anÁlisis de la tipificaciÓn de la responsabilidad civil
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ANÁLISIS DE LA TIPIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA
U OBJETIVA POR LA CONTAMINACIÓN MARÍTIMA CAUSADA POR LOS DERRAMES DE HIDROCARBUROS
CAMILA JIMÉNEZ LARA JULIANA CAMACHO RICAURTE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C. 2009
ANÁLISIS DE LA TIPIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA U OBJETIVA POR LA CONTAMINACIÓN MARÍTIMA CAUSADA POR LOS
DERRAMES DE HIDROCARBUROS
CAMILA JIMÉNEZ LARA JULIANA CAMACHO RICAURTE
Trabajo de grado presentado como requisito para optar
al título de Abogada
Tutor: JOSÉ VICENTE ZAPATA LUGO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C. 2009
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna,
antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS: (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres): Este trabajo de investigación está basado principalmente en el análisis del sistema de
responsabilidad civil aplicable en casos de derrames de hidrocarburos en el mar; para
llegar a determinarlo, se analizaron la aplicación de los regímenes de la responsabilidad civil y sus presupuestos a casos de derrames de hidrocarburos. Para
llegar a determinar el régimen de responsabilidad civil aplicable, también se analizó el
derecho a gozar de un ambiente sano, pues es un derecho elevado a rango
constitucional el cual goza de diferentes mecanismos de protección para hacerlo
efectivo, considerando que su afectación muchas veces es causa de una actividad
que reporta un beneficio. Además se estudiaron las causas y efectos que produce un
vertimiento de hidrocarburos en el mar teniendo en cuenta las operaciones petroleras
de exploración, producción y transporte de hidrocarburos. Para corroborar el sistema
de responsabilidad civil aplicable se analizó si el transporte de hidrocarburos acarrea
una actividad peligrosa y si la victima puede llegar a probar la culpa del responsable.
ABSTRACT: This work of investigation is based primarily on the analysis of the system
of applicable civic responsibility in cases of hydrocarbon spilling in the ocean. In order
to determine the matter, the application of regimens of the civic responsibility and its
budget to cases of hydrocarbon spilling has been studied and evaluated. With the
purpose of determining the regime of applicable civic responsibility, the right of living
and enjoying a healthy environment was analyzed, as well. This right is not only considered as constitutionally highly significant but also counts with different
mechanisms of protection in order to make it efficient. In addition, other origins and
effects that produce the dumping of hydrocarbons in the sea have been analyzed. For
this matter, some other areas were taken into consideration; such as petroleum
exploration operations, production and transport of the hydrocarbons. To substantiate
the system of applicable civic responsibility, the system applied for the transportation
of hydrocarbons was studied in order to determine if it involves any dangerous activity
and if the victim at one point could prove the liability of who may be responsible.
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCION ................................................................................................... 13
1. EL TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS DENTRO DEL AUGE DE LA
REVOLUCIÓN INDUSTRIAL ................................................................................. 15
1.1 APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL A
LOS DERRAMES OCASIONADOS POR HIDROCARBUROS. ............................ 18
1.1.1 Responsabilidad civil por el hecho propio. .................................................... 18
1.1.2 Responsabilidad Civil por el hecho de otro. .................................................. 21
1.1.3 Responsabilidad civil por el hecho de las cosas. .......................................... 26
1.1.4 Actividades Peligrosas. ................................................................................. 28
1.2 RÉGIMEN DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. .. 30
1.2.1 La conducta ilícita por parte de un agente. .................................................. 31
1.2.2 La existencia de un daño. ............................................................................ 36
1.2.3 Debe existir una relación de causalidad entre la conducta ilícita del agente y
el daño producido por este. ................................................................................... 40
1.2.4 Debe existir un factor de imputación atribuible a una persona. .................... 49
2. CONCEPTOS Y FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO AL
MEDIO AMBIENTO ............................................................................................... 56
2.1 Derecho a gozar de un medio ambiente sano. ............................................... 60
2.2 Desarrollo sostenible. ...................................................................................... 65
2.3 Acciones populares. El artículo 88 de la Constitución Política regula las
acciones populares en los siguientes términos: ..................................................... 67
2.4 Acciones de grupo. .......................................................................................... 73
2.5 Contaminación ................................................................................................. 79
2.5.1 Contaminación Marítima. .............................................................................. 80
2.6 Daño ambiental. ............................................................................................... 83
2.7 La responsabilidad civil aplicada al derecho ambiental. ................................. 88
2.7.1. Relación entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal en el
derecho ambiental. ................................................................................................ 92
3. CONTAMINACIÓN DE LOS MARES POR DERRAME DE HIDROCARBUROS
............................................................................................................................... 96
3.1 OPERACIONES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE DE
HIDROCARBUROS EN EL MAR ......................................................................... 100
3.1.1 Requisitos legales en Colombia en materia ambiental para desarrollar las
actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos costa
afuera. ................................................................................................................ 100
3.1.2 Descripción de las operaciones petroleras costa afuera (off shore). .......... 105
3.1.3 Causa de la contaminación en el medio marino por derrame de
hidrocarburos. ...................................................................................................... 111
3.1.4 Efectos de los derrames de hidrocarburos en el mar. ................................. 123
4. INFLUENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONTAMINACIÓN DE
LOS MARES POR HIDROCARBUROS 142Y EL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD APLICABLE. ..................................................................... 142
4.1 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD APLICABLE AL CASO DE
CONTAMINACIÓN POR DERRAMES DE HIDROCARBUROS. ......................... 143
4.2 APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
A LA CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS MARINAS POR HIDROCARBUROS 145
4.2.1 La conducta ilícita. ...................................................................................... 145
4.2.2 La ocurrencia de un daño. ......................................................................... 149
4.2.3 Una relación de causalidad entre la conducta ilícita del agente y el daño
producido por este. .............................................................................................. 152
4.2.4 El factor de imputación atribuible a una persona. ....................................... 155
5. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE
PROTECCIÓN DE LAS AGUAS MARINAS. ....................................................... 156
5.1 SOLUCIONES A LA CONTAMINACIÓN DEL MEDIO MARINO POR
DERRAME DE HIDROCARBUROS .................................................................... 162
CONCLUSIONES ................................................................................................ 168
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 176
13
INTRODUCCION
Desde que inició el funcionamiento de los medios acuáticos de transporte los océanos se han convertido en los vertederos finales de sustancias que, como los hidrocarburos, han llegado a causar grandes catástrofes ambientales.
Esas sustancias en el medio ambiente ocasionan graves daños a la fauna, flora marina y a las personas que residen y/o trabajan en las costas.
El presente trabajo de grado, busca desarrollar un análisis de la figura de la responsabilidad civil cuando se ocasiona un derrame de hidrocarburos en el mar, mediante el estudio de los presupuestos de responsabilidad civil y del sistema de responsabilidad civil aplicable. Además, se hace referencia al derecho fundamental de gozar de un ambiente sano como patrimonio de la humanidad, y de las acciones populares como mecanismo de protección de los derechos colectivos.
Por otra parte, se establece una descripción general de las actividades petroleras de exploración, producción y transporte costa afuera, y se señalan las diferentes causas y efectos que produce un vertimiento de hidrocarburos en el medio marino. Por lo anterior, se establecen las medidas preventivas y correctivas que se aplican cuando acaece un derrame de hidrocarburos en el mar y se señalan las disposiciones internacionales que rigen en esos casos.
Ahora, muchas de las disposiciones internacionales tendientes a proteger el medio ambiente carecen de elementos coercitivos, lo que ha hecho que los Estados abusen en lo que respecta a la exploración, producción y transporte de hidrocarburos. Por el contrario, cuando se hace patente su carácter vinculante se encuentran algunos vacíos en su contenido, entonces ¿Qué soluciones podría haber para evitar que un derrame cause grandes tragedias? ¿Se podría hacer uso de las disposiciones de la legislación interna para suplir cualquier vacío existente? Estos interrogantes se plantean en el presente proyecto de grado, y se establece algunos parámetros de solución al respecto.
Por último, es indispensable tener en cuenta que los Estados necesitan del petróleo, pues es una fuente de energía fundamental para el crecimiento y desarrollo de cualquier país de los cuales no todos producen este recurso. En este aspecto podría surgir un conflicto, ya que a la vez que es indispensable proteger nuestros océanos también es necesario proteger las economías, entonces ¿Cómo podría darse solución a este conflicto a través de la esencia del desarrollo sostenible?
14
La idea es que las empresas no dejen de desarrollar sus actividades ya que estas son esenciales para el crecimiento de las economías, solo que la idea es prevenir los mayores daños ambientales posibles en aras de la protección de las generaciones venideras.
15
1. EL TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS DENTRO
DEL AUGE DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL
El afán del hombre y especialmente de los Estados por hacer que sus economías
crezcan de una manera inusitada, ha hecho que las normas jurídicas se adecuen
al tiempo correspondiente, pues es a finales del siglo XIX y a principios del siglo
XX que las grandes industrias empiezan a experimentar una transformación
importante reflejada en la revolución industrial, en el desarrollo de los motores, en
las fuerzas a través de vapor, y en el uso excesivo de la electricidad creando de
esta forma nuevas fuentes de riesgo.
Por eso afirma Santos Ballesteros:
“El auge actual de la responsabilidad civil no es más que la respuesta o la
reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridad material existente,
inseguridad que se inicia sin duda alguna con la revolución industrial que
se fraguó a mediados del siglo anterior, y que trajo como naturales
secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aparición de
nuevos inventos y una mayor intensidad en las relaciones humanas, que
desde luego desembocaron en un aumento de las situaciones riesgosas
capaces de producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y
de distinta naturaleza”1.
Teniendo en cuenta que el objeto de esta investigación consiste en analizar la
responsabilidad civil originada por las operaciones derivadas de la actividad
petrolera, es importante señalar que esta actividad ha tomado un lugar
preponderante en el desarrollo de las economías actuales, pues el petróleo es
1 BALLESTEROS, Santos Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Bogotá: 1° edición, 1996,
p.13.
16
considerado una fuente de energía fundamental, sin perjuicio de considerar los
posibles daños que podría acarrear un derrame de esa sustancia y los beneficios
que las disposiciones legales brindan a los perjudicados.
“La industria petrolera, de gran importancia en el mundo moderno,
requiere de un transporte que permita la comercialización de los crudos a
nivel mundial y para este efecto se utiliza el mar como medio para lograr
dicho tráfico”2.
El petróleo desde su descubrimiento ha sido un recurso natural no renovable de
gran importancia para el desarrollo de la humanidad pues su extracción y
utilización ha servido para una gran cantidad de objetos de uso diario.
“El petróleo es la fuente de energía más importante de la sociedad actual.
Pensar en qué pasaría si se acabara repentinamente, hace llegar a la
conclusión de que se trataría de una verdadera catástrofe: los aviones,
los automóviles y autobuses, gran parte de los ferrocarriles, los barcos,
centrales térmicas, muchas calefacciones. dejarían de funcionar.
Además, los países dependientes del petróleo para sus economías
entrarían en bancarrota”3.
―Fue en los Estados Unidos de América, en Titusville, donde el coronel
Drake sacó petróleo por primera vez.
2 MESA URIBE, Oscar Roberto. Transporte Marítimo de hidrocarburos. Bogotá: tesis 1991,
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de ciencias Jurídicas y socioeconómicas. Introducción. 3 La importancia del petróleo en la economía mundial. (En Línea):
elpetroleo.aOb.es/Tema10/Index1.asp - 12k -
17
En aquel momento, a mediados del siglo XIX, este nuevo descubrimiento
condujo al enorme desarrollo industrial vivido hasta ahora”4.
Teniendo en cuenta que los países deseaban sustituir sus técnicas rudimentarias
por unas más avanzadas, el transporte de hidrocarburos se hizo esencial ya que
este recurso era óptimo para la generación de electricidad, maquinaria agrícola,
aviación, y automovilística entre otros. Era necesario, que los Estados se
preocuparan por un sistema de transporte de crudo, con sistemas especialmente
diseñados lo cual llevó a la creación del buque-tanque.
“Los buque-tanques son a su vez enormes barcos dotados de
compartimientos y sistemas especialmente diseñados para el transporte
de petróleo, crudo, gas, gasolina o cualquier otro derivado. Son el medio
de transporte más utilizado para el comercio mundial de petróleo. La
capacidad de estas naves varía según el tamaño de las mismas y de
acuerdo con el servicio y la ruta que cubran. Algunas pueden transportar
cientos de miles de barriles e incluso millones”5.
Ahora, es necesario preguntarse hasta que punto, este tipo de actividades
conlleva en sí un riesgo, ya que un eventual derrame de crudo puede llegar a
perjudicar no solo el desarrollo económico de un Estado sino la salud y vida de las
personas; es por esto que el fundamento de la responsabilidad civil consiste en la
obligación de reparar un daño, obligación ésta que surge como consecuencia del
incumplimiento de un deber jurídico o de una obligación genérica o concreta de no
causar daño a otro.
4Galpenergía (En Línea:)
www.galpenergia.com/.../El+Petroleo/Diversos/Aula+do+petroleo/diversos/Franja+de+11-15+años.htm - 32k - 5 (En Línea:) www.freedata.9cy.com/p_bib.html - 85k -
18
1.1 APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL A
LOS DERRAMES OCASIONADOS POR HIDROCARBUROS.
1.1.1 Responsabilidad civil por el hecho propio. Este tipo de responsabilidad
contiene principios generales de la responsabilidad civil y es el que se debe
aplicar si no hay normas aplicables al caso controvertido. Generalmente se
emplea cuando en la producción del daño no intervenga una persona sobre la cual
se tenga una obligación de vigilancia o cuidado.
Nuestro Código Civil la consagra en el artículo 2341 que es del siguiente tenor:
―El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido‖.
A la responsabilidad por el hecho propio corresponde un sistema subjetivo y por
regla general es sistema de culpa probada, es decir al demandante le corresponde
probar la culpa del causante. Tal disposición, consagra los elementos necesarios
para que se configure la responsabilidad civil extracontractual, es decir el hecho
ilícito, el daño, el nexo causal y la culpa o negligencia, en donde a la víctima le
toca emplear una labor probatoria muy amplia para acreditar la responsabilidad.
Respecto a tal artículo se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la
siguiente forma:
―Se tiene por verdad sabida que quien por sí o a través de sus agentes
causa a otro un daño, originado en hecho o culpa suya, está obligado a
resarcirlo, lo que equivale a decir que quien reclame a su vez
indemnización por igual concepto, tendrá que demostrar, en principio, el
perjuicio padecido, el hecho intencional o culposo atribuible al
19
demandado y la existencia de un nexo adecuado de causalidad entre
ambos factores, todo ello bajo el bien entendido que, como lo ha
pregonado la jurisprudencia nacional desde el pasado siglo, aquel deber
de reparar también obliga a las personas jurídicas pues ella son
directamente responsables por el comportamiento de sus agentes ,
ocurrido desde luego en ejercicio de las funciones propias del cargo o con
ocasión de éstas independientemente de que se trate de personal
directivo o apenas subalterno”6.
Martinez Rave profundiza un poco más sobre la responsabilidad que tienen las
personas jurídicas de la siguiente manera:
―La responsabilidad directa se establece no sólo para las personas
naturales sino también para las personas jurídicas. Ambas, como sujetos
de obligaciones, tienen la responsabilidad civil que nace de la comisión
de los hechos dañosos. Claro que debe adecuarse el término de
responsabilidad personal y directa cuando se trata de una persona
jurídica, pues aunque sabemos que es un ente diferente a la persona
natural, adquiere derechos y obligaciones a través de las personas
naturales que las conforman. En síntesis, las personas jurídicas, por sí y
ante sí no delinquen y no ocasionan daños, pero las personas naturales
que las conforman y las representan si las comprometen civilmente.”7
El artículo 2344 del Código Civil establece también la solidaridad en caso de delito
o culpa cometido por dos o más personas, las cuales deberán responder
solidariamente por todo perjuicio o culpa procedente del mismo delito o culpa, es
6 Corte Suprema de Justicia, 4 de junio de 1992. Magistrado Ponente Carlos Esteban Jaramillo
Schloss. Expediente 3382. 7 MARTINEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil Extracontractual en Colombia. Medellín: Dike, 9
Edición, 1996, p. 248.
20
decir, en estos casos hay responsabilidad directa de todo el que participe en el
resultado dañoso; no interesa que sean autores, coautores, colaboradores o
cómplices. En últimas, todos tienen la obligación de indemnizar.
¿Aplicaría este régimen al caso de una contaminación marítima por
hidrocarburos?
Se considera que el régimen sobre responsabilidad civil por el hecho propio no es
aplicable al caso objeto de estudio precisamente por la dificultad probatoria que
pesa sobre la víctima el no poder acreditar la culpa o negligencia por parte del
responsable; le tocaría a aquella poseer conocimiento acerca de todo lo relativo al
manejo, exploración, explotación y transporte de hidrocarburos.
Así, en la obra de Jorge Mosset Iturraspe, Tomas Hutchinson y Edgardo Alberto
Donna, se hace referencia a las víctimas de la siguiente manera:
―La situación de las víctimas, que inspira compasión; su ―inocencia‖ y
pasividad.‖ Han tenido mucho que ver las grandes catástrofes, como la
del Chernobyl y otras; las víctimas, por razones de vecindad, son gente
humilde, que viven cerca de las fábricas o de los pozos de petróleo, o de
las refinerías, o de la costa de los ríos, etcétera, porque no pueden
hacerlo en otros lugares más seguros y confortables. La potencia
económica de los contaminadores y la humildad de las víctimas tienen
que ver, son la sensibilización universal en la materia. De ahí la
utilización, para fundar la responsabilidad objetiva, del aforismo ―el que
aprovecha las ventajas carga con los inconvenientes.
Facilitar la prueba del daño ambiental juega el principio pro damnato o
interpretación a favor del perjudicado. Se trata de otro aspecto del ―riesgo
de empresa‖ antes aludido: se enfrenta la profesionalidad de un quehacer
21
con la ignorancia de las víctimas; el pleno conocimiento de la ciencia o de
la tecnología puesta en juego con la falta de conocimientos de quienes
sufren el perjuicio, ajenos por entero a la actividad. Lo que para la
empresa es fácil de demostrar es imposible para las víctimas. De ahí la
flexibilización o el dinamismo de la carga probatoria‖8.
1.1.2 Responsabilidad Civil por el hecho de otro. El artículo 2347 del Código
Civil Colombiano hace referencia a la responsabilidad por el hecho de otro
señalando lo siguiente:
“Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el
efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:
―Lo cierto es que en el sistema de la responsabilidad por el hecho ajeno,
impropiamente llamada indirecta, se consagra un deber jurídico concreto
de algunas personas de vigilar, elegir y educar a otras que son las que
directamente cometen el ilícito causante del perjuicio. Ese denominado
―indirectamente responsable‖ por el hecho de otro responde en realidad
por una falta suya, propia y distinta de la del vigilado o educando. Y son
razones técnico jurídicas las que han llevado al legislador a establecer
esa separación: de un lado, la necesidad de indemnizar a la víctima por
parte de las personas que, por razón de su autoridad tienen el deber de
vigilancia sobre los actos de otros que por su debilidad física o patrimonial
no están en capacidad de responder íntegramente por los daños que
ocasionan. Y de otra, la exigencia de encontrar responsable del daño a
8 MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomas; DONNA, Edgardo Alberto. Daño
Ambiental Tomo I. Buenos Aires: Rubintal-Cultoni editores, 1999, p. 121 y 122.
22
quien se considera que ha permitido o tolerado que la persona que está
bajo su cuidado actúe con torpeza en el comercio jurídico‖9.
En consecuencia, este tipo de responsabilidad se lleva a cabo por haber violado el
deber jurídico de vigilar, elegir y educar.
Así, Martinez Rave afirma que para que se pueda establecer la responsabilidad
por el hecho de otro se tienen que cumplir dos requisitos:
―a- Que se den los requisitos exigidos para la responsabilidad civil
extracontractual en la persona que está bajo la vigilancia y cuidado de la
otra. Es decir que se dé un hecho, un daño y un nexo de causalidad entre
uno y otro.
b. La relación de dependencia del causante con el obligado a indemnizar
es esencial, necesaria, para que surja la responsabilidad por hechos de
terceros. Pero la relación de dependencia no requiere que se origine en
contratos o relaciones especiales. Basta que exista una relación de
autoridad y de subordinación para que se produzca la dependencia que
da pie a la responsabilidad civil”10.
Ahora, para la aplicación de este régimen en el evento de un derrame de
hidrocarburos en el mar, se debe determinar hasta que punto es responsable el
propietario o armador del buque por un eventual vertimiento de crudo y se debe
establecer cuales son las partes que intervienen en el transporte o manejo del
crudo.
9 Corte Suprema de justicia, 22 de Mayo del 2000. Magistrado Ponente, Jorge Santos Ballesteros.
Expediente 6264. 10
MARTINEZ RAVE, Ob. cit, 1996, 9° Edición, p. 262 y 263.
23
―El transporte marítimo de hidrocarburos se verifica internacionalmente a
través del contrato de fletamento, que se consagra en formas escritas
denominadas ―charter party‖ y que no son más que documentos en los
cuales se incorporan cláusulas de uso genérico a nivel mundial”11.
Respecto a las partes del contrato, para efectos de determinar la responsabilidad,
el artículo 166612 del Código de Comercio, nos indica que en el contrato de
fletamento intervienen un armador y un fletador; el primero es el propietario del
ejercicio de la navegación de un buque que puede ser una persona natural o
jurídica; es decir, es la persona facultada para registrar como propietario las
acciones del buque. Por otro lado, el fletador es la persona natural o jurídica que
contrata un buque para transportar mercancías.
En este sentido, es necesario hacer referencia a la clasificación del contrato de
fletamento:
– Time Charter: En este “el armador continua al frente de la nave en sentido de
que la apareja y apertrecha poniéndola a disposición del fletador armada, es decir
con capitán y tripulación, de tal forma que el armador proveerá lo necesario para
que el buque se movilice según instrucciones del fletador”13.
En este sentido, es necesario aclarar que si el armador entrega el buque no
armado al contratante otorgándole pleno uso y goce de aquel, estaríamos
hablando de un arrendamiento; en el caso del Time Charter el buque debe ser
11 MESA URIBE, Ob. cit., p.64
12 El artículo 1666 del Código de Comercio consagra lo siguiente: “El fletamento es un contrato por
el cual el armador se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir con una nave determinada uno o mas viajes preestablecidos, o los viajes que dentro del plazo convenido ordene el fletador, en las condiciones que el contrato o la costumbre establezcan‖. 13
MESA URIBE, Ob.cit., p.108.
24
puesto a disposición del fletador una vez armado por el propietario, quien deberá
ponerlo en estado de navegabilidad.
Siendo así las cosas, se considera que la responsabilidad por un eventual
derrame recae principalmente en el armador o propietario quien debe mantener el
buque en buen estado a fin de que el fletador pueda cumplir con su función.
– Voyage Charter: En este contrato “Corren por cuenta del fletante los gastos
ordinarios y extraordinarios del personal, el combustible y demás gastos que se
atribuyan al fletador en la modalidad de fletamento por tiempo determinado‖14.
Al igual que en el caso anterior, la responsabilidad por un derrame de
hidrocarburos debe recaer en el propietario o armador del buque, que
independientemente de que asuma los gastos ordinarios, extraordinarios y del
combustible, debe responder por las deficiencias del buque puesto a disposición
del fletador.
Pero tampoco, se ve lógico que el fletador en todos los casos resulte exonerado
de responsabilidad civil; es por esto que se considera que podría llegar a
responder, en el entendimiento de que todos los que participan en el transporte
marítimo son responsables de que los buques cumplan las normas que les son
aplicables porque de todas maneras se considera un funcionario de la nave quien
debe tomar una actitud diligente ante su actividad.
¿Pero qué acontece si el accidente se produce por un mal manejo que el capitán
hace de la nave (como aconteció precisamente en el caso Exxon Valdez, un barco
petrolero de aproximadamente 300 metros de largo, donde la actitud negligente
del capitán llevó a que el barco impactara en el Risco Bligh, en Alaska, causando
14 MESA URIBE, Ob. cit., p.111.
25
uno de los más grandes y catastróficos accidentes ecológicos en el mundo)? Por
ejemplo en caso de un choque contra unos arrecifes, y por esto, se produzca un
derrame de petróleo en determinada zona; ¿Tienen derecho los perjudicados a
entablar acción contra el propietario del buque a pesar de que el accidente se
produjo por negligencia del capitán en el manejo de la nave? Aquí es
precisamente donde se debe analizar si este régimen es aplicable a un caso como
el que se menciona.
Al ser el capitán un dependiente del propietario del buque, la conducta del primero
termina vinculando al dueño ya que debe existir una garantía ante el perjudicado
quien no tiene porque asumir las consecuencias de los hechos cometidos por
otros, teniendo en cuenta que el propietario o armador en el momento de elegir su
capitán no se percató de sus habilidades en el manejo y dirección del buque,
tomando una actitud negligente en su elección.
Con base en lo anterior, se considera que el perjudicado podría en principio
demandar al propietario del buque, siguiendo los lineamientos de la
responsabilidad por el hecho de otro, sin perjuicio de que el propietario
posteriormente repita contra el capitán siempre y cuando haya una relación de
dependencia.
Así, según el artículo 235215 del Código Civil Colombiano, el que ha resarcido el
daño al perjudicado por el hecho de su dependiente, también tiene acciones
contra éste si no cumplió las órdenes de aquel a quien debía obediencia.
15 El artículo 2352 del Código Civil consagra lo siguiente: “Las personas obligadas a la reparación
de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346‖.
26
1.1.3 Responsabilidad civil por el hecho de las cosas. Como se había anotado
anteriormente, en la segunda mitad del siglo XIX, cambia la vida en sociedad; se
vive una época en la cual hay mayores daños producidos por las máquinas ya que
se realiza un uso excesivo de los motores a vapor y de los motores de
combustible; esto genera la presencia de daños frecuentes en sociedad y las
reglas del sistema de culpa probada se vuelven muy complejas para el
demandante. Es así como “a partir del advenimiento del maquinismo, las fuerzas
técnicas comenzaron a desarrollarse, y mientras que los daños aumentaban
considerablemente, las víctimas se veían desprotegidas, ya que casi siempre el
demandado resultaba absuelto ante la dificultad de probarle la culpa.”16
Entonces, se empieza a considerar insuficiente el sistema de responsabilidad
subjetiva en cuanto hay eventos donde hay un sujeto que maneja cosas
riesgosas o combina actividades haciendo que la actividad se vuelva riesgosa,
causa esta de la concepción de la responsabilidad por el hecho de las cosas.
Santos Ballesteros ha considerado respecto a este tipo de actividades lo siguiente:
“Ahora bien, en punto de la responsabilidad por daño derivado de las
cosas es evidente el comportamiento humano. Es manifiestamente cierto
que en todo supuesto de responsabilidad por daño de las cosas éstas no
se interfieren en el dinamismo de una actividad humana, no integra el
contenido de una actividad positiva y su virtual posibilidad dañosa se
actúa mediante proceso propio y espontáneo. Pero no se puede negar
que un comportamiento humano, aunque negativo, intervenga en este
proceso, comportamiento que consiste en la omisión de cuanto es
necesario y debido para que el peligro existente en la cosa no se
convierta en daño o no se exteriorice o sobrevenga; comportamiento que,
16 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Bogotá: Temis, 1986, p. 15 y 16.
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más exactamente, consiste en la falta de custodia de la cosa
originariamente peligrosa. Si es cierto que el daño se realiza por ser la
cosa apta para dañar por si misma, porque el peligro existente en ella se
convierte espontánea y naturalmente en daño, sin embargo la
responsabilidad surge porque el hombre no ha sopesado el peligro y no
ha impedido que se manifieste o sobrevenga”17 .
Conforme a lo anterior, hay eventos en los que una cosa puede producir un daño,
pero la imputación se lleva a cabo cuando la persona que tiene esas cosas
incumplió un deber de conducta consistente en ejercer una obligación de guarda
sobre ellas.
Por ejemplo, si al casco de un buque no se le brinda el mantenimiento que
requiere, podría hacerle adquirir una originaria peligrosidad en cuanto un eventual
derrame de petróleo se podría llegar a presentar; es necesario que existan
medidas de conservación para evitar que la cosa llegue a ser peligrosa, “o puede
suceder que la fatiga de materiales no se detecte por un inadecuado
mantenimiento de la instalación, llámese tubo, o pozo, o múltiple de
abastecimiento, provocando un pitting, es decir, un agujero por el cual se genere
una fuga del líquido”18.
Respecto a la explotación de petróleo, el Decreto 1895 de 1973, por el cual se
dictan normas sobre exploración y explotación de petróleo y gas, en su artículo 94,
para evitar una posible contaminación de crudo consagra:
17 ADRIANO DE CUPIS. El daño, citado por Santos Ballesteros. La responsabilidad civil por
actividades peligrosas, Revista Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas No 58. Junio de 1980 p. 235 y 236. 18
Universidad Externado de Colombia. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Bogotá: Instituto de estudios del Ministerio Público, 2000. p. 123.
28
“Los exploradores o explotadores de petróleo o gas, los operadores
de oleoductos, gasoductos, tanques y estaciones de recolección, en
los cuales se produzca, transporte o almacene petróleo, gas, agua
salada, o fluídos de perforación, tomarán todas las precauciones
para evitar la contaminación de las aguas de superficie, del subsuelo
o de la plataforma submarina‖.
En este orden de ideas, si el derrame de petróleo se llega a presentar, por ser la
cosa apta para dañar, debido a que el peligro existente en ella se convierte en
daño, podría llegarse a considerar que hay lugar a responsabilidad porque el
hombre no ha calculado el peligro y no ha impedido que se manifieste o
sobrevenga; pero por otro lado, si se han tomado todas las medidas tendientes a
evitar un derrame actuando de una manera diligente, se podría considerar injusta
la imputación de responsabilidad.
1.1.4 Actividades Peligrosas. Al hacer referencia a una actividad peligrosa se
exige una notable posibilidad de causar un daño; la peligrosidad debe existir antes
de que se cause el perjuicio, ya que lo que se debe tener en cuenta es la conducta
humana que no mide el peligro. El conocimiento del peligro, debe incitar al agente
a tomar medidas encaminadas a evitarlo.
―En el concepto sustantivo de hecho generador de daño debe
vincularse necesariamente la idea de dueño, guardián, custodio,
explotador o beneficiario de la fuente de riesgo o peligro, en orden a
lograr la reparación del daño causado y, por lo tanto, brindar tutela
efectiva a la víctima.”19
19 OMAR PEREZ, Diego. La responsabilidad civil por riesgo entre particulares. Bogotá: ediciones
doctrina y ley LTDA, 2007, p. 18.
29
¿Pero hasta qué punto el transporte de crudo corresponde a una actividad
peligrosa?
El autor Felipe Vallejo considera que el transporte de hidrocarburos sí es una
actividad peligrosa:
―Es evidente que el transporte y manejo de hidrocarburos constituye
una típica actividad peligrosa porque son una empresa que de por sí
implica riesgos: coloca a los asociados en eminente peligro de recibir
lesión aunque se desarrolle observando toda la diligencia posible‖20.
¿Teniendo en cuenta que el transporte de hidrocarburos acarrea una actividad
peligrosa, debe considerarse aplicable el régimen de culpa presunta?
Siempre que se hace referencia a actividades peligrosas, se alude a cosas que
pueden producir un peligro, o que potencialmente pueden causarlo, colocando a
las personas en una situación de recibir posibles lesiones lo cual desborda los
límites normales de tolerancia. La Corte Suprema de Justicia se manifestó sobre
el tema afirmando:
―Cuando el daño tiene origen en actividades que el legislador, en
atención a que por su propia naturaleza o por los medios empleados
para llevarlas a cabo están mayormente expuestas a provocar
accidentes, ha calificado como riesgosas, apoyándose en el artículo
2356 del Código Civil la jurisprudencia igualmente ha implantado un
régimen conceptual y probatorio cuya misión no es otra que la de
favorecer a las víctimas de ese tipo de actividades en que el hombre,
20 VALLEJO, Felipe. La contaminación del mar por hidrocarburos: régimen legal sobre prevención,
responsabilidad civil y seguros. Bogotá: revista del colegio mayor de nuestra señora del rosario Nº 529 volumen 78, p. 38.
30
provocando en sus propias labores situaciones capaces de romper el
equilibrio antes existente, coloca de hecho a los demás en un peligro
inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes”21.
Ahora bien, es importante hacer alusión al concepto de guardián, es decir a
aquella persona que tiene sobre el objeto generador del daño un poder de
dirección, gobierno o control, y no necesariamente es el titular, ya que este puede
transferir la guarda de la cosa a un tercero; sea cualquiera de los dos, y haya sido
responsable por daños causados por actividades peligrosas tiene un deber jurídico
destinado a mantener las cosas en estado de no generar daños ni peligros para
las personas, deber jurídico que se concreta en una efectiva obligación de
custodia que recae sobre las cosas utilizadas.
1.2 RÉGIMEN DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Los presupuestos de toda responsabilidad civil son la conducta ilícita del agente,
un factor de imputación, un daño y una relación de causalidad entre el
comportamiento del agente y el daño antijurídico producido por éste.
Al respecto, Javier Tamayo Jaramillo señala:
―La obligación de indemnizar encuentra su fuente en el hecho ilícito. Es
este último el que genera responsabilidad civil. En efecto, tanto la
responsabilidad contractual como extracontractual exigen una conducta
del demandado (cap. I). En algunas oportunidades esa conducta del
demandado debe ser culposa (cap. II). Ahora, es necesario que haya un
21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 22 de febrero de 1995. Magistrado Ponente, Carlos Esteban
Jaramillo Shloss, Expediente 4345.
31
daño (cap. III) y que ese daño sea causado por la conducta del agente.
(cap. IV)‖22.
En este sentido, teniendo en cuenta que esta investigación consiste en analizar
los presupuestos de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente con
relación al derrame de hidrocarburos en el mar, a continuación se señalará cada
presupuesto bajo la óptica extracontractual, toda vez que el artículo 16 de la ley 23
de 1973 consagró un principio general de responsabilidad civil por daños
ocasionados al medio ambiente bajo la perspectiva extracontractual23 que es del
siguiente tenor:
―El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al
hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como
consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del
medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el
daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del
Estado”.
1.2.1 La conducta ilícita por parte de un agente. Para que haya un daño
ambiental y surja la responsabilidad civil extracontractual se requiere una ―acción
u obrar humano, conducta o comportamiento que, dados los restantes elementos,
engendra la obligación de reparar‖24.
Dicho comportamiento debe ser exteriorizado por una persona y no por
fenómenos de la naturaleza, ya que éstos no generan consecuencias jurídicas, a
22 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Bogotá: Legis, 2007, p. 187.
23 Los artículos 2341 y siguientes del Código Civil Colombiano regulan la responsabilidad
extracontractual. 24
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad Civil por daños. Parte General. Bogotá: Ediar, 1971, p. 9.
32
menos de que se trate de un caso fortuito, el cual, si tiene la virtualidad de afectar
relaciones jurídicas preestablecidas. Como señala Ghersi: “los fenómenos de la
naturaleza no accionan el derecho por si mismos; no se los puede contener en
una normativa jurídica y menos aún establecerle consecuencias jurídicas (salvo
cuando afectan relaciones jurídicas preestablecidas, como el caso fortuito (…)”25.
En materia de hidrocarburos, por ejemplo, existe un caso de derrame de petróleo
en el mar, que es la contaminación por accidente. En este caso, un vertimiento de
crudo puede darse por el hundimiento de un buque petrolero debido a fallas
técnicas exteriorizadas por el personal dedicado a tales actividades, como también
por un caso fortuito o fuerza mayor, esto es, el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio de un buque imposible de prever y de evitar por el
hombre, ya que a pesar de utilizar la más alta tecnología y los demás medios
idóneos para prevenir ese fenómeno, no fue posible conocer con anterioridad la
hora, lugar y fuerza del naufragio.
Con lo anterior se demuestra, como un hecho ilícito puede consistir en un
comportamiento exteriorizado por una persona (que es lo que sucede en la
mayoría de los casos), y en contados casos por fenómenos de la naturaleza
siempre y cuando tengan la virtualidad de afectar relaciones jurídicas
preestablecidas.
Por otra parte, la conducta desplegada por el hombre puede ser por acción o por
omisión.
El comportamiento ilícito es por acción cuando la conducta del individuo se
manifiesta de tal manera que produce movimientos en el mundo real ocasionando
un daño, es decir, “cuando el agente con su propio comportamiento produce todos
25 GHERSI, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños. Buenos Aires: Astrea, 2003,
p. 57.
33
los elementos físicos necesarios para la mutación del mundo exterior se produzca,
cuando con cosas o sin ellas, alguien lesiona a otro o deteriora o destruye una
cosa”26.
En materia ambiental, cuando se trata de aguas marítimas, las acciones ilícitas
pueden consistir en actividades relacionadas con la exploración, producción y
transporte de hidrocarburos en el mar.
Por otro lado, la conducta humana también puede manifestarse mediante una
omisión. Existen dos tipos de omisiones, la omisión en la acción y la omisión pura
y simple. La primera hace referencia a la abstención, en el desarrollo de una
conducta, de un comportamiento que incide en la causación del perjuicio, sin
tomar las medidas necesarias para poder evitarlo. Por otro lado, habrá omisión
pura y simple cuando el agente simplemente se abstiene de realizar una conducta.
Al respecto, Mosset Iturraspe establece lo siguiente:
―Existe abstención en la acción cuando el autor del perjuicio al entregarse
a una actividad particular, se abstiene de adoptar todas las precauciones
que serían necesarias para que esa actividad no causara daños a los
demás. Abstención pura y simple es el mero no haber obrado, el haber
dejado que se cumpliera un acontecimiento que él no habría contribuido a
crear‖27.
Hay que tener en cuenta que tanto la omisión por acción como la omisión pura y
simple constituyen incumplimiento a obligaciones de hacer. Como señala Campos
Díaz: “en materia ambiental podemos considerar como obligaciones de hacer
26 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, Ob. cit., p.190.
27 MOSSET ITURRASPE, Ob. cit., p. 31
34
aquellas que generalmente se encuentran frente a la administración pública, en
virtud de que es ante ésta que hay que cumplir con determinados requisitos para
poder llevar a cabo alguna actividad y cumplir con las obligaciones que las leyes
aplicables establecen”28.
En este sentido, para efectos de llevar a cabo la actividad de exploración,
explotación y transporte de hidrocarburos en el mar, es necesario cumplir con una
serie requerimientos que incluyen licencias ambientales y normas relativas a
medidas de seguridad establecidas en convenios internacionales, cuya omisión
puede originar un daño ambiental y por consiguiente una posible responsabilidad
civil. Más adelante se establecerán cuales son los convenios aplicables ante un
derrame de hidrocarburos en el mar.
Hasta ahora se ha dicho que la conducta ilícita debe ser exteriorizada por el
hombre ya sea por una acción o por una omisión. Sin embargo, es necesario tener
en cuenta que “la acción, conducta o comportamiento, genera responsabilidad
civil, sin perjuicio de los restantes elementos o presupuestos, cuando es
antijurídica”29, esto es cuando es ilícita, es decir, cuando es contraria a derecho30.
Cuando se dice que debe ser contraria a derecho, queremos decir que es
necesario que el agente transgreda o viole lo consignado en el ordenamiento
jurídico, en la medida que implique violación a deberes jurídicos. Como dice
Mosset Iturraspe: “la acción será antijurídica, creemos, cuando infrinja los
mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico; cuando viole una norma o
deber destinada a la protección de los intereses. El juzgador tendrá en cuenta, en
28 CAMPOS DÍAZ, Ob. cit., p. 96.
29 MOSSET ITURRASPE, Ob. cit., p. 23.
30 PETROCELLI, B. L´ antigiuridicitá, citado por MOSSET ITURRASPE, Ob. cit., p. 23.
35
consecuencia, a más de los dictados de la ley, los del orden público y las buenas
costumbres”31.
De acuerdo con lo anterior, la antijuridicidad en la acción no solo se refiere a la
violación de normas jurídicas sino también a deberes consignados en una regla
jurídica consuetudinaria o un principio general del derecho, como sucede con el
deber genérico de no causar daño a los demás, deber de respeto que se traduce
en el principio alterum non laedere. Al respecto, Luquin Bergareche establece lo
siguiente:
―Ilícito no es solo, como el término parece sugerir, lo que contraviene las
normas legales, pues la contravención del Derecho puede tener lugar, no
sólo en el caso de violación de normas de este carácter, sino también
cuando lo que se vulnera es una regla jurídica consuetudinaria o un
principio general del Derecho. Y en esta materia que tratamos es
importante tener esto en cuenta, pues el reconocimiento de un deber
general de respeto al derecho ajeno concretado en el principio ―alterum
non laedere‖ se traduce en la exigencia de responsabilidad civil a quien
viole o vulnere este principio‖ 32.
Así mismo, De Miguel Perales señala: ―(…) el protagonismo en la responsabilidad
civil por daños al medio ambiente, en lo que al elemento ilicitud se refiere, debe
concederse al principio alterum non laedere” 33.
En Colombia el principio alterum non laedere está consignado en el artículo 2341
del Código Civil.
31 MOSSET ITURRASPE, p. 37.
32 LUQUIN BERGARECHE, Raquel. Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental. España:
Aranzadi S.A., 2005, p. 140-141. 33
DE MIGUEL PERALES, Carlos. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid: Civitas S.A., 1994, p. 107.
36
Por otro lado, es necesario resaltar que existen eventos en los cuales el
ordenamiento jurídico justifica la conducta ilícita del agente, de tal forma que no la
considera antijurídica; tal es el caso de la legítima defensa, estado de necesidad,
ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber legal, el cumplimiento
de una orden de autoridad competente y el consentimiento del ofendido34.
1.2.2 La existencia de un daño. El daño es un elemento esencial y determinante
en la responsabilidad civil, ya que “aunque se den el hecho, la culpa, y el nexo
causal, no existe obligación de indemnizar si no parece claro el daño”35.
Martínez Rave establece el siguiente concepto de daño: “el daño es simple y
llanamente el lesionamiento o menoscabo, que se ocasiona a un interés
lesionado, perturbado o agredido, esté o no consagrado como un derecho real u
objetivo”36.
Por otra parte Tamayo Jaramillo señala que el daño civilmente indemnizable es
aquel ―menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar
un bien patrimonial o extrapatrimonial‖37
De acuerdo con lo anterior, consideramos que el daño es todo menoscabo o
lesión que sufre una persona en su interés simple no reprochable por el derecho
como consecuencia de una conducta ilícita desplegada por otra persona.
34 El Código Civil no mencionan los eventos de legítima defensa y estado de necesidad, sin
embargo, el Código Penal si hace referencia al tema. El artículo 32 en los numeral 6 y 10 regulan la legítima defensa; el numeral 7 hace referencia al estado de necesidad, los numerales 3 y 5 al ejercicio legítimo de un derecho y al cumplimiento de un deber legal, el numeral 4 al cumplimiento de una orden de autoridad competente, y el numeral 2 al consentimiento del ofendido. 35
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La Responsabilidad Civil extracontractual. Medellín: Dike, 7ª edición, 1993, p. 201. 36
Ibid. 37
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, Ob. cit. p. 247
37
Para que un daño sea resarcible debe cumplir con las siguientes exigencias:
– El daño debe ser cierto: Para que un daño sea cierto y produzca efectos en
derecho debe existir y comprobarse. Como dice Roberto H. Brebbia: “Afirmar que
el daño es cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir
para que origine el derecho a un resarcimiento‖38.
En este sentido, los daños hipotéticos o eventuales no son indemnizables, debido
a que ―las consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son
lógicas, necesarias sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas‖39.
– El daño debe ser personal de quien demanda la reparación: El daño debe
afectar un interés propio del sujeto que presenta la demanda. En este sentido, ―no
se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño es causado a
otra persona, a no ser que se trate de hacer uso de un derecho de representación,
en donde el interés afectado debe ser el de la persona que intenta la acción
aunque se haga a través de su representante legal, quien procesalmente lo
reemplaza‖40.
– Subsistencia del daño: No basta que el daño sea cierto y personal de quien
demanda la reparación, es necesario además que el daño subsista al momento en
que el juez profiera sentencia. Como subsistencia del daño lo entendemos como
―no pagado, pendiente de indemnización, en el momento del fallo‖41. De esta
forma, si el demandado paga antes de proferirse sentencia de primera instancia,
se extingue la obligación de reparar por falta de subsistencia del daño, además, la
indemnización no puede ser fuente de enriquecimiento sin causa.
38 BREBBIA, Roberto H. Del Daño. Bogotá: Jurídica Bolivariana, 2003, p. 54.
39 MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit, 1993, 7ª edición, p, 204.
40 Ibid., p. 203.
41 Ibid., p. 206.
38
Los daños ambientales se diferencian de los restantes perjuicios ya que presentan
dificultades como las siguientes:
―a) Son en muchas ocasiones, despersonalizados o anónimos, con graves
dificultades para la determinación del agente; b) suelen alcanzar y
provocar un número elevado de víctimas, un barrio, una región, el país; c)
pueden ser el resultado de actividades especializadas que utilizan
técnicas específicas, desconocidas para las víctimas, y d) también ser un
daño cierto y grave para el ambiente, el agua subterránea o un lago
(…)‖42.
En el caso de contaminación ambiental por derrames de hidrocarburos en el mar,
se evidencia lo expresado en el literal c), debido a que la actividad de exploración,
producción y transporte de crudo constituye una actividad especializada que
requiere de una tecnología de avanzada y más si se trata de operaciones costa
afuera que es nuestro tema de estudio.
Para finalizar el tema de daños como presupuesto de responsabilidad civil, es
necesario hacer una mención a la clasificación de daños.
El daño se distingue en patrimonial y extrapatrimonial. Es patrimonial aquel daño
que por ocasión de una conducta ilícita desplegada por el agente causa un
detrimento a intereses o bienes de contenido económico de una persona, a
diferencia del daño extrapatrimonial, que por exclusión, incluye todos los demás
42 GOLDENBERG, Isidoro H., CAFFERATTA, Néstor A. Daño ambiental problemática de su
determinación causal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001, p. 11.
39
perjuicios ocasionados a intereses del afectado que no están en su patrimonio,
como los perjuicios hoy denominados morales43.
Dentro de los daños patrimoniales, está el daño emergente y el lucro cesante. El
primero, consiste en el ―empobrecimiento directo del patrimonio económico del
perjudicado, la disminución específica, real y cierta del patrimonio”44, dicho de otra
forma, el daño emergente es la disminución de activos o incremento de pasivos
para efectos de atender el daño. En cambio, el lucro cesante, consiste en la
perdida de nuevas ganancias, utilidades o la imposibilidad de recibir beneficios
ciertos como consecuencia de la conducta ilícita de agente. Al respecto, Gilberto
Martínez Rave señala: “Comúnmente se ha definido como lo que no entra al
patrimonio del perjudicado, como consecuencia del hecho daño”45.
En materia ambiental se evidencia la existencia de daños que afectan tanto al
patrimonio de una persona como en su esfera personal. Un ejemplo, son las
catástrofes ambientales que genera un derrame de petróleo en el mar por
colisiones de buques que cargan este tipo de sustancias. Los daños pueden ser
desde daños patrimoniales, como es el empobrecimiento económico de quienes
incurrieron en costos de limpieza y regeneración de la zona marina afectada o la
pérdida de ingresos por depender del medio lesionado, como daños personales,
por ejemplo, las lesiones a la salud de los pescadores que entraron en el vertido.
43 MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit, 1993, 7ª edición, p. 211; dice este autor: ―Actualmente se abre a una
clasificación distinta que habla de ―daños o perjuicios patrimoniales‖, que incluye todos los daños o perjuicios que perturban bienes de contenido económico, y daños o ―perjuicios extrapatrimoniales‖, que por exclusión engloba todos los demás y en los cuales obviamente quedarían incluidos los perjuicios hoy denominados morales‖. 44
Ibid., p. 212. 45
Ibid.
40
Respecto a este tema, vale la pena citar lo expresado por Felpeto Santero:
―Hay que tener en cuenta que un accidente ecológico puede provocar
diversos tipos de daños: en primer lugar, daños personales que afecten a
la integridad personal del individuo, daños patrimoniales que afecten a su
esfera económica y un daño directo al medio ambiente. Pensemos por
ejemplo, en el desastre del Prestige, cuyo vertido ocasionó cuantiosos
daños en fincas, bateas, paseos marítimos, barcos, etc. Además de eso,
en este momento, se está valorando el impacto sobre la salud de los
pescadores que entraron en contacto con el vertido y nadie puede negar
que junto a estos daños personales o patrimoniales se ha producido un
menoscabo terrible de la biodiversidad existente en las costas e islas
protegidas, así como al fondo marino, un daño que a priori podríamos
calificar como daño al medioambiente ―strictu sensu”46.
Más adelante, se analizará los diferentes daños que pueden producirse ante un
vertimiento de crudo en el mar.
1.2.3 Debe existir una relación de causalidad entre la conducta ilícita del
agente y el daño producido por este. Para que exista responsabilidad civil, es
necesario que exista un nexo de causalidad entre el daño que sufre la víctima y la
conducta ilícita del presunto responsable.47 Aunque no existe una definición legal
expresa de este presupuesto de responsabilidad, su fundamento normativo se
encuentra consagrado en el artículo 2341 del Código Civil.
46FELPETO SANTERO, Ignacio. El Concepto de Daño ambiental en la nueva directiva
2004/35/CEE. En: Revista jurídica de castilla- la mancha. Madrid. No. 39 (diciembre de 2005), p. 108. 47
MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit., 7ª edición, 1993, p. 227; dice este autor: ―como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relación, el vinculo, que debe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Esta relación de causalidad entre el hecho y el daño es indispensable para hablar de responsabilidad civil‖.
41
La relación de causalidad tiene dos ámbitos de aplicación. Por una parte, sirve
para identificar el presunto responsable, y por otro lado, sirve para delimitar los
daños reparables, ya que solo se indemniza los perjuicios que tengan nexo causal
con el hecho ilícito. En este sentido, “la causalidad indica ―quien‖ es el autor o el
responsable del daño, y ―en qué medida‖ o ―hasta donde‖ debe resarcir‖48.
Existen teorías que estudian y explican el presupuesto del nexo causal, una de
ellas es la “teoría de la equivalencia de las condiciones‖49. Sin embargo, ―la
práctica judicial nos enseña que, necesariamente, la teoría que se aplica es la de
la causalidad adecuada, por más que en los fallos se afirme la aplicación de la
teoría de la equivalencia de las condiciones”50.
De acuerdo con dicha teoría cuando existen varias causas posibles, deben de
examinarse esos antecedentes y será causa del daño aquella que según las
reglas de la experiencia y sentido común sea la más adecuada e idónea para
producir el resultado. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del
26 de septiembre de 2002 refiriéndose a la teoría de la causalidad adecuada
estableció lo siguiente:
“Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al
investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará
cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los
antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un
resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la
48MESSINA DE ESTRELLA, Graciela N. Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1990, p. 70. 49
GHERSI, Carlos Alberto Ob. cit., p. 90; dice este autor: “Tal vez la primera de las teorías que se ocupó de la cuestión fue la de la equivalencia de las condiciones. Su idea central es que todas las condiciones que aparecen y conforman el antecedente tienen la misma calificación de intensidad y valoración para la producción del consecuente. La imposibilidad de detección o individualización de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teoría fuera rápidamente abandonada‖. 50
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, Ob. cit., p. 380.
42
experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo
razonable) sea el más ―adecuado‖, el más idóneo para producir el
resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que
rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de
un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la
producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido
adecuadas para generarlo‖51.
Uno de los problemas más graves en materia de responsabilidad civil por daños al
medio ambiente es la prueba del nexo causal entre la actividad o hecho ilícito del
agente y el daño producido por este. La dificultad se presenta cuando los daños
no se manifiestan al momento de exteriorizarse el hecho ilícito, sino que se
desarrollan y se extienden a lo largo del tiempo.
Como señala Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna: “Hemos visto que los hechos
contaminantes o degradatorios pueden ser uno o varios, originados en una misma
o en distintas personas, hechos que se prolongan en el tiempo y van sumando sus
efectos nocivos, en ocasiones agravando los resultados dañosos y en otras
manteniendo la misma resultancia negativa‖ 52.
Por otro lado, Felpeto Santero menciona lo siguiente:
―La primera dificultad que encontraremos será la propia naturaleza del
daño ambiental aún cuando nos enfrentemos a un daño concreto, es decir,
un daño cierto e identificable. Tenemos que tener en cuenta que la mayor
parte del daño puede quedar oculto a priori, aparecer a medio o largo
51 Corte Suprema de Justicia, 26 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente: Jorge Santos
Ballesteros. Expediente 6878.
52MOSSET ITURRASPE, Jorge, HUTCHINSON, Tomás y DONNA, Edgardo Alberto. Daño
ambiental. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 108.
43
plazo, sobre todo por la dinámica propia de los ecosistemas donde todos
los aspectos están interrelacionados de manera que la contaminación, por
ejemplo, del agua de un lago tendrá efecto sobre los peces y las plantas
que allí habitan pero a su vez, sobre los animales que se alimentan de
estos, etc. Las interrelaciones propias de los ecosistemas es lo que
confiere al daño ambiental una identidad propia y unas características que
hacen, en algunos casos, muy complejo ―identificar todos los daños
ligados a una emisión contaminante‖ 53.
En materia de derrames de hidrocarburos en el mar, aunque los daños son
visibles cuando lo sufren animales como ballenas y focas, no lo son cuando lo
padecen invertebrados y algas, y otras especies marinas que se encuentran en el
medio marino. Es así como gran parte de los perjuicios no se observan de
inmediato en este tipo de contaminación ambiental.
En este sentido, “puede que los microbios acuáticos y algas no sean tan notorios
como los otros, pero debido a que proveen alimento para organismos mayores, los
impactos en estas poco conspicuas criaturas tendrá un efecto en cadena a través
del tiempo en el resto del ecosistema” 54.
Por otro lado, Sánchez-Friera González señala que además de los daños
continuados, la concurrencia de causas en una contaminación ambiental dificulta
la prueba del nexo causal:
―Efectivamente la complejidad de las verificaciones técnicas necesarias
para poder conseguir esta demostración (demostrar quiénes son
53FELPETO SANTERO, Ignacio. El Concepto de Daño ambiental en la nueva directiva
2004/35/CEE. En: Revista jurídica de castilla- la mancha. Madrid. No. 39 (diciembre de 2005), p. 114. 54
Artículo: Galápagos: ¿Qué vendrá ahora? (En Línea:) http://ciencia.nasa.gov/headlines/y2001/ast07feb_1.htm.
44
estrictamente los responsables de los daños producidos), junto a la
circunstancia de que, como al hablar del daño veíamos, las
consecuencias dañosas se manifiesten, a veces, tras un largo periodo de
tiempo y sobre todo a que la contaminación no siempre obedece a una
causa aislada, sino que varias causas suelen concurrir al evento dañoso,
hace que resulte altamente difícil precisar la causa determinante,
provocando que aparezcan muy frecuentemente en las sentencias
problemas de nexo causal, y que sea la no probanza del mismo el primer
motivo de denegación de la indemnización solicitada‖55.(Negrilla fuera del
texto).
Ahora bien, cuando se produce un derrame de hidrocarburos en el mar, la
contaminación puede provenir de varias causas. Estas causas serán estudiadas
más adelante cuando se analice la relación de causalidad ante un vertimiento de
crudo en el mar. Por ahora lo que hay que tener en cuenta, es que el problema de
identificar el nexo causal puede solucionarse mediante la aplicación del criterio de
probabilidad, el cual consiste en analizar la producción del daño de acuerdo con
la posibilidad cierta de producirse, bajo un análisis jurídico y no científico.
Al respecto, Luquin Bergareche señala lo siguiente haciendo referencia al
problema señalado:
―Ante este problema habrá que optar por renunciar a la utilización de la
idea física de la <<causa>> tal y como proviene del campo de las ciencias
de la naturaleza y de la lógica, y entender que la causalidad jurídica como
criterio de atribución de responsabilidad no es una teoría científica, sino
moral, en cuanto que lo que se valora es <<su aptitud para poder
55 SÁNCHEZ- FRIERA GONZÁLEZ, Ob.cit., p. 238.
45
imputársele el daño ocasionado>>, de acuerdo con criterio de mayor o
menor probabilidad‖56.
Por último, es necesario tener en cuenta, que la relación de causalidad como
presupuesto de responsabilidad civil puede interrumpirse, eximiendo al presunto
responsable la obligación de reparar el daño causado, por los siguientes eventos:
a) Fuerza mayor y caso fortuito; b) Hecho de la victima; y c) Hecho de un
tercero57.
a) Fuerza mayor y caso fortuito. El artículo 64 del Código Civil reformado por el
artículo 1 de la ley 95 de 1890 define la fuerza mayor y el caso fortuito de la
siguiente manera: ―Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que nos
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.
De acuerdo con lo anterior, es necesario resaltar que el Código Civil equipara el
caso fortuito y la fuerza mayor como una misma figura.
Al respecto, La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de noviembre de
1989 señala lo siguiente:
―La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella
de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no
sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha sostenido en
algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, "esas dos
56 LUQUIN BERGARECHE, Ob. cit., p. 144.
57 MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit., 7ª edición, 1993, p. 231; dice este autor: ―La doctrina y la
jurisprudencia han establecido que el nexo de causalidad se interrumpe, se rompe, cuando se dan tres fenómenos que se han cobijado bajo el término ―causa ajena‖, es decir, causa no imputable al presunto responsable: a) Hecho de la victima. b) Fuerza Mayor y caso Fortuito. c) Hecho de un tercero‖.
46
figuras son distintas y responden a formas también muy diversas". (Cas.
Civ. de 7 de marzo de 1939, XLVII, 707) 4. Empero, el criterio más sólido
y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad
de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se
desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la
forma como quedó concebido el artículo 1º. De la Ley 95 de 1890, que
sustituyo a aquel‖58.
En este orden de ideas, Martínez Rave señala lo siguiente: “Es indiferente que se
le llame fuerza mayor o caso fortuito, lo importante es que sea un fenómeno o
acontecimiento imprevisible e irresistible”59.
Por lo anterior, consideramos que es indiferente mencionar caso fortuito o fuerza
mayor, lo importante en materia civil y para efectos de exonerar al presunto
responsable es que se trate de sucesos imprevistos e irresistibles60.
b) Hecho de la victima. El hecho de la victima constituye eximente de
responsabilidad civil, siempre y cuando exista un nexo de causalidad entre la
conducta desplegada por la victima y el daño sufrido por ella61. Es necesario
resaltar que “si el causante lo provocó o lo causó parcial o totalmente no tiene el
hecho de la victima ninguna consecuencia liberatoria”62, es decir, el presunto
58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Magistrado Ponente. Alberto Ospina Botero, 20 de noviembre
de 1989. 59
MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit., 7ª edición, 1993, p. 243. 60
MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit., 7ª edición, 1993, p 243, este autor define la imprevisibilidad de la siguiente forma: ―(…) se refiere a que el fenómeno no puede preverse, no puede normalmente suponerse que se va a presentar o que va a ocurrir. La falta de previsión debe referirse a una personal colocada en iguales condiciones objetivas del presunto responsable‖. Respecto al término irresistible el autor lo describe como: ―la imposibilidad de resistir. (…). Debe tratarse de un fenómeno insuperable. La irresistibilidad no debe referirse a la persona en especial. Debe referirse a un término genérico‖. 61
MARTÍNEZ RAVE, Ob.cit., 7ª edición, 1993, p. 233. 62
Ibid.
47
responsable de todas formas tiene la obligación de reparar los daños que
ocasionó con su conducta ilícita.
El fundamento normativo de este eximente de responsabilidad civil se encuentra
consagrado en el artículo 2357 del Código Civil63 según el cual si la víctima
intervino en la causación del daño, “la apreciación del daño está sujeta a
reducción”, es decir, el montó de la indemnización se rebaja, en el entendido de
que “nadie puede beneficiarse de sus propios hechos dañosos, de sus propios
errores”64.
c) Hecho de un tercero. Para que el hecho de un tercero sea eximente de
responsabilidad civil “deberá constituir el único factor causal del daño” 65 ya que si
hay concurrencia causal entre el presunto responsable y el tercero, habrá que
demandarlos a los dos, aplicándose lo dispuesto en el artículo 2344 del código
civil66.
En este sentido, el hecho de un tercero debe reunir ciertas características para ser
eximente de responsabilidad civil, a saber:
―La primera nota que debe poseer el hecho del tercero es haber
concurrido a la producción del evento dañoso, ligándose a este por una
relación causal; de no mediar esta relación el hecho del tercero no puede
ser configurado como causa extraña, susceptible de exonerar de
responsabilidad al ofensor (…). Se requiere además, que el hecho del
63 De acuerdo con lo consagrado en el artículo 2357 del Código Civil: ―La apreciación del daño está
sujeta a reducción, si el que ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. 64
MARTÍNEZ RAVE, Ob.cit., p. 233. 65
GHERSI, Ob. cit., p. 116. 66
El artículo 2344 del Código Civil establece lo siguiente: ―Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso‖.
48
tercero, en última instancia no tenga su causa en una acción del ofensor,
ya si así fuera este debería ser considerado como único y exclusivo
agresor. Por último, si el hecho del tercero constituye la única causa del
evento dañoso no se requiere que sea en sí mismo ilícito, ya que su sola
presencia basta para destruir la responsabilidad a cargo del presunto
ofensor al eliminar el nexo causal que es uno de los supuestos de esta‖67.
De acuerdo con lo anterior, además del elemento causalidad que debe existir
entre la conducta del tercero y el daño antijurídico, éste debe ser una persona
totalmente ajena al círculo de actuación del presunto responsable, es decir, no
debe existir ningún tipo de relación contractual o legal que genere una
responsabilidad por el hecho de otro68.
Al respecto Yzquierdo Tolsada establece lo siguiente:
―Dentro del concepto genérico de causa ajena, encontramos como
segunda categoría de interferencias en el nexo causal a la intervención de
terceros. La exterioridad es casi por definición fácil de apreciar en este
tipo de rupturas de la relación causal. Se trata de aquellos casos en que
el hecho de un tercero interfiere de tal modo en el curso de los
acontecimientos, que la lesión del derecho de crédito o el daño
extracontractual –si de éste se trata- no puede ser atribuida al deudor o
agente. Naturalmente, no se comprende en esta categoría de terceros a
aquellas personas que por ley revierten la responsabilidad por sus
actuaciones sobre aquella en la que recae la imputación que se exima. Si
sobre los padres recaen las consecuencias jurídicas de los daños
67 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogotá: Temis. 2004, p. 481-483.
68 El artículo 2347 del Código Civil consagra la responsabilidad por el hecho ajeno, señalando lo
siguiente: ―Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para efectos de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado‖.
49
ocasionados por sus hijos menores, o sobre los empresarios las que
generan las conductas de sus dependientes, o sobre el deudor
contractual los hechos de su auxiliar, es porque se considera el hecho
como suyo propio (…)”69.
Finalmente, es necesario que el hecho del tercero sea irresistible e imprevisible
como ocurre con el caso fortuito o fuerza mayor.
Al respecto, Martínez Rave señala: “ese fenómeno exonerativo –hecho de un
tercero- debe ser entonces, como la fuerza mayor, irresistible e imprevisible. Por
eso se exige, necesariamente, que no exista ninguna relación de dependencia
entre el causante y el llamado tercero. Tampoco debe existir culpa, por parte del
causante, en el hecho del tercero. Si la hubiere no tiene poder liberatorio”70.
1.2.4 Debe existir un factor de imputación atribuible a una persona. Para que
exista responsabilidad civil, es necesario que la conducta ilícita, sin perjuicio de los
restantes elementos, sea atribuible al agente a título de dolo o culpa, o riesgo.
En los dos primeros eventos, el fundamento de la responsabilidad es de tipo
subjetivo, ya que es determinante estudiar la conducta del presunto responsable.
En cambio, cuando se crea un riesgo, la responsabilidad es objetiva, es decir, se
atiende exclusivamente al daño producido por éste, sin entrar a estudiar su
comportamiento. A respecto, Alessandri Rodríguez sostiene lo siguiente:
―La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad de su
autor; no existe sino a condición de que el hecho perjudicial provenga de
69 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Madrid: D y Kinson, 2001, p. 203 70
MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit., 7ª edición, 1993, p. 247.
50
su culpa o dolo. Para saber si la hay, es de rigor analizar la conducta del
sujeto; por eso se la llama subjetiva (…).
La responsabilidad objetiva prescinde de lo absoluto de la conducta del
sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al
daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable, cualquier
que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es
el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el
que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el que con su
actividad o su hecho causa un daño a la persona o propiedad de otro,
debe responder de él. Tal es el fundamento de la responsabilidad
objetiva”71.
De acuerdo con lo anterior, consideramos que la culpa como fundamento de la
responsabilidad subjetiva, es todo error de conducta en el que no habría incurrido
una persona prudente y diligente colocada en las mismas condiciones externas
del autor del daño.
En este sentido, se podría pensar en la posibilidad de ocasionar contaminación
ambiental por derrame de hidrocarburos en el mar, por culpa del agente causante
del daño, debido a que en muchos eventos el equipo profesional que se dedica a
las labores de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos actúa sin la
diligencia requerida para prevenir este tipo de contaminación.
En estos casos, lo que se debe analizar es si un operario diligente y prudente
puesto en las mismas circunstancias externas del profesional causante del daño,
hubiera actuado de la misma forma.
71 ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil.
Santiago de Chile: Universal, 1981, p. 92-93.
51
Cuando se habla de circunstancias externas, nos referimos a que la culpa se debe
apreciar en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la de una
persona prudente colocada en el mismo lugar y tiempo. En este sentido, queda
por fuera el análisis de las condiciones personales del presunto responsable,
como su sexo, edad, carácter, estado de ánimo etc.
Como señala Alessandri Rodríguez:
―Síguese de aquí que la culpa debe apreciarse in abstracto, esto es,
comparando la conducta del agente con la de un hombre prudente
colocado en su misma situación. Pero como este tipo de hombre varía
con el tiempo, el lugar, el medio social a que pertenece y la profesión u
oficio que ejerce, el juez deberá tomar en cuenta todas estas
circunstancias, que algunos autores denominan externas, en
contraposición a las internas, que dicen relación con las condiciones
personales del agente, como su sexo, edad, carácter, estado de ánimo,
etc. y de las cuales hay que prescindir”72.
Por otra parte, el dolo es definido por el artículo 63 del Código Civil como: “la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
De acuerdo a lo anterior se puede afirmar que “hay dolo cuando el autor del hecho
u omisión obra con el propósito deliberado de causar daño, cuando el móvil de su
acción o abstención, el fin que con ella persigue es precisamente dañar a la
persona o propiedad de otro” 73.
72 Ibid., p. 173-174.
73 Ibid., p. 163.
52
Así, en materia de derrame de hidrocarburos en el mar, la contaminación puede
darse mediante acciones deliberadas o dolosas, en las que a pesar de preverse la
contaminación, se acepta su realización y sus consecuencias. Un ejemplo, es la
contaminación por el lavado de tanques de buque. Este tema será abordado más
adelante cuando se mencionen las diferentes causas de derrame de petróleo en el
mar.
Ahora, es pertinente señalar lo relativo a la prueba de la culpa o del dolo. Al
respecto, se puede afirmar que en algunas ocasiones le corresponde al
demandante probarla y en otras se presume74.
La presunción de la culpa o del dolo implica que “el simple hecho del daño permite
ignorar completamente el análisis de la conducta del responsable. Este es a quien
le corresponde demostrar diligencia y cuidado”75.
Es necesario aclarar que una cosa es la presunción de la responsabilidad y otra
es la presunción de la culpa. Aquella implica que el autor del daño solo se exonera
de responsabilidad acreditando un factor extraño que interrumpa el nexo causal,
esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o el hecho de la
víctima. En cambio, en la presunción de la culpa basta con que el presunto
responsable acredite diligencia y cuidado76.
74 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, Ob.cit., p. 198.
75 Ibid.
76 MARTÍNEZ RAVE, Ob. cit., 7ª edición, 1993, p. 196; dice este autor: ―Bueno es aclarar, además,
cierta posición de la Corte Suprema de Justicia cuando menciona presunción de culpa y la diferencia de la presunción de responsabilidad. Por la primera entiende la presunción del elemento subjetivo que el causante puede destruir si acredita haber actuado con diligencia y cuidado. Y presunción de responsabilidad, cuando el causante no puede exonerarse de la obligación sino probando un factor que destruye el nexo causal, como la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima‖.
53
Frente a la prueba de la culpa por derrame de hidrocarburos en el mar, es
necesario tener en cuenta que en la mayoría de los casos a la víctima se le
dificulta probarla, precisamente por ignorar los conocimientos técnicos que se
requieren para acreditar la falta de diligencia en el despliegue de la operación que
provocó un derrame de petróleo. Por eso, surge la duda de sí la responsabilidad
civil basada en la culpa es la apropiada para garantizar la reparación a las
víctimas de los daños sufridos por un vertimiento de petróleo en el mar. Este tema
se verá más adelante cuando se analice el sistema de responsabilidad aplicable
en estos casos.
Luego de estudiar la culpa y el dolo como presupuestos de la figura de la
responsabilidad civil vista desde el punto de vista subjetivo, es necesario hacer
referencia al tema de riesgo como elemento indispensable de la responsabilidad
objetiva.
Así, consideramos que cuando una persona, ya sea natural o jurídica realiza
actividades tendientes a causar un riesgo a la comunidad y de las cuales se
reporta un beneficio, tiene la obligación de indemnizar los daños ocasionados por
la realización de dichas actividades, sin necesidad de entrar a analizar el
comportamiento de ese sujeto.
Como señala Yzquierdo Tolsada:
―Como tendremos ocasión de comprobar, son muchos y muy variados los
factores de atribución, de manera más o menos intensa, no ya es que
mitiguen o suavicen la exigencia de culpa: es que prescinden directamente
de ella. Uno de ellos es el factor riesgo, muy típico en la responsabilidad
del empresario en su modalidad riesgo-beneficio: que la empresa es una
unidad de producción de bienes y servicios que beneficia a toda la
comunidad es algo indudable. Pero no es menos cierto que es una entidad
54
que se presenta al exterior como centro de imputación de compromisos de
hacer las cosas bien. Cuando sobreviene un daño en la esfera de la
actividad empresarial, se entiende que ha de quedar reparado, haya o no
culpa del empresario en la labor de selección y vigilancia del personal. Una
idea que también se encuentra presente es la del beneficio: la empresa
beneficia a todos los ciudadanos que solicitan sus productos y servicios o
pueden hacerlo, pero sobre todo beneficia al propio empresario que se
lucra de su actividad. Parece lógico que tenga entonces que reparar los
daños causados quien se beneficia de una actividad que, al mismo tiempo,
representa un riesgo para la sociedad (aviones, transatlánticos, industrías
químicas, empresas constructoras (…)”77.
De acuerdo con lo anterior, podría pensarse que la exploración, explotación y
transporte de hidrocarburos son actividades de carácter empresarial en virtud de
las cuales se crea un riesgo y se reporta un beneficio. Por lo anterior, podría
afirmarse que en el evento de ocasionarse daños por derrame de petróleo la
responsabilidad aplicable es la objetiva y no la que se fundamenta en la culpa.
No obstante, hay que tener en cuenta que aunque la responsabilidad objetiva se
fundamente en el riesgo, solo tiene aplicación en aquellos eventos que señale el
legislador, ya que el principio general de responsabilidad civil es la culpa.
Como dice Tamayo Jaramillo: “Es necesario precisar que el principio general de
responsabilidad civil es la culpa, sin perjuicio de ciertos eventos expresados por el
legislador en los que hay lugar a responsabilidad objetiva‖78.
77 YZQUIERDO TOLSADA, Ob. cit., p. 238.
78 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, Ob. cit., p. 230; dice este autor: ―En
nuestro concepto, según lo analizaremos a lo largo de esta obra, la legislación colombiana contiene, como todas las demás, paralelos al principio general de responsabilidad con culpa, no pocos casos de responsabilidad objetiva (…)‖
55
Ahora, cuando se analicé el sistema de responsabilidad aplicable ante un derrame
de hidrocarburos en el mar se concluirá si el régimen objetivo es el indicado en
ese caso.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que aunque la figura de
responsabilidad objetiva favorece a las víctimas, debido a que éstas no tienen el
deber de probar si el presunto responsable actúo o no con culpa, resulta
indispensable –en caso de que rija este régimen de responsabilidad- la aplicación
del principio de equidad consignado en el artículo 16 de la ley 446 de 199879, en el
momento en que se valoren los daños ocasionados por un vertimiento de crudo en
el medio marino.
Así, el juez de instancia podrá adoptar de manera excepcional este principio,
apartándose del sistema de responsabilidad objetiva, cuando de la aplicación
estricta de la norma jurídica no se derive una solución justa. Un ejemplo de ello,
ocurre cuando en materia de hidrocarburos la empresa propietaria del buque,
encargada del transporte del crudo a pesar de adoptar todas las medidas de
seguridad, licencias, y demás requerimientos adecuados, tuvo un descuido
mínimo causando un grave daño ambiental.
En estos eventos, consideramos que el juez ante una desproporción importante
entre la conducta y el daño causado podrá moderar la responsabilidad del autor
del daño.
79 El artículo 16 de la ley 446 de 1998 establece lo siguiente: ―Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales‖.
56
2. CONCEPTOS Y FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO AL
MEDIO AMBIENTO
El medio ambiente involucra aspectos relativos al manejo, uso y aprovechamiento
de los recursos naturales; estos a su vez se clasifican en recursos naturales
renovables y no renovables.
No obstante, la ley ha considerado que el medio ambiente está constituido por los
recursos naturales renovables de conformidad con el artículo 2 de la ley 23 de
1973, a saber:
―El medio ambiente es un patrimonio común; por lo tanto su
mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública, en las
que deberán participar el Estado y los particulares. Para efectos de la
presente ley, se entenderá que el medio ambiente está constituido
por la atmósfera y los recursos naturales renovables‖ (Negrillas fuera
del Texto).
Al respecto, González Villa señala lo siguiente:
―El ambiente está constituido por los recursos renovables, por tanto eso es lo
que debe ser considerado para el derecho como ambiente. Así lo estableció
con claridad y simplicidad la ley 23 de 1973 en su artículo 2°. Es la única
norma colombiana que ha definido lo que debe entenderse como medio
ambiente y en consecuencia a ella debemos atenernos‖80
80 GONZÁLEZ VILLA, Julio Enrique. Derecho Ambiental Colombiano. Parte Especial. Tomo II.
Universidad Externado de Colombia, 2006. p. 307.
57
En este sentido, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 3 del Código
Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente (Decreto 2811 de 1974)81 los recursos renovables son: el agua, el
aire, el agua, la tierra, el suelo, el subsuelo, la fauna, la flora y las fuentes
primarias de energía no agotables
La sentencia C-221/97 cuyo magistrado ponente es Alejandro Martinez Caballero,
define claramente la diferencia entre recursos naturales renovables y no
renovables de la siguiente manera:
―…A su vez, los recursos naturales se clasifican usualmente en renovables
y no renovables. Los primeros, son aquellos que la propia naturaleza
repone periódicamente mediante procesos biológicos o de otro tipo, esto
es, que se renuevan por sí mismos. Por el contrario, los recursos no
renovables se caracterizan por cuanto existen en cantidades limitadas y no
están sujetos a una renovación periódica por procesos naturales.‖
81 El artículo 3 del Código de Recursos Naturales Renovables establece: “De acuerdo con los objetivos
enunciados, el presente Código regula: a). El manejo de los recursos naturales renovables a saber: 1o.
La atmósfera y el espacio aéreo nacional. 2o. Las aguas en cualquiera de sus estados. 3o. La tierra, el
suelo y el subsuelo. 4o. La flora 5o. La fauna 6o. Las fuentes primarias de energía no agotables. 7o.
Las pendientes topográficas con potencial energético. 8o. Los recursos geotérmicos. 9o. Los recursos
biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona económica de dominio
continental e insular de la República. 10. Los recursos del paisaje. b). La defensa del ambiente y de los
recursos naturales renovables contra la acción nociva de fenómenos naturales; c). Los demás elementos y
factores que conforman el ambiente o influyan en el denominador de este Código elementos ambientales,
como: 1o. Los residuos, basuras, desechos y desperdicios. 2o. El ruido. 3o. Las condiciones de vida
resultantes de asentamiento humano urbano o rural. 4o. Los bienes producidos por el hombre o cuya
producción sea inducida o cultivada por él, en cuanto incidan o puedan incidir sensiblemente en el deterioro
ambiental‖. (Negrillas fuera del texto).
58
Es necesario precisar que la naturaleza jurídica de los recursos naturales es de
ser bienes de uso público. Al respecto, Londoño Toro, Rodríguez y Herrera
Carrascal:
“(…) la atmósfera y el aire son bienes de uso público, cuyo disfrute no puede
ser excluible, es decir, es imposible que por el hecho de ser usado por una
persona se impida su uso por parte de otra, se trata de bienes que están
gratuitamente a disposición de todo el que quiera utilizarlos; sin embargo,
tratándose de recursos naturales, si cada individuo tiene acceso al mismo,
dicho acceso disminuye la posibilidad de otro individuo de acceder al mismo
recurso, con lo cual es necesario que la autoridad se preocupe en determinar
cómo se utilizan tales recursos‖82
Es importante aclarar que aunque los recursos naturales renovables pueden ser
utilizados de manera indefinida, eso no implica que no se respete su
condicionamiento natural que permite su autorreprodución; si se realiza una
abusiva y mala explotación de estos recursos es posible que se puedan llegar a
agotar. En cambio los recursos naturales no renovables como el petróleo o
carbón, si se consumen, la naturaleza no los repone, al menos en un largo
trascurso de tiempo.
El petróleo es una fuente de energía indispensable, pues su uso es frecuente en el
mundo ya que es necesario producir energía eléctrica; sin ella, tanto el transporte
como el funcionamiento de industrias sería imposible.
82 LONDOÑO TORO, Beatriz, RODRÍGUEZ, Gloria Amparo y HERRERA CARRASCAL, Giovanni
José. Perspectivas del Derecho Ambiental en Colombia. Editorial Universidad del Rosario –
Colección Textos de jurisprudencia, 2006. p. 413.
59
Por eso, el petróleo se encuentra dentro del tipo de fuente convencional, pues su
uso es muy común e ilimitado en el mundo.
En cambio, las fuentes no convencionales de energía son aquellas cuyo uso es
limitado debido a los costos para su producción y su complicada forma para
transformarlas en energía eléctrica. Ejemplos de ellas son la energía solar, la
energía eólica y la energía química.
La Ley 697 del 2001, en su articulo 3º numerales 8º y 9º define las fuentes
convencionales y no convencionales de energía de la siguiente manera:
―Articulo 3º: DEFINICIONES: Para efectos de interpretar y aplicar la
siguiente ley se entiende por:
8. Fuentes convencionales de energía: Para efectos de la presente ley
son fuentes convencionales de energía aquellas utilizadas de forma
intensiva y ampliamente comercializadas en el país.
9. Fuentes no convencionales de energía: Para efectos de la presente
ley son fuentes no convencionales de energía, aquellas fuentes de
energía disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles,
pero que en el país no son empleadas o son utilizadas de manera
marginal y no se comercializan ampliamente.‖
De acuerdo a lo anterior, es necesario tener en cuenta que si no se hace un uso
adecuado y racional de los recursos, sean estos renovables o no renovables, las
futuras generaciones no podrán disfrutar de ellos de una manera digna afectando
su derecho a un medio ambiente sano.
60
2.1 Derecho a gozar de un medio ambiente sano. El derecho a gozar de un
ambiente sano tiene fundamento constitucional en el artículo 79 de la Carta
Política, parte integrante del capítulo tercero de la misma, relativo a los “derechos
colectivos y del ambiente”, en el cual se señala lo siguiente: “Todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de
la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.
Es así como, el derecho a gozar de un ambiente sano es considerado un derecho
colectivo, que no pertenece a una persona en particular sino a toda la comunidad ,
ya que existe la posibilidad de verse afectado el medio natural que requiere una
sociedad para su propia subsistencia, cuyo límite se encuentra determinado por la
misma fuerza de la contaminación.
Al respecto, Amaya Navas en su artículo “La naturaleza jurídica del derecho a
gozar de un ambiente sano en el derecho constitucional comparado‖ establece lo
siguiente:
―Para el caso colombiano, la Constitución Política precisa también el
derecho al ambiente sano dentro de los derechos colectivos. Este
derecho hace relación no a una persona en particular, sino que la
situación ambiental es comunicante y extensiva, es decir que se va
extendiendo a través del aire, sin que se encuentre barreras o diques que
pongan término a su propagación. Su límite está señalado por la misma
fuerza que la contaminación produce. Ella se irradia y se propaga de
61
conformidad con los grados de polución que se obtengan dentro de
determinada área‖83.
La Corte Constitucional en sentencia SU -442 de septiembre 16 de 1997 define el
derecho a gozar de un ambiente sano en los siguientes términos:
―Este derecho se concibe como un conjunto de condiciones básicas que
rodean a la persona y le permiten su supervivencia biológica e individual,
lo cual garantiza a su vez su desempeño normal y su desarrollo integral
en el medio social. (…)‖84.
Es así como el derecho a gozar de un ambiente sano se fundamenta en todas
aquellas condiciones que permiten garantizar el equilibrio del medio en el que se
desenvuelve la vida humana, animal y vegetal. Al respecto, Amaya Navas
establece lo siguiente:
―El derecho al ambiente sano se extiende a la protección de todas las
dimensiones necesarias para el equilibrio del medio en el cual se
desarrolla la vida. Por lo tanto, incluye la vida humana, la animal, la
vegetal, la de microorganismos y la regulación sobre los recursos que
existen en la naturaleza y que permiten el desarrollo de la vida misma‖85
83 AMAYA NAVAS, Oscar Dario. La naturaleza jurídica del derecho a gozar de un ambiente sano en el
derecho constitucional comparado En: Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo IV. Universidad
Externado de Colombia, 2003, p. 15.
84 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-442 de16 septiembre de 1997, Magistrado Ponente. Hernando
Herrera Vergara. 85
AMAYA NAVAS, Oscar Darío. La Constitución Ecológica de Colombia. Universidad Externado de Colombia,
2002, p. 164.
62
Ahora, la protección del derecho a disfrutar y a vivir de un ambiente sano es una
prioridad entre los objetivos del Estado, de acuerdo con lo consignado en el
artículo 366 de la Constitución Política86.
Así, el Estado de conformidad con el artículo 80 de la Constitución Política87 tiene
el deber de realizar la planeación y aprovechamiento de los recursos naturales,
para garantizar así su desarrollo sostenible, conservación y restauración. Además
de lo anterior, debe prevenir el deterioro ambiental e imponer las sanciones
legales.
Sin embargo, no solo el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas
necesarias tendientes a la protección del ambiente, sino también es un deber de
los particulares, de acuerdo con lo consignado en el artículo 888 y 95 numeral 889
de la Constitución Política.
Por otra parte, el ordenamiento jurídico prevé instrumentos jurídicos como las
acciones populares para efectos de amparar el derecho a gozar de un ambiente
sano, teniendo en cuenta que se trata de un derecho colectivo.90 Sin embargo,
86 El artículo 366 de la Constitución Política consagra lo siguiente: ―El bienestar general y el mejoramiento de
la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación‖. 87
El artículo 80 de la Constitución Política consagra: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas‖. 88
El artículo 8 de la Constitución Política establece lo siguiente: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” 89
El numeral 8 del artículo 95 de la Constitución Política señala: ―La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano. #8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano‖. 90
El artículo 88 de la Carta Política establece lo siguiente: ―La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella (…)‖.
63
cuando se afecten los derechos fundamentales, e igualmente se afecte el derecho
a gozar de un ambiente sano, en razón de la acción o la omisión de un particular o
de las autoridades públicas, es posible accionar en tutela, tanto para la defensa
directa de aquéllos como de éste.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-771 de julio 24 de 2001 citando
la sentencia T-244 de 1998 señala:
"La salvaguardia y protección de los derechos colectivos a los que se
refiere el artículo 88 de la Constitución Política y de los demás que como
tales defina el legislador, será viable a través del ejercicio de las acciones
populares y de las acciones de clase o grupo". Sin embargo, en aquellos
eventos en los cuales la vulneración o alteración del derecho colectivo a
gozar de un ambiente sano, origine la violación de uno o varios derechos
constitucionales fundamentales, es procedente recurrir a la acción de
tutela para solicitar la protección inmediata de los mismos"91.
Es así como las acciones populares, de grupo y de tutela –en caso de afectar
derechos fundamentales- son las vías judiciales con que cuenta la colectividad
para obtener la reparación por los daños sufridos a causa del deterioro ambiental.
Por otro lado, la persona individualmente considerada puede optar por interponer
las acciones ordinarias de responsabilidad civil de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 16 de la ley 23 de 1973, norma según la cual determina que: “El Estado
será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos
naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen
contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las
mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de
91CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-771 de 24 de julio de 2001, Magistrado Ponente. Jaime Córdoba
Triviño.
64
propiedad del Estado. Los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución
implica responsabilidades‖.
En el caso objeto de estudio, esto es, la contaminación marítima causada por
derrames de hidrocarburos es viable acudir a alguno de los mecanismos
anteriormente mencionados siempre y cuando se identifique los derechos
vulnerados y los intereses que tenga cada sujeto afectado.
A manera de ejemplo, si existe una vulneración al derecho a la salud y a la vida
por causa de una contaminación marítima por vertimiento de crudo, es viable
instaurar acción de tutela, con el fin de reparar de manera inmediata la vulneración
del derecho fundamental afectado. No obstante, es necesario individualizar
quienes sufrieron un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales y si
existe o no otros mecanismos para su protección, teniendo en cuenta que la citada
acción solo opera de manera subsidiaria cuando el afectado no dispone de otro
medio judicial92.
Ahora, es evidente que ante un derrame de hidrocarburos en el mar existen otros
mecanismos de protección como lo son las acciones populares, de grupo y de
responsabilidad civil. Por lo tanto, es necesario analizar que pretende cada
afectado y si la figura jurídica que desea emplear es la pertinente para cada caso
en concreto.
92 El artículo 86 de la Constitución Política consagra lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede Contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión‖.
65
Así, si al sujeto perjudicado le interesa que se le indemnicen de manera individual
por los daños acaecidos la acción procedente es la ordinaria por responsabilidad
civil o de grupo, según sea el caso. En cambio, si lo que desea la víctima es que
se protejan los intereses colectivos y que se prevenga los daños ocasionados de
tal forma que se restituyan las cosas a su estado anterior la vía procedente para
recurrir es la acción popular.
2.2 Desarrollo sostenible. El artículo 80 de la Constitución Política de 1991
consagra el principio de desarrollo sostenible:
“El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños
causados…‖
En Colombia, el principio de desarrollo sostenible se llevó a cabo desde la
creación de las Corporaciones Autónomas de desarrollo, que por medio de la Ley
99 de 1993 se transformaron en autoridades ambientales por excelencia; esta Ley
en su artículo 3 define desarrollo sostenible de la siguiente manera:
―Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento
económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin
agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni
deteriorar el medio ambiente o el derecho e las generaciones futuras a
utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.‖
66
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones es importante aclarar que la
legitimación en la causa para ejercer el derecho a un ambiente sano no solo está
en cabeza de la actual generación, sino en las generaciones futuras, por eso es
que cualquier persona está facultada par defender el medio ambiente.
Consideramos equivocado que se exija para proteger el medio ambiente el
pertenecer a una comunidad específica afectada ya que esto vulneraría el
principio de desarrollo sostenible.
Otro aspecto de gran importancia dentro de la esencia del desarrollo sostenible es
la necesidad de armonizar el derecho a la libre empresa con el derecho a un
ambiente sano; al respecto la sentencia T-254 del 30 de Julio de 1993, cuyo
Magistrado Ponente es Antonio Barrera Carbonell establece:
“Las normas ambientales, contenidas en diferentes estatutos, respetan
la libertad de la actividad económica que desarrollan los particulares,
pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su
ejercicio que tienden a hacer compatibles el desarrollo económico
sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente
sano…la autoridad ambiental, debe admitir el ejercicio de una actividad
económica legítima cuando su ejercicio no comprometa los límites
tolerables de la contaminación, pues si los excede, el bien común exigirá
que restrinja o se prohíba al particular el ejercicio de su actividad. No se
pueden señalar límites a las acciones y a las inversiones que requiera el
control efectivo de la contaminación ambiental, pero debe saber quien
asuma una actividad contaminante, que su primera responsabilidad, por
encima de cualquier otra, es establecer los mecanismos más adecuados
y eficaces para suprimir, o cuando menos reducir al mínimo tolerable, los
efectos nocivos que se puedan deducir de tal actividad…‖
67
2.3 Acciones populares. El artículo 88 de la Constitución Política regula las
acciones populares en los siguientes términos:
―La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un
número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño
inferido a los derechos e intereses colectivos‖93.
Así mismo, el artículo 2 de la ley 472 de 1998 establece que las acciones
populares “son los medios procesales para la protección de los derechos e
intereses colectivos‖
De acuerdo con lo anterior, Sarmiento define las acciones populares como,
―aquellas en las que cualquier persona, perteneciente a un grupo de la
comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por
unos ciertos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio
interés, obteniendo, en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su
favor representado por la recompensa que la ley otorga en algunas
ocasiones”94.
93 Artículo 88 de la Constitución Política.
94 Acciones populares para defender lo público (En Línea:) www.viva.org.co/herramientas/Herra079.pdf.
68
La anterior definición hace referencia a la acción que puede ejercer cualquier
persona en defensa de un conglomerado con el objetivo de proteger unos
derechos colectivos; ¿pero cuales son esos derechos colectivos? Al respecto, el
artículo 4 de la ley 472 señala lo siguiente:
―Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en
la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La
moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la
protección de áreas de especial importancia ecológica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás
intereses de la comunidad relacionados con la preservación y
restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la
utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del
patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g)
La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura
de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia
económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación
sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación,
importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares,
así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o
tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres
previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones,
edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones
jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la
calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores
69
y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los
definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los
tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. Parágrafo.
Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán
definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se
expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley‖
Ahora bien, las acciones populares se entronizaron en nuestra Constitución con el
objetivo de otorgarles prevalencia a unos derechos e intereses que no eran
particulares de cada una de las personas, sino a un conglomerado social; esto,
porque se había empezado a generar un interés notorio en temas como el medio
ambiente, el espacio público y la protección de los usuarios y consumidores, los
cuales requerían de unos instrumentos eficaces para poder llevarlos a cabo.
La Corte Constitucional en sentencia T-714 de 1999 haciendo referencia a los
intereses y derechos amparados por las acciones populares señaló lo siguiente:
“Es así como, de acuerdo con la naturaleza de los intereses amparados,
las acciones populares pueden formularse en defensa de la calidad sobre
los bienes y servicios que le son ofrecidos y prestados ; a disfrutar de un
ambiente sano ; a que se prevengan y controlen los factores de deterioro
ambiental ; a que no se fabriquen, importen ni usen en el territorio
nacional armas químicas, biológicas o nucleares ; a que se proteja y
conserve la integridad del espacio público y su destinación al uso común ;
el derecho a la paz y todos aquellos inherentes a una convivencia
pacífica, democrática y participativa ; los que asisten a las comunidades
indígenas y demás grupos étnicos a orientar y desarrollar sus actividades,
de conformidad con sus tradiciones. Además, llama la atención la
definición de intereses colectivos como la administración clara,
70
transparente y eficaz de la cosa pública; la protección del patrimonio
cultural y el acceso garantizado a una infraestructura adecuada de
servicios públicos con fundamento en el principio de solidaridad social"95.
Respecto a las características de las acciones populares la Corte Constitucional
en sentencia T-244 estableció lo siguiente:
“Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el
inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que
permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos
y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia
no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o
perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas”96.
De conformidad con lo anterior, se puede afirmar que la naturaleza de las
acciones populares es prevenir y cesar tanto las amenazas como los daños y
peligros ocasionados a derechos e intereses colectivos. No obstante lo anterior,
la acción popular procede también para restituir o reparar las cosas al estado
anterior, si fuere posible, de conformidad con dispuesto en el artículo 2 de la ley
472 de 199897.
95 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-714 de 27 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente.
Alejandro Martínez Caballero. 96
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-244 de 21 de mayo de 1998, Magistrado Ponente. Fabio Morón Díaz. 97
El artículo 2 de la ley 472 de 1998 establece lo siguiente: “Acciones Populares. Son los medios procesales
para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible‖.
71
González Villa hace referencia a las acciones populares con relación al derecho
colectivo de gozar de un ambiente sano de la siguiente manera:
“Si las acciones populares de carácter ambiental tienen como una de
sus finalidades la prevención, es decir, operan a falta de daño, y son el
instrumento jurídico idóneo para evitarlo, cuando la amenaza del daño
desaparece, ya que la acción no es idónea.
Pero, si además, como hemos sostenido, las acciones populares son
reparatorias, esto es, indemnizatorias, porque ya existió vulneración del
ambiente (ya hay daño, y éste debe cesar y debe ser indemnizado), el
hecho de que cese la conducta vulneradora del derecho al ambiente
sano no implica que la acción deje de ser idónea, porque con ella se
busca la restitución íntegra, es decir, la indemnización por todo el
tiempo que el ambiente fue dañado, pues durante ese tiempo la
humanidad no disfrutó a plenitud de su derecho al ambiente‖98
De acuerdo con lo anterior, es necesario precisar que la restitución que se
realice en virtud de una acción popular, ya sea mediante la realización de
conductas tendientes a volver las cosas a su estado anterior como el pago de
una suma de dinero esta destinada a resarcir los perjuicios ocasionados a
derechos e interés colectivos (derecho a gozar de un ambiente sano) y no a
reparar los perjuicios que padezca individualmente cada sujeto integrante de la
colectividad afectada.
98 GONZÁLEZ VILLA, Julio Enrique. La indemnización dentro de los procesos de acciones
populares por daños al ambiente En: Daño Ambiental Tomo I. Universidad Externado de Colombia,
2007, p. 233-234.
72
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2001
estableció lo siguiente:
―La naturaleza de las acciones populares, por tanto, es preventiva, razón
por la cual en el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998 se
establece que éstas ―... se ejercen para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando
fuere posible.‖. Sin embargo, la H. Corte Constitucional ha reconocido
que esta acción pueda tener un carácter resarcitorio, posibilidad que se
encuentra incluida en la ley 472 de 1998 cuando señala: ―…o restituir las
cosas a su estado anterior cuando fuere posible.‖. Igualmente está
reconocida tal posibilidad en otros textos legales. En efecto, en
concordancia con lo señalado, el artículo 9 de la ley 393 de 1997, que
reglamenta la acción de cumplimiento señala: ―También procederá para el
cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual
no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del
derecho. Este carácter excepcional de la acción popular cobra mayor
vigencia cuando la afectación al derecho colectivo prolonga sus efectos
en el tiempo (v.gr. derechos ambientales). Por otro lado, fué querer del
legislador que la acción popular tuviera excepcionalmente tal carácter: La
sentencia que acoja las pretensiones del demandante de dicha
acción, podrá contener una orden de hacer o no hacer, exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado
anterior o el pago de una suma de dinero. En este último evento el
dinero sería destinado a la reparación de los perjuicios y no a cada
uno de los miembros del grupo, porque la finalidad de esta acción es
proteger los derechos e intereses públicos‖ (Negrillas fuera del texto).
73
Así, en el evento de existir una vulneración del derecho colectivo a gozar de un
medio ambiente sano como consecuencia de un vertimiento marítimo de
hidrocarburos, las personas afectadas por dicho derrame, pueden instaurar una
acción popular con el fin de que se realicen las acciones o pagos pertinentes
tendientes a cesar el daño ocasionado al medio marino y costero afectado,
más no con la finalidad de indemnizar o reparar de manera individual los daños
ocasionados a cada sujeto afectado ya que si fuera así no tendría sentido la
existencia de las acciones ordinarias de responsabilidad civil y las acciones de
grupo.
2.4 Acciones de grupo. El segundo inciso del citado artículo 88 de la
Constitución Política prevé otro mecanismo judicial para efectos de amparar los
derechos de las personas, conocido como las acciones de grupo.
Estas acciones son reguladas por la ley 472 de 1998, siendo el artículo 3 el
encargado de definirlas en los siguientes términos:
―Acciones de Grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número
plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para
dichas personas‖.
En este sentido, se puede afirmar que las acciones de grupo son un mecanismo
judicial previsto para una clase determinada de personas que pretenden una
reparación económica por los daños causados en situaciones y circunstancias
comunes.
74
Así, la Corte Constitucional en sentencia C-569 de 2004 señaló lo siguiente:
―La acción de grupo pretende reparar el daño ocasionado a unas
personas que hacen parte de un grupo, en la medida en que todas esas
personas fueron afectadas por un daño originado en circunstancias
comunes, que ameritan un tratamiento procesal unitario. La determinación
de la responsabilidad es entonces tramitada colectivamente pero las
reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se
ampara el daño subjetivo de cada miembro del grupo‖99
De conformidad con lo anterior, la acción de grupo tiene las siguientes
características:
1. Es una acción indemnizatoria: La finalidad principal de las acciones de grupo es
obtener una reparación de carácter pecuniario por el daño ocasionado a un
individuo integrante de un grupo. Así, de acuerdo con el inciso segundo del
artículo 46 de la ley 472 de 1998: “La acción de grupo se ejercerá exclusivamente
para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios‖
De acuerdo con lo anterior, las acciones de grupo se diferencian de las populares
en cuanto que las primeras buscan como finalidad primordial reparar los daños
que se están produciendo o que se causaron a derechos de carácter individual o
colectivo. En cambio, las acciones populares tienen como finalidad prevenir el
agravio, amenaza o peligro a derechos o interés exclusivamente colectivos.
Ahora, cabe reiterar que las acciones de grupo no solamente amparan derechos
subjetivos sino todo tipo de derechos. Lo anterior tiene fundamento, de
99 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-569 de 8 de junio de 2004, Magistrado ponente. Rodrigo Uprimny
Yepes.
75
conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-528 de
1992 señaló lo siguiente:
―Las Acciones de Clase o de Grupo no hacen referencia exclusiva a los
Derechos Constitucionales Fundamentales, ni sólo a los Derechos
Colectivos, pues también comprenden a los Derechos Subjetivos de
origen constitucional o legal y necesariamente suponen la existencia,
reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya reparación
se puede pedir ante el juez; empero, exigen siempre que este daño sea
de los que son causados en ciertos eventos a un número plural de
personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser
atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos
procesales dilatorios‖100.
De la misma manera, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-1062
de 2000 en los siguientes términos:
―El hecho de que las acciones de clase o de grupo se encuentren
reguladas dentro de una norma constitucional que hace referencia en su
mayor parte a la garantía procesal de los derechos e intereses colectivos,
como ocurre en el artículo 88 de la Carta, no significa que aquellas sólo
puedan intentarse para obtener el reconocimiento y pago de la
indemnización adeudada por los perjuicios causados en derechos e
intereses colectivos, pues dichas acciones también podrán formularse con
respecto de toda clase de derechos constitucionales fundamentales y
subjetivos de origen constitucional o legal cuando han sido lesionados a
un número plural de personas, con identidad de causa y responsable, con
100 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-528 de 18 de septiembre de 1992, Magistrado
ponente, Fabio Moron Díaz.
76
el fin de reclamar la respectiva reparación de perjuicios ante el juez, en
forma pronta y efectiv 101.
2. Las acciones de grupo requieren cumplir con unos requisitos mínimos en cuanto
a los titulares de la acción, la determinación de la responsabilidad que se pretende
declarar y el objeto de protección:
En cuanto a lo primero, son titulares de la acción de grupo las personas que
hubieran padecido un daño individual, con la posibilidad de que una de ellas
presente la demanda en representación de las demás, de conformidad con lo
señalado en el artículo 48 de la ley 472 de 1998102
Ahora, es necesario que el grupo lo integren mínimo veinte personas para efectos
de admitirse la demanda, de acuerdo con el pronunciamiento que hizo la Corte
Constitucional en sentencia C-116 de 2008. Al respecto señaló la Corte lo
siguiente:
“La exigencia de que el grupo debe estar conformado por al menos
veinte (20) personas no es un presupuesto para la presentación de la
demanda en una acción de grupo, sino un requisitos para su admisión,
so pena de su inadmisión y posterior rechazo‖103
101 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1062 de 16 de agosto de 2000, Magistrado ponente.
Alvaro Tafur Galvis.
102 El artículo 48 de la ley 472 de 1998 señala lo siguiente: “Podrán presentar acciones de grupo las personas
naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual conforme lo establece el artículo 47. El
Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales y Distritales podrán, sin perjuicio del derecho que asiste a
los interesados, interponer acciones de grupo en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se
encuentre en situación de desamparo o indefensión. En este caso será parte en el proceso judicial junto con
los agraviados. Parágrafo. En la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las
demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que
cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder” 103
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-116 de 13 de febrero de 2008, Magistrado ponente,
Rodrigo Escobar Gil.
77
Así mismo, es necesario que las personas que integran el grupo compartan la
misma situación respecto a la causa que ocasionó los perjuicios individuales y con
relación a los demás presupuestos de la responsabilidad, esto es, que exista un
mismo hecho ilícito generador de daños, un mismo autor de los mismos, es decir,
un mismo responsable y una misma relación de causalidad entre el hecho
producido por el agente y los daños padecidos por los miembros del grupo. Al
respecto, la Corte Constitucional estableció lo siguiente:
―En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación
del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que
existan condiciones uniformes en el número plural de personas. Esto
significa que las personas que se han visto afectadas en un interés
jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que
originó los perjuicios individuales y frente a los demás elementos
atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del
daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo
agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una
relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio
por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la reparación de
los perjuicios sufridos‖104.
3. La acción de grupo caduca por un término de los 2 años contados a partir de la
fecha en se ocasiono el daño o cesó la conducta causante del mismo, de
conformidad con el artículo 47 de la ley 472 de 1998105
104 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1062 de 16 de agosto de 2000, Magistrado ponente.
Alvaro Tafur Galvis.
105 El artículo 47 de la ley 472 de 1998 señala lo siguiente: ―Sin perjuicio de la acción individual que
corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2)
años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo”
78
4. La acción de grupo se encuentra dentro de las acciones de carácter principal,
es decir, procede a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales de
protección, así lo señala el artículo 88 de la Constitución Política y el artículo 47 de
la ley 472 de 1998 cuando señala que la misma puede promoverse "sin perjuicio
de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios‖.
Con respecto al tema objeto de estudio, esto es, la contaminación por derrames
de hidrocarburos en el medio marino, cabe la posibilidad de instaurar acciones de
grupo ya que por ocasión de un vertimiento de tal naturaleza se pueden producir
daños a un grupo de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una
misma causa.
A manera de ejemplo, si el choque de un buque petrolero contra arrecifes genera
derrame de crudo en el medio marino y en las costas y por tal motivo produce en
los habitantes del terreno afectado daños en su patrimonio, pueden los afectados
reunirse e instaurar una acción de grupo con el fin ultimo que se les indemnicen
por los daños padecidos, siempre y cuando se cumplan con las exigencias
señaladas en la ley 472 de 1998, entre ellas: 1) que los accionantes pertenezcan a
un grupo mínimo de veinte personas y hayan sufrido daños ciertos; 2) que la
acción se haya presentado con el fin de obtener una indemnización; 3) que los
integrantes del grupo hayan sufrido perjuicios derivados de la misma causa, es
decir, que los daños causados sean producto específicamente del derrame de
petróleo deliberado por el buque petrolero, que exista un mismo autor del daño y
una misma relación de causalidad; y 4) que no haya caducado la acción de grupo
en los términos del artículo 47 de la ley 472 de 1998.
79
2.5 Contaminación: La ley 23 de 1973 en su artículo 4 define contaminación
de la siguiente manera:
“Se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por
sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o de
la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de
interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la
flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o afectar los
recursos de la nación o de particulares‖.
El artículo 8 del Código de Recursos Naturales Renovables (Decreto 2811 de
1974) consagra una lista de todos aquellos eventos que considera factores de
deterioro ambiental106.
Igualmente la Constitución Nacional en su artículo 80 hace referencia a la
obligación del Estado la cual no consiste solo en conservar los recursos naturales
renovables sino prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.
106 Articulo 8º.”Se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros: a) La contaminación
del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables(…)b)La
degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras; c) las alteraciones nocivas de la
topografía; d) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e) La sedimentación en los
cursos y depósitos de agua; f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas; g) La extinción o
disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos genéticos; h)
La introducción y propagación de enfermedades y plagas; i) La introducción, utilización y transporte
de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j) La alteración
perjudicial o antiestética de paisajes naturales; k) La disminución o extinción de fuentes naturales
de energía primaria; l) La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y
desperdicios; m) El ruido nocivo; n) El uso inadecuado de sustancias peligrosas; o) La
eutroficacion, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas; p) La
concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten
contra el bienestar y la salud”.
80
El autor Julio Enrique Gonzales Villa, en su obra sobre derecho ambiental
colombiano, hace referencia al principio ambiental de la racionalidad:
“Precisamente uno de los principios del derecho del medio ambiente
es el denominado de la racionalidad, que consiste en hacer las
descargas a la naturaleza racionalmente, no en forma abusiva o
desmedida, pues la naturaleza está diseñada para reciclar ella misma
esas emisiones o desechos y reincorporarlos a su ciclo, siempre y
cuando se le garantice a la naturaleza que esas descargas estén
entonces dentro de unos límites, límites que fijan las concentraciones,
las cantidades o los niveles, bajo los cuales la naturaleza se
impactará pero que, dándole el tiempo suficiente y sin saturarla,
neutralizará los efectos dañosos.‖107
2.5.1 Contaminación Marítima.
―La introducción, por acción del hombre, de cualquier sustancia o
energía en el medio marino (incluidos los estuarios) cuando produzca
o pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos
vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana,
obstaculización de las actividades marítimas incluida la pesca y otros
usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua de mar para
su utilización y menoscabo de los lugares de esparcimiento‖108
107 GONZALES VILLA, Julio Enrique. Derecho Ambiental Colombiano Parte General, Tomo I.
Universidad Externado de Colombia, Primera Edición: Septiembre de 2006.
108Glosario de términos y definiciones de uso frecuente en contaminación marina y medio
ambiente. (En Línea) www.directemar.cl/spmaa/Estudiantes/GLOSARIO.html - 60k-
81
Teniendo en cuenta la definición de contaminación propiamente dicha, se
considera que a esta definición le faltan algunos elementos, pues no siempre la
contaminación se lleva a cabo solo por la acción del hombre; como muy bien lo
explica la Ley 23 de 1973 en su artículo 4, la alteración del medio ambiente se
puede producir o bien por sustancias o formas de energía puestas allí por la
actividad humana o de la misma naturaleza. Dentro de los efectos nocivos que
produce la contaminación, consideramos de gran importancia nombrar no solo el
daño a los recursos vivos y a la vida marina sino la afectación del derecho a la
vida y dignidad de las personas.
Ahora, enfocando el concepto a la contaminación marítima por hidrocarburos se
considera que el único causante es el hombre ya que la misma se puede llegar a
producir no solo por las operaciones cotidianas de los buques (rebalse de tanques,
roturas de mangueras, pérdidas de ciertas cantidades de casco y limpiado de
tanques), sino por los accidentes que pueden llegar a ocasionarse ya sea por
negligencia, o porque no se realizó el respectivo mantenimiento del buque-tanque
transportador del crudo.
Por ejemplo en el caso Exxon Valdez, la causa del derrame de crudo fue la
negligencia del capitán y el irrespeto a las normas de seguridad encaminadas a
evitar ese tipo de desastres ecológicos. En este caso, como se verá en el siguiente
capítulo, no se afectaron vidas humanas, pero si hubo una gran agresión a la vida
animal y especialmente al turismo.
En el caso Prestige, a pesar de que no hubo una actitud negligente por parte del
Capitán en el manejo del buque, probablemente si la hubo en el seguimiento a las
normas de mantenimiento, pues durante su recorrido un golpe abrió una grieta en el
casco, con el resultado de una fuga de crudo causante de un gran derrame como
se explicará en el siguiente capítulo.
82
Por último vale la pena señalar que en Colombia se ha presentado vertimiento de
hidrocarburos en el mar, un ejemplo es el derrame de petróleo ocurrido en Tumaco
a finales del mes de febrero de 1996. En esa ocasión se derramó crudo mientras se
realizaba el bombeo del mismo a través de unas mangueras de cargue y escape.
Por lo anterior, 101 personas afectadas de la comunidad de Salahonda y por Felisa
Granja de Filoteo instauraron acción de tutela solicitando “que la Empresa Ecopetrol
pague al Municipio los daños y perjuicios ocasionados tanto en la economía como
en la ecología, y a los pescadores que viven y subsisten de la pesca y que se
garantice con investigaciones científicas de personas expertas en el ramo ecológico
que el mar se encuentra completamente descontaminado (…)‖109
Así, en sentencia T- 574 de 1996 la Corte Constitucional confirmó los daños
producidos por el derrame de crudo, señalando lo siguiente:
―Esta clase de derrames afectó todo el ecosistema, el daño EN GENERAL
ocasionó perjuicios muy graves y directos, especialmente en aquella parte
de la ensenada donde el crudo llegó a la playa y algo a los manglares”110.
Con respecto al mecanismo judicial aplicable, la Corte Constitucional estableció que
la acción de tutela sólo opera de manera subsidiaria cuando no exista otro
mecanismo judicial de protección y cuando de las afectaciones al medio ambiente
se vulnere un derecho fundamental. Al respecto, la Corte señaló:
― (…) Cuando la tutela surge porque hay conductas que afectan grave y
directamente los derechos colectivos, el juzgador debe actuar con mucha
109 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-574 de 29 de octubre de 1996, Magistrado ponente.
Alejandro Martínez Caballero.
110 Ibidem.
83
prudencia para no desconocer el principio de subsidiaridad de la acción.
Desbrozando el camino (…)
(…) Hay que analizar, en el caso concreto, si la afectación del interés
colectivo está en íntima conexión con la violación de derechos
fundamentales. En otras palabras, el menoscabo del interés colectivo
viabiliza la tutela contra particulares, pero el estudio no se agota con tal
menoscabo sino que debe profundizarse la investigación sobre los
derechos fundamentales que se crea han sido violados individualmente a
cada uno de los solicitantes. Es obvio que una violación a la ecología
conlleva afectación de la vida, la salud, el trabajo, la libertad de oficio y, si
se prueba que los solicitantes se ubican en esta situación, la tutela está
llamada a prosperar (…)111
2.6 Daño ambiental. En el capítulo de los presupuestos de la responsabilidad
civil, se estableció el concepto de daño visto desde un enfoque de la figura de la
responsabilidad civil. No obstante, es necesario hacer algunas apreciaciones a
este concepto visto desde el ángulo del derecho ambiental.
Para comprender el daño ambiental y sus implicaciones en materia de
hidrocarburos es necesario en primer lugar definir el medio ambiente.
Consideramos como medio ambiente: “aquel conjunto de elementos naturales que
determinan las características y composiciones de un lugar, como el aire, el agua,
el suelo, la flora, la fauna, el paisaje y todos los elementos que contribuyen al goce
de los bienes de la naturaleza, como el silencio y la tranquilidad, así como los
bienes que integran el patrimonio cultural y los aspectos característicos del
paisaje”112.
111 Ibidem.
112 PEREZUTTI CASSOLA, Gustavo. Seguro, responsabilidad civil y delitos ambientales. Buenos
Aires: B de F Ltda., 2007, p. 72.
84
De acuerdo con la anterior definición, el medio ambiente está integrado por bienes
naturales (aire, agua, suelo etc.) y por elementos indispensables para la calidad
de vida del hombre (silencio, tranquilidad, paisaje).
En cuanto a daño ambiental, Conde Antequera lo define como:
“Aquél que se causa a bienes, elementos o recursos integrantes del
medio ambiente como bien jurídico colectivo, que carecen de un titular
específico, y, conforme a lo dicho anteriormente, asimismo consideramos
daños ambientales a aquellos que se producen sobre bienes
patrimoniales de un particular que, como veíamos, forman parte del medio
ambiente por su naturaleza y por la función que desempeñan (ej montes
privados o recursos forestales) y que no dejan de ser bienes ambientales
o recursos naturales por el mero hecho de que su titularidad corresponda
a un particular”113.
A su vez, Sánchez Friera Gonzalez se refiere al daño ambiental de la siguiente
manera:
―Los daños indemnizables por deterioro del medio ambiente, son daños
concretos que podemos llamar ambientales, porque surgen a
consecuencia de inmisiones que contaminan el aire, el agua o el suelo,
con el perjuicio consiguiente para personas y cosas‖114.
Nos acogemos a las dos definiciones descritas con anterioridad, en el sentido de
considerar el daño ambiental como toda lesión ocasionada a un bien integrante
113CONDE ANTEQUERA, Jesús. El deber jurídico de restauración ambiental. Granada: Comares,
2004, p.26. 114
SÁNCHEZ- FRIERA GONZÁLEZ, María del Carmen. La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente. Barcelona: J.M Bosch, 1994, p. 232.
85
del medio ambiente que afecta a la colectividad, y por tal motivo a los intereses
legítimos de una persona determinada.
Ahora, consideramos que Conde Antequera se queda corto cuando dice que los
daños al medio ambiente son también aquellos que se producen sobre bienes
ambientales que forman parte del patrimonio de un particular. A diferencia de
lo que opina este autor, creemos que existe la posibilidad de que la victima sufra
un daño por el perjuicio ocasionado a un recurso medioambiental del que sacaba
un beneficio a pesar de no ser propietario de ese recurso. Un ejemplo, son las
lesiones que padecen los propietarios de instalaciones hoteleras por el efecto
visual que produce un derrame de petróleo en las costas aledañas al hotel. Este
mismo caso se menciona en los capítulos finales de este documento, cuando se
aplica el daño como presupuesto de la responsabilidad civil ante la presencia de
un derrame de petróleo en el mar.
Por otro lado, es necesario resaltar que la responsabilidad civil hace referencia a
la obligación que asume un sujeto en reparar el daño ocasionado a otro. Por lo
tanto, es necesario distinguir los diferentes tipos de bienes que integran el medio
ambiente, para así determinar cuáles son objeto de reparación.
Como señala Conde Antequera:
―La naturaleza jurídica de los diversos bienes integrantes del concepto de
medio ambiente va a tener también relevancia respecto a la posibilidad de
restauración de los mismos. Al respecto, es necesario realizar también
previamente algunas precisiones, distinguiendo: a) Medio ambiente
patrimonializable o susceptible de apropiación, de una titularidad o de un
derecho de disposición sobre el mismo. Este carácter suele concurrir en
ciertos bienes ambientales que poseen un aspecto susceptible de
valoración patrimonial, además del propio valor ambiental que poseen
86
intrínsecamente. b) Medio ambiente no patrimonializable o no susceptible
de apropiación. No tiene un valor patrimonial ―per se‖, sino un valor
puramente medioambiental. Este aspecto se consideraría
―extracommercium‖ y no cabría, como decimos, una titularidad sobre el
mismo‖115.
De acuerdo con lo anterior, existen dos tipos de bienes ambientales: los que son
susceptibles de apropiación y los que no se pueden adquirir por ser de dominio
público y tener un valor puramente medioambiental. El daño producido a estos
últimos se denomina daño ecológico en sentido estricto, ya que generan una
lesión al medio ambiente independientemente de los efectos que puedan tener
sobre las personas.
De acuerdo con lo anterior, daño ecológico en sentido estricto es ―la destrucción
de un espécimen de fauna de una especie rara (…) la contaminación masiva,
crónica o accidental del mar, de un lago, o de un curso de agua que entrañe la
muerte constante de peces, de aves, siendo por tanto, perjuicios incontestables,
por esta ya realizados‖116
En cambio el daño ambiental implica detrimientos que se producen tanto a los
bienes o elementos que integran el medio ambiente como los perjuicios causados,
indirectamente en los intereses de las personas como consecuencias de las
afectaciones a los bienes ambientales.
Ahora, se puede afirmar que bajo una perspectiva amplia, esto es, desde el punto
de vista jurídico, político, económico y social el daño ecológico se asimila al daño
115 CONDE ANTEQUERA, Ob. cit., p.17.
116 LITTMANN-MARTIN y LAMBRECHTS. “Rapport général”. p. 51, citado por BRICEÑO CHÁVES.
Andrés Mauricio. Daño ecológico. Presupuestos para su definición. En: Lecturas sobre de Derecho
del Medio Ambiente. Tomo V. Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 82.
87
ambiental, siempre y cuando se entienda como aquel: ―cualquier menoscabo o
vulneración de los bienes ambientales (dentro de los que se comprenden tanto los
recursos bióticos como abióticos), del paisaje como expresión figurada del
ambiente y de la vida, salud y bienes de los seres humanos, que se produce como
consecuencia de toda contaminación que supere los límites de asimilación y de
nocividad que pueda soportar cada uno de estos‖117
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que un daño ocasionado al medio
ambiente solo se repara a través del sistema de responsabilidad civil si ese daño
produce un menoscabo a un bien o interés de una persona. En este sentido, se
puede afirmar que la misma no se aplica a los daños ecológicos en sentido
estricto, ya que estos solo se basan en la lesión que se causa al medio ambiente
como tal, con independencia de la afectaciones que se produzcan a los bienes de
una persona en particular.
Al respecto Conde Antequera sostiene lo siguiente:
―En el caso de que el bien o recurso ambiental dañado sea de titularidad
privada, podría exigirse responsabilidad civil al causante del daño
ocasionado a ese bien, al menos en lo que atañe a su aspecto privativo.
Si el bien dañado es un bien demanial o de dominio público, la
exigibilidad de responsabilidad tendría carácter público, regulándose en la
normativa administrativa o penal vigente‖118.
Ahora, surgen interrogantes como: ¿qué ocurre con los daños en sentido estricto
ecológicos ocasionados por un vertimiento de crudo en el mar? Al encontrarse
117 BRICEÑO CHÁVES. Andrés Mauricio. Daño ecológico. Presupuestos para su definición.Ob.cit.
p. 99.
118 Ibid, p. 118.
88
por fuera del ámbito de la responsabilidad civil, es posible acudir a otro
mecanismo de restauración como lo son las acciones populares. Este tema será
desarrollado más adelante cuando se aplique el daño como presupuesto de
responsabilidad civil a la contaminación por derrame de hidrocarburos en el mar.
Por ahora, lo importante es tener claro que el daño ecológico en sentido estricto,
como daño puramente medioambiental, no se repara a través del sistema de
responsabilidad civil sino mediante un instrumento de derecho público que son las
acciones populares.
2.7 La responsabilidad civil aplicada al derecho ambiental. Luego de analizar
los presupuestos de la responsabilidad civil y los sistemas de responsabilidad civil
aplicable ante un vertimiento de crudo en el medio marino, es necesario analizar
está figura bajo la óptica del derecho colectivo a gozar y disfrutar de un ambiente
sano.
Según el inciso tercero del artículo 88 de la Constitución Política, la ley “definirá
los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos‖.
Como el derecho a gozar de un ambiente sano es considerado un derecho
colectivo,
según se desprende del mismo citado artículo 88 y de acuerdo con lo expuesto
capítulos anteriores, se puede afirmar que es el artículo 16 de la ley 23 de 1973 el
encargado de determinar la responsabilidad civil objetiva por los daños inferidos al
medio ambiente, a saber:
―El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al
hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como
consecuencias de acciones que generen contaminación o detrimento
del medio ambiente. Los partículares lo serán también por las mismas
89
razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de
propiedad del Estado‖
Ahora, esta responsabilidad objetiva por daños ambientales se basa en
actividades de riesgo. Al respecto, Londoño Toro, Rodríguez y Herrera Carrascal
señalan lo siguiente:
―A partir de las reglas de la responsabilidad civil del riesgo se inicia la
construcción de la responsabilidad por daños ambientales (…)
En relación con la responsabilidad, cabe recordar que cualquier
intervención al ambiente conlleva como premisa el concepto de
actividad de riesgo o peligro, y por tanto, le son aplicables los principios
generales de una buena gestión del riesgo, que implican: -
Proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el nivel de protección
elegido. – La coherencia de las medidas con las ya adoptadas en
situaciones similares o utilizando enfoques similares. – El análisis de las
ventajas e inconvenientes, derivados de la acción o de la inacción. – La
revisión de las medidas a la luz de la evaluación científica‖119
Así, la exploración, explotación o transporte de hidrocarburos en el medio marino
además de constituir una actividad riesgosa por el peligro intrínseco que conlleva
la cosa que se explora, produce o transporta (el petróleo) implica además un
peligro por el simple hecho de colocarla en contacto con el medio marino.
119 LONDOÑO TORO, Beatriz, RODRÍGUEZ, Gloria Amparo y HERRERA CARRASCAL, Giovanni
José. Perspectivas del Derecho Ambiental en Colombia. Editorial Universidad del Rosario –
Colección Textos de jurisprudencia, 2006. p. 307
90
Es por eso que se hace indispensable prevenir y restaurar la contaminación
marítima que pudiera producir este tipo de sustancias mediante la adopción de
diferentes instrumentos y medidas, entre ellas, la utilización de barcos de doble
casco aptos para el transporte de crudo y la inclusión de planes de contingencia.
Ahora, es necesario precisar que la aplicación de la figura de responsabilidad
objetiva por la afectación al derecho colectivo de gozar de un ambiente sano –
caso de contaminación marítima por hidrocarburos- se considera una manera de
evitar que las personas encargadas de realizar actividades de riesgo al medio
ambiente -exploración, producción y transporte de crudo- generen daños al
mismo, esto, por las consecuencias gravosas que ocasionaría una condena como
consecuencia de una demanda ordinaria de responsabilidad civil, entre ellas, los
costosas indemnizaciones que tendría que pagar el autor del daño ambiental.
Al respecto, Henao señala lo siguiente:
―Pero ese Desarrollo Sostenible en muchas ocasiones no se presenta
en la actividad humana, porque se daña antijurídicadamente el medio
ambiente, surgiendo la responsabilidad civil como un discurso que
influye notoriamente en la cadena de producción de bienes. Es este
precisamente uno de los grandes aportes que puede hacer la teoría de
la responsabilidad civil, en la medida en que la indemnización de daños
ambientales será un factor esencial en la regulación del mercado. Es
indiscutible que sentencias, así sean en mínimo número, que condenen
a empresarios a resarcir perjuicios ecológicos, repercuten ampliamente
sobre el costo de la producción de los artículos necesarios para el ser
humano, sobre el mercado asegurador e, igualmente, sobre el concepto
mismo de Desarrollo Sostenible.
91
Es por ello que, el primer objetivo es responsabilizar al contaminador
por los daños que causa. Si quienes contaminan se ven obligados a
sufragar los costes relacionados con el daño causado, reducirán sus
niveles de contaminación hasta el punto en que el coste marginal de la
descontaminación resulte inferior al importe de la indemnización que
habrían tenido que abonar. De este modo, el principio de la
responsabilidad ambiental hace posible la prevención de los daños y la
internalización de los costes ambientales Se trata en efecto de que al
contaminador le vaya mejor produciendo con el mínimo de
contaminación -ojalá al punto cero ideal-, que pagando
indemnizaciones por los daños que deba resarcir según las reglas de la
responsabilidad civil. En el clásico ejemplo, se trata de que sea mas
barato colocar chimeneas en una industria, que pagar mediante la
indemnización civil la lavandería de los vecinos, restablecer el
ecosistema por la muerte de pajaros o, en general, cumplir las
obligaciones necesarias para que el derecho vulnerado por el daño
quede en la forma mas parecida y ojala idéntica, a la que se tenía antes
de su advenimiento‖120
La responsabilidad objetiva por daños al medio ambiente es una figura de
prevención para la protección del derecho a gozar de un medio ambiente sano
teniendo en cuenta que el mismo es necesario para el desarrollo de toda la
comunidad, toda vez que podrían verse vulnerados los elementos constitutivos del
ambiente (aire, agua, flora, fauna, entre otros) indispensables para la subsistencia
de la misma.
120 HENAO, Juan Carlos. Responsabilidad civil por daño ambiental. (En Línea:)
http://www.mamacoca.org/FSMT_sept_2003/es/abs/henao_responsabilidad_dano_ambiental_abs_
es.htm
92
2.7.1. Relación entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal en el
derecho ambiental. En términos generales, la responsabilidad civil y penal se
relacionan en cuanto a que un mismo acto ilícito puede estar dentro de la órbita
del derecho penal y del derecho civil, a causa de una afectación de bienes
jurídicos tutelados por estos dos ordenamientos.
No obstante, existen diferencias entre estos dos tipos de responsabilidades, entre
otras:
- El propósito fundamental que persiguen: La responsabilidad penal tiene
como finalidad principal la protección del interés general que interesa a
toda la comunidad y la protección a las víctimas, en cambio la
responsabilidad civil tiene como propósito fundamental la protección de
la situación particular del damnificado.
- Las finalidades de la sanción jurídica: la finalidades de la sanción penal
son la prevención, retribución justa, reinserción social y protección al
condenado, en cambio la responsabilidad civil tiene como finalidad
principal la reparación del afectado, volviendo las cosas en la situación
que se encontraba si el daño no se hubiera producido.
- El elemento de tipicidad: En el ilícito penal se requiere que el Estado a
través del legislador determine que conducta es considerada delito con
su respectiva sanción, de conformidad con lo mencionado en el artículo
10 del Código Penal121. A diferencia de lo anterior, la responsabilidad
civil tiene como cláusula general que todo daño debe ser reparado, en
los términos del artículo 2341 del Código Civil.
121 El artículo 10 del Código Penal señala lo siguiente: ―Tipicidad. La ley penal definirá de manera
inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de
omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución
Política o en la ley‖.
93
Luego de haber señalado las similitudes y diferencias entre responsabilidad civil y
penal, es de vital importancia analizar estas dos figuras bajo la óptica ambiental,
especialmente desde la contaminación marítima por vertimiento de hidrocarburos.
Lo primero que hay que hay que mencionar es que el derecho penal y el civil
deben complementarse con las demás ramas del derecho con el fin de brindar una
protección completa e integral al medio ambiente.
Al respecto, Agradano de Llanos señala lo siguiente:
―El derecho penal se debe contemplar dentro de ―un sistema integrador
pluridimensional‖, una protección integral del ambiente en la que cada
rama del ordenamiento cumpla una función de manera coordinada con
las demás (derecho constitucional, administrativo, civil, penal e
internacional)‖122.
En este orden de ideas, el derecho al medio ambiente está regulado en
tratados internacionales (MARPOL 74/78, La Declaración de Río, Convenio
Internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la
contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos (CLC-69), en la
Constitución Política (artículo 79, 88, 366) y en la ley o decretos (ley 99 de
1993, ley 23 de 1973, ley 599 de 2000 –Código Penal etc.)
Así, el Código Penal prevé delitos que pueden aplicarse ante la ocurrencia
de una contaminación marítima por derrame de hidrocarburos como lo son:
los daños causados a recursos naturales, la contaminación ambiental, la
contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo y la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales;
122 AGRADANO DE LLANOS, María Elena. La protección penal del ambiente. Los delitos
ambientales. En: Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo V. Universidad Externado de
Colombia, 2004. p. 22.
94
tipos penales previstos en los artículos 331123, 332124, 333125, y 338126 del
Código Penal.
Así mismo, el artículo 2341 del Código Civil y el artículo 16 de la ley 23 de
1973 son normas jurídicas de responsabilidad civil extracontractual que
prevén soluciones ante la existencia de un vertimiento marítimo de crudo.
Ahora, como el derecho del medio ambiente está regulado tanto en la
normativa penal como en la civil, surge el interrogante de ¿en qué
circunstancias o situaciones es aplicable la responsabilidad civil y en cuales
es pertinente emplear la responsabilidad penal ?
Al respecto, Agradano de Llanos señala lo siguiente:
―Pero aún hay que afirmar que la función del derecho penal es
claramente de ultima ratio en el sentido de que son las normas no
123 El artículo 331 del Código Penal establece: ―Daños en los recursos naturales. El que con incumplimiento
de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, causándoles una grave afectación o a los que estén asociados con éstos o se afecten áreas especialmente protegidas incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes‖.
124 El artículo 332 del Código Penal señala: ―Contaminación ambiental. El que, con incumplimiento de la
normatividad existente, contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes‖.
125 El artículo 333 del Código Penal consagra: ― Contaminación ambiental culposa por explotación de
yacimiento minero o hidrocarburo. El que por culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes‖
126 El artículo 338 del Código Penal establece lo siguiente:― Explotación ilícita de yacimiento minero y otros
materiales. El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes‖.
95
penales las que deben asumir el papel primerio, a través de la
definición de una política preventiva y de una adecuada programación y
planificación de todas las actividades públicas de prevención y control y
de un sistema sancionatorio no penal, de manera tal que el régimen
penal se reserve para los atentados más graves al entorno humano.
Por ello es que merece reparos la opinión de quienes pretenden dar al
derecho penal un papel prevalente en la lucha contra la degradación
ambiental, dotando a la política ambiental de un carácter más represivo
que preventivo, lo que ha todas luces resulta inapropiado e
inconducente al logro de la misma función de la política, la
administración y el derecho ambiental que es, en esencia preventiva‖
127.
De acuerdo con lo anterior, se puede inferir que la responsabilidad penal solo es
aplicable como última medida de prevención, de tal forma que solo se reserve
para aquellos casos de contaminación marítima que generen grandes catástrofes
ambientales como por ejemplo un derrame de petróleo que vulnere el derecho a la
vida y salud de un número elevado de personas. Esto tiene fundamento teniendo
en cuenta que la política ambiental debe ser preventiva antes que represiva.
En este sentido, antes de aplicar la responsabilidad penal ante un vertimiento de
crudo en el medio marino, es necesario analizar que otros mecanismos idóneos y
apropiados pueden emplearse para prevenir y restaurar el medio afectado, como
lo son las acciones populares.
127 Ibidem, p. 22.
96
3. CONTAMINACIÓN DE LOS MARES
POR DERRAME DE HIDROCARBUROS
“Es sobradamente conocido el hecho de que cada año el mar se convierte
en destino de millones de toneladas de residuos tóxicos y de
hidrocarburos de todo tipo. El transporte de hidrocarburos constituye en la
actualidad una de las actividades que mayor riesgo ambiental conlleva.
No hay más que recordar las mareas negras provocadas por el vertido
accidental de crudo, que tan tremendo impacto ha causado sobre los
ecosistemas marinos y costeros, afectando a multitud de especies de
flora y fauna marinas. Pero además, estos vertidos tienen efectos sociales
y económicos muy negativos, afectando directamente a la población y
economía locales de la zona afectada”128.
Ante esta situación, es necesario tomar medidas represivas en el caso de
derrames deliberados, y preventivas, como el examen y control de los buques, la
determinación de zonas de riesgo por medio de unos mapas y de las zonas
costeras de alto valor ecológico.
Se considera que poco se pone en práctica la normatividad sobre manejo y
transporte de hidrocarburos y esto se puede deber a dos aspectos: 1. Que haya
ausencia de regulación acerca de algunos aspectos trascendentales en materia de
derrames de crudo y la diversidad de legislación en los diferentes países. 2. Que
haya regulación internacional sobre responsabilidad civil por contaminación
causada por derrames de petróleo, pero carente de elementos coercitivos.
En este sentido, se puede señalar lo siguiente:
128 CONDE ANTEQUERA, Jesús. El deber jurídico de restauración ambiental. Granada: editorial
comales, 2004, p. 305.
97
“La severidad del daño ambiental producido por un derrame de petróleo
depende de varios factores. El tipo de petróleo constituye el factor
principal, debido a que la toxicidad de los productos crudos y refinados
varía ampliamente.
La época del año también influye en la severidad del daño. Por ejemplo
un derrame costero que tenga lugar durante la estación del desove,
puede exterminar toda la producción anual. Si el derrame coincide con la
migración de aves y mamíferos marinos, puede ser más grave que de
ocurrir en otra época. Además la dirección y fuerza de los vientos, la
temperatura de la atmósfera y del mar, y otras condiciones
meteorológicas determinan el modo en que habrá de expandirse la
mancha de petróleo y, por tanto, influyen sobre las labores de limpieza.
Por último aunque no existen emplazamientos ―buenos‖ para los
derrames de petróleo, algunos son, sin duda alguna, más convenientes
que otros. Las áreas con altas concentraciones de vida marina son
particularmente vulnerables a la contaminación. Por ejemplo, un derrame
en aguas costeras es más grave que en alta mar. Cabe señalar que la
mayoría de derrames de petróleo se verifican en aguas costeras”129.
Con base en lo anterior es necesario tener en cuenta hasta que punto un derrame
de crudo es perjudicial, ya que se considera que independientemente de que sea
en alta mar, los efectos nocivos pueden llegar a ser muy trascendentales. Un
derrame de petróleo puede llegar a destruir habitats silvestres enteros y causarle
grandes lesiones e inclusive hasta la muerte, a ballenas, focas, aves marinas y a
pequeñas especies como los mejillones, aspecto que se tratará con detenimiento
129 Recursos Mundiales. Enfoque especial sobre cambio climático, América Latina y datos
esenciales sobre 146 países. Instituto Panamericano de geografía e historia, Oxford University, 1990-1991, p. 238.
98
en la parte relativa a los efectos de los derrames de crudo en determinadas
especies.
Es necesario tener en cuenta que quienes desarrollan actividades de turismo y de
pesca se ven seriamente perjudicados, ya que una costa en cuyo alrededor se ha
producido un derrame de crudo no será atractivo turístico, y la actividad pesquera
se verá obstaculizada por la ausencia de producto marino en buen estado.
Un claro ejemplo de lo anterior es lo ocurrido frente a la ciudad de Tumaco, donde
el vertimiento de petróleo afectó todo un ecosistema y principalmente la vida y
salud de sus habitantes. La Corte Constitucional se pronunció sobre este caso,
resaltando la trascendencia que tiene el efecto degradante en las aguas
marinas130.
Debido a la naturaleza internacional de estos asuntos, se ha creado la OMI,
Organización Marítima Internacional, con el objetivo de crear un organismo único
especializado en asuntos marítimos.
130 En sentencia T-574/96. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero, la Corte señaló lo
siguiente: “En lo que tiene que ver con vertimientos de petróleo en los mares tropicales, son numerosos los estudios hechos que concluyen que la contaminación del crudo produce graves efectos en la biota marina sesil, que puede persistir muchos años, los efectos indirectos persisten mucho más. Un derrame petrolero produce drásticas alteraciones en los arrecifes, por eso se disminuye durante tres años la taza de crecimiento en los arrecifes contaminados, aunque el tiempo de la regeneración de las especies varía. Los corales pétreos requieren de 4 años de recuperación, mientras que la fauna asociada a poblaciones de algas rojas se recupera a los 15 meses del vertimiento. Familias de peces emigran a otros sitios no afectados y esto explica la disminución en la pesca. Por otro aspecto, la presencia de petróleo en las costas afecta la biodiversidad costera sobre todo en los organismos marinos que anidan en la arena. Y la combinación del crudo derramado con los vientos fuertes, el oleaje y la descarga de agua dulce por la desembocadura de rios agrava el daño y perjudica al bosque interior de manglar, produciendo una contaminación crónica que permanece en el área por casi cinco años, y, en cuanto a los árboles que dependen del manglar pueden morir o si sobreviven de todas maneras producen menor cantidad de biomasa foliar, es decir, se afecta el manglar y los habitats adyacentes‖.
99
―La Organización Marítima Internacional es un organismo de las
Naciones Unidas especializado exclusivamente en asuntos marítimos.
Los objetivos de la Organización, que se resumen en el artículo 1 a) del
Convenio Constitutivo, son: "deparar un sistema de cooperación entre los
Gobiernos en la esfera de la reglamentación y de las prácticas
gubernamentales relativas a cuestiones técnicas de toda índole
concernientes a la navegación comercial internacional; alentar y facilitar la
adopción general de normas tan elevadas como resulte factible en
cuestiones relacionadas con la seguridad marítima, la eficiencia de la
navegación y la prevención y contención de la contaminación del mar
ocasionada por los buques"131.
Así, se reforzó la idea de crear un órgano encargado de la seguridad marítima por
cuanto los mares se estaban viendo amenazados por potenciales derrames de
hidrocarburos, lo que dio origen en 1954 a que se creara el Convenio Internacional
para prevenir la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos: OILPOL.
“El convenio OILPOL-54 se refería a la contaminación por hidrocarburos
pesados y se caracterizaba por su carácter eminentemente prohibitivo.
Las posteriores enmiendas introdujeron aspectos preventivos, que, sin
embargo, no alcanzaron para cubrir los reclamos de la comunidad
mundial en favor de una protección ambiental más efectiva. El convenio
fue ratificado por la Argentina en 1976 y suplantado por el Convenio
Internacional MARPOL‖132.
En el capítulo relativo al análisis de las disposiciones internacionales se
examinaran con más detenimiento estos convenios.
131 Organización Marítima Internacional. (En Línea:)
www.directemar.cl/spmaa/areas_trabajo/Generalidades_OMI.htm - 23k - 132
Contaminación proveniente de buques. (En Línea:) www.prefecturanaval.gov.ar/noticias/archivo/contaminacion_proveniente_buques.pdf -
100
3.1 OPERACIONES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE DE
HIDROCARBUROS EN EL MAR
Teniendo en cuenta que nuestra investigación se basa en el derrame de
hidrocarburos en el mar, a continuación se estudiarán las actividades de
exploración, explotación y transporte costa afuera (off shore). En este sentido,
primero se estudiaran los requerimientos legales que se exigen en Colombia en
materia ambiental para llevar a cabo tales actividades para luego hacer mención a
su descripción en sentido técnico.
3.1.1 Requisitos legales en Colombia en materia ambiental para desarrollar
las actividades de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos
costa afuera. Para entender los requerimientos legales de exploración,
explotación y transporte de hidrocarburos costa afuera (off shore) es necesario
determinar quien tiene el derecho de propiedad sobre este tipo de recursos. Al
respecto, el artículo 332 de la Constitución Política señala:
―El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con
arreglo a las leyes preexistentes.‖
Por otro lado, el artículo 1 de la ley 20 de 1969 establece:
―Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos
constituidos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de
la presente Ley, sólo comprenderá las situaciones jurídicas, subjetivas y
concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos
descubiertos.‖
101
En consonancia con el artículo anterior, el artículo 13 de la ley en mención indica
lo siguiente:
―Las normas contenidas en el artículo 1º de esta Ley se aplicarán también
a los yacimientos de hidrocarburos”
De acuerdo con lo anterior, el Estado es propietario del subsuelo y de los
hidrocarburos que yacen en el, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los
particulares.
Por otro lado, respecto a la explotación de hidrocarburos, el artículo 360 de la
Constitución Política señala:
―La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables así como los derechos de las entidades
territoriales sobre los mismos.
La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del
Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de
otro derecho o compensación que se pacte.
Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos
marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos
derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y
compensaciones‖.
Según lo anterior, la explotación de hidrocarburos se debe realizar de acuerdo con
los parámetros establecidos por el legislador, teniendo en cuenta que el Estado al
ser propietario de dichos recursos naturales no renovables tiene derecho a una
contraprestación económica a título de regalía.
102
En este orden de ideas, para que proceda la exploración y explotación de
hidrocarburos es necesario que el interesado celebre un contrato con la autoridad
que representa al Estado, en este caso la Agencia Nacional de Hidrocarburos –en
adelante ANH- quien a partir del Decreto 1760 de 2003 es la encargada de
administrar este tipo de recursos y de establecer los términos del contrato133.
El contrato que se suscribe es una concesión134. Este contrato no será objeto de
análisis ya que no es tema de investigación. Sin embargo, es importante tener en
cuenta que “en general, los contratos petroleros modernos tienen un elemento
común, el título del recurso y el derecho de explotarlo es retenido por el Estado, la
compañía asume los riesgos y costos de exploración y recibe una remuneración
en dinero o en especie (petróleo)‖135.
Además de lo anterior, el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos la tiene el
Estado mientras subyacen en el subsuelo, una vez se encuentren en la boca del
pozo pasan a ser propiedad del concesionario, dependiendo de lo pactado en el
respectivo contrato.
Como dice Cardona Casis:
―El concesionario adquiere derechos de propiedad sobre el área
concedida, tiene pleno control sobre las operaciones y se hace dueño de
la mayor parte de la producción extraída. La principal función del Estado
es la de cobrar los impuestos y las regalías (…). En este punto, debe
133 El numeral 1 y 3 del artículo 5 del Decreto 1760 de 2003 señala entre las funciones de la
Agencia Nacional de Hidrocarburo las siguientes: “5.1 Administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación asignarlas para su exploración y explotación. 5.3 Diseñar, promover, negociar, celebrar, hacer seguimiento, y administrar los nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y las normas que la sustituyan ,modifiquen o adicionen‖. 134
CARDONA CASIS, Camilo. Consideraciones en torno a la naturaleza jurídica del nuevo contrato para explorar y explotar petróleo en Colombia –Origen y Antecedentes-. Bogotá: tesis de grado para optar el título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana, 2005, p. 68. 135
CARDONA CASIS, Camilo. Ob. cit., p. 40.
103
hacerse la precisión que el recurso es de propiedad estatal, pero
únicamente mientras subyazca y la propiedad de éste pasa al
concesionario, por regla general, en el momento en el que llegue a la
boca del pozo. (…)‖136.
Ahora bien, una vez celebrado el contrato de concesión, el concesionario
(compañía petrolera) debe obtener una licencia ambiental por las siguientes
actividades petroleras, señaladas en el numeral 1 del artículo 52 de la ley 99 de
1993, a saber:
―El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la Licencia
Ambiental en los siguientes casos: 1. Ejecución de obras y actividades de
exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de
hidrocarburos y construcción de refinerías”
El Decreto 1220 de 2005 establece los requisitos que hay que cumplir para
obtener la licencia ambiental. Una de las exigencias es la presentación del estudio
de impacto ambiental que incluye la propuesta de plan de manejo ambiental137.
Por otro lado, el interesado debe solicitar al Ministerio del Medio Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial si la actividad respectiva (ya sea de exploración,
explotación o transporte) requiere del diagnóstico ambiental de alternativas138.
136 Ibid. p. 41.
137 El artículo 20 del Decreto 1220 de 2005 establece lo siguiente: ―El estudio de impacto ambiental
es el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en que se requiera licencia ambiental de acuerdo con la ley y este reglamento. Este estudio deberá corresponder en su contenido y profundidad a las características y entorno del proyecto, obra o actividad, e incluir lo siguiente: 10. La propuesta de Plan de Manejo Ambiental del proyecto, obra o actividad‖. 138
El numeral 1 del artículo 17 del Decreto 1220 de 2005 en consonancia con el numeral 1 del artículo 52 del la ley 99 de 1993 consagra lo siguiente: “El interesado deberá solicitar pronunciamiento respecto de sí el proyecto, obra o actividad que se pretende realizar requiere de la presentación del Diagnóstico Ambiental de Alternativas, en los siguientes casos: 1. Los proyectos, obras o actividades cuya competencia está atribuida al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Lo anterior salvo lo dispuesto por la Ley 685 de 2001 - Código de Minas‖.
104
El artículo 57 de la ley 99 de 1993 define el estudio de impacto ambiental de la
siguiente manera:
―Se entiende por Estudio de Impacto Ambiental el conjunto de la
información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente
el peticionario de una Licencia Ambiental. El Estudio de Impacto
Ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto, y los
elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan
sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se
pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse.
Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación,
corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de
la obra o actividad‖.
Por otra parte, respecto al diagnostico ambiental de alternativas la Corte
Constitucional en sentencia C-035 de 1999 establece lo siguiente:
―El diagnóstico ambiental de alternativas, que debe elaborar la persona
interesada en la obtención de una licencia ambiental, consiste en la
declaración objetiva y debidamente fundamentada que ésta debe hacer a
la autoridad ambiental sobre las diferentes opciones escogidas para el
desarrollo de un proyecto o actividad, con el fin de racionalizar el uso y
manejo de los recursos o elementos ambientales y de prevenir, mitigar,
corregir, compensar o reversar los efectos e impactos negativos que
pueda ocasionar la realización de dicho proyecto‖ 139.
Es así como una vez el interesado presente al Ministerio de Medio Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial el diagnostico ambiental de alternativas -en el
139 Corte Constitucional. sentencia C- 035 de 1999. MP. Antonio Barrera Carbonell .
105
evento que esta autoridad lo exija- y el estudio de impacto ambiental, acompañado
con el Formato Único Nacional de Solicitud de licencia ambiental según los
artículos 23 y 24 del Decreto 1220 de 2005140, la entidad debe proceder a evaluar
lo allegado y mediante acto administrativo emitir resolución otorgando o negando
la licencia ambiental. En caso de otorgarse la licencia ambiental, se dará inicio a la
actividad (ya sea exploración, producción o transporte) por parte de la persona
que solicitó la licencia.
3.1.2 Descripción de las operaciones petroleras costa afuera (off shore). Las
actividades petroleras costa afuera (off shore) al igual que en tierra firme (on
shore) se desarrollan a través de las siguientes etapas:
a. Etapa de exploración
b. Etapa de producción
c. Etapa de transporte
d. Etapa de refinación
La primera etapa consiste en explorar hidrocarburos, es decir, descubrir
yacimientos de crudo. Para ello, es necesario agotar una fase previa que consiste
en aplicar conocimientos de geología, geofísica y geografía con el propósito de
analizar la existencia de hidrocarburos en el subsuelo. Como dice Kraus:
140 El artículo 23 del Decreto 1220 de 2005 consagra lo siguiente: ―En los casos en que no se
requiera pronunciamiento sobre la exigibilidad de Diagnóstico Ambiental de Alternativas, o una vez surtido el procedimiento señalado en el artículo anterior, el interesado deberá presentar el Estudio de Impacto Ambiental acompañado con el Formato Único Nacional de Solicitud de licencia ambiental, a que se refiere el artículo 24 de este decreto‖ En este sentido, el artículo 24 del decreto en mención señala lo siguiente: ―El Formato Único Nacional de Solicitud de Licencia Ambiental a que se refiere el artículo 22, contendrá los datos del solicitante, la relación de los recursos naturales renovables que requiere utilizar para el desarrollo del proyecto, la manifestación de afectación o no al Sistema de Parques Nacionales Naturales, sus zonas de amortiguación, cuando estas estén definidas, o a otras áreas de manejo especial‖.
106
―El petróleo suele encontrarse en ciertos tipos de estructuras geológicas,
como anticlinales, trampas por falla y domos salinos, que se hallan bajo
algunos terrenos y en muy distintos climas. Tras seleccionar una zona de
interés, se llevan a cabo numerosos tipos diferentes de prospecciones
geofísicas y se realizan mediciones a fin de obtener una evaluación
precisa de las formaciones del subsuelo‖141.
Un ejemplo de prospección geofísica es la exploración sísmica142, “que se utiliza
para conocer las capas de rocas que se encuentran debajo de la tierra, emitiendo
ondas de sonido a través de generadores de energía (…)‖143. Este estudio se
realiza con el objetivo de ―obtener una imagen del subsuelo, la cual puede mostrar
la forma o trampa con las características requeridas, donde se pudo haber
acumulado un recurso natural‖ 144.
Cuando los estudios geológicos, geofísicos y geográficos indican la presencia de
estratos que pueden contener hidrocarburos, se inicia la fase de perforación
exploratoria “con el fin de determinar si existe o no petróleo o gas y, en caso de
que exista, si es asequible y puede obtenerse en cantidades comercialmente
viables‖ 145.
Es así como una vez se descubra la existencia de hidrocarburos ―se determina de
forma aproximada la extensión del yacimiento mediante una serie de pozos de
141 KRAUS, Richard S. Petróleo: Prospección y perforación 75. Industrias basadas en recursos
naturales. Enciclopedia de salud y seguridad en el trabajo (En Línea:) http://internet.mtas.es/insht/EncOIT/pdf/tomo3/75.pdf. 142
Existen otro tipo de prospecciones como la toma de fotografías a través de cámaras especiales desde aeroplanos (Prospecciones fotogramétricas aéreas) o el uso de ondas de radio (Prospecciones radiográficas). 143
Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). Cadena productiva de los hidrocarburos. Bogotá: ANH, 2007, p. 11. 144
Ibid. 145
KRAUS, Richard S. Petróleo: Prospección y perforación 75 .Industrias basadas en recursos naturales. Enciclopedia de salud y seguridad en el trabajo (En Línea:) http://internet.mtas.es/insht/EncOIT/pdf/tomo3/75.pdf.
107
delimitación o de valoración. Acto seguido se perforan pozos de desarrollo para
producir gas y petróleo, cuyo número depende de la definición esperada del nuevo
yacimiento, tanto en tamaño como en productividad.”146. De acuerdo con lo
anterior se evidencia dos tipos de pozos: el pozo exploratorio y el de desarrollo o
de producción en el que se extrae el petróleo descubierto.
Ahora bien, dependiendo del pozo que se va a perforar en el fondo del mar (de
exploración o de producción) y de la profundidad del agua se utilizará un tipo
específico de plataforma.
Richard S. Kraus en ―Petróleo: Prospección y perforación 75‖ describe los tipos de
plataforma de perforación submarina a través del siguiente cuadro:
Tipo de plataforma
Profundidad (m) Descripción
Barcazas y plataformas sumergibles Con gato (sobre soportes) Plataformas flotantes
15–30 30–100 100–3,000+
Barcazas o plataformas que se remolcan hasta el lugar de la perforación y se hunden y apoyan en el fondo. Columna inferior con capacidad de flotación para mantener la torre de perforación a flote cuando se mueve. Plataformas móviles flotantes autoelevadoras, cuyos soportes se elevan para poder remolcarlas. Una vez en el lugar de la perforación, se bajan los soportes hasta el fondo y después se extienden para elevar la plataforma por encima del nivel del agua.
146 Ibid.
108
Tipo de plataforma
Profundidad (m) Descripción
Estructuras de gravedad de hormigón armado de grandes dimensiones, autónomas, con varios niveles, que se remolcan hasta el lugar de la perforación, se sumergen con lastre de agua hasta una profundidad predeterminada, para que las columnas y los dispositivos estabilizadores contrarresten el oleaje, y se anclan. Con frecuencia, el crudo se almacena en las columnas hasta su descarga. Plataformas flotantes más pequeñas, suspendidas de la misma forma, que soportan únicamente el equipo de perforación y son atendidas por una embarcación de servicio.
Barcazas de perforación Barcos de perforación Plataformas fijas Plataformas submarinas
30–300 120–3,500+ 0-250 ND
Barcazas autopropulsadas, flotantes o semisumergibles. Barcos flotantes o semisumergibles muy avanzados, de diseño especial Plataformas construidas sobre soportes de acero (blindajes) que se hunden y fijan en el lugar de la perforación, e artificiales utilizadas como plataformas. Instalaciones de producción subacuáticas.
De acuerdo con el cuadro anterior147, hay diferentes tipos de plataformas, desde
fijas hasta barcos y barcazas flotantes o sumergibles. Estas plataformas marinas
son mucho más complejas a las utilizadas sobre tierra, no solo por encontrarse en
147 KRAUS, Richard S. Ob cit., (En Línea:) http://internet.mtas.es/insht/EncOIT/pdf/tomo3/75.pdf.
109
el mar sino por los equipos e instalaciones que requieren para poder operar.
Como dice Silva:
“La exploración y producción de petróleo y gas natural en las
regiones costa afuera (offshore) son operaciones más complejas que
la exploración y producción de petróleo y gas natural sobre tierra, las
estructuras costa afuera (offshore) deben soportar condiciones
climáticas extremas, al mismo tiempo, dependiendo de sus
dimensiones, las plataformas tienen que albergar con un nivel
razonable de comodidad, entre 25 a 200 trabajadores. Aunado a lo
anterior, estas instalaciones necesitan una serie de equipamientos
de control y comunicaciones, de anclaje o posicionamiento,
generadores eléctricos, salvavidas, equipamiento para prevenir y
apagar incendios, apoyo de helicópteros, almacenamiento y gestión
de desechos humanos”148.
En este sentido, se puede afirmar que las plataformas marinas deben contar con
todas las facilidades para procurar el bienestar y estadía del personal de trabajo
así como servir de soporte a los equipos de exploración y producción.
Ahora bien, los equipos a que se ha hecho referencia comienzan el proceso de
perforación “con la reducción de la broca que se adjunta a una tubería de
perforación en el fondo marino. Como la perforación del pozo progresa, secciones
adicionales de la perforación se añaden a las tuberías para permitir la perforación
más profunda. Un dispositivo de navegación se instala en la broca para medir y
controlar la perforación”149.
148 SILVA, Harold. Perforación Exploratoria y de Producción Costa Afuera. (En Línea:)
http://yacimientos-de-gas.blogspot.com/2008/02/perforacin-exploratoria-y-de-produccin.html 149
Oil & Gas / Oil Services / Offshore Production Process (On Line:) http://stockfundatalk.blogspot.com/2007/05/oil-gas-oil-services-offshore.html
110
Luego de terminar el proceso de perforación comienza la producción o extracción
de petróleo que en términos generales “se lleva a cabo por desplazamiento
mediante agua o gas. Al iniciarse la perforación, casi todo el crudo está a presión.
Esta presión natural disminuye a medida que se van extrayendo petróleo y gas del
yacimiento‖150.
En el proceso de extracción es necesario tratar y separar el petróleo de otro tipo
de minerales como el agua, el gas y la arena. Es así como, “a través de equipos
especializados de separación se extrae el petróleo, el gas y el agua y se almacena
por separado. El agua será devuelta al océano”151 . Es necesario verificar el
cumplimiento de los reglamentos al momento de devolver el agua al mar.
Después de terminar las actividades de producción, se transportan los
hidrocarburos “desde la boca del pozo hasta los sitios de almacenamiento y
procesamiento, como son las estaciones de bombeo, refinerías y centros de
comercialización (puertos)”152.
Es necesario tener en cuenta que tratándose de operaciones petroleras offshore,
la forma de transportar hidrocarburos desde la planta de producción en el mar a
las instalaciones de almacenamiento en tierra es mediante buques (petroleros) y
oleoductos submarinos.
En este orden de ideas, una vez se transporta el petróleo a los sitios de
almacenamiento y procesamiento, comienza la etapa de refinación que “consiste
en transformar el petróleo sometiéndolo a temperaturas altas, que alcanzan los
150 KRAUS, Richard S. Ob cit., (En Línea: :) http://internet.mtas.es/insht/EncOIT/pdf/tomo3/75.pdf.
151 Oil & Gas / Oil Services / Offshore Production Process (On Line:)
http://stockfundatalk.blogspot.com/2007/05/oil-gas-oil-services-offshore.html 152
Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). Ob. cit., p. 33.
111
400 grados centígrados, para obtener productos derivados. Después de la
refinación se obtienen productos como combustibles (ACPM y Gasolina) y
petroquímicos (la vaselina, cepillos, llantas, plásticos), entre otros‖ 153.
3.1.3 Causa de la contaminación en el medio marino por derrame de
hidrocarburos. La contaminación ambiental por vertimiento de hidrocarburos en
el mar se puede producir durante las operaciones habituales de los buques, ya
sea en la carga o descarga de hidrocarburos o durante el transporte. También se
puede generar en los procesos de prospección a través de plataformas
petrolíferas como por oleoductos en mal estado.
Es necesario reiterar que “el petróleo irrumpe en el mar desde terminales y
refinerías costeras y de las plataformas marinas de perforación. Llega a un
terminal por un oleoducto o en un petrolero y luego es transportado en otro a
diversos lugares”154. Todo este recorrido genera riesgos en el medio marino,
contaminándolo en tres formas diferentes que se señalarán a continuación:
– Contaminación por accidente. La contaminación del medio marino por
derrame de hidrocarburos puede darse por accidente, esto es, por una colisión, un
abordaje, un incendio, una explosión o un hundimiento del buque durante el
transporte de hidrocarburos en el mar. “El transporte se lleva a cabo normalmente
en barcos de gran tonelaje (más de 100.000 Tm de crudo), y por ello, cualquier
accidente que pueda ocurrir da lugar al derrame de un gran elevado volumen en el
mar, lo cual produce graves desastres ecológicos locales”155.
153 Ibid., p. 33.
154 WALKER, Jane. Marea negra. España: Aglo ediciones, S.A, 1995, p.12.
155ALCALDE, Osmar R., ÁLVAREZ, Juan C., CONCHA, Alexander, GARCÍA, Juan G., GUERRA,
Fabio W., LÓPEZ, Víctor H., MONTOYA, Sandra J., ROJAS, Juan C., QUIÑONES, León F. La bio-remediación de la contaminación con hidrocarburos. En: Gestión y Ambiente. #3, (Diciembre, 1999); p. 58. ISSN.
112
El primer accidente por derrame de hidrocarburos en el mar “se reportó a
comienzos del siglo XVIII. Esta situación se agravó en el año 1930 cuando un
mayor número de barcos pasaron de calderas de carbón a calderas de aceite,
aumentando la demanda por hidrocarburos‖ 156. Sin embargo, el primer gran
desastre que alertó a la comunidad científica y a la prensa fue el accidente del
petrolero ―Torrey Canyon‖ que encalló ―en el sentido occidental al canal de la
mancha el 18 de Marzo de 1967”157, ocasionando graves daños ambientales en
las costas de Francia e Inglaterra.
Por otro lado, los accidentes pueden generarse en las plataformas de perforación
offshore durante el proceso de exploración y explotación de hidrocarburos. En
este punto es necesario precisar que aunque los proyectos de producción de
petróleo en el mar constituyen una de las ideas de ingeniería más modernas en la
actualidad y a pesar de generar ingresos, empleo, crecimiento y desarrollo a
países y empresas “implica riesgos de accidentes mayores, que ha sido
demostrado por desastres como la explosión e incendio de la plataforma de
producción Piper Alpha en el Reino Unido, el vuelco de la plataforma de
alojamiento noruega Alexander Kielland y de la plataforma canadiese de
perforación semisumergible Ocean Ranger, y el hundimiento de la estructura
noruega Sleipner A‖158.
Ahora bien, es necesario resaltar que tanto los accidentes por buques como los
procedentes de instalaciones de perforación offshore “llaman poderosamente la
atención de los medios de comunicación y la sociedad en general, ya que sus
efectos son fácilmente observables (peces y aves marinas muertas, costas y
156 GEORGE, Jaime F. Curso teórico practico sobre manejo de derrames de hidrocarburos. Distrito de Cartagena: Ecopetrol. 1981, p.1.
157 MIDDLEDITCH, Brian S. Environmental effects of offshore oil production. New York: Plenum Press, 1981, p. 2. 158
SPOUG, John. A Guide To Quantitative Risk Assessment for Offshore Installations. (On Line:) http://www.munichre.com/publications/302-03973_es.pdf
113
playas inutilizadas, etc.)‖ 159. Estos efectos serán objeto de análisis más adelante,
por ahora lo que hay que tener en cuenta es que en la contaminación por
accidente ―el petróleo derramado tiende a extenderse rápidamente por el área del
accidente, formando una película delgada que actúa como una valla entre los
rayos solares y el medio marino. Su oxidación bacterial varía de acuerdo con
diversos factores naturales e incidentales, entre los cuales la temperatura del
medio ambiente es decisiva”160 .
Por último, es necesario aclarar que existen dos formas de causar accidentes
durante el proceso de extracción, producción y transporte de hidrocarburos en el
mar. Un evento son los desastres ocasionados en virtud de un evento de la
naturaleza que el hombre no puede resistir y prever (un huracán, una tormenta, un
naufragio etc.), y otro caso son los accidentes por la negligencia del personal de
trabajo dedicado ya sea al manejo y dirección de los buques como de las
plataformas marinas dedicadas a la perforación y extracción de hidrocarburos. Por
lo anterior, es necesario analizar cada escenario, estudiando las partes que
intervienen en la operación, los factores técnicos y tecnológicos, la situación
climática del momento, la probabilidad de la ocurrencia de un accidente etc.
– Contaminación Intencional. La contaminación intencional por derrame de
hidrocarburos en el mar, hace referencia a desastres causados en el medio
marino como consecuencia de conductas desplegadas por el hombre, a sabiendas
de los efectos nocivos que puede implicar la realización de las mismas. Existen
dos casos principales que pueden generar esta clase de contaminación y que a
continuación se analizarán.
159 ALCALDE, Osmar R., ÁLVAREZ, Juan C., CONCHA, Alexander, GARCÍA, Juan G., GUERRA,
Fabio W., LÓPEZ, Víctor H., MONTOYA, Sandra J., ROJAS, Juan C., QUIÑONES, León F. Ob. cit., p. 58. 160
RODRÍGUEZ ZULETA, Gloria. Régimen jurídico para proteger el medio marino de la contaminación por hidrocarburos. Bogotá: Tesis de Grado de la Universidad de los Andes, 1984, p.4.
114
a. Contaminación intencional por lavado de tanques de buques. El derrame
de hidrocarburos en el mar se relaciona con el tráfico marítimo de estos recursos
mediante petroleros. Cuando los buques cargan el petróleo en el lugar de
producción deben transportarlo a sitios de almacenamiento o procesamiento con
el fin de realizar la descarga del crudo depositado en sus tanques. Luego, deben
volver a un terminal surtidor de petróleo llenando el buque mediante agua de
lastre o de mar, garantizando de esta manera la estabilidad del barco.
La contaminación ocurre cuando se limpian las cisternas en que se transporta el
petróleo. “El origen de esta práctica, cada día más en desuso pero no totalmente
desaparecida, reside en la necesidad de llenar las bodegas cisternas del buque
con agua de lastre en el viaje hacía el terminal surtidor, la cual es extraída por
bombeo y vertida en el mar, mezclada con los residuos viscosos que se adhieren
a las paredes del tanque”161.
Platonóv y Redondo hacen referencia a este tipo de contaminación señalando lo
siguiente:
―Es evidente que los petroleros no pueden viajar con los tanques medio
vacíos por causas de la seguridad de navegación (el buque pierde
estabilidad). Los tanques tienen que estar vacíos o llenos por completo.
En la práctica, lo que se hace es llenar los tanques de crudo con agua del
mar. Así se consigue la estabilización del centro de peso del buque, lo
que es muy importante en el caso de marejada. El petróleo es menos
pesado que el agua y en los puertos es fácil recogerlo desde la capa
superior de los tanques, pero durante el viaje las aguas marinas se
mezclan (aún en cuantidades relativamente pequeñas) con el crudo y son
161 RODRÍGUEZ ZULETA, Ob. cit., p. 3
115
contaminadas. La mayoría de los puertos europeos tienen terminales
especiales para recoger esta agua de lastre, pero un petrolero amarrado
en el muelle sólo trae pérdidas económicas para sus armadores. Por esto,
frecuentemente los petroleros echan esta agua de lastre al mar
abierto”162.
En este sentido, los tanques cisterna utilizan aguas de lastre para luego
desecharla al mar contaminándola con petróleo. Las aguas de lastre se componen
“del agua y está llena de piedras, de sedimento, y de millares de especies vivas.
(…)Organismos grandes y pequeños, desde bacterias hasta peces se han
documentado en las muestras del agua de lastre de los barcos”163.
Para prevenir este tipo de contaminación, los buques modernos llevan tanques de
lastre separado, “permitiéndose así una extracción de aceite, el cual es finalmente
almacenado en tanques especialmente acondicionados en los terminales o
retenido a bordo y combinado con la nueva carga. Este segundo procedimiento
que cubre aproximadamente el 75% del volumen total del crudo transportado en el
mar es el denominado sistema ―load on top‖ y fue introducido en 1962 por la
Compañía Shell‖ 164.
Hay que tener en cuenta que “sólo el 10% de los vertidos se ocasiona
accidentalmente, y el resto provienen de lastres y limpieza de tanques”165.
162 PLATÓNOV, Alexéi K. y REDONDO, José M. Contaminación Superficial del Mediterráneo
Noroccidental: Detección de derrames de crudo, en: Ingeniería del Agua. Vol. 10, # 2 (Junio, 2003), p. 149-150. (En Línea:) http://e-revistes.upc.edu/bitstream/2099/2524/1/102article4.pdf. 163
(En Línea:) http://www.biologiamarina.com/dev/projects/read.asp?pid=8&docid=63 164
MENDOZA P. Rafael D. Aspectos de la contaminación marina por hidrocarburos y antecedentes sobre la contaminación en la bahía de Cartagena. En: Instituto de Investigaciones Tecnológicas (julio 16-19. 1971). Bogotá, p. 6. 165
DEL OLMO GARCÍA, Pedro y PINTOS AGER, Jesús. Responsabilidad civil por vertido de hidrocarburos. ¿Quiénes deberían pagar los daños causados por el Prestige?. (En línea:) http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/81173/105661
116
b. Contaminación intencional como acto terrorista ambiental o como
consecuencia de la guerra. Los conflictos bélicos y los actos terroristas pueden
causar de forma intencional contaminación por derrame de hidrocarburos en el
mar. Existe un caso que demuestra esta clase de contaminación, por ejemplo, los
conflictos bélicos ocasionados por la contaminación marina causada durante la
guerra entre Irak y una coalición de países encabezados por Estados Unidos en
febrero de 1991, en donde ―cinco barcos petroleros kuwaitíes cargados
completamente con petróleo crudo fueron arrojados al mar desde la terminal de
almacenamiento de petróleo en la Isla del Mar de Kuwait. Cuando se informó del
hecho, surgió una controversia acerca de cuánto de ese petróleo derramado fue
de manera intencional, en un acto deliberado de terrorismo ambiental, ordenado
por Saddam Hussein, y cuánto fue ocasionado por el bombardeo efectuado por
las fuerzas armadas de la coalición”166.
Sin entrar a discutir cuanto derrame de hidrocarburos fue producto de actos
terroristas y cuanto fue resultado del enfrentamiento bélico, es evidente la
posibilidad de generar contaminación marítima a partir de estos dos eventos, tal
es así que “525 millones de litros de petróleo crudo fue arrojado al Golfo Pérsico,
lo que equivale a 1.8 veces el volumen de petróleo derramado en el accidente del
buque-tanque Castillow de Beliver, y 13 veces el volumen de petróleo arrojado por
el accidente del buque-tanque Exxon”167.
– Contaminación por culpa. La contaminación marítima por derrame de
hidrocarburos en el mar también puede ser producto de actuaciones negligentes,
imprudentes o con impericia que se traducen en fallas técnicas por parte del
equipo humano responsable del mantenimiento de los buques-tanque y
oleoductos, de las operaciones que se realizan en las terminales y demás
166 (En Línea:) http://www.sagan-gea.org/hojared_AGUA/paginas/14agua.html
167 Ibíd
117
actividades que conlleva el transporte de hidrocarburos. A continuación se
estudiará aquellos casos más comunes que generan vertidos de hidrocarburos en
el mar por esta clase de contaminación:
– Contaminación por culpa como consecuencia de la operación “bunkering”.
Para posibilitar la locomoción de los barcos y para permitir “el transporte de carga
líquida, se han diseñado distintos tipos de embarcaciones, entre las que se
encuentran los petroleros, llamados también "barcos-cisterna" o "buques-tanque" y
superpetroleros que alcanzarán el millón de toneladas”168.
Los buque-cisternas se utilizan para el transporte y suministro de combustible,
operación conocida como "bunkering", lo que ha producido una alta
contaminación debido a los frecuentes vertidos producidos por este servicio.
Esta operación implica la producción de mareas negras de forma silenciosa. Las
mareas negras son una “superficie tersa de agua cubierta de petróleo”169. Alex
Fernández hace referencia a las mareas negras de la siguiente manera: “A pesar
de su espectacularidad, las grandes mareas negras sólo son responsables del
12% del petróleo que llega a las aguas. El 88% restante se produce de forma
silenciosa, en vertidos menores por labores de limpieza, de fuentes terrestres o
por la recarga de combustible en pleno mar, desde un barco cisterna, sistema
conocido como "bunkering"170.
a. Contaminación por culpa en virtud de operaciones desarrolladas en los
Terminales de buques. Las operaciones en los terminales constituyen “fuente
típica del transporte en el mar y atribuible a los tanqueros cuya misión principal
168 (En Línea :) http://www.vigoenfotos.com/b_barcos.html
169 WALKER, Ob., cit., p.31.
170 (En Línea :)
http://www.consumer.es/web/es/medio_ambiente/energia_y_ciencia/2007/10/15/170583.php
118
consiste en llevar los hidrocarburos de un puerto de embarque, generalmente el
terminal de algún oleoducto y centro de almacenaje, a otro puerto de
desembarque, generalmente rodeado por complejos de almacenaje o por
refinerías‖171.
Las personas encargadas de este procedimiento, actúan de forma descuidada e
imprudente al momento de cargar y descargar crudo, ocasionando contaminación
en el medio marino, tal es así “que alrededor de 1500 millones de toneladas al año
son transportadas a través de los mares y que en el proceso de carga y descarga
se pierde el 0.1 % de ese petróleo‖172.
Otra cifra considerable de contaminación por derrame de hidrocarburos al
momento de cargar y descargar estas sustancias es la obtenida de un análisis
realizado en el Reino Unido en los años 80’: “En 9 años de observación en
terminales del Reino Unido se determinó que en estas operaciones se pierde el
0.00011% de la carga la cual se maneja dos/veces. De acuerdo con esto se
calcula que en mundo, la contribución a la contaminación marina por este
concepto es de 0.003 mta‖ 173.
Por otra parte, en la Refinería de Petróleo de Concón también se ha presentado
ese tipo de contaminación a causa de un terremoto acaecido en 1985.
Al respecto, Leighton Sotomayor establece lo siguiente:
“A causa del terremoto de 1985 ocurrió un gran derrame en la Refinería
de Petróleo de Concón que afectó una extensa zona del litoral. Por otro
lado esta industria ha efectuado fuertes inversiones para disminuir su
171 RODRÍGUEZ ZULETA, Gloria. Ob. cit., p. 5.
172 (En Línea: ) http://www.sagan-gea.org/hojared_AGUA/paginas/14agua.html
173 GEORGE, Jaime F. Ob. cit., p. 4.
119
impacto sobre el entorno. Su última obra, la planta enfriadora de aguas,
significó utilizar un 10% del agua que se extraía del río Aconcagua. Pero
de igual modo en las aguas de Concón se han medido niveles elevados
de hidrocarburos de petróleo que escapan del proceso industrial (Leighton
y López, 1985). En los últimos años se han efectuado algunas mejoras en
la planta de tratamiento de aguas que permitiría disminuir los niveles de
hidrocarburos liberados al mar‖174.
En este tipo de eventos, es necesario analizar si los daños producidos se
ocasionaron efectivamente por la negligencia del equipo profesional encargado de
tales actividades o si por el contrario fueron producto de un caso fortuito o fuerza
mayor.
A parte de los derrames de hidrocarburos producidos por la actividad de carga y
de descarga de crudo, existen otro tipo de operaciones desarrolladas en los
terminales que producen este tipo de contaminación.
Estas operaciones las menciona la Comisión Permanente del Pacífico Sur al
estudiar el Terminal de ECOPETROL Tumaco.
―El Terminal de Tumaco, construido en 1967, recibe y almacena crudos
del campo de producción de Orito en el Distrito Sur, a través del
Oleoducto Trasandino de 305 Km., que se inicia en Orito, (Intendencia del
Putumayo) con una línea submarina de 7.5 Km y 36 pulgadas de
diámetro. La producción del campo de Orito es de 15.500 barriles/día,
174LEIGHTON SOTOMAYOR. Gerardo. Problemas de deterioro en la zona costera de la V. Región
alternativas de solución. (En Línea: ) http://www.cipma.cl/RAD/1989/2_Leighton.pdf
120
siendo almacenados temporalmente en Tumaco para ser enviados vía
marítima a Cartagena en el Mar Caribe, donde son refinados”175.
b. Otras actividades: Las actividades (diferente a la operación de cargar y
descargar crudo) que pueden producir derrame de estas sustancias, son las
siguientes:
- Drenajes de tanques de almacenamiento de crudo: Es necesario drenar el
agua asociada con crudo, la cual sale con algo de hidrocarburos. Esta agua será
tratada mediante sistema de separación y aireación, para prevenir cualquier
contaminación.
- Goteos de áreas de bombeo: Estos contaminantes irán al sistema de
tratamiento de drenaje de tanques.
- Contaminantes accidentales: tanques de almacenamiento por ruptura o rebose
de los mismos. En este caso, el hidrocarburo quedará retenido dentro los muros
de contención176
Las anteriores operaciones implican el despliegue de medidas preventivas, como
la aplicación del sistema de separación de mezclas de crudo y agua y la utilización
de los muros de contención para fines de evitar un posible derrame. Si el personal
técnico falla en la aplicación de estas medidas, ocasionando un derrame de crudo,
estaríamos en presencia de una contaminación por negligencia en virtud de
operaciones desarrolladas en los Terminales de buques
175 COMISIÓN PERMANENTE DEL PACÍFICO SUR – CPPS. Programa de las Naciones Unidas
para el medio ambiente-PNUM. (Mayo, 1988): Bogotá. 176
Ibid.
121
c. Contaminación por culpa por ausencia de mantenimiento de los
oleoductos. Los oleoductos costa afuera son tuberías extensas que se instalan
usualmente en el fondo del mar con el propósito de transportar hidrocarburos
desde las instalaciones de producción a los sitios de almacenamiento o
procesamiento de crudo. Estas tuberías se consideran un riesgo ambiental junto
con las actividades de perforación y transporte mediante buques.
El riesgo ambiental consiste en la posibilidad de generarse un derrame de
hidrocarburos por un daño en el oleoducto. Sin embargo, por lógica, no todos los
daños causados en las tuberías van a generar la misma contaminación ambiental
(en términos de volumen de crudo vertido), sino “dependiendo de la causa y la
naturaleza del daño (las grietas, rupturas, y otros), una tubería puede llegar a ser
una pequeña fuente de perjuicio a largo plazo o un brusco (aún explosivo) escape
de hidrocarburos (…)”177. Lo importante, es tomar las medidas correctivas
necesarias para evitar la extensión del daño.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que los derrames de crudo a través de
oleoductos en lugares costeros son mayores y más comunes que los ocasionados
en costa afuera:
―El volumen de petróleo crudo derramado de los oleoductos en áreas
costeras es doble que el derramado en costa afuera, aumentando los
potenciales impactos, porque los procesos de limpieza natural no
reducirán la exposición de los riesgos de tal derrame de petróleo de crudo
(ver el Capítulo 3). Los accidentes de derrame por oleoductos son más
comunes en aguas costeras porque la producción primero ocurre en las
regiones costeras y muchas de las tuberías se acercan a 30 -40 años de
177 PATIN, Stanislav. Accidents during the offshore oil and gas development. based on:
Environmental Impact of the Offshore Oil and Gas Industry (On Line: ) http://www.offshore-environment.com/accidents.html
122
edad. Es sumamente probable que los accidentes de derrames por
tuberías costeras continuarán en el futuro, a medida que estos oleoductos
se envejezcan, a menos que se tomen medidas que aseguren la
integridad de este importante sistema‖178.
De lo anterior, es necesario señalar que el estado, mantenimiento y cuidado de los
oleoductos es una cuestión que le concierne al equipo humano dedicado
profesionalmente a ello. En este sentido, si un oleoducto se encuentra en
condiciones no aptas para transportar un volumen determinado de crudo, ya sea
porque se encuentra viejo o en mal estado, el personal respectivo debe adoptar
las medidas técnicas necesarias, como bajar los niveles de crudo transportado,
para evitar un posible derrame.
La ausencia de mantenimiento de algunos oleoductos ha provocado su
rompimiento causando el derrame de grandes toneladas de petróleo, tal es el
caso de la antigua Unión Soviética “se estima que en octubre de 1994, se
vertieron entre 60.000 y 80.000 toneladas de petróleo por la rotura de un
oleoducto cerca de Usinsk, al sur del círculo polar ártico “179.
d. Contaminación por culpa en caso de accidentes. Cuando hicimos referencia
a la contaminación por accidente aclaramos que existen accidentes derivados de
la naturaleza imprevisibles por el hombre, como los huracanes, naufragios y en
general eventos que no se encuentran al alcance del hombre, como también la
existencia de casos que a pesar de llamárseles accidentes en la medida de
consistir en colisiones, explosiones, o hundimientos constituyen en realidad
eventos previsibles, descuidos, imprudencias, fallas por parte del personal de
178 National Research Council, Committee on Oil in the Sea: Inputs, Fates, and Effects Staff (CB).
Oil in the Sea III: Inputs, Fates, and Effects. Washington, DC, USA: National Academies Press, 2002, p 39. (On Line:) http://site.ebrary.com/lib/bibliojaveriana/Doc?id=10032358&ppg=51 179
(En Línea:) http://www.estrucplan.com.ar/Producciones/entrega.asp?IdEntrega=764
123
trabajo dedicado a tales operaciones. En este punto estamos haciendo referencia
al segundo evento de accidentes.
Al respecto, Patin establece lo siguiente:
―Los accidentes acompañan inevitablemente el desarrollo offshore. Ellos
son las fuentes de la contaminación ambiental en todas etapas de la
producción del petróleo y el gas. Las causas, la escala, y la severidad de
las consecuencias de los accidentes son muy variables. Ellos dependen
de una combinación concreta de factores naturales, técnicos y
tecnológicos. Hasta cierto punto, cada situación accidental se desarrolla
acorde con un escenario único. Las causas más típicas de accidentes
incluyen fracaso de equipo, los errores del personal, y los impactos
naturales extremos (la actividad sísmica, los huracanes). Su principal
peligro está conectado con el derrame y los escapes del petróleo, del gas,
y otras numerosas sustancias y componentes químicos. Las
consecuencias ambientales de episodios accidentales son especialmente
severas, a veces dramáticas, cuando ellos suceden cerca de la costa, en
aguas superficiales, o en áreas con circulación lenta de agua‖180.
3.1.4 Efectos de los derrames de hidrocarburos en el mar. La contaminación
marina por hidrocarburos no solo constituye una grave amenaza para el turismo
como fuente de ingresos, sino que principalmente afecta a un gran número de
especies marinas, provocando de esta forma un potencial peligro para la vida y la
salud humana.
180 PATIN, Stanislav. Accidents during the offshore oil and gas development. based on:
Environmental Impact of the Offshore Oil and Gas Industry (On Line: ) http://www.offshore-environment.com/accidents.html
124
Un resumen sobre asuntos ambientales de la Vicepresidencia de refinación y
transporte de ECOPETROL, se refiere de una manera general a los efectos
producidos por un derrame de hidrocarburos de la siguiente manera:
―El daño depende del tipo de aceite y de donde llegue. En general hay 5
efectos: 1. Impacto visual y pérdida temporal de las playas de recreación.
2 Recubrimiento físico de fauna y flora. 3. Contaminación de fauna y flora.
4. Sabor en organismos marinos comercializables. 5 daño en las aves.
a- Impacto visual: importante solo con hidrocarburos persistentes sobre
todo en áreas turísticas. A menos que se limpien, pueden permanecer
visibles por años hasta que la erosión natural los arrastre.
b. Recubrimiento Físico: Puede matar plantas y animales. Esto ocurre
cuando el recubrimiento persiste por unos días o cubre las raíces de los
vegetales, en especial los manglares. Son especialmente sensibles las
agallas de los peces, las formas juveniles y los huevos. Afecta muy poco a
los organismos que al bajar la marea pueden cerrarse (bivalvos) y se
abren siendo activos cuando los cubre la marea, la cual también levanta
el aceite. Esto les permite sobrevivir aún en presencia de contaminación
por hidrocarburos.
c. Toxicidad: Las porciones livianas del crudo son tóxicas y pueden matar
en forma directa o interferir con el metabolismo y la reproducción de
algunos animales. Los más afectados son los menos móviles. Los peces
generalmente escapan y sufren impactos sólo cuando los eventos son de
gran magnitud o suceden tan rápido que no logran escapar.
La ingestión de aceite con el alimento puede causar deshidratación,
hemorragia interna o desórdenes en el hígado y riñón.
125
d. Sabor: Los moluscos toman rápidamente un sabor a aceite lo cual
impide comerlos. Esta es una situación temporal ya que en agua limpia, el
animal lo excreta retornando a su sabor original.
e. Otros: La capa de hidrocarburos sobre el agua disminuye el paso de
oxígeno desde la atmósfera, disminuyendo la concentración en el agua y
por tanto su disponibilidad para los animales; el paso de la energía solar
necesaria para que los vegetales acuáticos realicen la fotosíntesis y
aumenta la temperatura del agua al captar una mayor cantidad de
radiación calórica‖181.
Por otro lado, un informe del Instituto Internacional para el medio ambiente y el
desarrollo denominado “recursos mundiales” se pronunció sobre los efectos
nocivos del petróleo en los medios marinos de la siguiente forma:
“Las capas aceitosas de petróleo en el mar pueden matar o afectar
adversamente el plancton zoológico incluyendo las especies
planctónicas y a los invertebrados bentos. Los moluscos son
especialmente susceptibles a la contaminación de petróleo porque
pasan la mayor parte de sus ciclos de vida en aguas y estuarios
cercanos a las costas, donde se acumula con frecuencia el petróleo
derramado, y no pueden digerir o degradar los hidrocarburos
petroquímicos. Cuando se hundió un buque-tanque costero sueco a
11 millas náuticas de la isla báltica de Olano, derramando la modesta
cantidad de 300 toneladas métricas de petróleo, inmediatamente
murieron unas 60 toneladas de organismos marinos costeros, la
mayoría moluscos y crustáceos. Igualmente el petróleo puede ser
181 ECOPETROL, Vicepresidencia de refinación y transporte. Los derrames de hidrocarburos y su
manejo. Extractado de: Oil companies internacional marine forum, 1989.
126
fatal para los mamíferos marinos y las aves de mar, incluso en
pequeña dosis‖182.
¿Son diferentes los efectos si se trata de hidrocarburos no persistentes es decir
aquellos que tienden a desaparecer de la superficie del mar, y los persistentes que
por el contrario se disipan más lentamente?
Consideramos que por los componentes nocivos de los hidrocarburos, carece de
importancia la persistencia o no persistencia, pues de todas maneras se esta
afectando la calidad del agua de manera importante. Cuando se produce un
derrame en determinada zona, ya por el simple hecho de formar una capa
impermeable sobre la superficie afecta directamente a las aves, a las especies
acuáticas como el fitoplancton porque se obstruye el proceso de fotosíntesis y a
los mamíferos marinos ya que se obstruye el intercambio gaseoso.
Así, sobre los hidrocarburos la autora Silvia Liliana Sierra Cruz en su tesis afirma
lo siguiente:
“Cuando un hidrocarburo es derramado al mar, pueden suceder diferentes
situaciones que dependen de las características químicas y físicas que
determinan su desaparición de la superficie del mar o su persistencia. Así,
los hidrocarburos no persistentes como la gasolina, nafta, kerosene y
diesel tienden a desaparecer de dicha superficie rápidamente y los
hidrocarburos persistentes, como crudos y productos refinados pesados
con diferentes grados de persistencia, se disipan más lentamente
requiriendo por lo general de operaciones de limpieza. Sin embargo,
cualquier introducción de hidrocarburos independientemente de su
182 RECURSOS MUNDIALES, informe del Instituto Internacional para el medio ambiente y el
desarrollo y del Instituto Panamericano de geografía e historia. New york: Basic books inc, 1987, p. 155.
127
persistencia causa impactos en los sistemas biológicos del mar, en la
explotación de los recursos marinos y en las actividades costeras‖183.
– Efectos producidos por los hidrocarburos en ciertas especies.
“Los impactos obre la vida marina pueden considerarse causados, bien
sea por las propiedades físicas del hidrocarburo (contaminación física o
sofocación), por los componentes químicos del hidrocarburo (efectos
tóxicos e impregnación) o indirectamente por las operaciones de limpieza
que producen resultados diferentes dada la diversidad y variabilidad de
los sistemas biológicos y su susceptibilidad a la contaminación”184.
Independiente de la cantidad de hidrocarburos todas las especies marinas se van
a ver afectadas, ya que algunas de ellas como aves, tortugas o cetáceos suelen
aparecer en las costas impregnadas en aceites.
a. Aves. Miles de aves mueren cada año en aguas contaminadas por el petróleo.
Según un informe de OCEANA (Organización Internacional que trabaja para
proteger y recuperar los océanos del mundo) denominado contaminación crónica
por hidrocarburos, se llegó a la siguiente conclusión:
“Alrededor del 50% de las aves marinas que aparecen muertas en las
costas europeas han sufrido contaminación por hidrocarburos. Y en el
90% de los casos los compuestos analizados comprobaron que se trataba
de fuel pesado mezclado con lubricantes: residuos típicos de las sentinas
de los barcos. Al otro lado del Atlántico, en Canadá, se estimó que por
183 CRUZ SIERRA, Liliana. Responsabilidad derivada de la contaminación marina por transporte
de hidrocarburos en Colombia y a nivel internacional. Régimen Legal y su aplicabilidad. Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1997. p. 22 y 23. 184
Ibíd., p.23.
128
cada 1,3 kilómetros de costa se recoge cada año un ave marina
petroleada; cifra bastante similar al caso europeo. Lo que nos daría
estimas de alrededor de 77.000 aves marinas petroleadas anualmente en
la UE”185.
La autora Jane Walker, en su obra denominada “marea negra” se refiere a las
aves afectadas como consecuencia de las aguas contaminadas por el petróleo de
la siguiente manera:
―El crudo se extiende rápidamente creando una película de grasa. Se
adhiere a los cuerpos de aves marinas como cormoranes, pingüinos y
somormujos pegando sus plumas. Las aves ya no pueden volar ni flotar a
causa del peso del crudo. Las plumas recubiertas de petróleo ya no las
aislan del frío. Con mal tiempo, es posible que las aves marinas
confundan una superficie oleosa con un mar tranquilo. Atrapadas por un
vertido, ahogadas por efecto del frío o por envenenamiento cuando tratan
de desembarazarse del crudo que cubre sus plumas”186.
Según el manual acerca de la contaminación ocasionada por hidrocarburos de la
Organización Marítima Internacional (OMI), sobre las aves hay unos efectos
físicos directos y unos efectos a largo plazo:
Respecto a los efectos físicos directos, ha establecido:
“Es probable que se registre una mortandad elevada cuando las aves
marinas están en contacto con hidrocarburos en el mar ya que éstos
obstruyen los espacios intersticiales de las plumas, los cuales
185 Contaminación crónica por hidrocarburos. (En Línea:) www.oceana.org/index
186 WALKER. Ob. cit., p.12.
129
desempeñan una función termoaislante e hidrófuga para las aves. La
pérdida de aislamiento conduce a un aumento de la actividad metabólica
y a una disminución de las reservas energéticas, lo que, a su vez, es
causa de hipotermia. La pérdida del carácter hidrófugo hace que el agua
empape el plumaje, reduciendo la capacidad de flotabilidad de las aves y
aumentando la energía que éstas necesitan para mantenerse a flote.
Durante periodos prolongados de tormenta, las aves pueden hacerse más
vulnerables debido a su alimentación limitada y a la disminución de sus
defensas energéticas, de modo que pueden acabar muriendo de hambre
(…)‖187.
Respecto a los efectos a largo plazo ha afirmado lo siguiente:
“Se sabe que las aves ingieren hidrocarburos, tanto al limpiarse y
componer su plumaje impregnado de hidrocarburos como al consumir
alimentos contaminados. En experimentos de laboratorio realizados con
aves, la ingestión de hidrocarburos ha producido diversos efectos
patológicos, así como una disminución de la producción de huevos y del
número de éstos que han eclosionado de forma óptima, y un crecimiento
reducido de las aves jóvenes. La aplicación directa de hidrocarburos
recién derramados sobre la superficie de los huevos durante su
incubación (tal y como ocurriría si un ave adulta que estuviera incubando
resultase afectada por hidrocarburos) también puede causar un desarrollo
anormal o la muerte del embrión. Durante un derrame real, las aves
costeras evitaron las playas del litoral contaminadas con hidrocarburos y
se trasladaron hacia hábitats de alimentación menos apetecibles (…)‖188.
187 Manual sobre la contaminación ocasionada por hidrocarburos. (En Línea:)
books.google.com/books?isbn=9280100823.p. 38 y 39.
188
Ibíd., p. 39.
130
b. Peces. Consideramos que los animales que nadan tales como los peces,
calamares, delfines y ballenas son afectados en menor medida en mar abierto ya
que poseen gran capacidad para movilizarse. Pero como la mayoría de las veces
los derrames de hidrocarburos se producen muy cerca de las costas, en estos
casos los peces que circundan por sus alrededores se podrían ver más
afectados.
“Los peces libres nadan lejos de los derrames de hidrocarburo, evitando
con ello los efectos a largo plazo sobre las poblaciones locales. Sin
embargo, la reaparición en una zona dada de las poblaciones de peces
después de un derrame puede exigir cierto tiempo para recuperarse. Las
pesquerías pueden verse también trastornadas si las rutas de las
migraciones resultan modificadas como resultado de un derrame de
hidrocarburo. Los derrames que afectan a la migración hacia los ríos para
el desove pueden tener unos resultados negativos para las pesquerías en
los años subsiguientes”189.
El manual sobre de la contaminación causada por hidrocarburos anteriormente
citado, hace referencia a la forma como podrían verse perjudicados los peces en
caso de un derrame; establece unos efectos directos, subletales y a largo plazo:
Respecto a los primeros, ha determinado lo siguiente:
“Únicamente en pocos casos se ha observado la muerte de peces
adultos como consecuencia directa de un derrame de hidrocarburos. En
189
Preparación y respuesta ante derrames de hidrocarburos: Resumen de la serie de informes. (En Línea:) www.ipieca.org/activities/oilspill/downloads/publications/reports/spanish/OSR_Summary_Spanish.pdf -
131
otros derrames importantes, se observó que algunos peces habían
ingerido hidrocarburos y, en bastantes casos, que la contaminación por
hidrocarburos de los tejidos musculares había dado lugar a la maculación.
Tras varios incidentes se han advertido los efectos sobre la reproducción.
Algunos experimentos realizados en laboratorio han señalado que los
huevos de los peces son muy sensibles a niveles extremadamente bajos
de petróleo y que la reducción de la eclosión de los huevos de los peces
se ha atribuido al hecho de que han estado expuestos a hidrocarburos en
algunos derrames‖190.
Respecto a los efectos subletales se ha señalado que:
“ …En algunos casos, la exposición a concentraciones realistas (es decir,
parecidas a aquéllas que se pueden observar en condiciones naturales)
ha producido efectos sobre los procesos reproductores, incluyendo el
comportamiento, la fecundidad y el éxito de fertilización y la eclosión de
los huevos: ha causado aberraciones (por ejemplo, en el desarrollo, en el
comportamiento, en los procesos bioquímicos, y en la estructura
subcelular) que podrían conducir a la muerte prematura mediante el
aumento de la susceptibilidad a la depredación o a la enfermedad.
No obstante, el consumo de pescado y marisco procedente de las zonas
costeras que han estado expuestas de forma reiterada a derrames de
hidrocarburos junto con descargas crónicas de desechos oleosos
procedentes de los buques o de otras fuentes en tierra, significaría el
aumento de la ingestión de hidrocarburos por parte de los seres
humanos”191.
190 Manual sobre la contaminación ocasionada por hidrocarburos.ibìd p. 32
191 Manual sobre la contaminación ocasionada por hidrocarburos. Ibíd., p. 32 y 33.
132
Y finalmente en consideración a los efectos a largo plazo se ha afirmado por parte
del manual que:
“No es probable que las poblaciones de peces hayan sufrido de forma
significativa derrames concretos de hidrocarburos que se hayan producido
de forma aislada tanto tiempo como en espacio. Si bien está claro que los
grandes derrames pueden afectar negativamente a las poblaciones
locales o a las clases anuales de peces por periodos de hasta dos años,
no se han podido detectar tales efectos en los datos relativos a las
capturas regionales. La falta de efectos demostrados se debe a
numerosos factores, tales como la limitación de los efectos graves a
determinadas zonas, la aptitud de los peces adultos y jóvenes para
repoblar una zona afectada una vez que se haya disipado el derrame, la
dispersión y el transporte de los huevos y larvas de peces procedentes
de zonas contiguas, el alto grado de variabilidad natural en las
poblaciones de pesca y en los niveles y efectos de la sobrepesca”192.
c. Tortugas Marinas. Al ser unas especies demasiado vulnerables al contacto
con los derrames de hidrocarburos, se pueden llegar a producir intoxicaciones a
través de la vía respiratoria, cutánea u oral; es decir están expuestas a los
hidrocarburos al alimentarse, ya que pueden llegar a confundir una mancha de
petróleo con una medusa; al salir a la superficie para respirar, o al alojarse en las
playas impregnadas con hidrocarburos.
“Entre los efectos que se han observado se incluyen: reacción tóxica a la
inhalación de vapores y a la ingestión de hidrocarburos, interferencia con
la función de las glándulas salinas, irritación de la piel y lesiones,
192 Manual sobre la contaminación ocasionada por hidrocarburos. Ibíd., p. 33.
133
obstrucción de los conductos de la garganta por hidrocarburos o
conglomerados de alquitrán ingeridos”193.
d. Corales. Los corales pétreos constructores de arrecife proporcionan cobijo y
sustrato a una gran variedad de organismos y con sus esqueletos de carbonato de
calcio ayudan a formar la base física del arrecife. Esta estructura subyacente está
compuesta en parte de corales que permanecen in situ, pero en su mayoría son
corales que han sido deshechos en arena y cieno y transformados de nuevo en
rocas de calcita por múltiples procesos microbianos y químicos. Sobre los
arrecifes crecen algas duras, incrustadas de cal, que florecen en las zonas de
oleaje y dan cierta protección frente a las tormentas194.
Los corales se pueden ver afectados en situaciones de mareas bajas debido a que
una parte del arrecife se encuentra por fuera del agua originando un contacto
directo de los hidrocarburos con los corales lo que da lugar a una asfixia por
parte de éstos; otra manera de contacto se lleva a cabo cuando por medio de un
oleaje entran partículas o restos de hidrocarburos a los corales.
También, dentro del proceso de degradación (evaporación y efectos de luz solar)
puede suceder que los hidrocarburos se sumerjan en la superficie del agua y entre
en contacto con los corales que se encuentran en las profundidades. Los
elementos que componen los hidrocarburos pueden disolverse en el agua hasta
cierto grado, lo que exhibe a los corales a compuestos potencialmente tóxicos;
normalmente las uniones de compuestos que se disuelven decrecen rápidamente
desde la superficie hasta el fondo. Muchas veces se utilizan también dispersantes
193 Manual sobre la contaminación ocasionada por hidrocarburos. Ibíd., p. 38.
194 Impactos biológicos de la contaminación por hidrocarburos: arrecifes de coral. (En Línea::)
www.ipieca.org/activities/oilspill/downloads/publications/reports/spanish/OSR_Summary_Spanish.pdf. p. 5.
134
de hidrocarburos cuyos efectos hacen que se diseminen los hidrocarburos en el
agua, creando la probabilidad de contacto con los corales.
Consideramos que la pérdida de los arrecifes de corales acarrearía efectos
nefastos sobre grandes especies muchas de las cuales viven a partir de los peces
y otros seres marinos que habitan en los arrecifes.
Para llevar a cabo actividades de exploración y explotación de hidrocarburos se
debe realizar un estudio de impacto ambiental para prevenir o mitigar los efectos
perjudiciales que tales actividades pueden producir en los medios marinos.
En el expediente sobre el proyecto de perforación exploratoria de hidrocarburos
que se llevó a cabo en el bloque TAYRONA por parte de PETROBRAS, se
explicaba qué se debía tener en cuenta para llevar a cabo el estudio de impacto
ambiental:
“Se debe presentar una síntesis de las actividades propuestas para la
fase exploratoria, referida a la descripción de las actividades del proyecto,
indicando el número total de pozos exploratorios; la caracterización,
zonificación y evaluación ambiental del área de estudio; el análisis de los
impactos ambientales; la zonificación ambiental referida a los diferentes
grados de vulnerabilidad del área del proyecto, que identifique la
exclusión de áreas a cualquier tipo de intervención y la restricción de
actividades en otras; el análisis de riesgos; la oferta y demanda de
recursos naturales a utilizar y las estrategias de maneo ambiental de la
actividad‖195.
195 EXPEDIENTE Nº 3631 sobre el proyecto de perforación exploratoria de hidrocarburos por parte
de la empresa PETROBRAS, en el Tayrona-Costa Afuera.
135
– Efectos de los hidrocarburos producidos en las actividades costeras.
Como se ha logrado percibir hasta ahora, son las grandes especies marinas las
que se ven perjudicadas por los actos del hombre dentro de los cuales está el
derrame de hidrocarburos en el medio marino.
Pero los efectos que producen tales derrames no solo afectan la vida marina sino
que es el mismo hombre quien también se ve afectado pues se pueden ver
interferidas actividades como el turismo y la recreación; el impacto visual de un
derrame produce molestias y preocupación en los lugares donde se produce;
puede interferir de tal forma en la economía de determinado lugar ya que pueden
afectarse las embarcaciones y los equipos utilizados para la captura y cultivo de
especies marinas.
a. Actividades de recreación. Generalmente los derrames de hidrocarburos se
llevan a cabo en las zonas costeras recreacionales, lo cual es motivo de
preocupación, pues se pueden ver afectadas actividades que hacen parte del
turismo tales como la natación, la vela, la pesca deportiva y el buceo; además
generan un fuerte impacto visual que perjudica el servicio de restaurantes y
hotelería.
b. Pesqueras y acuacultivos. Sobre este aspecto, la autora Silvia Liliana Cruz
Sierra hace referencia a los posibles daños causados afirmando:
“Un derrame de hidrocarburo puede dañar directamente las
embarcaciones y el equipo utilizado para la captura y cultivo de especies
marinas, ocasionando disminución en la captura de peces, moluscos y
otros organismos marinos.
En cuanto a las existencias cultivadas tienen un mayor riesgo después de
un derrame, ya que los mecanismos naturales de prevención pueden ser
136
impedidos en caso de especies cautivas y el machado del equipo de
cautivo puede convertirse en una fuente prolongada de componentes de
hidrocarburo y contaminación de los organismos. Adicionalmente un
derrame de hidrocarburo puede ocasionar pérdida de confianza en el
mercado, debido a que el público no va a querer comprar productos
provenientes de la región, independientemente que estén o no
impregnados.
Para mantener la confianza del mercado y para proteger de la
contaminación el equipo de pesca y captura, pueden imponerse vedas
sobre la pesca y cosecha de productos después del derrame‖196.
c. Industria. Aquellas industrias que necesitan del agua marina para realizar sus
operaciones cotidianas pueden verse perjudicadas por un derrame de
hidrocarburos; otras como las centrales termoeléctricas situadas casi siempre
alrededor de las costas para recibir agua, cuando ocurre un derrame de
hidrocarburos tienen que reducir el rendimiento o cerrar en su totalidad las plantas
mientras se lleva a cabo un trabajo de limpieza.
Acerca de la industria de la pesca el manual de la OMI establece:
―Los puertos pesqueros pueden quedar inutilizables, bien porque estén
contaminados por hidrocarburos, bien porque se hayan cerrado para
evitar la contaminación. Los buques y los aparejos de pesca pueden
quedar manchados por los hidrocarburos…
Es evidente que todos estos factores puedan afectar a la cantidad de
pescado disponible para su venta pero además la publicidad negativa que
196 CRUZ SIERRA, Ob.Cit., p. 29 y 30.
137
se derive del suceso podría suscitar la preocupación del público acerca de
la calidad del pescado que ofrece el mercado. Esto puede traer consigo la
pérdida de ventas en una zona mucho mayor que la que realmente ha
sido afectada por el derrame‖197.
– Casos históricos de derrames de hidrocarburos y sus efectos.
a. Exxon Valdez. El 24 de marzo de 1989 el buque petrolero exxon valdez “con
una carga de 1.48 millones de barriles de crudo, derramó en Alaska 41.600
toneladas de hidrocarburo‖198.
Este ha sido el mayor desastre respecto a publicidad, indemnización y
contaminación marítima por derrame de hidrocarburos en Estados Unidos.
La autora Silvia Liliana Cruz de una manera muy concreta hace una síntesis del
caso de la siguiente forma:
“Para ordenar el tráfico de buques a través de la boca del golfo están
delimitados por canales. El primero, para maniobras de ingreso al
puerto, y el otro, para la salida de naves hacia el mar. Hacia la media
noche el capitán del barco Joseph Hazelwood, quién se encontraba bajo
los efectos del alcohol, (hay versiones contrarias), informó al servicio
nacional de guardacostas que para evitar algunos témpanos de hielo
que flotaban sobre el canal de la izquierda, viraría a la izquierda para
utilizar el otro canal. Diez minutos después el capitán dejó iniciada la
197
Manual sobre la contaminación ocasionada por hidrocarburos, Ob. Cit., p.35. 198
Principales desastres ecológicos en la historia. (En Línea:) www.miliarium.com/monografias/MareasNegras/Historia/TorreyCanyon.asp - 57k -
138
maniobra y se dio el control del banquero al tercer oficial, quien pasó por
alto las instrucciones del capitán.
Como consecuencia de esta acción el Exxon chocó y encalló
violentamente con los arrecifes que corren paralelos al canal. La
Nacional Tranportation Safety Board determinó que las causas que
llevaron al incidente marítimo no solo fueron causadas por negligencia
de los oficiales al mando. Responsabilizó a la Exxon Shipping Company
por no contar con los servicios de un buen capitán y por no dar suficiente
descanso y tripulación para el Exxon Valdés, al ineficiente sistema de
tráfico marítimo, a la falta de un buen equipamiento y controles y a la
falta de sistemas de pilotaje, como los elementos confluyentes, que
llevaron al acaecimiento del derrame.
A raíz de este desastre, unos diez mil pescadores de la playa de Prince
William Sound, la península de Kenai, Cook Inlet, el archipiélago de
Kodiak y la península de Alaska entablaron demanda contra la sociedad
Exxon. Se buscaba una indemnización por más de 15.000 millones de
dolares, como medio de resarcir los perjuicios causados a los recursos
naturales de la región y a la imposición de una multa a la embarcación
diez veces más grande que el valor solicitado como indemnización”199.
Otro aspecto que cabe resaltar es la falta de planeación para evitar que un
derrame de crudo llegue hasta su máxima consecuencia pues en este caso los
medios para evitar que el derrame produjera las consecuencias que produjo no
estaban disponibles en ese momento:
199 CRUZ SIERRA, Ob. Cit., p.12 y 13.
139
―Alyesca debía tener disponibles siempre dos buques de este tipo
(buques capaces de desplegar barreras flotantes a fin de evitar posibles
consecuencias mayores en caso de derrame de petróleo) y suficientes
barreras flotantes, para hacer una recolección eficiente de más del 50%
del petróleo derramado, en menos de 5 horas después del accidente…Al
momento del derrame, uno de los barcos se encontraba inservible, y su
reemplazo aún no había llegado. El otro apenas se había terminado de
reparar y las barreras flotantes no estaban cargadas, y se encontraban en
la bodega. Para cargarlas no se disponía del personal y del equipo
suficiente para hacerlo con celeridad, de tal manera que se llegó al lugar
del accidente 14 horas después, y no fue sino hasta después de 60 horas
que se terminaron las maniobras de acordonamiento. Lo que implicó que
gran parte del petróleo derramado se hubiese dispersado en una amplia
zona, cerca de 40 KM cuadrados”200.
Dentro de las especies más afectadas por el derrame del Exxon está la nutria
marina “porque su tasa de supervivencia, que debía haber subido tras el fin del
comercio con sus pieles, no sólo no se ha recuperado sino que ha descendido
después de la catástrofe‖201.
No se ha podido valorar en detalle el número de aves, mamíferos y peces que
murieron en Alaska como consecuencia del derrame del Exxon Valdés ―pero se
estima que pudieron morir 250.000 aves, 2.800 nutrias de mar, 300 focas, 250
200 Exxon Valdez: Un Desastre Ecológico. (En Línea:)
portal.veracruz.gob.mx/pls/portal/url/ITEM/258B1C5F231A7E13E040A8C02E0064C2 - 201
El fuel tóxico derramado por el Exxon Valdez sigue dañando el ecosistema. (En Línea) www.belt.es/noticias/2003/diciembre/23/fuel.htm - 15k -
140
águilas descalzas, hasta 22 ballenas y millones de huevos de salmón y
sardinas‖202.
b. Prestige. En el año 2002 un buque petrolero que transportaba 77.000
toneladas de fuel, de Letonia a Gibraltar, naufragó frente a las costas de Galicia.
Según un documento de la página www.elmundo.es acerca de la catástrofe en
Galicia se narra lo siguiente acerca del Prestige:
“Lo que empezó como una incidencia más del temporal que azotó
España en noviembre de 2002 terminó convertido en la mayor catástrofe
económica y ecológica sufrida en España; aún quedan restos en los
acantilados más inaccesibles y bajo los fondos marinos donde no se
pudo limpiar.
El prestige, dejó sin faena a miles de marineros y mariscadores de la
primera región pesquera de la unión europea. El temporal-olas de seis
metros y vientos de hasta 50 nudos— hirió de muerte al barco, de 26
años de antigüedad y armador y capitán griegos, escorándolo a estribor
el 13 de noviembre.
Salvamento Marítimo rescató a sus 27 tripulantes, mientras el barco
escupía una mancha de crudo de cinco millas de longitud. Fueron sólo
las primeras toneladas. Un año después, las cifras oficiales certificaban
que el 'Prestige' derramó sobre las costas de Galicia y el Cantábrico,
202 La Lección del Exxon Valdés, una esperanza para Galicia. (En Línea:)
www.elpais.com/articulo/espana/leccion/Exxon/Valdez/esperanza/Galicia/elpepiesp/20030105elpepinac_10/Tes - 85k -
141
desde las islas Cíes hasta Bretaña y el litoral meridional del Reino Unido,
un total de 63.000 toneladas de petróleo‖203.
Respecto a las consecuencias nefastas del prestige, una noticia de un periódico
español denominado “TIERRAMERICA” dio a conocer al público respecto a la vida
marina:
“Crustáceos como el percebe (Pollicipes cornucopiae), afectados por el
hundimientodel buque petrolero Prestige frente a las costas
noroccidentales de España, necesitarán al menos dos años para librarse
de la contaminación. A otras especies de peces y moluscos, la
recuperación les llevará cuatro años‖204.
Es evidente el perjuicio que recae sobre las personas que se dedican a las
actividades de pesca y de turismo:
La marea negra del Prestige ha puesto en peligro los puestos de trabajo de
alrededor de 120.000 gallegos. En la Costa da Morte, el 40% de los puestos de
trabajo dependen directamente de la pesca. Se calcula que alrededor de 2.500
barcos y 6.000 pescadores no podrán salir a faenar, pero el fuel no solo acaba con
sus empleos, sino también con todos aquellos sectores que dependen directa o
indirectamente del mar.
Los mariscadores y acuicultores se verán afectados si el fuel penetra en las rías,
especialmente la de Arousa, ya que se vería afectado el grueso de la producción
de mejillón, berberecho, almeja, viera y rodaballo. En el momento de redactar este
texto, el fuel no había penetrado aún.
203 Catástrofe en Galicia.(En Línea:) www.elmundo.es/especiales/2002/11/ecologia/prestige/ - 9k -
204
Tierramerica.(En Línea:) www.tierramerica.net/2002/1201/acentos.shtml - 21k -
142
Las fábricas de conservas, un sector genera 13.000 empleos en Galicia, también
tienen un negro futuro. En las costas gallegas están los cultivos de mejillón más
importantes del mundo, por lo que las pérdidas pueden ser elevadísimas.
El turismo en Galicia depende en gran medida de la costa y se verá muy afectado
por la marea negra. Debemos recordar que en el año 2001 Galicia recibió más de
4 millones de visitantes. De los 525 hoteles gallegos, unos 320 (con cerca de
23.000 plazas) están en la costa afectada por el vertido.205
4. INFLUENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA
CONTAMINACIÓN DE LOS MARES POR HIDROCARBUROS
Y EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD APLICABLE.
Reconociendo que el medio ambiente no tiene límites fronterizos, y que su
destrucción nos puede llegar a afectar a todos, se considera que a pesar de la
proliferación de tratados internacionales sobre la protección de los mares no hay
una plena aplicación de sus disposiciones, lo cual puede deberse a la falta de
poder vinculante de aquellos o a la presencia de ciertos vacíos legales que
pueden ser suplidos por el ordenamiento interno de cada país.
Respecto al ordenamiento interno de cada país en materia de responsabilidad
civil, se considera de gran importancia su aplicación, ya que muchas veces
cuando se presenta un derrame de crudo en determinado Estado, pueden sus
disposiciones civiles terminar rigiendo el caso concreto.
Para que proceda la responsabilidad civil es necesario que exista un daño
determinante, una relación de causalidad, un hecho ilícito y un factor de
205 Tragedia del Prestige. (En Línea:) www.portalplanetasedna.com.ar/prestige.htm - 13k -
143
imputación. ¿Pero entendiendo como factor de imputación la culpa o una actitud
negligente, aplicará este en caso de contaminación por derrames de
hidrocarburos? ¿Se eliminará como presupuesto de responsabilidad en tales
casos? La respuesta sería afirmativa si el sistema de responsabilidad sería el
objetivo.
4.1 SISTEMA DE RESPONSABILIDAD APLICABLE AL CASO DE
CONTAMINACIÓN POR DERRAMES DE HIDROCARBUROS.
En primer lugar es necesario hacer referencia a la idea de riesgo. El autor Manuel
Guillermo Sarmiento García se refiere a tal concepto de la siguiente forma:
En primer lugar, y como punto de aproximación al tema, es importante establecer
cuál es el significado etimológico de “riesgo”, con el objeto de darle claridad
conceptual al análisis de la llamada teoría del riesgo y su relación con la
responsabilidad civil.
Por riesgo se entiende la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad de que al
obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una noción de
potencialidad referida esencialmente al daño, elemento éste que estructura todo el
derecho de la responsabilidad y le otorga a la teoría que lleva su nombre un
contenido esencialmente objetivo en el análisis de los hechos y las conductas que
traen como consecuencia un perjuicio.De acuerdo con la tesis del riesgo-
provecho, conocida también con el nombre de riesgo-beneficio, la obligación de
indemnizar está en relación directa con el provecho o beneficio que una
determinada actividad le represente al autor del daño, es decir, que si una persona
ejerce una actividad que le reporta beneficios económicos, debe indemnizar todos
los perjuicios que sean consecuencia de esa actividad causante del daño sea
culposa o no, ya que como lo dijimos anteriormente, la teoría del riesgo parte del
144
principio fundamental de la eliminación de la culpa como elemento de existencia
de la responsabilidad206.
Con base en las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta que el
transporte de hidrocarburos acarrea una actividad peligrosa, se considera que el
régimen aplicable a la contaminación de los mares por hidrocarburos debe ser la
de la responsabilidad objetiva. Pues este es el principio que irradia toda la
estructura internacional acerca de la responsabilidad civil derivada de la
contaminación por hidrocarburos; por ejemplo en el convenio Tovalop que es el
acuerdo voluntario entre propietarios de buques tanqueros relativo a la
responsabilidad por daños causados por derrame de hidrocarburos, consagra
dentro de sus principales estipulaciones que el sistema de responsabilidad es
objetivo, con defensas limitadas. Igualmente la Convención de responsabilidad
civil adopta tal sistema.
Un rasgo distintivo de la responsabilidad objetiva, es el hecho de invertir la carga
de la prueba; es decir, que una vez se haya dado el nexo causal entre el daño y el
origen en el buque, su propietario deberá probar la existencia de una de las
causales eximentes de responsabilidad, ya que su culpa se presume.
Lo anterior se debe a la situación de debilidad en la que se encuentran las
víctimas, ya que en muchos casos son gente humilde que vive cerca de las costas
porque su actividad de pesca no les permite hacerlo en otros lugares, y al verse
perjudicadas por un derrame de crudo debe facilitárseles el ejercicio de sus
derechos por medio de la inversión de la carga de la prueba ya que se enfrenta la
profesionalidad con la ignorancia de las víctimas ajenas totalmente a tal actividad;
206 SARMIENTO GARCIA, Manuel Guillermo. Estudios de la responsabilidad civil, capitulo cuarto:
El régimen de responsabilidad por daños al medio ambiente. Bogotá: universidad externado de Colombia, 2002, p. 180 y 183.
145
es decir que lo que para la empresa es fácil de demostrar es imposible para las
víctimas.
Como actividad peligrosa que es el transporte de hidrocarburos es necesario tener
en cuenta que el carácter objetivo de la responsabilidad ambiental se deriva de la
creación de unas situaciones tales como que el peligro se presenta en la cosa
misma; por ejemplo el crudo genera destrucción de ecosistemas marinos. En
segundo lugar si el casco del buque presenta defectos o no se encuentra en buen
estado esta circunstancia genera un potencial riesgo de derrame.
Surge la duda acerca del transporte de hidrocarburos como actividad peligrosa en
caso de que llegaran a tomarse todas las medidas preventivas o de seguridad
para prevenir un derrame, como cuando por ejemplo al buque se le dota de
doblecasco para evitar posibles escapes de crudo.
4.2 APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
A LA CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS MARINAS POR HIDROCARBUROS
Al principio de esta investigación explicamos los diferentes presupuestos de la
figura de la responsabilidad civil, bajo la óptica ambiental, esto es, el hecho ilícito,
el daño, la relación de causalidad y la culpa. Ahora, es necesario aplicar esos
elementos en materia petrolera, para comprender este tipo de responsabilidad
cuando se ocasiona un derrame de hidrocarburos en el mar.
4.2.1 La conducta ilícita. Respecto al hecho ilícito, como primer elemento
integrante de la responsabilidad civil, señalamos que consiste en cualquier
comportamiento, ya sea por acción u omisión, contraria a derecho, es decir, ilícita
o antijurídica, exteriorizada por una persona o por un fenómeno de la naturaleza,
siempre y cuando, -en este último caso- se trate de un caso fortuito o fuerza
mayor.
146
Ahora bien, en materia petrolera, la conducta ilícita puede desarrollarse en el
proceso de exploración, producción y transporte de petróleo.
En la etapa de descubrimiento de petróleo, el personal dedicado a las labores de
exploración sísmica, tiene el deber de cumplir unas reglas para llevar a cabo este
tipo de actividad. Así, el Decreto 1895 de 1973 dedica un capítulo denominado
“Normas técnicas para la exploración geológica o geofísica marina‖, cuya finalidad
es la de prevenir perjuicios a la fauna, flora marina, así como a la industria de la
pesca.
A manera de ejemplo, el artículo 10 de ese capítulo207 prohíbe disparos, esto es,
“la operación por la cual, con un dispositivo dado, se generan ondas sísmicas”208,
inferiores a 200 metros de una canal dragrado y menores de 100 metros de un
muelle, dique u otra estructura. Además, no permite el disparo en zonas que el
INDERENA considera como reservas mayores de pesca.
De acuerdo con lo anterior, la norma describe un comportamiento que implica el
cumplimiento de obligaciones de no hacer, es decir, el deber de no disparar por
menos de 200 metros. En este sentido, si el operador en desarrollo de la actividad
de exploración de hidrocarburos realiza la operación de disparo superando los
límites permitidos por el Decreto 1895 o en zonas de reserva de pesca, estaría
incurriendo en un hecho ilícito, pues la conducta transgrede lo consignado por el
ordenamiento jurídico.
207 El artículo 10 del Decreto 1895 de 1973 establece lo siguiente: ―No se permitirán disparos a
menos de 200 metros de un canal dragado, ni a menos de 100 metros de un muelle, dique, pilotaje u otra estructura, ni en las zonas previamente determinadas por el INDERENA como reservas mayores de pesca‖. 208
El artículo 2 del Decreto 1895 de 1973 establece: “Para los efectos de esta reglamentación, adoptarse como definiciones de los términos o expresiones en ella contenidos, las siguientes: Disparo: Es la operación por la cual, con un dispositiva dado, se generan ondas sísmicas‖.
147
Por otro lado, en materia de producción de hidrocarburos, el Decreto 1895 regula
el desarrollo de esta actividad. Por ejemplo, el artículo 69 prevé la necesidad de
someter a pruebas la relación agua-aceita en todo pozo productor de petróleo, de
acuerdo con sistemas y frecuencias que establezca el Ministerio de Minas y
Petróleos, hoy Ministerio de Minas y Energía:
“Todo pozo productor de petróleo deberá ser sometido a pruebas de
relación agua-aceite de acuerdo con los sistemas y frecuencias que fije el
Ministerio. Así mismo, el Ministerio fijará o podrá cambiar el límite máximo
permisible de la relación agua-aceite en cada pozo, según el mecanismo
imperante en el yacimiento. Una vez fijada esta relación, todo pozo que la
sobrepase deberá ser sometido a trabajos de acondicionamiento para
rebajarla. Si los trabajos son infructuosos, se ordenará de inmediato el
cierre del pozo209.
De acuerdo con lo anterior, el productor de crudo tiene una obligación de hacer
que consiste en someter el pozo de producción a pruebas de relación de agua-
aceite de acuerdo con los parámetros señalados por el Ministerio de Minas y
Energía. En este caso, si el productor de crudo no realiza este tipo de pruebas
estaría realizando una conducta ilícita, manifestándose a través de una omisión, lo
que generaría el cierre del pozo de producción.
Por otro lado, en materia de transporte de hidrocarburos, la conducta ilícita puede
manifestarse por el incumplimiento de las reglas previstas en el Convenio
Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques, MARPOL 74/78,
aprobado por Colombia mediante la ley 12 de 1981.
209 Artículo 69 del Decreto 1895 de 1973.
148
Este convenio establece en el numeral 1 de la Regla 17 denominada “Tanques
para residuos de hidrocarburos (fangos)‖, una medida de seguridad que consiste en
proveer a los buques con arqueo bruto igual o mayor a 400 toneladas un tanque
con capacidad suficiente para recibir los residuos (fangos) que no sea posible
eliminar de otra forma. Así, la citada Regla establece:
“1) Todos los buques cuyo arqueo bruto sea igual o mayor de 400 toneladas
tendrán un tanque o tanques de capacidad suficiente, teniendo en cuenta el
tipo de maquinaria con que esté equipado y la duración de sus viajes, para
recibir los residuos (fangos) que no sea posible eliminar de otro modo
cumpliendo las prescripciones del presente Anexo, tales como resultantes
de la purificación de los combustibles y aceites lubricantes y de las fugas de
hidrocarburos que se producen en los espacios de máquinas”210.
Ahora, los propietarios de buques petroleros que pertenezcan a países firmantes
de este convenio, deben cumplir con esa Regla, de lo contrario estarían
incurriendo en una conducta ilícita, al violar lo consignado por una norma
internacional.
Además de lo anterior, la conducta ilícita por violación en lo dispuesto en el
convenio MARPOL puede manifestarse por la omisión que hagan los
transportadores de exhibir en los barcos petroleros la bandera del país del buque
que hace parte del convenio. Así, en muchas ocasiones para evitar el
cumplimiento de las medidas técnicas y de seguridad previstas en dicho tratado,
los buques enarbolan banderas de países no firmantes del convenio, lo que se
traduce en conductas ilícitas que en caso de ocasionar un daño y de cumplir con
210 Numeral 1 de la Regla 17 del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los
Buques, MARPOL 74/78.
149
los demás presupuestos, generaría responsabilidad civil, y por consiguiente la
obligación de indemnizar los daños causado por ese incumplimiento.
Luego de haber señalado algunos ejemplos de conductas ilícitas por
incumplimiento de normas relativas a la exploración, explotación y transporte de
hidrocarburos en el mar, es necesario tener en cuenta que existe la posibilidad de
cometer un hecho ilícito no por el incumplimiento de una norma jurídica, sino por
la violación de un principio general de derecho, como es el deber general de no
causar daño a los demás concretado en el principio “alterum non laedere‖ ,
mencionado en esta investigación, cuando explicamos de manera general el
hecho ilícito como primer presupuesto de responsabilidad.
Un ejemplo de una conducta ilícita por incumplimiento de ese principio puede ser
los daños causados en un sitio turístico por la contaminación marítima que genera
un productor de petróleo, luego de desarrollar la actividad de explotación. En este
caso, el productor a pesar de haber cumplido con todas las medidas de seguridad,
licencias ambientales y demás normas para esa actividad, puede ocasionar un
daño a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Así, la obligación
de indemnizar surge, por la vulneración de ese principio, siempre y cuando se
cumpla con los demás presupuestos para que exista responsabilidad civil.
4.2.2 La ocurrencia de un daño. El segundo elemento necesario para que exista
responsabilidad civil es el daño. Este presupuesto lo hemos definido como aquel
lesionamiento o menoscabo, que se ocasiona a un interés de una persona esté o
no consagrado como un derecho real u objetivo. Además de lo anterior, el daño
para que sea indemnizable debe cumplir con unas características: debe ser cierto,
personal de quien demanda la reparación y subsistir en el momento en que se
dicte sentencia.
150
Ahora bien, en materia de contaminación ambiental por derrames de
hidrocarburos en el mar, los daños pueden clasificarse de la siguiente manera:
– Daños puramente medioambientales o ecológicos: El perjuicio por
vertimiento de hidrocarburos en el mar puede afectar exclusivamente el medio
ambiente sin implicar un daño a una persona determinada, tal es el caso de los
daños ocasionado a las especies marinas como ballenas, focas, aves marinas,
peces, mejillones y percebes, con excepción de aquellos en los cuales la industria
pesquera puede verse afectada
En estos eventos, se vulnera el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano,
por lo tanto, el mecanismo de protección será las acciones populares y no la
acción ordinaria de responsabilidad civil, ya que ésta como mencionamos al
estudiar el daño como presupuesto de responsabilidad civil, se invoca con el fin de
restaurar el daño causado a un individuo en particular y no a la colectividad en
general.
De acuerdo con lo anterior, y en concordancia con lo señalado en el capítulo tres
de esta investigación, la persona natural o jurídica afectada por la vulneración del
derecho colectivo puede iniciar esta acción presentando una demanda contra la
persona cuya actuación u omisión en el desarrollo de la actividad de exploración,
producción y/o transporte de hidrocarburos amenace o viole el derecho a gozar de
un ambiente sano.
Ahora, esa demanda se debe presentar ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo cuando la acción popular se origine de actos, acciones u omisiones
de la entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones
administrativas, de lo contrario, conocerá la jurisdicción ordinaria civil, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 472 de 1998.
151
Por último, es necesario tener en cuenta que si los daños ocasionados a las
especies marinas o al ecosistema en general vulnera un derecho fundamental, la
persona afectada puede interponer una acción de tutela, de acuerdo con lo
mencionado en el capítulo tres que hace referencia al estudio del derecho a gozar
de un ambiente sano.
– Daños patrimoniales. El daño producido por un derrame de petróleo en el mar
puede afectar bienes y derechos dentro de la esfera económica de un individuo,
tal es el caso de las pérdidas económicas que sufren los pescadores por la muerte
de peces que se ubican dentro de las aguas contaminadas por un vertimiento de
petróleo.
Además de lo anterior, la destrucción de los equipos que se utilizan en la industria
pesquera para la captura y cultivo de animales marinos puede constituir un daño
patrimonial, en la medida en que la destrucción de esos equipos ocasiona una
pérdida de activos (daño emergente) y la dificultad de obtener peces y por lo tanto
futuras ganancias (lucro cesante).
Por otro lado, un ejemplo de daño patrimonial son los perjuicios causados en las
zonas costeras recreacionales, al verse afectadas las actividades de buceo,
natación, vela etc. En estos casos, el derrame de hidrocarburos impide el
desarrollo de esas actividades y por lo tanto la imposibilidad de generar ingresos
por esta vía.
Lo mismo ocurre con los perjuicios económicos que pueden sufrir las empresas
termoeléctricas situadas en la costa donde ocurrió el derrame, al necesitar del
agua marina para el desarrollo de sus actividades principales. En estos eventos,
este tipo de compañías detienen el proceso de producción, lo que conlleva a un
aumento de sus deudas y una disminución de sus ingresos.
152
Ahora bien, existen casos en los cuales se puede sufrir un daño por el perjuicio
ocasionado a un recurso medioambiental del que se sacaba un beneficio a pesar
de que el bien no formaba parte del patrimonio de una persona, tal es el caso de
las lesiones producidas en las instalaciones de hotelería y turismo, por el efecto
visual que produce un derrame de petróleo a nivel marítimo. En estos eventos, las
lesiones causadas en el mar, que es patrimonio público, genera disminución de
clientela y por lo tanto consecuencias negativas desde el punto de vista
económico para los hoteles que sacaban provecho de ese recurso.
– Daños extrapatrimoniales: Un derrame de hidrocarburos en el mar puede
generar lesiones que no hacen parte del patrimonio de una persona, tal es el caso
de los daños morales que puede sufrir un familiar por la muerte de un obrero que
trabaja en una plataforma petrolífera, o de un pescador, o de un turista a causa de
un vertimiento de petróleo en el mar.
En estos casos, los familiares de esas personas sufren un daño por el dolor
profundo que experimentan a causa de su muerte, lo que genera el derecho a
exigir una indemnización, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos
para que surja la responsabilidad civil.
4.2.3 Una relación de causalidad entre la conducta ilícita del agente y el daño
producido por este. Luego de aplicar los dos presupuestos de la responsabilidad
civil, estos es, el hecho ilícito y el daño en el evento de un derrame de petróleo en
el mar, es necesario estudiar un tercer elemento: el nexo causal entre el daño que
sufre la víctima y la conducta ilícita del presunto responsable.
Así, debe existir una relación de causalidad entre el daño patrimonial o
extrapatrimonial que padece la persona por la acción u omisión del agente cuando
en desarrollo de las actividades de exploración, producción y/o transporte se
ocasionó un derrame de petróleo en el mar.
153
Como señalamos en su oportunidad, la aplicación de este presupuesto en materia
ambiental se caracteriza por:
– La dificultad que tiene la víctima de probar el nexo causal, toda vez que los
daños no se manifiestan al momento de exteriorizarse el hecho ilícito, sino que se
desarrollan y se extienden a lo largo del tiempo.
A nuestro juicio, esa dificultad se debe a que la víctima y la generalidad de las
personas no conocen los efectos que produce, a largo plazo, la contaminación
ambiental.
Ahora, cuando se genera un derrame de hidrocarburos en el mar, esa falta de
conocimiento es evidente, debido a las características particulares que tiene los
ambientes impactados, así lo establece J. Ángel García-Cuéllar, Francisco
Arreguín-Sánchez, Sergio Hernández Vázquez y Daniel B. Lluch-Cota:
“En general los efectos de corto plazo de los derrames de petróleo sobre
las especies y comunidades marinas son bien conocidos y predecibles.
Por ejemplo, investigaciones extensivas y detalladas de estudios post
derrame han mostrado que varios componentes del medio marino son
altamente resilentes a cambios adversos en el corto plazo en el medio en
el cual viven y que, como consecuencia, un derrame mayor raramente
causará efectos permanentes (Dicks, 1999). Menos conocidos son los
posibles efectos de largo plazo (sub-letal) sobre las poblaciones, así como
los efectos variables debidos a las particularidades de los ambientes
impactados211 ―(Negrilla fuera del texto).
211 GARCÍA-CUÉLLAR, J. Ángel, ARREGUÍN-SÁNCHEZ, Francisco, HERNÁNDEZ VÁZQUEZ,
Sergio y LLUCH-COTA, Daniel B., Impacto ecológico de la industria petrolera en la sonda de
154
– La posibilidad de que el daño ambiental provenga de varias causas.
Así, en el evento de un derrame de hidrocarburos en el mar, la contaminación
ambiental puede derivarse de las operaciones desarrolladas en el sitio de
almacenamiento de crudo, como también puede originarse de las operaciones
realizadas en el oleoducto que lo transporta. La dificultad radica en determinar
cuánto de ese volumen de petróleo derramado proviene de las operaciones del
terminal y cuanto del oleoducto.
Por último, es necesario reiterar, que la relación de causalidad puede
interrumpirse, eximiendo al presunto responsable la obligación de reparar el daño
causado, por los siguientes eventos: a) Fuerza mayor y caso fortuito; b) Hecho de
la victima; y c) Hecho de un tercero.
Es así como, en materia de derrame de hidrocarburos en el mar, la fuerza mayor o
caso fortuito puede consistir en naufragios imposibles de prever y resistir por parte
del personal técnico dedicado al transporte del buque que ocasionó el derrame de
petróleo.
Ahora, el hecho de la víctima en un vertimiento de petróleo en el mar puede
ocurrir cuando los daños físicos derivados de un derrame de crudo y ocasionados
a los obreros dedicados a la producción en una plataforma petrolera son producto
de descuidos causados por ese mismo personal. Así, no se podrá exigir algún tipo
de indemnización por esos perjuicios, debido a que la conducta de esos
trabajadores generó los daños aducidos.
Campeche, México, tras tres décadas de actividad: una revisión (En Línea:) http://www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S0378-18442004000600006&script=sci_arttext.
155
Ya para terminar, el hecho de un tercero puede consistir en el evento de
producirse un derrame de petróleo en el mar a causa de un atentado terrorista. En
este caso, un oleoducto submarino dedicado al transporte de hidrocarburos puede
ser destruido por terroristas y a causa de ello, producir vertimiento de crudo. Sin
embargo, los perjuicios de ese vertimiento son responsabilidad del tercero
terrorista y no de la empresa dedicada al transporte de este tipo de sustancias.
Entonces, si se llegare a demandar a la empresa transportadora, ésta puede
alegar el hecho de un tercero como un evento eximente de responsabilidad al no
existir relación de causalidad entre el daño producido y la conducta de la empresa.
4.2.4 El factor de imputación atribuible a una persona. Ya se había hecho
referencia a la culpa como la infracción a un deber objetivo de cuidado, es decir la
comisión de una conducta prohibida por la ley la cual hace recaer la culpa en el
presunto responsable; tal infracción se concreta en la imprudencia, impericia o
negligencia del sujeto.
Pero teniendo en cuenta el sistema de responsabilidad aplicable al caso de
contaminación marítima por derrame de hidrocarburos, la culpa del responsable
se presume, es decir pudo haber tomado todas las medidas tendientes a evitar un
posible accidente, pero si este llegara a presentarse la única forma de exonerarse
sería probando factor extraño.
De acuerdo a lo anterior, toda persona que desarrolla una actividad que conlleva
en sí un riesgo, debe responder de los daños que se deriven del ejercicio de tal
actividad, con independencia de que exista culpa o no de su parte.
156
Consideramos que la culpa no es el fundamento de este tipo de actividades, pues
la coacción que impone el hecho de asumir ciertos peligros es trasmitida sobre
aquellas personas, que aunque de manera lícita han creado tales riesgos.
Sobre este aspecto, la autora María del Carmen Sánchez hace el siguiente
análisis:
―El titular de ésta responde porque tiene el poder de control sobre la
misma, porque esta en condiciones de asegurarse frente a sus
consecuencias dañosas, y porque de la misma manera que el ejercicio de
la actividad que genera el riesgo le reporta la obtención de los beneficios
a ella, aparejados, deben pesar también sobre él las consecuencias
dañosas de la misma, y no sobre un tercero ajeno a tales beneficios y al
control mismo de la susodicha actividad”212.
5. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES INTERNACIONALES
EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LAS AGUAS MARINAS.
Como los hechos lo han demostrado, la reacción normativa se lleva a cabo
después de producidos los desastres que ya se preveían. Catástrofes como la del
prestige han hecho que se haga de la normativa internacional un instrumento
idóneo para combatir más eficazmente la contaminación proveniente de buques.
La responsabilidad civil que surge por acciones de contaminación marítima debe
entenderse como la trasgresión de un derecho que tiene toda la humanidad para
vivir y disfrutar de un ambiente sin peligros contundentes para la salud.
212 SANCHEZ, María del Carmen. Ob cit, p.198.
157
En el año 1948, debido a la preocupación por la contaminación marítima que se
llevó a cabo por la segunda guerra mundial, las Naciones Unidas dieron origen a
la aprobación de la Convención sobre la Organización Marítima Internacional
(OMI). Realmente este acuerdo entró en vigor en 1958 y dentro de sus principales
objetivos se destacan el de servir como medio de cooperación entre los Estados
en los aspectos técnicos respecto al transporte marítimo internacional, y fomentar
el establecimiento de tratados internacionales encaminados a crear medidas de
seguridad destinadas a evitar a máximo un derrame de crudo.
El convenio internacional OILPOL-54 fue el que marcó un paso determinante en
materia de contaminación marítima por hidrocarburos.
En la década de 1950, la práctica normal era simplemente lavar los tanques con
agua y después bombear la mezcla resultante de hidrocarburos y agua al mar.
El OILPOL 54 prohibió el vertimiento de desechos oleosos a una cierta distancia
de tierra y en "zonas especiales" donde el peligro al medio ambiente era
especialmente grave. En 1962 se ampliaron los límites por medio de una
enmienda que se adoptó en la Conferencia organizada por la OMI”213.
Pero el desenfrenado crecimiento del transporte marítimo de hidrocarburos y el
tamaño de los buques sumado a la preocupación de los Estados por la protección
de los mares, hicieron del convenio un instrumento poco idóneo para llevarlo a la
práctica.
Con base en lo anterior, en 1971 la OMI realizó enmiendas al OILPOL-54
tendientes a evitar la circulación de buques de gran tamaño, con el objetivo de que
en caso de accidente, solo una pequeña cantidad de crudo entrara al mar.
213 (En Línea:) www.imo.org/includes/blast_bindoc.asp?doc_id=1053&format=PDF -. La OMI al día.
158
En el año 1973 se celebró una conferencia en la que se llevó a cabo uno de los
tratados internacionales más importantes en materia de protección de zonas
marítimas:
El convenio introdujo una buena parte del OILPOL -54 y sus enmiendas en el
anexo I que trata de los hidrocarburos.
El Anexo I amplió y mejoró el OILPOL en muchos aspectos. Estableció
prescripciones para la vigilancia continua de las descargas de aguas oleosas y
para que los Gobiernos habilitasen instalaciones receptoras en tierra y de
tratamiento en las terminales petroleras y puertos. También se definieron zonas
especiales en las que regirían normas de descarga más drásticas, que incluyen el
Mar Mediterráneo, el Mar Rojo y la zona del Golfo y el Mar Báltico. Estas zonas
especiales se implantarían cuando los Estados ribereños interesados contaran
con instalaciones adecuadas de recepción para las aguas de lastre y otros
residuos oleosos214.
Este fue el convenio MARPOL de 1973. Pero se considero necesario fortalecer las
medidas de seguridad de los buques debido a una serie de accidentes ocurridos
entre 1976 y 1977 entre los cuales vale destacar el de la varada del Argo
Merchant.
En el año 1978, el consejo de la OMI convocó la conferencia internacional sobre
seguridad de los buques-tanque y prevención de la contaminación.
Se percibe como las grandes catástrofes históricas hacen que los Estados
reaccionen por medio de la creación y movimiento de disposiciones
214 Ibidem
159
internacionales; así por causa del accidente del Exxon Valdez ocurrido en marzo
de 1989, Los Estados Unidos introdujeron la Ley anticontaminación por
hidrocarburos de 1990, en virtud de la cual se obligaba a cuanto buque pasara,
llevar doble casco.
Teniendo en cuenta que lo que buscaban los Estados era una normativa
internacional firme respecto a la seguridad de los buques-tanque para evitar
derrames de crudo, se encontraban muchos vacíos legales respecto a la
responsabilidad civil que debían asumir aquellos para reparar los daños.
Así, surgió el Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daños
causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos (CLC-69).
Este convenio marcó un hito respecto a la responsabilidad que se debía asumir,
puesto que antes los perjudicados por la contaminación causada por un derrame
de hidrocarburos en zonas marítimas debían probar la culpa o negligencia para
poder salir beneficiados; ahora, lo que buscaba esta normativa internacional era
generar un sistema de responsabilidad objetiva en virtud del cual el perjudicado
solo debía demostrar el hecho ( derrame de hidrocarburos) causa de los perjuicios
que sufrió, y el demandado se exonera probando factor extraño215
215 El Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación
de las aguas del mar por hidrocarburos, se establece en el artículo III: ―1. Salvo cuando se den las circunstancias previstas en los párrafos 2 y 3 de este artículo, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, será responsable de todos los daños por contaminación causados por los hidrocarburos derramados o descargados desde el barco a resultas del siniestro. 2. No podrá imputarse responsabilidad alguna al propietario si prueba que los daños por contaminación: a) Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil e insurrección o de un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o b) Fue totalmente causada por una acción u omisión intencionada de un tercero para causar daños, o c) Fue totalmente causada por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier Gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación en el ejercicio de esa función. 3. Si el propietario prueba que los daños por contaminación resultaron total o parcialmente de una acción u omisión intencionada para causar daños por parte de la persona que sufrió los daños, o de la negligencia de esa persona, el propietario podrá ser exonerado total o parcialmente de su responsabilidad frente a esa persona‖.
160
Herrera Araya hace referencia a tres aspectos fundamentales acerca de dicho
convenio:
Mediante él se estableció un nuevo sistema de responsabilidad estricta y definida
del propietario del buque, al cual se estaba juzgando, mediante tres pilares
fundamentales:
a. El establecimiento de una responsabilidad objetiva del propietario del buque
que causa la contaminación.
b. La fijación de la posibilidad para que el propietario de un buque que ha
efectuado una contaminación se ampare en una limitación de su responsabilidad
traducida en sumas fijas.
c. La determinación de la obligación para los buques que se dedican al transporte
de hidrocarburos persistentes de poseer un seguro o garantía financiera suficiente
para amparar a las víctimas de posibles daños por contaminación216.
El convenio TOVALOP 69 consagra un acuerdo voluntario entre los propietarios
de los buques, con el objetivo de responder civilmente por los daños que se
causen; tiene la particularidad de ser modificado libremente por cualquiera de sus
partes. Este convenio al igual que el anterior busca proteger a las víctimas por
medio del establecimiento de la responsabilidad objetiva.
El accidente del Amoco Cadis provocó una indemnización muy superior a las
establecidas en los montos del CLC 69, por ende fue necesaria la creación de un
convenio que llenara este vacío. Así, en el año 1971 nació el Convenio sobre
216 HERRERA, ARAYA. Ob. Cit. p. 407 y 408.
161
constitución de un fondo internacional de indemnización de daños causados por la
contaminación de hidrocarburos.
El objetivo de este convenio fue proteger a las víctimas cuyos perjuicios no podían
ser plenamente resarcidos y garantizar una adecuada indemnización de
perjuicios. De esta manera se crea el fondo internacional de indemnización de
daños causados por la contaminación de hidrocarburos, donde sus principales
objetivos consisten en lograr la respectiva indemnización para los perjudicados
cuando el seguro resulte insuficiente.
También se tuvo en cuenta en la realización de este convenio, que las
consecuencias económicas no debían recaer solo sobre la industria naviera sino
también por los interesados en la carga.
En 1981, para la protección del Pacífico Sudeste, se lleva a cabo el Acuerdo sobre
la Cooperación regional para el combate contra la contaminación por
hidrocarburos y otras sustancias nocivas en casos de emergencia; en este
convenio “se hace una enumeración sobre los intereses conexos, que pueden
verse afectados por la contaminación del mar con hidrocarburos; por ejemplo: la
calidad de vida y la salud de las poblaciones costeras; la conservación de los
recursos vivos; las actividades en aguas costeras, islas, puertos y estuarios; el
patrimonio histórico y turístico”217.
También se estipula en este convenio que cuando se lleva a cabo una situación
de emergencia, se deben determinar unos parámetros que conlleven a evitar o
disminuir los efectos nocivos de la contaminación y realizar una evaluación sobre
los ecosistemas existentes en el área.
217(En Línea:) www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS82.pdf. Responsabilidad del
Estado por derrames en la actividad petrolera.
162
Lo que nos parece trascendental de este convenio es la cooperación existente
entre los Estados en caso de una situación de emergencia.
En el año 1983 se llevó a cabo un protocolo complementario de este convenio con
el objetivo de fortalecer las medidas en caso de que un derrame exceda las
capacidades de un estado para soportarlo y hacer más eficaces los medios de
comunicación para notificar a los otros Estados sobre el derrame para que estos
actúen inmediatamente. Deben igualmente realizar un plan de contingencia.
5.1 SOLUCIONES A LA CONTAMINACIÓN DEL MEDIO MARINO POR
DERRAME DE HIDROCARBUROS
Luego de estudiar las causas y los efectos que produce un derrame de
hidrocarburos en el mar, y de analizar las diferentes medidas jurídicas que a nivel
internacional se han adoptado para regular este tema, es necesario establecer las
soluciones a este tipo de contaminación ambiental, para evitar en un futuro la
ocurrencia de este tipo de catástrofes.
Así, en Colombia se ha implementado un “plan nacional de contingencia contra
derrame de hidrocarburos y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y
lacustres‖ adoptado mediante el Decreto 321 de 1999, tendiente a prevenir,
mitigar y corregir los daños producidos por derrame de hidrocarburos
Ese plan nacional de contingencia –en adelante PNC- cobija todas las actividades
que implican la exploración, producción y transporte de hidrocarburos en todo el
territorio nacional y se “activará cuando ocurra un derrame cuyo volumen y nivel
163
de riesgo de impacto sobrepasen la capacidad de respuesta de un área operativa
o un sistema local de ayuda mutua”218.
En este sentido, el PNC se desarrollará dentro sus esquemas estratégicos, en el
entendido que constituye un instrumento de fortalecimiento de las operaciones
locales y regionales, lo que obliga a que en esos niveles “los planes existentes
sean completos, operativos, conocidos y adecuadamente equipados, aunque no
necesariamente cumplan con requerimientos específicos de formulación e
implementación más allá de los exigidos por la ley‖ 219.
De acuerdo con el Decreto 321 de 1999, ese plan de contingencia deberá
integrarse de tres capítulos: plan estratégico el cual contiene los propósitos,
filosofía y alcance del plan, el plan operativo que establece el procedimiento,
organización y funcionamiento de la operación y el plan informático que señala la
bases necesarias en lo que concierne al manejo de información, con el propósito
de que los planes estratégicos y operativos sean eficientes.
Por otro lado, cada plan se debe elaborar atendiendo a las características
particulares de cada caso en concreto, teniendo en cuenta que “la naturaleza del
aceite, la ubicación geográfica, las características físicas de las playas cercanas y
su valor recreativo, la importancia de la fauna y flora marina, así como las
condiciones climáticas prevalecientes son aspectos que pueden alterar las
decisiones sobre cómo atacar un caso particular de contaminación‖ 220.
218 ECOPETROL. Plan Nacional de Contingencia para el control de derrames de hidrocarburos y/o
sustancias nocivas en el medio marino, aguas fluviales y lacustres. Documento consultivo 2. Bogotá, julio de 2005. p.6. 219
Ibidem. p.5. 220
Mendoza P. Rafael D. Aspectos de la contaminación marina por hidrocarburos y antecedentes sobre la contaminación en la bahía de Cartagena., Ob. cit., p. 9.
164
No obstante, consideramos que es necesario que el plan cumpla con los
siguientes requerimientos básicos para que la operación de prevención y
mitigación sea exitosa:
a. Disponibilidad inmediata de equipos y de materiales necesarios.
b. Rápido tratamiento del área marítima afectada.
c. Habilidad para aplicar el tratamiento seleccionado bajos las condiciones
climáticas prevalecientes (vientos y corrientes superficiales) 221.
Además de lo anterior, existen algunas medidas de control utilizadas en las
actividades de rehabilitación y limpieza de las zonas afectadas por un derrame de
petróleo en el mar, con el fin de dar solución al gran problema de contaminación
que produce este tipo de contaminación.
Así, existen métodos como:
- Dispersión con detergentes: Este tipo de operación implica la destrucción de la
película aceitosa generando fines gotas de aceites generalmente consumidas por
bacterias y organismos marinos. “Sin embargo, es importante destacar el hecho
que en la actualidad existe cierta tendencia a restringir el empleo de estas
sustancias, en razón a su comprobada toxicidad hacia los organismos marinos”
222. lo que ha conllevado a ser reemplazado por otro tipo de métodos como la
colección con absorbentes.
- Colección con absorbentes: Método consistente en la utilización de diferentes
tipos de materiales con el fin de recolectar vertimientos de petróleo en el mar, tal
221 Ibidem.
222 Ibidem. p. 10.
165
es el caso del uso de la paja, el cual es considerado un material efectivo en este
tipo de operaciones:
“El uso exitoso de materiales naturales tales como paja y aserrín como
elementos absorbentes de las filtraciones de aceite, de común ocurrencia
en los puertos, ha estimulado el desarrollo de algunos materiales
sintéticos con vista a aplicarlos en la colección de vertimientos mayores
en el mar‖ 223.
Aunque la utilización de este método no genera ningún tipo de contaminación, su
empleo conduce a dos problemas técnicos: “el esparcimiento y recolección del
material por una parte y la recuperación del aceite absorbido o disposición final del
producto por otra‖ 224.
Ahora, para superar ese problema se ha empleado “la esponja de poliuretano la
cual posee propiedades oleofílicas especiales‖ 225.
- Precipitación: Con este método se busca “desaparecer las capas aceitosas
superficiales propiciando su hundimiento mediante el empleo de sustancias
especialmente elaboradas para tal fin”226. Así, lo ideal es que el crudo y el material
de precipitación (arena, cemento, polvo de carbón) formen una masa densa y
compacta que se precipite e impida el movimiento de los hidrocarburos y su
ascenso hacia la superficie.
- Combustión: Este método es utilizado para destruir el petróleo esparcido en el
mar. “Algunas películas de aceite relativamente frescas pueden destruirse
223 Ibidem. p. 11
224 Ibidem.
225 Ibidem.
226 Ibidem. p. 12.
166
mediante combustión toda vez que el contenido de agua en la emulsión no sea
superior al 50% y que se suministre oxigeno en cantidad suficiente‖ 227.
Hay que tener en cuenta que el éxito de este método será mayor si se utilizan
barreras de contención, “pero aún, a pesar de que dichas barreras de contención
se desarrollaran para soportar las condiciones de un mar agitado –caso muy
frecuente en la práctica-, sería preferible remover el aceite atrapado antes de
producir su combustión” 228.
Los métodos anteriormente descritos junto con el plan de contingencia
constituyen instrumentos de solución necesarios al momento de producirse un
vertimiento de crudo en el mar. Sin embargo, es necesario establecer cuáles son
las herramientas de prevención que se deben utilizar antes de generarse cualquier
tipo de derrame, ya que su aplicación también solucionaría el problema que
genera este tipo de contaminación.
Así, consideramos que las medidas de prevención pueden consistir:
- En la implementación de instrumentos tendientes a aumentar el control de la
aplicación de las medidas de seguridad establecidas en los convenios
internacionales.
- La colaboración de las distintas autoridades internacionales en el cumplimiento
de las medidas anteriormente mencionadas.
- Promover la construcción de plataformas petrolíferas, oleoductos y sobre todo
buques de alta tecnología y calidad. A manera de ejemplo, la construcción de
227 Ibidem. p. 13.
228 Ibidem. p. 13.
167
buques de “doble casco” ayuda enormemente el problema que ocasiona el
transporte del petróleo.
168
CONCLUSIONES
Dentro de las actividades que contribuyen al crecimiento económico de los países
está la de exploración, producción y transporte de hidrocarburos, como recurso
natural no renovable, indispensable para la economía y el funcionamiento
industrial del Estado. Como fuente de energía convencional, tiene una
participación muy importante en los balances energéticos de casi todas las
naciones, en especial en los países industrializados, que mantienen una demanda
significativa por este tipo de energías, y que por consiguiente son responsables de
un uso racional de su aplicación, pues las futuras generaciones se apoyarán en
las experiencias adquiridas y sobre ellas proyectarán su utilización para
incrementar así el desarrollo económico.
En relación con el análisis de los recursos naturales renovables y por ende no
convencionales, catalogados como fuentes de energía inagotable, no significa que
pueda alterarse su uso indiscriminado, sin tener en cuenta que cuando se
contamina excediendo los límites de tolerancia de la naturaleza, el ambiente es
afectado, con impactos negativos hacia las generaciones futuras, donde se
limitarán peligrosamente las oportunidad de disponer de tales recursos.
La Conferencia de Estocolmo celebrada en 1972, estableció en su Principio 2 la
protección que debe darse a los recursos naturales:
“Los recursos naturales de la tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra,
la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los
ecosistemas naturales deben preservarse en beneficio de las
generaciones presentes y futuras mediante cuidadosa planificación u
ordenación‖
169
Se considera que la importancia de los recursos naturales renovables y por ende,
energías no convencionales consiste en que podrían llegar a solucionar muchos
de los problemas ambientales, como el cambio climático, lluvias acidas y
contaminación atmosférica.
Por otro lado no se puede desconocer la importancia de recursos como el
petróleo, que radica en que con sus derivados funcionan la mayoría de las
máquinas que son utilizadas hoy en día con fines industriales, comerciales y
domésticos, y que continúa siendo una de las fuentes de energía más importantes
en la actualidad.
En este sentido resulta necesario desde el punto de vista jurídico, determinar qué
tipo de responsabilidad se aplica cuando esta sustancia entra en contacto con el
mar generando impactos ambientales negativos tanto a nivel superficiario como
respecto del fondo marino.
La actividad con hidrocarburos, sea por las operaciones cotidianas de los buques, o
del transporte que de los mismos se hace, lleva implícita la posibilidad de riesgo,
pues el hombre los utiliza como elemento de su actividad pudiendo llegar a
manifestarse ese peligro virtual existente en ellos; con esto se quiere significar que
los hidrocarburos como tal no producen un daño, éste sólo llega a ocasionarse
cuando el hombre permite que las cosas tomen una dinámica propia y se exteriorice
tal posibilidad de daño.
De acuerdo al análisis realizado sobre el sistema de responsabilidad aplicable y
teniendo en cuenta que el transporte de hidrocarburos acarrea una actividad
peligrosa, se considera que la responsabilidad objetiva es la figura que debe regir
frente a un vertimiento de petróleo; esta es la conclusión derivada de un análisis
relativo a los regímenes de responsabilidad aplicables:
170
1. Consideramos que el régimen relativo a la responsabilidad civil por el hecho
propio no aplica a un caso de contaminación marítima por hidrocarburos
precisamente por la dificultad probatoria que pesa sobre la víctima, al no
poder acreditar la culpa o negligencia por parte del responsable.
2. Respecto al régimen de responsabilidad civil por el hecho de otro,
consideramos necesario determinar hasta que punto es responsable el
propietario o armador del barco en caso de un derrame de hidrocarburos,
pues este podría llegar a asumir la responsabilidad en caso de no cumplir
con su deber jurídico de vigilar y elegir a quien le compete el manejo del
barco, sin perjuicio de que el mismo propietario repita contra el capitán,
pues pueden llegar a presentarse casos como el del Exxon Valdez en el
que el capitán actuó de una manera negligente.
3. Respecto a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, al ser el crudo
una cosa apta para dañar debido a que el peligro existente en su sustancia
se convierte en daño, consideramos que quien tiene su guarda y manejo es
responsable. El conocimiento del peligro, debe llevar al agente a tomar las
respectivas precauciones.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que las actividades relativas al
manejo de hidrocarburos son riesgosas y reportan beneficios, la obligación de
indemnizar está en relación con tal provecho, y se deben reparar todos los
perjuicios que sean consecuencia de tal actividad causante del daño que sufre la
victima, sin tener que probar culpa alguna del responsable; la teoría del riesgo
parte del principio fundamental de la eliminación de la culpa, y de esta manera se
invierte la carga de la prueba correspondiéndole al responsable probar la
existencia de una de las causales eximentes de responsabilidad.
171
Ahora, y de acuerdo a lo investigado es evidente que las actividades relativas al
manejo de hidrocarburos se enmarcan dentro de lo que es una actividad peligrosa,
ya que independientemente de que el objeto sea una cosa peligrosa, las
actividades petroleras a las cuales hemos hecho referencia conllevan un riesgo
implícito en su realización, por ende la responsabilidad no solo debe recaer sobre
el titular o propietario del bien en cuestión, sino también sobre su guardián, es
decir, los operarios encargados de realizar estas labores.
Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que el Convenio de
Responsabilidad Civil de 1969, con protocolo de 1976, ratificado por Colombia
mediante la ley 55 de 1989 prevé la responsabilidad civil objetiva ante un
vertimiento de hidrocarburos en el mar. No obstante, proponemos replantear lo
estipulado en dicho convenio en los siguientes términos:
a) En lo referente a lo consignado en el artículo III numeral 1ª229 del convenio
mencionado, ya que éste imputa exclusivamente responsabilidad al propietario del
buque excluyendo a los demás intervinientes en la actividad tales como el capitán,
los empleados o agentes del propietario y demás profesionales que prestan este
tipo de servicios.
En este sentido, creemos que debe imputarse responsabilidad de forma solidaria a
quienes han cometido un daño por vertimiento de petróleo en el mar, es decir, al
propietario del buque y al fletador u operador, encargados del control absoluto de
la tripulación y del buque, conforme lo establecido en el artículo 2344 el Código
229 El Articulo III del Convenio de Responsabilidad Civil de 1969 dispone: ―1.Salvo cuando se den la
circunstancias previstas en los párrafos 2 y 3 de este Artículo, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, será responsable de todos los daños por contaminación causados por los hidrocarburos derramados o descargados desde el barco a resulta del siniestro‖.
172
Civil, teniendo en cuenta que los daños producidos en estos eventos se
encuentran dentro del ámbito de responsabilidad extracontractual.
No obstante, para efectos de determinar la relación de causalidad, hay que
analizar si las actuaciones individuales de los sujetos mencionados contribuyeron
en la generación del daño. Si esto es así, quien pague el monto total de la
indemnización puede repetir contra los demás causantes del daño, dependiendo
del aporte causal de cada individuo en la generación del perjuicio.
b) Además de lo anterior, el convenio de responsabilidad civil de 1969 solo hace
referencia, para efectos de imputar responsabilidad civil por derrames de petróleo
en el mar, a los daños provenientes de buques, dejando a un lado los perjuicios
que se pueden producir durante las fases de exploración y producción de crudo,
esto es, los perjuicios causados en las instalaciones petrolíferas ubicadas costa
afuera.
Creemos, que es necesario incluir en los próximos convenios a celebrar por
Colombia, a los propietarios y operadores de estas instalaciones como
responsables civilmente por derrame de hidrocarburos en el mar; los cuales deben
responder solidariamente, conforme lo señalado en el punto anterior.
Luego de replantear lo consagrado en el Convenio de Responsabilidad Civil de
1969, vale la pena señalar que la responsabilidad objetiva por daños al medio
ambiente también se encuentra sustentado según lo dispuesto en el inciso tercero
del artículo 88 de la Constitución Política y la ley 23 de 1973.
Así, al ser el derecho a gozar de un medio ambiente sano un derecho colectivo de
gran importancia para toda la humanidad, resulta indispensable que el mismo sea
amparado bajo figuras como la responsabilidad civil objetiva que no requieren
probar el elemento culpa como presupuesto de responsabilidad y que en últimas
173
resulta ser más exigente para el autor del daño ambiental, ya que el mismo no
puede liberarse de su responsabilidad alegando su propia diligencia.
Por otro lado, aún cuando el sistema de responsabilidad civil aplicable ante un
vertimiento de crudo en el mar es el de responsabilidad objetiva, es necesario
verificar la existencia de los presupuestos de responsabilidad civil: el hecho ilícito,
el daño y la relación de causalidad, ya que a falta de unos de ellos, no es posible
atribuir a una persona este tipo de responsabilidad.
Respecto al tema de las víctimas por daños ambientales versus crecimiento
económico, es necesario hacer una ponderación respecto a los derechos
vulnerados como consecuencia de los daños derivados de la contaminación
marítima por hidrocarburos y el desarrollo económico e industrial que conllevan
tales actividades petroleras; esto, porque las normas ambientales contenidas en
diferentes ordenamientos a pesar de que respetan la libertad de actividades
económicas también imponen una serie de limitaciones a su ejercicio que tienden
a armonizar el desarrollo económico con la necesidad de preservar y mantener un
medio ambiente sano.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que las normas encaminadas a
proteger el medio ambiente, deben permitir la realización de actividades
económicas cuando su ejercicio no comprometa los límites tolerables de la
contaminación ya que si los excede, los derechos colectivos harán que se limite el
ejercicio de tal actividad.
La Corte Constitucional en su sentencia T-046 de 1999, cuyo magistrado ponente
es Hernando Herrera Vergara hace referencia a la esencia del desarrollo
sostenible de la siguiente manera:
174
“…La Corte ha sido enfática en señalar que la realización de la
actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales
expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de
un desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades
ambientales.‖
Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, el desarrollo sostenible
entonces no es incompatible con el desarrollo económico ni con la concepción
según la cual los recursos naturales (sean estos renovables o no renovables)
deben ser explotados para satisfacer las necesidades de las personas. Lo que se
desea es que aquella tensión entre el crecimiento económico y la protección
ambiental se resuelva en un equilibrio de tal forma que las actuales generaciones
satisfagan sus necesidades sin afectar a las futuras generaciones.
Teniendo como ejemplo el concepto de desarrollo sustentable230 consagrado en
el principio 3º de la declaración de Río, consideramos la necesidad de fomentar el
mejoramiento en la calidad de los bienes (instalaciones petroleras, buques,
oleoductos) que intervienen en todas las etapas de exploración, producción y
transporte de crudo; por ejemplo es necesario que los buques posean doble casco
el cual separa los tanques de carga del casco exterior por medio de un espacio
que absorbe los impactos a baja velocidad ya que si llega a ocurrir una varada u
otro accidente el doble casco brinda seguridad frente a un potencial derrame de
petróleo.
Es indispensable evitar futuras contaminaciones al medio marino, pero sin dejar
de lado la necesidad de seguir promoviendo el desarrollo de estas operaciones,
tan necesarias en la actualidad, sin descuidar la compleja red de relaciones entre
230 El principio 3° de la Declaración de Rio establece: ―Satisfacer las necesidades de las
generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades‖
175
naturaleza y sociedad en un momento determinado ya que lo que en últimas
busca el desarrollo sostenible es que las generaciones de hoy satisfagan sus
necesidades sin comprometer la base de recursos para que las futuras
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