicado; a los cuales importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte. El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo «de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad.» No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 Jun. 1998) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la

Pública, así como en el Derecho administrativo generado en el período inmediatamente anterior a la gestación y aprobación de la Constitución Española de 1978, que introdujo el principio de indemnidad patrimonial de los ciudadanos frente a la actuación lesiva de los poderes públicos. Nace, así, el principio de universalidad predicable para toda la gestión pública que deja nítidamente evidenciado que la responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir de una gestión material de la misma, de una omisión en su actuación y de su actividad jurídica. Al margen queda, para ser eventualmente resuelto por el Derecho privado, cuanta responsabilidad nazca o se derive de la actuación de los entes públicos en régimen de Derecho civil sin dejarse de considerar actos propios por acción o por omisión de la Administración Pública, lo cual introduce igualmente la vía del contencioso-administrativo, en su caso, para evitar cualquier rebaja de las garantías otorgadas por la Constitución a los administrados.

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responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere, según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar3. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 Feb. 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial4. 3 En suma, los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización reclamada por los servicios de la Corporación local, son: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos, del particular afectado. b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño realizados por los servicios de bombreos. c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido. d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. e) Que no tenga obligación jurídica de soportar el daño. f) Que no haya transcurrido el plazo de un año desde que se produjo la lesión o el daño (art. 142.5 de la Ley 30/92). La jurisprudencia tiene declarado que el daño o lesión sufrido por el reclamante ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pero tal ha de ser en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y sin intervención extraña que pueda interferir alterando el nexo causal (STS 3ª., 6ª 8-VI y 18-X-93 y de 15-II-94 y SAN 29-III-93). 4 Notemos que el art. 106.2 e la Constitución Española, sin duda, parte de la idea de la innecesariedad del elemento de la culpabilidad fundada en la objetividad de la lesión producida a «los particulares» por la Administración en su actuación y como «consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos» y bebe en las fuentes del art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (LA LEY 43/1954), inspirada a su vez en el excés de pouvoir denunciado por el Consejo de Estado francés que sirvió para introducir un recurso atípico ante la falta de fiscalización judicial de los actos de la Administración Pública, así como en el Derecho administrativo generado en el período inmediatamente anterior a la gestación y aprobación de la Constitución Española de 1978, que introdujo el principio de

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Respecto de la responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas el Art. 140 de la Ley 30/1992 establece que cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en dicha Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas5. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación. Por lo tanto, para que exista responsabilidad de la Administración se precisa tanto una acción como una omisión, imputable a los servicios de la Administración y/o a su personal dependiente, debiéndose acreditar que el mismo es antijurídico y se ha producido en el desarrollo de las competencias que les corresponde y en ejercicio de las competencias y obligaciones que competen a la misma, tanto en el ámbito contractual como por cualquier otras circunstancias extracontractuales ajenas al contrato imputables a dichos servicios, siempre y cuando tengan relación con el resultado final dañoso. Reiteramos la importancia capital de la posibilidad del control de los acontecimientos por parte de la Administración a raíz de la existencia de competencias legales -propias o atribuidas por delegación- y atribución de funciones sobre la actividad en la que se produce el daño o perjuicio a los particulares. Siendo la responsabilidad patrimonial de la Administración predicable por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos, aun siendo la conducta administrativa normal, por resultar acomodada a las disposiciones reglamentarias, ésta se produce como consecuencia del ejercicio de cualquier función administrativa que determina un daño no directamente procurado, extendiéndose dicha responsabilidad a todas las formas de acción u omisión administrativa que impliquen una lesión individualizada, tanto en la esfera personal como patrimonial del lesionado, de los contenidos económicos de éste; lesión que constituye un perjuicio antijurídico, no por la forma de producirse, sino en sí mismo, el cual, el titular del bien o derecho, no tiene el deber jurídico de soportar, aunque el funcionario que lo ocasione obre con toda licitud.6 indemnidad patrimonial de los ciudadanos frente a la actuación lesiva de los poderes públicos. Nace, así, el principio de universalidad predicable para toda la gestión pública que deja nítidamente evidenciado que la responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir de una gestión material de la misma, de una omisión en su actuación y de su actividad jurídica. Al margen queda, para ser eventualmente resuelto por el Derecho privado, cuanta responsabilidad nazca o se derive de la actuación de los entes públicos en régimen de Derecho civil sin dejarse de considerar actos propios por acción o por omisión de la Administración Pública, lo cual introduce igualmente la vía del contencioso-administrativo, en su caso, para evitar cualquier rebaja de las garantías otorgadas por la Constitución a los administrados. 5 Artículo 140 redactado por Ley 4/1999, 13 enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común («B.O.E.» 14 enero). Véase artículo 18 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. 6 TS 3.ª Secc. 6.ª S 23 Dic. 1998.-Ponente: Sr. Hernando Santiago.

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La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. La responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sujeta en el momento de producirse los hechos al régimen establecido en la normativa vigente a la sazón, tiene carácter objetivo. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.7 2.1.1.- Por actos normativos o reglamentarios. La Administración puede dirigir sus servicios no sólo por actos singulares, sino también por disposiciones claramente administrativas.8

Causas de las dificultades a la hora de que prosperen acciones indemnizatorias contra la Administración:

a) La legalidad de los actos normativos no reglamentarios justifica la intervención administrativa, aunque sea a costa del perjuicio de determinados sectores afectados.

b) Por falta del nexo causal entre acto normativo o reglamentario de la

Administración y el perjuicio ocasionado, siempre sobre la base de la no ilegalidad o inconstitucionalidad de dichos actos.

7 TS 3.ª Secc. 6.ª S 6 Nov. 1998.-Ponente: Sr. González Rivas LA LEY, 1999, 266. 8 Véase al respecto GARRIDO FALLA, FERNANDO. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la nueva Ley 30/1992 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992. Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 77, Ene.-Mar. 1993, 125. PEÑA GARRIDO, MANUEL DE LA. Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado legislador. Comentario a la STS (Sala 3.ª Secc. 2.ª) de 11 octubre 1991. LA LEY, 1992-4, 256.

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El auténtico problema se plantea cuando los actos normativos o reglamentarios sean declarados ilegales o anticonstitucionales.

Este tipo de actividad de la Administración se caracteriza por su escasa frecuencia de riesgo y alta intensidad.

2.1.2.- Por actos administrativos singulares.

Son las decisiones o resoluciones administrativas en sentido estricto9. Constituye acto administrativo, aquel acto jurídico emanado de un órgano administrativo en manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica.

El derogado artículo 40 de la L.R.J.A.E. establecía, en consonancia con la vigente LRJAP y del PAC , que:

1. Los particulares tendrán derecho a se indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa.

2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. La simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización. Esta podrá pedirse en vía contenciosa, con arreglo a la Ley de dicha jurisdicción, o en la vía administrativa prevista en el párrafo siguiente10.

2.1.3.- Por actos u operaciones materiales. Se trata de las actuaciones materiales de la Administración que lleva a cabo cotidianamente para el mantenimiento de los servicios públicos que presta.

Este es, sin duda, el tipo de actividad administrativa que más frecuencia de riesgo tiene, variando su intensidad entre baja, si va dirigido el servicio hacia la propia Administración y normal a alta, si por el contrario el servicio va dirigido a los

9 Véase al respecto: NONELL GALINDO, JORDI Responsabilidad de la Administración por daños causados mediante actos administrativos anulados en vía jurisdiccional. Comentario de Jurisprudencia. LA LEY, 1982-4, 4383. BLASCO ESTEVE, A. AVELINO La responsabilidad de la Administración por los daños causados por los actos administrativos: Doctrina jurisprudencial. Revista de Administración Pública (RAP), núm. 91, Ene.-Abr. 1980, 195. 10 Véase al respecto ALONSO GARCIA, M.ª CONSUELO. La responsabilidad patrimonial de la Administración por denegación ilegal de licencias de urbanismo. Revista de Administración Pública (RAP), núm. 127, Ene.-Abr. 1992, 211.

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particulares. No hace falta decir que los actos u operaciones materiales de cara a la prestación de servicios públicos a los ciudadanos son prácticamente ilimitados, pues van desde actividades de orden público11, hasta educación12, medio ambiente13, sanidad 14, justicia 15, Tributos, 16 etc...

Lo que distingue la actividad administrativa, en el sentido de los servicios públicos a que se refiere la Ley 30/1992 cuando disciplina la responsabilidad patrimonial de la Administración, no es que sus elementos instrumentales sean diferentes o estén modificados en función de una actividad prestacional o de otra índole de la Administración, sino el fin a que se dirige la actividad administrativa en su conjunto --la satisfacción de los intereses generales--, el carácter con que lo hace --de modo continuo o regular--, los límites a que está sujeta --los fijados por la atribución de potestades por el ordenamiento jurídico-- y las prerrogativas inherentes a la específica regulación del ejercicio de las potestades en el marco del Derecho público. Los

11 Véase al respecto FERNANDEZ FARRERES, GERMAN. Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del uso de las armas por los agentes públicos: La fijación del nexo causal cuando en la producción del daño concurre la acción de la víctima. Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 34, Jul.-Sep. 1982, 497. 12 Véase al respecto SIGNES PASCUAL, MARIO. La responsabilidad de los educadores según el artículo 1903 del Código Civil, tras su reforma por Ley de 7 de enero de 1991. LA LEY, 1992-1, 958. 13 Véase al respecto JORDANO FRAGA, JESUS. La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente. Revista de Derecho Urbanístico (RDU), núm. 119, Jul.-Sep. 1990. Reseña de M.D.L.C. LA LEY, 1991-3, 1105. 14 Véase al respecto BARREIRO GONZALEZ, GERMAN. Revisión del grado de incapacidad por error de diagnóstico. Indemnización de daños y perjuicios. Comentario a la STS (Sala 4ª) de 20 abril 1989. LA LEY,1989-4, 526. SAZ, SILVIA DEL LLOBET I AGUADO, JOSEP VALLES BARETA, JOSE RAMON MARTINEZ CARRERAS, LUIS La responsabilidad de la Administración por el contagio del virus del SIDA. Comentario a la sentencia del TSJ Cataluña de 9 de diciembre de 1992. LA LLEI, 1993-1, 208. ESCURIN PALOP, VICENTE M. Asistencia sanitaria. Responsabilidad de los entes instrumentales. Comentario a la STS (Sala 3.ª Secc. 4.ª) de 22 noviembre 1991. LA LEY, 1992-4, 323. RODRIGUEZ VARONA, MARTA. Responsabilidad civil médica, hospitalaria y su aseguramiento. Revista de Derecho de los Seguros Privados, noviembre-diciembre 1.997, págs. 7 y ss. 15 Véase al respecto LOPEZ BUSTOS, FRANCISCO LUIS. De nuevo acerca de la responsabilidad de los Jueces y Magistrados por error judicial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989. LA LEY, 1990-1, 1117. MESTRE DELGADO, JUAN FRANCISCO. La aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento del Poder Judicial a hechos anteriores a la vigencia de la LOPJ. Comentario a la STS (Sala 3ª Secc. 1ª) de 22 marzo de 1989. LA LEY, 1989-4, 536. TORNOS MAS, JOAQUIN. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. (Algunos aspectos conflictivos; con especial referencia al procedimiento para hacerla efectiva). Revista Española de Derecho Constitucional (REDC), núm. 13, Ene.-Abr. 1985, 71. SERRANO BUTRAGUEÑO, IGNACIO-JESUS. El error judicial. Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1668, 15 Abr. 1993, 1937. GARCIA PONS, ENRIQUE CAPARROS TORRENTE, LUCIA Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales. Recensión de Caparrós Torrente, Lucía. Ed. Bosch, Barcelona, noviembre 1996, 388 págs. 16 Véase al respecto HERRERO SUAZO, SANTIAGO La responsabilidad patrimonial de la Administración de la Hacienda pública y el interés público. Revista Española de Derecho Financiero (REDF), núm. 37, Ene.-Mar. 1983, 107 y SABATER BAYLE, J. Ingresos y pago de intereses por el Estado: Algunas aportaciones de doctrina civil. Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública (RDF), núm. 153, May.-Jun. 1981, 665.

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elementos personales o reales que se integran en la actividad administrativa no deben ser diferentes de los necesarios para el desarrollo de cualquier actividad humana útil o productiva, pues su característica radica en la afección teleológica o instrumental al servicio.17

2.1.4.- Por omisiones.

Los supuestos que generan riesgo de alta intensidad por omisiones en materia de responsabilidad civil, no son precisamente los tópicos de lentitud en la tramitación de expedientes administrativos, sino los ocasionados como consecuencia de la falta de medidas de seguridad y prevención de riesgos sobre los que tenga competencia la Administración, así como por insuficiencia en la inspección, insistimos, siempre y cuando esas competencias correspondan a la Administración. Un supuesto que se da mucho en la práctica es sencillamente la declaración de responsabilidad patrimonial por inactividad de la Administración ante una situación de riesgo inminente para la salud o integridad física de personas o cosas 18. Si a la situación de riesgo inminente se le añade la ocurrencia de un siniestro, tras las repetidas denuncias de los ciudadanos, es posible que nos encontramos ante un “siniestro lamentablemente anunciado” antes de producirse, en cuyo caso la posición de la Administración es de muy difícil defensa. La Administración tiene el deber ineludible de mantener los medios por los que presta sus diversos servicios en condiciones tales de seguridad que el siniestro o lesión tenga la probabilidad mínima de ocurrencia. La historia nos enseña que las condenas mas importantes de responsabilidad impuestas a la Administración (caso del aceite de colza o presa de Tous, por ejemplo), se han producido como consecuencia de la omisión del deber de vigilancia por parte de la Administración ante situaciones de riesgo que derivaron finalmente en siniestros que podían haberse evitado en caso de haberse producido un comportamiento adecuado para controlar, evitar y minimizar el daño a los particulares. 2.1.5.- Por incumplimientos normativos. Compliance tiene como objetivo principal implementar los procedimientos que aseguren el cumplimiento normativo interno y externo en sentido amplio. El incumplimiento normativo por parte de la propia Administración supone una causa de responsabilidad cada vez más relevante. El Comité de Basilea definió de esta manera a la función de compliance: “Una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los

17 TS 3.ª Secc. 6.ª S 21 Abr. 1998.-Ponente: Sr. Xiol Ríos LA LEY, 1998, 7543.

18 Véase al respecto JIMENEZ-BLANCO CARRILLO, ANTONIO. Responsabilidad administrativa por culpa in vigilando o in omnittendo. Poder Judicial (PJ), núm. 2, Jun. 1986, 117.

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códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas (juntos “leyes, reglas y estándares”). Las Administraciones con su comportamiento o infracción de determinadas exigencias legales o actividades, pueden ocasionar daños en los particulares, pérdidas por incumplimiento de obligaciones y las correspondientes reclamaciones de responsabilidad civil/patrimonial. Por tanto, se hace necesario delimitar las responsabilidades, procesos de actuación y sistemas de control y detección de errores en la Administración. Un ejemplo de todo ello lo encontramos a propósito de los problemas planteados a consecuencia de las listas de espera y las garantías legales de prestación de servicios de salud en tiempo. Existe un principio legal en virtud del cual la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española19. En este sentido el acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva, en aplicación en el ámbito sanitario del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, cuya realización efectiva deben promover los poderes públicos, correspondiendo al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen dicha igualdad cuando están en juego derechos fundamentales. El objeto de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud20 es establecer el marco legal para las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias, en el ejercicio de sus respectivas competencias, de modo que se garantice la equidad, la calidad y la participación social en el Sistema Nacional de Salud, así como la colaboración activa de éste en la reducción de las desigualdades en salud. Son titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación y los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y convenios suscritos21.

19 El artículo 3.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. 20 “Esta Ley tendrá la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución y será de aplicación a todo el territorio del Estado, excepto los artículos 31, apartado 1, letras b) y c), y 57 a 69, que constituirán derecho supletorio en aquellas Comunidades Autónomas que hayan dictado normas aplicables a la materia que en dichos preceptos se regula.”. V. Ley [GALICIA] 8/2008, 10 julio, de salud de Galicia («D.O.G.» 24 julio) y Ley [EXTREMADURA] 10/2001, 28 junio, de Salud de Extremadura («D.O.E.» 3 julio /«B.O.E.» 25 julio). 21 V. la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, de 5 Oct. 2006, rec. 150/2004. Ponente: Martín Morillo, Jesús María. Nº de Sentencia: 901/2006. Nº de Recurso: 150/2004, en la que se resuelve sobre la autorización a recibir asistencia médica en el extranjero, que no era de urgencia vital; no tiene derecho a reembolso por gastos de viaje, estancia y gastos del mismo y del familiar acompañante, aunque sí a los ocasionados en el centro hospitalario en el que permaneció.

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El acceso a las prestaciones sanitarias reconocidas en la ley está legalmente garantizado, con independencia del lugar del territorio nacional en el que se encuentren en cada momento los usuarios del Sistema Nacional de Salud. Sin embargo, a la hora de aplicar esta garantía legal debe tenerse en cuenta que el mandato legal lleva consigo, en sí mismo, la obligación de realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, lo cual "[...] no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad”22. Las comunidades autónomas han definido los tiempos máximos de acceso a su cartera de servicios dentro de dicho marco23, quedando excluidas de esta garantía las 22 Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 18 Mar. 2009, rec. 637/2008. Ponente: Menéndez Pérez, Segundo. Nº de Recurso: 637/2008 23 V. R.D. 1039/2011, 15 julio, por el que se establecen los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud («B.O.E.» 29 agosto). V. O [ARAGÓN] 3 noviembre 2009, de la Consejera de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, por la que se regula la aplicación de los tiempos máximos de respuesta en primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema de Salud de Aragón («B.O.A.» 5 noviembre). V. D [CASTILLA Y LEÓN] 68/2008, 4 septiembre, por el que se crea el Registro de pacientes en lista de espera de atención especializada y se regulan las garantías de espera máxima en intervenciones quirúrgicas en el Sistema de Salud de Castilla y León («B.O.C.L.» 10 septiembre). V. D [BALEARES] 83/2006, 22 septiembre, de garantías de los plazos máximos de respuesta en la atención sanitaria especializada programada y no urgente en el Servicio de Salud de las Illes Balears («B.O.I.B.» 28 septiembre). V. Ley [CANTABRIA] 7/2006, 15 junio, de garantías de tiempos máximos de respuesta en la atención sanitaria especializada en el sistema sanitario público de Cantabria («B.O.C.» 22 junio). V. D [REGIÓN DE MURCIA] 25/2006, 31 marzo, por el que se desarrolla la normativa básica estatal en materia de información sobre listas de espera y se establecen las medidas necesarias para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia («B.O.R.M.» 8 abril). V. D [PAÍS VASCO] 65/2006, 21 marzo, por el que se establecen los plazos máximos de acceso a procedimientos quirúrgicos programados y no urgentes a cargo del sistema sanitario de Euskadi («B.O.P.V.» 5 abril). V. Ley [EXTREMADURA] 1/2005, 24 junio, de tiempos de respuesta en la atención sanitaria especializada del Sistema Sanitario Público de Extremadura («D.O.E.» 7 julio). V. D [GALICIA] 104/2005, 6 mayo, de garantía de tiempos máximos de espera en la atención sanitaria («D.O.G.» 11 mayo). V. D [COMUNIDAD DE MADRID] 62/2004, 15 abril, del Consejo de Gobierno, por el que se crea la Unidad Central de Gestión, los Comités Técnicos, la Comisión Central de Seguimiento y Evaluación y el Registro Unificado de Pacientes del Plan Integral de Reducción de la Espera Quirúrgica («B.O.C.M.» 19 abril). V. O [CANARIAS] 15 mayo 2003, por la que se establecen los plazos máximos de respuesta a determinados procedimientos quirúrgicos a cargo del Servicio Canario de la Salud («B.O.I.C.» 21 mayo)

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intervenciones quirúrgicas de trasplantes de órganos y tejidos, cuya realización dependerá de la disponibilidad de órganos, así como la atención sanitaria ante situaciones de catástrofe. El contenido de las prestaciones sanitarias viene regulado por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en cuyo artículo 2.3 se prevé que el procedimiento para el acceso a los servicios que hacen efectivas las prestaciones será determinado por las administraciones sanitarias en el ámbito de sus respectivas competencias. Los problemas surgen cuando hay que determinar en cada caso si la prestación solicitada se incluye dentro del contenido de la asistencia sanitaria pública. El artículo 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, nos dice que el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención, añadiendo que se consideran prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos. Dice ese artículo que el catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la

y D [CANARIAS] 116/2006, 1 agosto, por el que se regula el sistema de organización, gestión e información de las listas de espera en el ámbito sanitario («B.O.I.C.» 10 agosto). Orden Sanidad y Consumo 15 May. 2003 CA Canarias (plazos máximos de respuesta a determinados procedimientos quirúrgicos a cargo del Servicio Canario de la Salud) D 116/2006 de 1 Ago. CA Canarias (sistema de organización, gestión e información de las listas de espera en el ámbito sanitario) V. Ley [CASTILLA-LA MANCHA] 24/2002, 5 diciembre, de Garantías en la Atención Sanitaria Especializada («D.O.C.M.»18 diciembre) y D [CASTILLA-LA MANCHA] 8/2003, 28 enero, del Registro de pacientes en lista de espera de Castilla-La Mancha («D.O.C.M.» 31 enero). D 8/2003 de 28 Ene. 2003 CA Castilla-La Mancha (Registro de pacientes en lista de espera) L 24/2002 de 5 Dic. CA Castilla-La Mancha (garantías en la atención sanitaria especializada) V. D [CATALUÑA] 418/2000, 5 diciembre, por el que se crea el registro de seguimiento y gestión de pacientes en lista de espera para procedimientos quirúrgicos («D.O.G.C.» 15 enero 2001) y 354/2002, de 24 de diciembre, por el que se establecen los plazos máximos de acceso a determinados procedimientos quirúrgicos a cargo del Servicio Catalán de la Salud («D.O.G.C.» 8 enero). D 418/2000 de 5 Dic. CA Cataluña (creación del registro de seguimiento y gestión de pacientes en lista de espera para procedimientos quirúrgicos) D 354/2002 de 24 Dic. CA Cataluña (plazos máximos de acceso a determinados procedimientos quirúrgicos a cargo del Servicio Catalán de la Salud) V. Ley Foral [COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA] 12/1999, 6 abril, reguladora del programa de evaluación y actuación sobre las listas de espera quirúrgicas programadas del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea («B.O.N.» 9 abril) y Ley Foral 14/2008, 2 julio, de Garantías de Espera en Atención Especializada («B.O.N.» 16 julio). LF 12/1999 de 6 Abr. CF Navarra (programa de evaluación y actuación sobre las listas de espera quirúrgicas programadas del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea) LF 14/2008 de 2 Jul. CF Navarra (garantías de espera en atención especializada) V. D [COMUNIDAD VALENCIANA] 97/1996, 21 mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se adoptan medidas excepcionales para eliminar las listas de espera quirúrgicas en el sistema sanitario de la Comunidad Valenciana («D.O.G.V.» 24 mayo).

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prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario24. En materia de listas de espera el Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecían medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre las listas de espera en el Sistema Nacional de Salud, estableciendo los criterios que deben cumplir las comunidades en esta materia de forma qu se garantice la transparencia y la uniformidad del sistema de información de listas de espera. Después del tiempo transcurrido desde su publicación, se considera oportuno regular las garantías de tiempos máximos de acceso, mediante el Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio, por el que se establecen los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud (BOE 29 Agosto 2011), en desarrollo de las previsiones de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, define los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud. Previa definición de los conceptos de “tiempo máximo y garantía de acceso”, por un lado y “pérdida y suspensión de garantía de acceso”, por otro, se determinan los siguientes criterios para la realización de determinadas intervenciones quirúrgicas (artículo 4 del Real Decreto 1039/2011, de 15 de julio): a) Gravedad de las patologías motivo de la atención: Patologías que en su evolución posterior originan riesgo de muerte o de discapacidad o disminuyen de forma importante la calidad de vida. b) Eficacia de la intervención: La intervención quirúrgica es eficaz para aumentar la supervivencia, disminuir la discapacidad o mejorar la calidad de vida del usuario. c) Oportunidad de la intervención: Su realización temprana evita la progresión de la enfermedad o las secuelas de la misma. Los tiempos máximos de acceso, garantizados a todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud25, para la realización de determinadas intervenciones quirúrgicas son: Cirugía cardíaca valvular 180 días naturales. Cirugía cardíaca coronaria 180 días naturales. Cataratas 180 días naturales. Prótesis de cadera 180 días naturales. Prótesis de rodilla 180 días naturales. La norma no determina la forma de contabilizar la lista de espera quirúrgica, lo cual plantea dos conjuntos de problemas que serán capitales a la hora de abordar la consecución real de las garantías de acceso. En primer lugar el día a tener en cuenta de cara a establecer de inicio del cómputo del término para el acceso a la intervención. La tentación del empleo de artificios en el cumplimiento de estos plazos es altamente preocupante, mas si tenemos en cuenta la segunda parte de los previsibles problemas 24 V. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, de 21 Jul. 2010, rec. 1157/2010, Ponente: López Parada, Rafael Antonio. Nº de Sentencia: 1157/2010. Nº de Recurso: 1157/2010. 25 Las garantías establecidas en este real decreto serán asimismo de aplicación a la asistencia prestada tanto por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria como por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU).

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que podrán acarrearse en los supuestos de dilaciones indebidas y retrasos en las listas de espera. Nos referimos a la posibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial de los ciudadanos afectados por las dilaciones indebidas, incluso la exigencia de responsabilidades penales si se produce afección a la salud de las personas, ello sin perjuicio de la potestad del servicio público de salud de derivación al sistema privado los casos que procedan o bien la solicitud del reembolso de las cantidades satisfechas por los pacientes en caso de verse obligados a la intervención empleando la sanidad privada. Las comunidades autónomas dispondrán de un plazo de seis meses para adaptar sus normativas a lo previsto en este real decreto. Estaremos atentos a las adaptaciones que se produzcan en las normativas autonómicas, pero sin duda hemos de estarlo especialmente a la hora de verificar el grado de cumplimiento por parte de las Administraciones de las que dependen los servicios públicos de salud 2.1.6.- Por errores, omisiones y actuaciones contrarias al buen gobierno corporativo de los altos mandatarios de la Administración. Política y Gobierno de las Administraciones interactúan en ocasiones pudiendo generar daños a los particulares. El gobierno corporativo es un concepto aplicado a las organizaciones privadas que se define habitualmente como el sistema por el cual las empresas son dirigidas y controladas y como una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. La normativa de gobierno corporativo que se aplica a las empresas que cotizan en bolsa en la Unión Europea es una combinación de legislación y normas de carácter no vinculante (soft law), que incluye recomendaciones y códigos de gobierno corporativo. Si bien los códigos de gobierno corporativo se adoptan a nivel nacional, la Directiva 2006/46/CE promueve su aplicación al exigir que las empresas que cotizan en bolsa mencionen en su informe de gobierno corporativo si aplican un código de este tipo y que informen al respecto según un planteamiento de “cumplir o explicar”26.

26 Véanse al respecto el Libro Verde del Gobierno Corporativo en la UE, Bruselas, 5.4.201,1 donde se recoge la normativa en esta materia: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/com2011-164_es.pdf – Directiva 2006/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, por la que se modifican las Directivas del Consejo 78/660/CEE relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, 83/349/CEE relativa a las cuentas consolidadas, 86/635/CEE relativa a las cuentas anuales y a las cuentas consolidadas de los bancos y otras entidades financieras y 91/674/CEE relativa a las cuentas anuales y a las cuentas consolidadas de las empresas de seguros (DO L 224 de 16.8.2006, pp. 1–7). – Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a cotización en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (DO L 390 de 31.12.2004, pp. 38–57). – Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (DO L 184 de 14.7.2007, pp. 17-24). – Directiva 2004//25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición (DO L 142 de 30.4.2004, pp. 12–23). – Recomendación de la Comisión 2005/162/CE, de 15 de febrero de 2005, relativa al papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de consejos de administración o de supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa (DO L 52 de 25.2.2005, pp. 51–63).

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Los poderes públicos pueden desarrollar otros papeles además del puramente regulador. De hecho podemos afirmar que existe un exhaustivo marco legal que se aplica a las empresas, plenamente concordante con las obligaciones con los grupos de interés, que constituyen un sustrato sobre el que se pueden construir, en el ámbito de la responsabilidad social, nuevas obligaciones añadidas voluntariamente aceptadas por encima de los estándares de esas obligaciones legales. Cabe preguntarse sobre dos cuestiones, la primera se refiere a la idoneidad o no de que los poderes públicos regulen la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y en segundo lugar si estamos ante una cuestión eminentemente empresarial, es decir si entendemos que la responsabilidad social de la empresa es una cuestión eminentemente voluntaria que empieza donde termina la ley, no debiendo extenderse al ámbito público. Sobre la regulación de la RSE o RSC parece lógico pensar la responsabilidad social de las empresas tiene que tener una naturaleza voluntaria, pues es mucho más de conciencia, de estímulo, de fomento, más que de obligaciones legales. Por ello resulta bastante realista la necesidad de respetar la naturaleza voluntaria de estas iniciativas que por otro lado está desde sus orígenes, más si tenemos en cuenta que no tiene sentido hablar en abstracto de legislar la responsabilidad social de la empresa, ya que no se puede legislar sobre un modelo de gestión; en todo caso se pueden discutir aspectos concretos y dentro cada uno se puede discutir cuál es el mejor instrumento por parte del gobierno de la empresa. Sin embargo no cabría descartar la regulación en el doble sentido que vamos a apuntar. Para una política pública comprometida y decidida de responsabilidad social, es imprescindible un marco jurídico, unas bases para la responsabilidad social de las empresas y las Administraciones Públicas, que sirvan de marco promocional y que eviten el libre albedrío y el barbecho por el que hoy discurren las comunicaciones de práctica de responsabilidad social. No hablamos de un marco legal exhaustivo, agotador, limitador, sino un marco promocional que posibilite este tipo de políticas, evitando en el caso de las Administraciones públicas las incompatibilidades que puedan surgir en el ámbito con el régimen legal de la contratación pública. Este planteamiento no está regañado con la voluntariedad, sino que posibilita la implementación de estas políticas y las hace más eficaces. Así, en primer lugar, las medidas normativas pueden ser necesarias para ordenar los aspectos de transparencia y verificación fundamentalmente. También apuntamos la necesidad de adecuar la normativa de contratación pública al reto que supone la implementación de la RSC en las Administraciones Públicas con la finalidad no solamente de posibilitar el impulso de estas políticas, sino también de

– Recomendación de la Comisión 2004/913/CE, de 14 de diciembre de 2004, relativa a la promoción de un régimen adecuado de remuneración de los consejeros de las empresas con cotización en bolsa (DO L 385 de 29.12.2004, pp. 55-59). – Recomendación de la Comisión 2009/385/CE, de 30 de abril de 2009, que complementa las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa (DO L 120 de 15.5.2009, pp. 28-31).

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evitar los conflictos y contradicciones legales que puedan plantearse a raíz de su implementación en la contratación de las distintas Administraciones Públicas. Las Administraciones públicas también deberían asumir los mismos parámetros de actuación que proponen para las empresas, ya que no solamente tienen la responsabilidad de dar ejemplo, por medio de una conducta ejemplar respecto del respeto con los compromisos básicos de prestación de servicios públicos socialmente responsables, sino también la oportunidad de liderar su compromiso en este terreno.

2.2.- Cuando la antijuridicidad y culpabilidad se requieren como requisitos de imputación de la responsabilidad.

Durante el transcurso de los primeros en la aplicación por los órganos jurisdiccionales del régimen de responsabilidad civil/patrimonial de la Administración, la antijuridicidad del perjuicio supuso un requisito cuya concurrencia era inexcusable. Sin embargo, hoy por hoy, este requisito es ignorado en muchos casos por el juzgador, salvo en los supuestos de responsabilidad civil derivada de la previa declaración de responsabilidad penal. El requisito implica que el particular que sufre el daño no esté obligado a soportarlo. Es un elemento objetivo y no subjetivo, de manera que, como ya indicamos, el acto administrativo, sea lícito o ilícito, puede producir consecuencias dañosas antijurídicas que el particular no tiene obligación de soportar.

Así pues, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública es preciso que concurran los requisitos que venimos estudiando, pero también que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar. 27 En la determinación de la concurrencia del requisito del daño antijurídico, preciso para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso realizar un examen valorativo partiendo de las circunstancias del caso examinado, y según la jurisprudencia deben incluirse como perjuicios necesitados de resarcimiento, entre otros, aquellos a cuya producción confluyen circunstancias similares a las propias de la culpa o anormalidad en el funcionamiento del servicio --pues el carácter objetivo de la responsabilidad no excluye que el carácter antijurídico del daño causado pueda inferirse de factores subjetivos de culpabilidad o del incumplimiento objetivo de normas o deberes-- y aquellos que se generan en determinados supuestos en que la Administración ha creado un riesgo.28

27 TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo S 2 Nov. 1998.-Ponente: Sr. D'Amorin Vieítez. LA LEY, 1999, 6794. Véanse también las Sentenciasdel Tribunal Supremo de 11 de junio de 1993 (Ar. 4375. Ponente: Sr. Goded Miranda), 26 de septiembre de 1.994 (Ar. 6800 Ponente: Sr. Goded Miranda), 7 de noviembre de 1.994 (Ar.10353 Ponente: Sr. Peces Morate), 18 de abril de 1.995 (Ar.3230 Ponente: Sr. Peces Morate) y 23 de mayo de 1.995 (Ar.4028 Ponente: Sr. Mateos García). Véase al respecto BOQUERA OLIVER, JOSE M.ª Grados de ilegalidad del acto administrativo. Revista de Administración Pública (RAP), Vol. II, núms. 100-102, Ene.-Dic. 1983,1003. 28 TS 3.ª Secc. 6.ª S 30 Mar. 1999.-Ponente: Sr. Mateos García. LA LEY, 1999, 4550.

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Para GONZALEZ PEREZ29 la regla general es, que la Administración debe indemnizar, siempre que no existan causas de justificación que legitimen el perjuicio, siempre que el particular no esté expresamente obligado por alguna norma a soportar las consecuencias perjudiciales. 30 El problema no está tanto en determinar cuándo existe esa obligación ya que en muchos casos la Ley nada establece expresamente y no puede pensarse sin más que la ausencia de norma impositiva del daño conlleve la indemnización31.

Por ello coincidimos con GONZALEZ PEREZ32 al concluir que las causas legitimadoras del deber de soportar el daño son, en primer lugar que la ley expresamente así lo establezca, en segundo lugar que exista una anormalidad del daño con ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas y finalmente la conducta concreta del perjudicado ante los hechos generadores del daño ya que el lesionado no tiene el deber jurídico de soportar el daño siempre y cuando su conduzca sea cabal.

2.2.1.- Culpabilidad (Dolo o Culpa) en la responsabilidad penal de los funcionarios. Toda persona física criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios (artículo 116, 1 del Código penal). Las Administraciones Públicas se encuentran a diario con la patología institucional del abuso del ejercicio injustificado de acciones penales contra su personal, que entran en lo que podemos calificar como denuncias o acusaciones falsas. Sin embargo hay otras ocasiones en las que las acciones penales contra funcionarios están suficientemente justificadas, encontrando su fundamente, en lo que a la responsabilidad económica de la persona jurídica se refiere en el art. 121 del CP El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que,en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la

29 GONZALEZ PEREZ, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Cívitas 1996, pág 271. 30 LEGUINA , La responsabilidad del Estado y de las entidades públicas regionales o locales por los daños causados por sus agentes o por sus servicios administrativos, Revista de Administración Pública, núm. 92 pp. 7 y ss 31 BLASCO ESTEVE Comentario sistemático a la LRJPA, Madrid, 1993, pág 414. 32 GONZALEZ PEREZ, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Madrid 1996, pág 271.

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misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario. Conforme al art. 146 del CP la responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas33, así como la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente. Ahora bien, la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones tácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular pueden valerse los tribunales de pruebas directas, personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o sobrevenidas, históricas o míticas. Más, son también pruebas válidas las indiciarías, indirectas o conjeturables, mediante las cuales partiendo de unos hechos antecedentes se obtienen otros, llamadas consecuentes, siendo indispensable que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, esto es, que el lazo de unión entre antecedente y consecuente no sea tenue y filiforme, sino que la inferencia o deducción obtenida sea racional y responda a los dictados de la lógica de la ciencia y la experiencia34. La culpabilidad es requisito de la imputación penal para que el imputado deba responder penalmente, ante el inadecuado sistema preventivo de la comisión de delitos, como presupuesto de la responsabilidad penal de las autoridades, representantes y funcionarios de la Administración35. 33 V. al respecto COBO OLVERA, TOMÁS, El régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial", edición n.º 3, Editorial LA LEY, Madrid, 2008. Y MORCILLO MORENO, JUANA, La prejudicialidad en el procedimiento administrativo en Teoría y Práctica de las Cuestiones Prejudiciales en el Ámbito del Derecho Administrativo, edición n.º 1, Editorial LA LEY, Madrid, Junio 2007. 34 Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia de 12 Abr. 2010, rec. 21/2005. Ponente: Gómez Bermúdez, Salvador Francisco Javier. Nº de Sentencia: 27/2010. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 191/2010, de 9 de febrero, sistematiza y resume la doctrina constitucional y del alto Tribunal en la materia: "En lo que respecta a la prueba indiciaría, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaría puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o Indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008)." 35 La inferencia tiene que ser racional y sólida. La conclusión tiene que ser lógica y coherente, lo que no ocurre si los indicios descartan el hecho que se trata de probar o no conducen naturalmente a él, y además los indicios tienen que ser suficientes o de calidad concluyente, lo que no ocurrirá cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Dicho de otro modo, la existencia de indicios puede no ser

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Dolo es la acción que se caracteriza por la voluntad de causar un daño. La culpa es la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, lugar y tiempo. Se requiere la existencia de culpa o negligencia para su nacimiento y su demostración para apreciarla, de forma que aquélla se configura:

a. por una acción u omisión de la que surge, en relación causal, un resultado lesivo o perjudicial para determinada persona;

b. que ese resultado sea atribuible al agente, por darse en su conducta las

características propias de un actuar doloso -es decir, violación voluntaria de la norma jurídica integrando la representación, del hecho, del resultado y relación causal- o culposo, caracterizado por la omisión de la diligencia que se requiere para evitar que se produzca el daño o la actuación negligente o imprudente.

suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002). Por su parte el Tribunal Supremo, según la sentencia citada al inicio, tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2). Naturalmente, además de lo dicho, es preciso que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo de los acusados, razonamiento que constituye la inducción o inferencia. Esta inducción o inferencia es necesario que sea razonable en el doble sentido de no ser arbitraria, absurda o infundada y, además, que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia. Desde otra perspectiva, el principio de presunción de inocencia implica también que inicialmente toda persona acusada debe presumirse inocente. Ese punto de partida puede ser contradicho, puede probarse lo contrario por las acusaciones, pero en ningún caso el acusado tiene que probar nada. Son las acusaciones las que tienen que probar el hecho y la culpabilidad y los tribunales tienen la obligación de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente y licita. Es decir, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales. Por último, la prueba indirecta requiere sumo cuidado en su valoración para no incurrir en graves errores. Para minimizar ese riesgo el Tribunal Supremo ha fijado un conjunto de reglas o condiciones necesarias para que, por vía indirecta o indiciaría, pueda darse por probada la existencia de delito y la culpabilidad de uno o varios sujetos. Así, los indicios que, como se ha dicho tienen que ser varios o uno de especial entidad, tienen que estar acreditados mediante prueba directa, de modo que no es lícito dar por probado un indicio basándose en la valoración de otros indicios, pues la inducción múltiple, dado el número posible de hipótesis razonables, conduce a la especulación.

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2.2.2.- Inexistencia de responsabilidad penal de la Administración como persona jurídica, tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 152, de 23 de junio de 2010) introduce en España por primera vez la posibilidad de imputar la responsabilidad penal a las personas jurídicas La reforma del Código penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -en vigor el 23 diciembre 2010-, se plasma principalmente en el nuevo tenor del artículo 31 bis36. Se trata de una reforma penal que supera la idea (vinculada a la tradición jurídica continental y expresada bajo el aforismo “societas delinquere non potest”) de que las personas jurídicas habrían de quedar completamente fuera del ámbito de influencia del Derecho penal. 36 Art. 31 bis CP. “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.”

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La reforma penal regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía de imputación de la responsabilidad penal. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación. La responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física. Se distinguen dos posibles escenarios de interacción entre la responsabilidad de la persona física y la jurídica. Respecto del delito cometido por las personas físicas individualizadamente, se distingue a su vez el delito cometido por quien detenta facultades de administración y representación de la persona jurídica y el delito cometido por un empleado o dependiente de la misma. La inexistencia de la responsabilidad penal de las Administraciones Públicas -como personas jurídicas- supone una clara ausencia o insuficiencias de partida. Así como en el catálogo de delitos que las empresas pueden cometer no están los delitos contra los derechos de los trabajadores, las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. En suma, las personas jurídicas excluidas alcanzan a las Entidades de Derecho Público y asimilados: Estado, Administraciones Publicas territoriales e institucionales, Organismos Reguladores, organizaciones internaciones de derecho público, Entidades estatales mercantiles, Agencias y Entidades Públicas Empresariales, organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, así como partidos políticos y sindicatos, con la excepción de las personas jurídicas de pantalla, si se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,

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fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventualidad penal. 2.3.- Tesis de la causalidad adecuada en la responsabilidad de las administraciones públicas.- La jurisprudencia en materia de responsabilidad de las Administraciones Públicas requiere un plus para entender que la responsabilidad existe, ello debido a las particulares circunstancias en las que desarrolla su actividad, creando así lo que se ha venido a denominar tesis de la causalidad adecuada. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26-IX-98, dice: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de una complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de una cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve de fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una causa sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y solo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios". 2.4.- Daño sufrido por el perjudicado. Daño o detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar37.

37 Daño directo (direct damage). Que es sinónimo de daño, en general, para diferenciarlo del daño consecuencial o indirecto. Daño indirecto (consequential damage) Es el causado no directamente por un riesgo, pero cuya causa próxima no radica en dicho riesgo. Es también sinónimo de pérdida consecuencial o de perjuicio.

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La expresión daños y perjuicios (damages) se utiliza para designar no sólo la pérdida producida como consecuencia directa de un evento (daño) sino también de las que indirectamente se deriven de este (perjuicio). Así, hay que distinguir entre el daño emergente (general damage), que es el daño realmente producido, a diferencia del lucro cesante (loss of profits), que es la ganancia o utilidad dejada de percibir y que se mide por la que se hubiera obtenido en caso de no haberse producido las circunstancias que lo han causado y consiste en el daño negativo que se produce por el no aumento del patrimonio del acreedor a consecuencia de la ganancia que ha dejado de percibir por causa de la actuación de deudor.

A su vez, los perjuicios pueden ser, consecutivos (pérdidas económicas derivadas del previo daño material o corporal) o no consecutivos, también llamados, perjuicio patrimoniales puros.

Así pues los daños propiamente dichos pueden ser:

c. Daño físico: Corporal, lesiones físicas, incapacidad, etc…38 d. Daño material: A los bienes muebles o inmuebles, objetos, máquinas,

etc…39 e. Daño moral: En España se indemniza el daño moral. La comisión por un

tercero de un acto ilícito civil puede ocasionar daños en la persona o en sus bienes. Cuando dichos daños no afectan a la esfera económica del individuo (daños patrimoniales o materiales) sino a su esfera moral, nos encontramos ante el daño moral, el cual, si bien es de difícil conversión en una suma de dinero, no por ello debe de carecer de la adecuada indemnización, teniendo en cuenta el perjuicio sufrido, la culpabilidad del ofensor, su situación económica, etc. Aún estando reconocida en España la indemnización por daño moral, las cuantías son extraordinariamente bajas. No existen en España los daños punitivos.

f. Pérdida económica consecuencial, derivada bien el previo daño físico,

material o moral. Es decir, daño consecuencial (consequential damage) que para distinguirlo del daño directo, se da este nombre a aquel que es consecuencia mediata o indirecta de un siniestro40.

38 Daño personal (personal injury). Es sinónimo de daño corporal. Es la lesión sufrida en el cuerpo humano, incluso la pérdida de la vida. 39 Daño material (property damage) . Es el que afecta a los bienes o patrimonio de un perjudicado (aggrieved; victim; damaged), que ha sufrido un daño en su persona, en sus derechos, bienes o intereses. 40 Perjuicio (indirect loss or damage) es la ganancia lícita que deja de obtenerse, gastos que se ocasionan o afección moral que se produce por la acción u omisión, culposa o dolosa, de otra persona, que debe resarcirse mediante la indemnización que en cada caso corresponda. En el ámbito del seguro, es la pérdida personal o material producida a consecuencia indirecta de un siniestro. Se utiliza este concepto para distinguirlo del daño, originado como consecuencia directa del accidente. Como ejemplo orientativo, si se supone que el incendio de un inmueble, el daño es la destrucción de un inmueble; el perjuicio puede ser los daños originados como consecuencia de los trabajos de extinción del incndio. El daño indirecto (consequential damage) puede tener su origen en una causa directa (direct cause) o en una causa remota (remote cause). A diferencia de la causa próxima, es la más lejana de entre las que ha dado origen a un daño o pérdida. Esta diferenciación es muy importante porque limita en la práctica el problema del alcance de la responsabilidad civil de los servicios de extinción de incendios. Ello es así porque en

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g. El perjuicio patrimonial puro, o pérdida económica directa, que no

requiere del previo daño físico, material o moral. Tanto el daño como el perjuicio económico de ha de ser real, es decir, que se pruebe su existencia, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. 2.5.- Relación de causalidad Nos referimos al nexo de causalidad directo y eficaz, entre el hecho que se imputa a las Administraciones Públicas y/o su personal y el daño producido. La llamada "relación de causalidad" o nexo de causalidad41, requisito indispensable para que puedan ser imputadas a los servicios de la Administración las consecuencias del daño originado, implica que cada uno de los momentos que integran o constituyen las partes o aspectos de su actuación total, desde el hecho o acto inicial hasta la producción del resultado, sistema español de responsabilidad civil requiere la acreditación del nexo de causalidad para que exista responsabilidad en las Corporacines locales. 41 A propósito de la relación de causalidad entre la acción de las Administraciones Públicas y el daño antijurídico, en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Pamplona, Sentencia de 3 Oct. 2007, rec. 113/2006, Ausencia de responsabilidad de la Administración por las lesiones sufridas por un bombero durante el desalojo policial de la concentración en la que participaba. Inexistencia de nexo causal y de daño antijurídico. Tras varios intentos de diálogo, se ordenó el desalojo, para el cual los agentes emplearon la fuerza, motivando una reacción violenta de los concentrados, llegándose al intercambio directo de golpes que provocaron lesiones en varios de ellos. Existe falta de acreditación de que las lesiones fueran debidas al uso de la porra por parte de un agente, con independencia de que el auto de archivo de diligencias penales indicara la existencia de indicios suficientes de que la fuerza policial hizo un uso agresivo de sus porras, daño derivado de la situación de riesgo en la que se colocó el reclamante al desobedecer las órdenes de desalojo.

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aparezcan perfectamente enlazados a manera de eslabones de una cadena, de forma que el anterior acto condicione, por lo menos en cierto modo, al posterior, hasta que llegue o se produzca el resultado final42. 2.5.1.- Nexo de causalidad. Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión y el daño o perjuicio resultante, la jurisprudencia viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que exige, para apreciar la culpa de la Corporación local, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo valorase, en cada caso concreto, si el acto antecedente que se valora como causa, tiene virtualidad suficiente para que el mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido43. En el nexo causal entre la conducta de los servicios de la Corporación local y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de dichos servicios y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad adecuada es más bien un problema de imputación; esto es, que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quien se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar.44 2.5.2.- Causalidad adecuada.- Como consecuencia de la equivalencia de condiciones, según la cual se reputa causa toda condición que ha contribuido al resultado de forma que éste no se hubiere 42 A modo de ejemplo, la Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 8 May. 2007, rec. 1200/2003, en la que se denegó la indemnización supuestamente abonada por la compañía aseguradora al propietario de vehículo por los daños sufridos tras la practica realizada por los bomberos con maquina soldadora. Inexistencia de nexo de causalidad. Inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Inexistencia de mal funcionamiento del servicio publico. Los daños sufridos se deben a la culpa exclusiva del titular del vehículo que es bombero y realiza las prácticas cerca de su vehículo omitiendo cualquier medida de seguridad. Falta de legitimación de la aseguradora para ejercitar la acción por subrogación en lugar del perjudicado al no acreditar que haya pagado la indemnización. No es suficiente el recibo-finiquito aportado al no figurar la referencia al vehículo supuestamente asegurado ni el concepto del pago. El TSJ Asturias desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados al vehículo asegurado y declara la inexistencia de responsabilidad y deniega el derecho a la indemnización por los daños sufridos. 43 Debe responderse por los daños cuya causación era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, es decir, cuando se trata, como en el caso, de daños previsibles. En el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad es más bien un problema de imputación, esto es, que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputado a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar. TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 23/11/1994 Ponente Santos Briz 44 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 20/10/1997 Ponente González Poveda.

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producido si la condición no se hubiere dado -condicio sine qua non-, y de la causalidad adecuada, que exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente adecuada para producir un resultado de la clase dado, de tal manera que si la apreciación es afirmativa cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente -causa- y una consecuencia -efecto-, también es de afectar el módulo cuantitativo cuando la causa originaria alcance tal transcendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como que ésta no sea generante de una causa indemnizatoria independiente45. 2.5.3.- Insuficiencia de las simples conjeturas para apreciar el nexo de causalidad.- La jurisprudencia se basa en la doctrina de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión --causa-- y el daño o perjuicio resultante --efecto--, valorando en cada caso si el acto precedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, siendo insuficiente a estos efectos las simples conjeturas para estimar acreditado el nexo causal cuestionado (TS 1.ª SS 3 y 4 Jul. 1998). En nuestra opinión las causas remotas (remote cause) en los daños indirectos son meras conjeturas. Es doctrina básica y reiterada la que establece que no caben en sede de nexo causal meras deducciones, conjeturas o probabilidades, sino que se precisa la certeza probatoria46. 2.5.4.- Ausencia de causas que interrumpen el nexo de causalidad. La jurisprudencia mayoritaria admite la interrupción del nexo causal por la intervención dolosa e intencional de un tercero, que priva de responsabilidad al agente inicial cuando el resultado no se corresponde con el actuar u omisión de éste y sí con la conducta de aquél, abandonando posturas cercanas a la teoría de la equivalencia de las condiciones; pero no es menos cierto que la moderna jurisprudencia opta decididamente por soluciones y criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo 45 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 03/06/1991 Ponente Fernández Rodríguez. 46 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 08/02/2000 Ponente Corbal Fernández. Véase también la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Mar. 2006, rec. 3422/1999 Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. Nº de Sentencia: 341/2006 Nº de Recurso: 3422/1999 Jurisdicción: CIVIL También la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 27 Dic. 2002, rec. 1772/1997 Ponente: Romero Lorenzo, Antonio. Nº de Sentencia: 1290/2002 Nº de Recurso: 1772/1997 Jurisdicción: CIVIL.

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causal entre la conducta del agente y el daño producido debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal47. Aun concurriendo una conducta negligente en los demandados, los mismos pueden verse exentos de responsabilidad si acreditan que entre su comportamiento y el resultado dañoso ha mediado una causa extraña de suficiente entidad que, interfiriéndose en el nexo de causalidad, lo rompa48. Así pues, tanto la doctrina como la jurisprudencia española admite que son causas que interrumpen el nexo de causalidad:

* Intervención de tercero. Puede exonerar plenamente la posible responsabilidad de los servicios de la Corporación local o reducirla por vía de la responsabilidad civil compartida con el tercero copartícipe en la causación del daño. * Culpa del perjudicado. Puede exonerar plenamente la posible responsabilidad de los servicios de la Corporación local reducirla por vía de la responsabilidad civil compartida con el propio perjudicado del daño. * Caso fortuito. Es el acontecimiento de procedencia interna no imputable al causante del daño, que no podía preverse ni con el empleo de la amayor diligencia posible. * Fuerza mayor, como causa extraña a la organización de los servicios de la Corporación local y distinta del caso fortuito, imprevisible, inevitable, ajeno a dichos servicios y de tal fuerza que supone un obstáculo invencible.

Tanto en el caso fortuito como en la fuerza mayor, para tenerse en cuenta como causa de exoneración de responsabilidad el acontecimiento ha de ser:

a) Imprevisible, por exceder del curso normal de la vida, y si es previsto ha de ser inevitable, insuperable o irresistible.

b) No ha de deberse a la voluntad del presunto obligado. c) Ha de hacer imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impedir el nacimiento de la que puede sobrevenir con arreglo a lo dispuesto en los arts. 1093 y 1902 del Código civil español. d) Ha de existir un nexo de causalidad eficiente entre dicho

resultado y el evento que lo produjo.

47 TS. TRIBUNAL SUPREMO, (Sala 1) 30/03/2006 Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. 48 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 18/03/1998 Ponente Fernández-Cid de Temes

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3.- La responsabilidad patrimonial en las Corporaciones Locales. En el ámbito de las Administraciones locales el tenor del art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, conforme a la redacción dada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local se remite a la términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, un régimen jurídico suficientemente consolidado, configurada por normas e interpretaciones jurisprudenciales tendentes a la imposición de indemnizaciones en favor a los particulares por los daños y perjuicios que les cause el funcionamiento de sus servicios públicos, conforme disponen los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, preceptos que se desarrollan en el Reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , normas que deben completarse, a su vez, con lo dispuesto en el citado art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las bases del régimen local, que establece que las Administraciones Públicas responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Existe una copiosa jurisprudencia de la que son sólo una muestra las Ss del TS de 15.12.86, 19.01.87, 15.07.88, 13.03.89, 04.01.91, 27.11.93, 27.10.98, 15.06.00, 29.11.01, 15.07.02, 29.05.03, 20.07.04, 25.01.05 o 24.01.06, que configuran la responsabilidad patrimonial como de naturaleza objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, ya que es suficiente para declararla que, como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado y que sea antijurídico, esto es, que no tenga la obligación de soportarla el administrado, de modo que basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme la conciencia social, sin que sean indemnizables los que tengan su causa en fuerza mayor o en hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos entonces existentes. Pero no debe olvidarse que también las Ss TS de 05.06.98, 13.09.02 y 30.09.04 recuerdan que no es acorde con el principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que, para que se produzca, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica tal responsabilidad objetiva cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que significa que la prestación por la administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las administraciones públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque, de lo contrario, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Es posible también que no llegue a existir tal responsabilidad si se acredita que la conducta del perjudicado ha sido la única

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determinante del daño (STS de 09.05.05 y la sentencia de esta sala de 20.09.07), o que se deban distribuir las responsabilidades cuando concurren concausas en el desencadenamiento del resultado lesivo (SsTS de 22.07.88, 25.01.97, 26.04.97, 12.05.98, 02.10.03 y 27.01.03) o que no llegue a existir esa responsabilidad si se acredita que la conducta del perjudicado ha sido la única determinante del daño (STS de 09.05.05 y la de esta sala de 20.09.07), o que haya existido un supuesto de fuerza mayor, esto es, un evento de carácter extraordinario, catastrófico o desacostumbrado distinto del caso fortuito que se produce cuando ese evento es interno e intrínseco al funcionamiento del servicio público y producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida; la prueba de la existencia de esa fuerza mayor exculpatoria le corresponde a la administración que lo invoca (STS de 06.02.96). Como indicamos, el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo «de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad.» No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 Jun. 1998) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

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3.1.- El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas49, gozando todas estas entidades de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. La Constitución garantiza la autonomía de los municipios, que gozan de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales son elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes son elegidos por los Concejales o por los vecinos50. La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. El gobierno y la administración autónoma de las provincias están encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo, pudiéndose crear agrupaciones de municipios diferentes de la provincia. En los archipiélagos, las islas tendrán además su administración propia en forma de Cabildos o Consejos51. Para la organización y funcionamiento de la Administración local52 se ha venido configurando en los últimos años una serie de disposiciones legales que configuran su

49 Artículo 137, Constitución Española, 1978. 50 Artículo 140, Constitución Española, 1978. 51 Artículo 141, Constitución Española, 1978. 52 Orden EHA/2264/2010, de 20 de julio, por la que se dictan normas e instrucciones técnicas para la formación del censo electoral de residentes en España que sean nacionales de países con Acuerdos para las elecciones municipales. BOE 27-08-2010 Real Decreto 1799/2003, de 26 de diciembre, por el que se regula el contenido de las listas electorales y de las copias del censo electoral. BOE 27-12-2003. Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. BOE 17-12-2003. Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias. BOE 05-04-2002. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. BOE 22-12-1986. Real Decreto 1690/1986, de 11 de Julio, por el que se aprueba del Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales. BOE 14-08-1986. Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. BOE 22 y 23-04-1986. Real Decreto 382/1986, de 10 de febrero, de creación, organización y funcionamiento del Registro de Entidades Locales. BOE 24-02-1986. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. BOE 03-04-1985. Decreto de 17 de junio 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. BOE 15-07-1955. Modificado por: Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. BOE 29-12-2009. Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. BOE 26-10-200. Real Decreto 3183/1981, de 29 diciembre, por el que se aprueba la tabla de preceptos vigentes y derogados como consecuencia de la publicación de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas medidas sobre el régimen jurídico de las Corporaciones Locales. BOE 31-12-1981

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régimen jurídico, en el que no han faltado las fuentes legales necesarias para hacer posible el mantenimiento económico y financiero de su estructura53. Tal y como advertía el Preámbulo de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local., salvo algunas excepciones son raras las materias que en su integridad puedan atribuirse al exclusivo interés de las Administraciones Públicas; lógicamente también son raras aquellas en las que no exista interés local en juego; de ahí que la cuestión de los ámbitos competenciales de los Entes locales deba tener en cuenta una composición equilibrada de los siguientes factores: a) La necesidad de la garantía suficiente de la autonomía local, que cumple satisfacer en primer término a la Ley general por tratarse del desarrollo de una opción constructiva constitucional, que, por tanto, ha de tener vigencia en todo el territorio de la nación en términos de, cuando menos, un mínimo común denominador en cuento al contenido de dicha autonomía. b) La exigencia de la armonización de esa garantía general con la distribución territorial de la disposición legislativa sobre las distintas materias o sectores orgánicos de acción publica, pues es a todas luces claro que una y otra no pueden, so pena de inconstitucionalidad, anularse recíprocamente. c) La imposibilidad material, en todo caso, de la definición cabal y suficiente de las competencias locales en todos y cada uno de los sectores de intervención potencial de la Administración local desde la legislación del régimen local. Pues bien, al igual que en el resto de Administraciones existentes en España, resulta una pieza fundamental del régimen jurídico de las Administraciones Públicas la posibilidad de exigencia de responsabilidad civil/patrimonial a dichas Corporaciones. Las Administraciones Públicas responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa54.

53 Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local. BOE 27-10-2009. Real Decreto-Ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos. BOE 25-04-2009. Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación. BOE 02-12-2008. Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales. BOE 10-12-2008. Real Decreto 835/2003, de 27 de junio, por el que se regula la cooperación económica del Estado a las inversiones de las entidades locales. BOE 12-07-2003. Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. BOE 09-03-2004. Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de bienes de las Entidades Locales. BOE 07-07-1986. 54 Art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, concordante con los Arts. 106.2 de la Constitución Española , 139 a 146 de la LRJAP-PAC. Y el Real Decreto 429/1993,

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3.2.- A su vez, los miembros de las Administraciones Públicas están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Las responsabilidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable. Son responsables de los acuerdos de las Administraciones Públicas los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente. Las Administraciones Públicas podrán exigir la responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave, hayan causado daños y perjuicios a la Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido indemnizados por aquélla55. Cuando la Corporación local actúe en relaciones de derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo, actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en el régimen jurídico de responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas de acuerdo con los artículos 139 y siguientes de Lay 30/199256. 3.3.- Las sociedades mercantiles locales se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación. En estos casos la sociedad mercantil local deberá adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma. Los estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas. Recientemente entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE 3 Julio)57, cumpliendo con ello la previsión recogida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial («B.O.E.» 4 mayo). 55 Art 78 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. 56 V. al respecto COBO OLVERA, TOMÁS, El régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial", edición n.º 3, Editorial LA LEY, Madrid, 2008. MAGÁN PERALES, JOSÉ MARÍA; MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, La eterna cuestión: jurisdicción competente en materia de responsabilidad patrimonial de la administración: jurisdicción contenciosa vs. Civil, ¿un problema sin resolver?, en La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y, en especial, de las Corporaciones Locales", edición n.º 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Febrero 2005. MAGÁN PERALES, JOSÉ MARÍA; MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO, El reconocimiento jurisprudencial y legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Caracteres generales del instituto de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas en España, en La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y, en especial, de las Corporaciones Locales", edición n.º 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Febrero 2005. 57 Conforme a la Disposición final tercera ha entrado en vigor el 1 de septiembre de 2010, excepto el artículo 515 (que regula nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto),que no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011.

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mercantiles, que habilitaba al Gobierno para que procediera a refundir en un único texto, bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital», las normas legales que esa disposición enumera. Con este nuevo texto legal –hoy vigente- se supera la tradicional regulación separada de las formas o tipos sociales designadas con esa genérica expresión, que ahora, al ascender a título de la ley, alcanza rango definidor. Se regula el régimen jurídico de las sociedades de capital –todas ellas mercantiles- entendiendo como tales, de acuerdo con su art. 1, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Esta armonización era particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital, pues contrastaba el muy envejecido capítulo IX de la Ley de sociedades anónimas con el mucho más moderno capítulo X de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, que se ha tomado como base para la refundición. Así pues, este triple criterio –tal y como aclara la exposición de motivos de la norma- persigue resultados positivos en un sistema legislativo como el español en el que las sociedades de responsabilidad limitada -con mucho, las que concitan la preferencia de los operadores económicos- se han configurado tradicionalmente más como unas anónimas simplificadas y flexibles que como sociedades personalistas en las que los socios gocen del beneficio de responsabilidad por las deudas contraídas en nombre de la sociedad. En España las limitadas no son una anónima «por fuera» y una colectiva «por dentro». A pesar del sincretismo del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, en el que se combinan elementos procedentes de muy distintos modelos legislativos, prevalece en ese régimen la adscripción a la matriz común de las sociedades de capital, con estructura corporativa relativamente rígida. El éxito en la práctica española de esa tradicional opción de política legislativa pone de manifiesto el acierto de los legisladores de 1953 y de 1995, siendo pocos los casos en los que, dentro del límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores, la autonomía privada ha decidido añadir algún tinte personalista. Los administradores de derecho o de hecho de la sociedad de capital de titularidad de la Corporación local, como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo58. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de

58 Conforme al artículo 236.1 del RDleg 1/2010, que coincide con la redacción del anteriormente vigente artículo 133.1 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre: “1.Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.”

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convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución59. Podemos afirmar que el primer escenario de responsabilidad de los administradores (artículo 236.1 del RDleg 1/2010, que coincide con la redacción del anteriormente vigente artículo 133.1 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre) implica un régimen jurídico de responsabilidad subjetiva que requiere el elemento de la culpa como requisito de la responsabilidad. Mientras que el segundo escenario, que corresponde con la descapitalización o infracapitalización de la sociedad mercantil (367.1 del RDleg 1/2010, concordante con la redacción del anteriormente vigente artículo 262.5 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre), entra de lleno en la responsabilidad objetiva, sin necesidad de culpa. Esta unidad sustancial entre las distintas formas de las sociedades de capital se aprecia con mayor claridad, si cabe, por la sistemática del texto refundido, que ha renunciado a una posible división entre «partes generales» y «partes especiales», articulando los textos por razón de materias, con las oportunas generalizaciones, sin perjuicio de consignar, dentro de cada capítulo o sección, o incluso dentro de cada artículo, las especialidades de cada forma social cuando real y efectivamente existieran. Con todo, el intérprete podrá apreciar que la imposibilidad de franquear los límites de la habilitación deja abiertos interrogantes acerca del sentido de algunas soluciones diferentes por razón de la forma social elegida. 4.4.- ¿Cuándo deben responder las Administraciones Públicas? Con independencia de la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad en cada caso concreto que hemos analizado anteriormente, la respuesta a esta cuestión capital está directamente vinculada a la posibilidad del control de los acontecimientos por parte de la Administración y la existencia de competencias legales y atribución de funciones sobre la actividad en la que se produce el daño o perjuicio a los particulares. Las competencias de las Administraciones Locales son propias o atribuidas por delegación. Las competencias propias de los Municipios, las Provincias, las Islas y demás Administraciones Públicas territoriales están determinadas por Ley, ejerciéndose en régimen de autonomía y bajo la propia responsabilidad, atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones Públicas. Las competencias atribuidas se ejercen en los términos de la delegación, que puede prever técnicas de dirección y control de oportunidad que, en todo caso, debiendo respetar la potestad de autoorganización de los servicios de la Entidad local.

59 Conforme al artículo 367.1 del RDleg 1/2010, concordante con la redacción del anteriormente vigente artículo 262.5 del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre: “5.Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.”

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Tal y como hemos visto los servicios de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones son amplísimos y van desde la emisión de actos administrativos, hasta accidentes en vías públicas en mal estado, inundaciones derivadas de la falta de limpieza de las alcantarillas, daños producidos en colegios públicos, sanidad municipal, policía municipal, festejos taurinos, fiestas municipales, etc… El mundo de las emergencias y catástrofes resulta un exponente claro de riesgos de responsabilidad civil/patrimonial, ya que requiere de la intervención de las Administraciones Públicas ante situaciones de grave riesgo colectivo, catástrofe o calamidad pública, inmediata o diferida, para las personas, el medio ambiente y los bienes. Así, el Alcalde debe adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno60. La convivencia a diario de Administraciones Públicas con situaciones de riesgos y siniestros en los que se pueden causar daños directos e indirectos como consecuencia de su actividad, íntimamente ligada a situaciones de especial emergencia, entendiendo por tal cualquier suceso cuyas consecuencias supongan o puedan suponer una situación de grave riesgo colectivo, catástrofe o calamidad pública, inmediata o diferida, para las personas, el medio ambiente y los bienes. La actividad de las Administraciones Públicas en las emergencias se encuentra dentro del ámbito de la “protección civil”, entendida como conjunto de acciones dirigidas a evitar, reducir o corregir los daños causados a personas y bienes por toda clase de medios de agresión y por los elementos naturales o extraordinarios en tiempos de paz cuando la amplitud y gravedad de sus efectos les hace alcanzar el carácter de calamidad pública61 Ante la gran cantidad de actividades desarrolladas por las Administraciones Públicas, nos preguntamos cuando deben responder y cuales son los requisitos esenciales para que pueda declararse la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas62. La problemática de los riesgos de responsabilidad civil en el caso que nos ocupa está agravada por el régimen específico de la responsabilidad civil/patrimonial de las

60 Art. 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. 61 La actuación de los servicios de emergencias se produce tanto a consecuencia de hechos puntuales, como de emergencias, catástrofes y calamidades Públicas, tales como a) Incendios o alarmas de incendios de toda índole. b) Hundimientos totales o parciales de edificios, instalaciones u otras obras civiles. c) Ruinas, demoliciones y derribos. d) Inundaciones. e) Salvamentos y rescates. f) Prevención de incendios y accidentes en eventos públicos. g) Otros supuestos de naturaleza análoga. 62 V. Responsabilidad de los Ayuntamientos por el estado de ciertas obras (andamios defectuosos, socavones, colocación de materiales), que cuentan con licencia y permiso de ocupación de vía pública, si verifica la adaptación de las obras a lo autorizado. Redacción del Departamento de Administrativo. Práctica Urbanística, Nº 40, Sección Usted Pregunta, Julio 2005, pág. 64, Editorial LA LEY Se plantea la siguiente cuestión: “¿Es responsable el Ayuntamiento del estado de ciertas obras (andamios defectuosos, socavones, colocación de materiales), que cuentan con licencia y permiso de ocupación de vía pública si verifica la adaptación de las obras a lo autorizado?”

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Administraciones que participen por activa o por pasiva en su actividad diaria, que analizaremos a continuación.

Advertimos que los problemas detectados han venido funcionando con patrones claramente definidos durante los últimos años y que ahora se encuentran salpicados por nuevas variables como consecuencia de la aparición de grupos de interés cada vez mejor organizados, el auge en las reclamaciones, mayor presión por parte del Ministerio Fiscal en los procesos penales a consecuencia de emergencias y el aumento de hechos malintencionados. Al fin, factores novedosos que justifican retomar el análisis de la responsabilidad civil en las Administraciones Públicas en este foro organizado por INADE. 4.- Conclusiones.- La responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas es la obligación de indemnizar o reparar los daños y perjuicios que se derivan a consecuencia del desarrollo de la actividad de sus servicios, desde el diseño, programación y dirección de los mismos, hasta su ejecución. Para que pueda ser declarada la responsabilidad civil de los servicios de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los requisitos de la misma, recogidos tanto por la constante y reiterada jurisprudencia, como por la doctrina mayoritariamente aceptada. Los requisitos difieren en función del escenario de cada riesgo concreto, a tenor de las distintas circunstancias que se dan cita en cada caso, sin perjuicio de ello, para que la responsabilidad pueda ser declarada -junto con la indemnización correspondiente- los requisitos deben concurrir todos ellos conjuntamente. El riesgo de responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas es la combinación de la probabilidad de un suceso y de sus consecuencias. Dichas consecuencias pueden ser positivas (oportunidades de mejora para evitar daños a terceros) o negativas (amenazas que derivan en algunos casos en siniestros y reclamaciones contra la Administración y su personal). El conocimiento de su comportamiento redunda en su visión global y en la gestión integral de los mismos, con el fin de alcanzar el logro razonable de sus objetivos estratégicos, proteger el patrimonio y los futuros recursos de quienes los soportan, ante las posibles pérdidas a las que está expuesta y de aprovechar las oportunidades que pueden obtenerse al gestionar los riesgos eficientemente. En este Foro de INADE hemos hecho una aproximación en el análisis científico de los riesgos de responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones Públicas, en sus vertientes jurídica y económica, que posibilite la identificación, evaluación y control de aquellos riesgos soportados, que permita reforzar los objetivos estratégicos de quienes conviven con los riesgos, actuando en todas sus áreas, para alcanzar una meta común, su minimización, el correcto tratamiento jurídico de los mismos, así como su financiación, entre otras alternativas, mediante entre otros, la suscripción de seguros o su retención total o parcial y finalmente el aumento del valor para los stakeholders en sus ámbitos económico, social y medioambiental y un adecuado gobierno de quienes generan los riesgos. El estudio y conocimiento de los riesgos y la solución a los problemas planteados, supone una mejora en la gestión, desde el nivel de anteproyecto, incorporando medidas

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para eliminar o controlar/mitigar pérdidas potenciales y aprovechar las oportunidades de mejora competitiva, fomentando el desarrollo de una sociedad más justa, con sólidos valores, así como el establecimiento y la divulgación de principios de información y formación en el ámbito profesional de los riesgos y seguros con instituciones públicas y privadas, empresas y organizaciones en general. Llama poderosamente la atención que, no teniendo el sistema de responsabilidad civil/patrimonial de las Administraciones en España ninguna semejanza con los seguros obligatorios, se perciba como tal por los ciudadanos, tanto en caso de catástrofes que afectan a colectivos significativos de ciudadanos, como en reclamaciones de particulares por actuaciones puntuales de las distintas Administraciones. Algo así como la sensación de que los poderes públicos terminarán resolviendo los problemas generados ante su falta de previsión, o ineficacia ante situaciones concretas que terminaron causando daños y perjuicios en los ciudadanos. Por otro lado se produce, incluso, la paradoja de generación por parte de los propios poderes públicos de nuevos seguros obligatorios para las actividades más diversas, produciendo un efecto a veces perverso de transferencia del riesgo soportado por la Administración, hacia los agentes sociales que se ven implicados en aquellos seguros obligatorios. La reflexión sobre el problema del aseguramiento de la responsabilidad civil/patrimonial y si las soluciones aseguradoras cumplen adecuadamente las necesidades generadas en las Administraciones Públicas, nos lleva indefectiblemente a la necesidad de revisar los planteamientos actuales desde una perspectiva más moderna de la gerencia de riesgos. Una vez más, lo que se presenta como una amenaza, supone una oportunidad clara para las partes implicadas, si se aborda con rigor, profesionalidad y sobre la base del conocimiento profundo del riesgo y el seguro.