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Análisis de la Cláusula de Reversión en los Contratos de Concesión de Obra

Pública y Servicios Públicos Domiciliarios

Pablo Fernández Bonilla Código: 201011578

Universidad de Los Andes Facultad de Derecho

Bogotá 2015

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Análisis de la Cláusula de Reversión en los Contratos de Concesión de Obra

Pública y Servicios Públicos Domiciliarios

Pablo Fernández Bonilla Código: 201011578

Proyecto de Grado de Investigación para optar por el Título de Abogado

Director: María Catalina Guerrero Cárdenas

Universidad de Los Andes Facultad de Derecho

Bogotá 2015

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Contenido

I. Introducción 4

II. Conceptos y Posición Doctrinal respecto de la Cláusula de Reversión 6

i. Rol de los Particulares en la Contratación Estatal 6

ii. Clausulas Excepcionales 7

iii. Cláusula de Reversión 9

iv. Contrato de Concesión 13

i. Diferencia entre Concesiones y Asociaciones Publico Privadas 16

v. Contrato de Concesión de Obra Pública 17

i. Diferencia entre Concesión de Obra Pública y Contrato de Obra 19

vi. Contrato de Concesión de Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios 19

III. Análisis Jurisprudencial respecto de la Cláusula de Reversión 22

i. Posición del Consejo de Estado 22

ii. Posición de la Corte Constitucional 24

iii. Posición de Tribunales de Arbitramento 28

iv. Comentarios a la Jurisprudencia y a los Laudos Arbitrales: 32

IV. Análisis de Casos de Concesión de Servicios Públicos Domiciliarios y de Obra

Pública 35

i. Caso Limpieza Metropolitana (LIME) S.A. E.S.P vs. Unidad Administrativa

Especial de Servicios Públicos 35

i. Análisis 38

ii. Caso Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) vs. Departamento del Valle

del Cauca 40

i. Análisis 42

V. Conclusiones 46

VI. Bibliografía 48

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I. Introducción En la Contratación Estatal y Administrativa, tanto en Colombia como a nivel mundial, una de las tipologías contractuales más utilizadas es la concesión, tanto de servicios públicos como de obra pública, entre otros. En esta tipología contractual se ha pactado la cláusula de reversión, por mandato legal, respecto de la cual se han presentado algunas discusiones, algunas de ellas relacionadas con determinar si es o no un elemento de la esencia del contrato de concesión, en cuáles se entiende pactada, entre otras que serán expuestas a lo largo de este proyecto de investigación. En razón de la cláusula de reversión, la cual se encuentra regulada esencialmente en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, una vez el término de ejecución del contrato de concesión haya finalizado, los bienes afectos al contrato de concesión deberán ser entregados o transferidos al Estado. Tal como se expondrá en este proyecto, la cláusula de reversión encuentra justificación en la continuidad de la prestación del servicio y en el hecho según el cual una vez los bienes adquiridos para la ejecución del contrato sean entregados a la entidad contratante, ya deben haberse amortizado y pagado de acuerdo con la estructuración financiera de la concesión. Sin embargo, la cláusula de reversión presenta algunos interrogantes y problemáticas que serán tratadas en este proyecto de investigación. Lo anterior será expuesto de acuerdo con la postura y las consideraciones adoptadas por algunos actores que concurren en este sector, como los diferentes tratadistas y doctrinantes, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los Tribunales de Arbitramento, para así analizar la forma cómo la cláusula ha sido pactada y entendida. Dentro de los asuntos y aspectos a ser analizados en este proyecto de investigación se encuentra igualmente la discusión respecto de los bienes que se deben entender como afectos a la ejecución del contrato y por lo tanto incluidos entre los bienes a ser revertidos. Adicionalmente, se podrá observar algunos aspectos respecto a la utilidad y rentabilidad de los bienes que revertirán a favor del Estado una vez finalizado el contrato en cumplimiento de la cláusula. Lo mencionado anteriormente será expuesto y analizado dividiéndolo para el efecto en tres capítulos. En el primer capítulo se hará referencia, de manera preliminar, al rol del sector privado en la contratación estatal en Colombia, y cómo éste ha ido cambiando con el paso del tiempo. Asimismo, en la primera parte se expondrá la posición de la doctrina respecto de la cláusula de reversión y su problemática y lo que se debe entender por contrato de concesión de manera general, así como por concesión de obra pública y de servicios públicos, de manera paticular para el análisis de fondo que se plantea. Dentro de los aspectos a ser analizados en el primer capítulo se encuentra igualmente la discusión en torno a los bienes que deben ser entendidos como aquellos afectos a la cláusula de reversión, como también si la cláusula debe ser tenida como una cláusula excepcional de los contratos estatales. En el segundo capítulo de este proyecto de investigación se hará énfasis en la posición fijada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los Tribunales de Arbitramento en relación con la cláusula de reversión y los

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elementos mencionados con anterioridad. En relación con la posición fijada por estas corporaciones, se hará un breve análisis y crítica. Finalmente, en el tercer y último capítulo de este proyecto de investigación, serán analizados dos casos particulares basándose en lo expuesto en las dos primeras partes de este proyecto. De los casos a ser analizados, uno será de concesión de servicios públicos, mientras que el otro será de concesión de obra, con la intención de poder establecer las diferencias que existen entre estos dos, como también analizar cómo debe aplicarse la cláusula de reversión dependiendo del tipo de concesión y de la naturaleza de los bienes dispuestos para la ejecución del contrato. Siendo así la estructura de este proyecto de investigación partirá de un plano general en las dos primeras partes del proyecto, para finalmente acercarse a un plano particular con los dos de análisis particular. Es entonces intención de este proyecto de investigación analizar la manera en que debe operar y aplicarse la cláusula de reversión en los diferentes tipos de concesión, así como también la forma en que debe ejecutarse respecto de los bienes adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, y respecto de los bienes estatales entregados por la entidad contratante para la ejecución del objeto contractual. En relación con lo anterior, por medio de este proyecto de investigación se busca también analizar la manera como debe ser pactada la cláusula y los aspectos que deben ser tenidos en cuenta, en aras de evitar posibles disputas jurídicas posteriormente. De igual manera, se pretende analizar la utilidad que tiene la cláusula, y algunas problemáticas que pueden surgir en casos en que el contrato termina de manera anticipada sin que la inversión realizada por el contratista haya podido ser amortizada totalmente.

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II. Conceptos y Posición Doctrinal respecto de la Cláusula de Reversión

i. Rol de los Particulares en la Contratación Estatal El papel de los particulares en la contratación con el Estado tuvo un importante cambio que inició, fundamentalmente, con la modificación constitucional ocurrida en 1991 y, como consecuencia de ello, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, teniendo un importante desarrollo en la Ley 1508 de 2012. Anteriormente, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 la infraestructura y los servicios eran administrados, operados y explotados por el Estado. Sin embargo, con el crecimiento poblacional y económico del país, y de forma particular, por el cambio constitucional, las obras de infraestructura y la prestación de servicios públicos comenzaron a requerir mayores esfuerzos financieros e importantes inversiones1. En efecto, la vinculación de privados en la construcción de obras públicas y la prestación de servicios públicos tuvo sus inicios con la Constitución Política de 1991, que en su artículo 365 determinó: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”2 Con esta disposición constitucional se le dio la posibilidad a los privados y “se abrió un espacio para que estos a título privado desarrollen funciones que otrora estaban únicamente en cabeza del Estado. Pero más importante aún, dicho artículo elimina la posibilidad monopolística estatal en la prestación de ciertos servicios públicos y determina el régimen de libre competencia, eso sí, bajo la supervisión de entes gubernamentales”3 Manifestación de esta nueva concepción constitucional, en la cual se eliminaba el monopolio del Estado en la prestación de servicios públicos, fue la Ley 80 de 1993. Esta idea de intervención de los particulares se caracteriza fundamentalmente por la relación entre el Estado y aquellos, donde el primero reconoce la necesidad del sector privado para cumplir con los fines del Estado Social de Derecho. Se estableció así una relación económica que requería de condiciones de igualdad entre el Estado y los particulares que contrataban con él4. Con la intención de poder cumplir con esta nueva concepción, en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se introdujo la posibilidad de aplicar normas civiles y comerciales al contrato estatal, y sólo de manera excepcional las disposiciones de la Ley 80. En ese sentido, se introdujo la aplicación del principio de autonomía de la voluntad, el cual

1 LONDOÑO, Matías. Asociaciones Público Privadas, Modelo de Desarrollo de Infraestructura Productiva y Social en Colombia y el Mundo. En: Revista de Derecho Público. Vol. 33, No. 1 (Julio - Diciembre 2014); p..6. 2 COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Artículo 365 3 LONDOÑO, Op. cit. p. 9. 4 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 20 de octubre de 2005. CP. Germán Rodríguez Villamizar.

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“obedece a la constante y progresiva evolución de los sistemas jurídicos frente a la actuación y poder ejercido por el Estado en sus relaciones con los asociados.”5 No obstante, si bien es cierto que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se introdujo el principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales del Estado, con lo que se abría la posibilidad a los particulares para ejercer y ejecutar funciones inherentes al Estado, y así mismo para ponerlo en relativa igualdad de condiciones, la iniciativa de los proyectos, el objeto y la necesidad era del organismo público. 6 Con la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012 sobre Asociaciones Público Privadas (en adelante “APPs”) se le otorgó al sector privado la opción de “tener iniciativa propia en cuanto a

los proyectos que se van a realizar”7 Con base en todo lo anterior, en los últimos 30 años de la contratación estatal en Colombia, se pueden destacar tres diferentes momentos. Un primer momento en el que el Estado tenía el monopolio de la prestación de los servicios públicos, y en el que los particulares, si bien eran vinculados a la prestación de servicios inherentes al Estado, no actuaban en condiciones de igualdad con el Estado. Un segundo momento en el que se introduce una política neoliberal basada en el principio de libre competencia económica con el Estado, poniendo así a los particulares en condiciones de igualdad8. Finalmente, un tercer momento, que se encuentra en desarrollo, en el cual “el fenómeno de cooperación entre entidades públicas y privadas ha venido evolucionando de manera tal que es clara no solo la relación entre el Estado y los particulares, sino el hecho de que sean los particulares quienes entran a tener la iniciativa y a proponer el desarrollo de obras que al Estado le pueden interesar”9

ii. Cláusulas Excepcionales Si bien con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se introdujo cierta libertad y dinamismo en la contratación con el Estado mediante la implementación de normas de derecho privado y del principio de autonomía de la voluntad, esta libertad no se puede considerar absoluta. Bajo la Ley 80 de 1993, el particular que contrata con el Estado, y el contrato mismo, se limita por el interés público, ya que en los contratos se habrán de incluir cláusulas excepcionales al derecho común10. Las clausulas excepcionales, las cuales se encuentran previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son potestades otorgadas a las entidades del Estado para aplicarlas en algunos contratos con la finalidad de cumplir con el objeto pactado del contrato estatal, y garantizar la inmediata, continua y adecuada prestación del servicio.11 Textualmente, el artículo 14 dispone lo siguiente: 5 OSORIO MORENO, Néstor David. Autonomía de la Voluntad y Joint Venture en la Contratación Estatal. Primera Edición. Bogotá. Editorial Ibáñez (2008). P. 32 6 LONDOÑO, Op. cit., p. 7. 7 LONDOÑO, Op. cit., p. 14. 8 OSORIO MORENO, Op. cit., P.39 9 LONDOÑO, Op. cit., p..11. 10 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REP´UBLICA DE COLOMBIA. Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993. 11 YONG SERRANO, Samuel. El Contrato Estatal en el Contexto de la Nueva Legislación. Bogotá. Editorial Ibáñez. 2015. P. 253.

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“Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los

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interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (Resaltado fuera del texto)

De la disposición anteriormente referida se desprende que son cláusulas excepcionales la caducidad, la terminación, interpretación y modificación unilaterales, la reversión y el sometimiento a leyes nacionales, cuya aplicación es restringida a los contratos previstos en la mencionada norma.12. Sin embargo, el tema es polémico13, ya que respecto de algunas cláusulas inherentes a algunos contratos, como el de concesión, no hay certeza acerca de si son o no son una cláusula excepcional. Más adelante se presentará esta discusión. Respecto de este tipo de cláusulas, es importante tener en cuenta que, en de que vista que éstas cláusulas confieren al Estado obligaciones extrañas por su naturaleza a las que son susceptibles de ser libremente consentidas por las partes, el carácter de excepcional se desprende exclusivamente de la posibilidad que la administración actúe de manera unilateral respecto del contrato14, mediante la expedición de un acto administrativo que determine su efectividad. iii. Cláusula de Reversión

El artículo 19 de la Ley 80 de 1993 define la reversión en los siguientes términos: “Artículo 19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”. La cláusula de Reversión puede ser definida como: “una cláusula contractual propia de los contratos de concesión administrativa, en virtud de la cual el particular se obliga a favor de la administración pública a entregarle, a título de propiedad, sin que exista, deber de erogación de ninguna clase por parte de ésta, todos los elementos, bienes y elementos que se encuentran afectados a la explotación del bien o del servicio entregado en concesión por la administración respecto de los cuales se haya producido la amortización y también a devolverle los bienes recibidos de la administración a título de mera tenencia, junto con las mejoras incorporadas a estos bienes”15. Siendo así, es claro que en los contratos de concesión, uno de los elementos típicos es el deber de revertir, a favor del Estado, los bienes que se encuentren directamente

12 PALACIO JARAMILLO , María Teresa. Clausulas excepcionales. En: Revista de Derecho Público No. 17 ( Mayo, 2004). P. 103 13 Ibíd., P. 107 14 CHAPUS, Rene. Droit Administratif General, T.1. Paris. Montchrestien. 2001. P. 551. 15 SANTOS RODRIGUEZ, Jorge Enrique. La Clausula de Reversión en los Contratos de Concesión Administrativa. En: X Jornadas de Derecho Administrativo – Incertidumbre en la contratación estatal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2010. P. 469.

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afectos a la prestación del servicio o explotación del bien que se entrega en concesión en virtud del contrato estatal de concesión. En tratándose de contratos de concesión y de la cláusula de reversión, no parece haber mayor discusión acerca de la naturaleza de la cláusula, ya que por una parte ha considerado la doctrina que esta se refiere a una cláusula obligatoria en los contratos de concesión16. De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en el contrato de concesión “existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no se pacten de forma expresa, deben entenderse incitas en el contrato“17. No obstante, bien se podría argumentar, igualmente, que la reversión no se debe tener como un elemento de la esencia, ya que de acuerdo con el tenor literal del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, ésta se encuentra circunscrita única y exclusivamente a los contratos de explotación o de concesión de bienes estatales. Con base en lo anterior, no en todos los contratos de concesión se debería entender incluida la cláusula de reversión como un elemento de la esencia, ya que no todos los contratos de concesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo anteriormente mencionado, versan sobre bienes estatales, ya que bien pueden versar sobre la prestación de un servicio público domiciliario. Esa sería una primera línea de argumentación. Esta posición tiene igualmente asidero en el hecho según el cual el contrato de concesión es el género con multiplicidad de especies, que no todas tienen afectos bienes estatales. No obstante, si bien la definición y la naturaleza de la cláusula parecen ser claras, se presentan algunas dificultades en cuanto a los bienes que se deben entender son objeto de la cláusula, así como también si se debe entender como una cláusula excepcional de los contratos estatales. Respecto de esta última interrogante, acerca de si la reversión es o no una cláusula excepcional a la luz del régimen jurídico de los contratos estatales, particularmente, de la Ley 80, hay varias posturas que merecen ser mencionadas y analizadas. Algunos sectores de la doctrina y de la contratación estatal han optado por considerar que la cláusula de reversión hace parte de las cláusulas excepcionales debido a una interpretación meramente textual, de acuerdo con el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En éste se puede leer: “Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión“.

16DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal: Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993. Bogotá. Editorial Legis. 2003., P. 451. 17 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 16 de junio de 1994 (Exp. 5729). Consejo Ponente Daniel Suarez Hernández.

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De acuerdo con la ley se puede considerar que la cláusula de reversión es una de las cláusulas excepcionales al derecho común, ya que de manera textual, se aprecia que se encuentra enumerada e incluida en el aparte de la norma que se refiere a este tipo de clausulas18. De igual manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-250 de 1996, ha considerado que la cláusula de reversión “constituye una prerrogativa exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de explotación y concesión de los bienes del Estado”.19 En conexión con lo anterior, hay igualmente sectores que consideran que la cláusula de reversión, a pesar de estar enlistada en el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80, no es una cláusula excepcional de los contratos estatales. El principal argumento para considerar que la cláusula de reversión no debe ser tenida como excepcional se basa en el hecho que las clausulas excepcionales provienen o se ejecutan exclusivamente mediante una actuación unilateral de la administración20. De esta manera, y teniendo lo anterior en consideración, la cláusula de reversión no implica una actuación unilateral, ya que “los efectos propios de la reversión operan por ministerio de la ley como consecuencia directa de la terminación del contrato de concesión”21 Asimismo, no se trata de una cláusula excepcional ya que en su aplicación, no se aprecia el ejercicio de una función administrativa, sino que lo que se refleja es la implementación de una consecuencia puramente contractual22. En relación con los bienes que se deben entender como afectos a la prestación del servicio objeto del contrato de concesión y que por lo tanto deben ser objeto de la cláusula de reversión, se debe hacer primero la distinción entre bien público y privado, y si los bienes afectos a la concesión pertenecen al concedente o al concesionario. Es lógico que a la luz de la cláusula de reversión los bienes públicos facilitados por la entidad estatal al concesionario para la ejecución de la concesión han de ser devueltos a la entidad a la finalización del contrato. Frente a este componente no existe discusión alguna. Respecto de los bienes dispuestos por el particular, se debe hacer la distinción entre bienes de propiedad del concesionario que se encuentran afectos a la prestación del servicio y bienes del concesionario que no están destinados a la prestación del servicio23. Sobre esta base, es importante hacer la distinción entre bienes privados y bienes del Estado. Estos segundos habrán de clasificarse en bienes de uso público y bienes fiscales.24Los primeros son 18 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P..470. 19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250 de 1996. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara 20COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCION TERCERA. Sentencia del.30 de julio de 2008 (Exp. 21574). Consejero Ponente. Enrique Gil Botero 21 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 473. 22 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 473. 23 JEZE, Gastón. Principio Generales del Derecho Administrativo T. VI- Traducción de la Tercera Edición Francesa. Buenos Aires. Depalma. 1950. P.343 ss.

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aquellos que pertenecen a todos los habitantes como las calles, carreteras, puentes, subsuelo, espacio electromagnético, entre otros. Estos son claramente inembargables, imprescriptibles e inenajenables. Los segundos son aquellos que son de propiedad del Estado y los posee como un particular mas, por lo cual pueden ser enajenados y embargados pero con limitación25. Sin embargo, queda la duda de cómo proceder con los bienes facilitados por el concesionario y que se encuentran afectos a la prestación de un servicio26, por lo cual es menester analizar esta situación. El artículo 19 de la Ley establece que se son objeto de la cláusula de reversión aquellos “elementos y bienes directamente afectados” a los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, sobre lo cual, según ya se mencionó no hay claridad, ya que en el derecho positivo colombiano no se encuentra un concepto para establecer cuál bien de propiedad del concesionario se encuentra afectado a la prestación del servicio o a la explotación del bien o la obra y cuál bien no27. La doctrina internacional al referirse a la naturaleza de los bienes dispuestos para la ejecución del contrato de concesión ha hecho la siguiente distinción: “los bienes que la entidad concedente pudo facilitar al concesionario para el cumplimiento de la misma deben, lógicamente, ser devuelto a aquélla, salvo texto expreso en contrario“28. Por su parte, en cuanto a “los bienes particulares del concesionario afectados a la prestación del servicio, si las partes nada estipularon acerca de su destino, obviamente al extinguirse el contrato seguirán perteneciendo al concesionario. En tal caso, el Estado (...) no puede apropiárselos sin cumplir con los requisitos de (...) expropiación“.29La doctrina internacional ha precisado entonces que debe ser pactada la cláusula de reversión en la cual se estipule que los bienes particulares del contratista habrán de pasar a ser propiedad de la entidad concedente al finalizar el término contractual30. Como solución se debería acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el contenido de la cláusula, el cual puede ser negociado por las partes31. Frente a esto, sería claro que “si las partes nada estipularon acerca del destino de tales bienes (bienes de propiedad del particular), es evidente que éstos, al disolverse o extinguirse el vínculo contractual, seguirán perteneciendo a su dueño, es decir al cocontratante (...) De modo que si los interesados nada dijeron acerca del ulterior destino de los bienes del concesionario, tales bienes continuarán perteneciéndole al mismo, quien entonces podrá disponer de ellos. En tal caso, el Estado no puede apropiarse de los bienes del concesionario sin cumplir con los requisitos de la Ley Suprema sobre expropiación; de lo contrario cometería un despojo”.32

24 VELASQUEZ JARAMILLO. Luis Guillermo. Bienes. Bogotá. Editorial Temis. 2010. P.94 25 Ibíd., P.94 26MARIENHOFF., Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Buenos Aires., Abeledo-Perrot. 1970. 27 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 487. 28 SARMIENTO GARCIA, Jorge. Concesión de Servicios Públicos. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1996. P. 141 29 Ibíd., P. 141 30 Ibíd., P. 142 31 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 475. 32 MARIENHOFF, Op. cit.

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Si bien la solución podría consistir en determinar desde la estructuración del proyecto con total exactitud los bienes de propiedad del concesionario que se entenderán afectados a la prestación del servicio y posteriormente negociarlos y pactarlos en el contrato definitivo, en caso de duda, se deberá interpretar y decidir en contra de la administración33. Lo anterior encontraría sustento en que “si el concesionario no puede pretender derecho implícitos o taxativos en contra del Estado, emergentes de la concesión, tampoco el Estado puede pretender que, a raíz de una interpretación dudosa de cláusulas de la concesión, le correspondan derechos sobre bienes integrantes del patrimonio del concesionario. Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica y contra la honestidad y lealtad que deben presidir toda transacción o negocio“34 iv. Contrato de Concesión

Según se mencionó en el acápite anterior, la posición constitucional respecto de la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos ha cambiado, en la medida que la prestación de los servicios no sea “a través de sus propios organismos y/o entidades, sino en forma indirecta, esto es con la colaboración de particulares, debe, entonces sí, celebrar un contrato (de concesión (…)), evento en el cual el particular no actúa ejercitando el derecho

constitucional propio, sino por delegación del derecho del Estado”.35 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define qué se entiende por contrato de concesión así:

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4°. Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y

33 SANTOS RODRIGUEZ, Op. cit., P. 488. 34 MARIENHOFF, Op. cit. 35 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Patricia. Concesiones Viales. La Inadecuada Distribución de los Riesgos, Eventual Causa en Crisis en los Contratos. En: Revista de Derecho Público. No. 11. (Junio de 2000). P. 42.

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control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”

Frente a esa definición, el Consejo de Estado ha desarrollado el concepto señalando las características esenciales y los diferentes tipos u objetos que se pueden concesionar, precisando que:

“El contrato de concesión es un mecanismo contractual que busca estimular la inversión pública o privada en proyectos específicos de obras públicas, de gestión de servicios públicos o explotación de bienes, en razón de la dificultad que tiene el Estado, por motivos técnicos o financieros, de desarrollar y prestar directamente determinados servicios que le son propios36. En esta modalidad contractual, el Estado quien es denominado concedente es el titular de la actividad o del bien y le otorga a una persona su desarrollo, servicio o construcción, a quien se denominará concesionario, quien asume el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo y como contraprestación recibirá un incentivo económico. Como características principales de este tipo de contrato se tiene que el particular: a) asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga o la construcción y/o mantenimiento de una obra pública; b) obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público; y c) asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines Estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. A cambio el particular recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. Por su parte la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

36 En este tipo de contratos la entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

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El contrato de concesión se encuentra consagrado normativamente en el literal 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 199337, en los siguientes términos: “Ley 80 de 1993. Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. (…) 4°. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad conceden te, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”: Atendiendo a lo anterior se tiene que, las clases de contrato de concesión que consagra la mencionada norma son: contrato de concesión de bienes del Estado; contrato de concesión de servicios públicos; y contrato de concesión de obra pública” 38

Así, el contrato de concesión puede llegar a ser entendido como una tipología contractual propia de la contratación del Estado. El contrato de concesión, dado que es una forma de vincular a los particulares a la contratación estatal y la correspondiente prestación de servicios públicos y alcance de los fines inherentes al Estado, debe ser definido con absoluta claridad. Desafortunadamente, en la definición precisa del contrato de concesión se han presentado algunos conflictos, ya que “con la misma denominación se tratan y regulan distintas figuras

37 Debe señalarse que se aborda el contrato de concesión desde el estatuto de contratación estatal –ley 80 de 1993- con sus modificaciones legales, en atención a que el contrato de concesión N° 146 fue suscrito entre el 19 de agosto de 2003, y por tanto esta sería la normatividad aplicable. Esto dado que en el Decreto Ley 222 de 1983 la concesión no estaba regulada como contrato sino que simplemente era una de las formas de ejecución y pago del contrato de obra y no un contrato autónomo (artículo 82 y 102 del Decreto Ley 222 de 1983). 38 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Sentencia del 27 de noviembre de 2014 (Radicación No.: 1486-10). Consejero Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.

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jurídicas, emergentes todas de disposiciones administrativas, pero cuyo concepto, fines, regulación y tratamiento es totalmente distinto e independiente para unas y otras” 39 Existen, entonces, diferentes tipos de concesión las cuales deben ser diferenciadas dependiendo del objeto y servicio público que será prestado por el privado. Sin embargo, todas las concesiones tienen en común que: “confieren a una o más personas extrañas a la organización estatal, un derecho o poder jurídico que antes no poseían pero que es del Estado o que es propio de la administración Pública”40. El contrato de concesión es, entonces, el acuerdo de voluntades en virtud del cual el Estado pone en manos de un particular el desarrollo de una actividad que es de su esfera. Asimismo, la concesión puede ser definida de manera general como el otorgamiento de un poder jurídico o una facultad a una entidad privada de una actividad que debe ser cumplida por la administración pública.41

i. Diferencia entre Concesiones y Asociaciones Publico Privadas El modelo de Asociaciones Público Privadas, introducido con la expedición de la Ley 1508 de 2012, resulta bastante similar al contrato de concesión, ya que “en principio autorizan el usufructo de una obra por parte de un particular en contraprestación por la construcción, manejo y mantenimiento de esta”.42 No obstante, entre ambos modelos existen algunas diferencias que merecen ser mencionadas. En primer lugar, el modelo de APP resulta ser mas riguroso en cuanto a la estructuración del proyecto, ya que esta se debe hacer atendiendo ciertos niveles de servicio y con estándares definidos43. En segundo lugar, la forma de pago y de financiamiento no es igual en los modelos APP y en los Contratos de Concesión. En los contratos de concesión, según ya se ha visto, el pago del contrato se realiza mediante pagos diferidos del presupuesto público o el pago de una tarifa derivada de la operación de la concesión. Por su parte, en los modelo APP, el pago no se desprende únicamente del presupuesto público o de la tarifa, sino también de negocios conexos a la prestación del servicio44. En tercer lugar, las concesiones se diferencian de las APP en razón de los requerimientos técnicos de la obra. Bajo los contratos de concesión los requerimientos se refieren de manera general a la conservación de la infraestructura y a la explotación de servicios relacionados. Por su parte, en los modelos de APP, los requerimientos son de carácter especifico, por lo que estos responden a las condiciones de cada servicio y a indicadores de cumplimiento que determinan la posibilidad de pago45. Finalmente, las APP se diferencian de los contratos de concesión por cuanto bajo en estos últimos no se toma en cuenta la iniciativa del sector privado 39 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 40 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 41 URUETA ROJAS, Juan Manuel. El Contrato de Concesión de Obras Públicas: Project Finance y Partenariado Público- Privado. Bogotá. Editorial Ibáñez. 2010. P. 159 42 LONDOÑO, Op. cit., p.11. 43 COLOMBIA.MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION. 2011. P. 28 44 LONDOÑO, Op. cit., p.11. 45 LONDOÑO, Op. cit., p.11.

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para proponer los proyectos de infraestructura que deben o deberían ser llevados a cabo por el Estado. En general, existe una relación de género – especie, resultando que la concesión es una de las formas de vinculación de capital privado al cumplimiento de una prestación de carácter público. Ahora bien, se debe precisar que la aplicación de las normas referentes a las APPs, que tienen un régimen particular en la Ley 1508 de 2012, no tiene aplicación en relación con la concesión de servicios, ya que este modelo supone esencialmente la implementación de modelos complejos de financiación para el desarrollo de obras e infraestructura las cuales necesitan de la intervención del sector privado para su complejo y elevado financiamiento, más no para la prestación de un servicio. Sobre esta base, las APP implican dos elementos: i) el diseño y construcción de infraestructura, y; ii) La construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento de infraestructura46. Es por ello que el objeto, artículo primero, de la Ley de APPs establece que: “son un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes y de sus servicios relacionados“. Siendo así, y de acuerdo al objeto de la norma, este modelo es implementado únicamente para la provisión de bienes de difícil financiamiento y adquisición para el Estado y los servicios accesorios a estos, más no para la prestación de servicios de manera única y principal. Asimismo, la Ley 1508, al establecer el ámbito de aplicación de la norma, determina que esta se circunscribe únicamente a aquellos proyectos en que se le encargue a un privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados. La prestación en si de servicios no se encuentra contemplada en el objeto y en el ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo, en caso de requerirse de infraestructura y obras de elevado costo y financiamiento para la prestación del servicio, la construcción de esta infraestructura, para la prestación del servicio, se podría realizar mediante un modelo de APP.

v. Contrato de Concesión de Obra Pública Considerando que el contrato de concesión se define de manera general: “no como un mecanismo de privatización (cambio de propiedad) sino como un medio de participación del sector privado en la gestión estatal: esto es, se traslada al sector privado la gestión, mas no la función misma que continua siendo estatal”47, y dado que hay diferentes tipos de concesiones, a continuación se presenta una de las modalidades de concesión que será objeto de análisis de este escrito. La concesión de obra pública es aquella en la que con el fin de ejecutar una obra, el particular, es decir el concesionario, se obliga a la realización de un proyecto con sus propios recursos. Como contraprestación el concesionario tendrá una remuneración pagada por la entidad estatal, la cual puede consistir en el producto de la explotación del bien, la entrega de sumas periódicas, únicas o porcentuales48. Siendo así, en la concesión de obra “se trata en esencia de lograr la construcción

46 LONDOÑO, Op. cit. P, 5. 47 URUETA ROJAS, Op. cit. P. 161 48 FONSECA PARRA, Eduardo. El Contrato de Concesión de Servicios y de Infraestructura. En: Revista de Derecho Publico. No. 17 (Mayo de 2004). P. 27

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rehabilitación o recuperación y mantenimiento y operación de la obras (vías), aunque deba prestar el servicio por un tiempo como mecanismo de recuperación de su inversión.“49 Habiendo definido el contrato de concesión de obra, es importante mencionar la regulación de esta tipología. El contrato de concesión de obra pública se encuentra regulado esencialmente por tres cuerpos normativos diferentes, la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993 y la Ley 1508 de 2012. De estas la más relevante puede resultar ser la Ley 105 de 1993, a pesar que no consagró una definición exacta de la concesión de obra pública. No obstante, la Ley 105 de 1993 trae importantes disposiciones como los artículos 19, 30, 31, 32 y 33. Mediante el artículo 19 de la referida ley, se estableció que el sector privado interviene en la construcción, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura como colaborador de Estado en la gestión de su función, ya que el responsable de la construcción y conservación de la infraestructura es el Estado.50 En vista de que el legislador consagró la responsabilidad de construcción y conservación de infraestructura en cabeza del Estado y sus entidades, el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 estableció que para cumplir con esta obligación se podrán otorgar concesiones al sector privado para que sean estos quienes construyan, rehabiliten y conserven la infraestructura. Asimismo, el legislador estableció en esta disposición el método de recuperación de la inversión, para lo cual se le otorga a la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios la facultad de fijar peajes o valorizaciones. Según lo establece la ley, en el contrato de concesión celebrado con el particular deberá fijarse la fórmula mediante la cual el particular recuperará la inversión, lo cual será de obligatorio cumplimiento para las partes. De igual manera, el artículo 32 dispone que a las entidades estatales les es permitido hacer uso de las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral únicamente durante la etapa en la que el contratista cumple con la obligación de realizar las inversiones de construcción y rehabilitación, más no durante la operación de la obra terminada. Con esta disposición, se protege entonces la inversión hecha por el particular y se garantiza la estabilidad o permanencia de la fórmula de recuperación51. El artículo 33 de la Ley 105 dispone igualmente de garantías para el contratista /concesionario ya que permite que, mediante la utilización de recursos del presupuesto del ente público contratante, se establezcan garantías de ingresos mínimos a favor de él. Con base en todo lo mencionado anteriormente, en el contrato de concesión de obra se deben resaltar dos elementos que la integran: la construcción de una obra pública y la financiación en cabeza del contratista pero con repago por parte de los terceros beneficiados con la obra52. Respecto de este último punto, se debe entonces tener en cuenta que la remuneración puede tener

49 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 50 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 43. 51 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 54. 52 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 49.

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diferentes orígenes. Bien puede ser que sea la entidad estatal contratante quien pague la remuneración al contratista por su inversión realizada, como también puede ser que se pacte la remuneración mediante otra suerte de valores, sumas periódicas, únicas o porcentuales53. Es claro que “la remuneración busca compensar al concesionario de todos los costos en que incurra para la construcción de la obra y, en su caso, para la conservación y mantenimiento de la misma, y dejarle un margen de ganancia o utilidad, sin el cual el contrato carecería de causa o sentido“54. Basado en lo anterior, se debe entonces definir al contrato de concesión como un contrato oneroso y conmutativo, ya que las obligaciones de orden patrimonial en cabeza del contratista están correspondidas con una remuneración pactada con el ente público contratante.

i. Diferencia entre Concesión de Obra Pública y Contrato de Obra Usualmente se suele confundir el contrato de obra y el contrato de concesión de obra. El contrato de obra se encuentra regulado en el numeral segundo del artículo 32 de la Ley 80, en los siguientes términos: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago“.

De esta manera es claro que la diferencia entre ambas tipologías contractuales resulta ser que en el contrato de concesión de obra, aparte de tener el contratista la obligación de hacer ejecutar las labores materiales de infraestructura, tiene la obligación de poner a funcionar, operar y mantener la obra por un espacio determinado de tiempo55. Igualmente, otro factor diferenciador entre el contrato de concesión de obra pública y el contrato de obra, es el hecho que en la concesión la obra se financia “por cuenta del concesionario, su repago por el usuario o beneficiario de la obra a largo plazo y ese margen de riesgo empresarial asumido por el concesionario por la gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente”. En contraste, el contrato de obra pública se sufraga con recursos del ente público contratante vi. Contrato de Concesión de Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios

Antes de entrar a determinar la definición y el objeto de los contratos de concesión de servicios públicos domiciliarios, es importante definir los servicios públicos domiciliarios, así como también analizar la importancia que tienen estos en el Estado Social de Derecho, respecto del cual el sistema de contratación estatal procura salvaguardar y cumplir sus objetivos. En aras de definir los servicios públicos se debe decir que “los servicios públicos domiciliarios, son aquellos que contienen prestaciones o facilidades que los usuarios disfrutan desde su

53 FONSECA PARRA, Op. cit., P. 33 54 FONSECA PARRA, Op. cit., P. 34 55 FONSECA PARRA, Op. cit., P. 28

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domicilio y que además se prestan a través de redes físicas o humanas y satisfacen necesidades esenciales calificadas de esta manera por el Legislador“.56 Siendo así, existen tres elementos que deben existir para que un servicio público se pueda considerar como domiciliario y estos son: i) Que el servicio sea recibido en el domicilio; ii) Que se preste mediante la utilización de una red, física o humana; iii) Que a través del servicio prestado sean satisfechas necesidades básicas esenciales de los usuarios que deben ser atendidas de manera especial por el Estado57. En Colombia, los servicios públicos domiciliarios se encuentran regulados de manera constitucional, ya que por medio de ellos se cumplen los principios de dignidad e igualdad material.58 Debido a la importancia que tienen los servicios públicos domiciliarios se debe estimular la libertad de competencia económica, para así asegurar una oferta permanente e ininterrumpida de los servicios a la comunidad, razón por la cual resulta necesario que el Estado permita que el sector privado, a través de concesiones, preste el servicio. Para ello, la Ley 142 de 1994 permite que se puedan organizar y crear empresas prestadoras de servicios públicos que estén bajo vigilancia del Estado. Sin embargo para la operación del servicio se puede requerir permiso, licencia, contrato de concesión o autorización estatal59 . Siendo así, es claro que el contrato de concesión de prestación de servicios públicos es en virtud del cual se tiene como énfasis y finalidad única y exclusiva la prestación del servicio público, así se tengan que construir obras para lograrlo. De acuerdo a como ya se ha mencionado anteriormente, “la concesión de servicios es una especie dentro del género más amplio de las concesiones“60, cuyo objeto no es la organización y funcionamiento de un servicio público per se, sino que es la prestación del servicio por parte de un contratista privado y particular.61 Claramente la organización y funcionamiento del servicio público se encuentra siempre en cabeza de la entidad pública contratante sea que lo preste de manera directa o a través de un concesionario, sin la posibilidad de poder desprenderse de esta función. Lo que se le habrá de transferir al contratista es simplemente la ejecución del servicio público, pero atendiendo a lo dispuesto por la entidad y la administración en cuanto a la organización y funcionamiento del servicio público62. Sin embargo, esta tipología de concesión presenta algunas precisiones y complejidades que deben ser tenidas en cuenta, y que han sido debatidas por la doctrina. Uno de los sectores de la doctrina ha afirmado que la concesión de servicios públicos se encuentra en el extremo superior de la contratación administrativa, debido a que el régimen que lo regula se encuentra sometido al derecho público63. Esto debido a que la causa de este tipo de concesiones es el interés público,

56 ATEHORTUA RIOS, Carlos Alberto. Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá. Biblioteca Jurídica DIKE. 2003. P. 57 57 Ibíd. P.57 s. 58 BARRERO, Antonio. Regulación en Servicios Públicos. En: Revista de Derecho Público. No. 11. (Junio de 2000). P.21. 59 MONTES, Susana/ MIER BARROS, Op. cit., P. 59. 60 SILVA CENCIO, Jorge A. Silva. Servicios Publico y Concesiones de Servicios . Montevideo. Ediciones jurídicas Amalio M. Fernández. Montevideo. 1980 .P. 29 61Ibíd.,P. 29 62Ibíd., P. 29 63 BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires. Depalma. 1952. P. 154 ss.

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por lo cual la ejecución de estos debe realizarse respetando los principios, poderes y normas propios del derecho público. Ahora bien, otros sectores han adoptado teorías mas completas y mixtas que consideran y sostienen que la concesión de servicios públicos tiene una doble naturaleza.64 Siendo así, se ha considerado que “la concesión es un acto cuya característica propia es la de crear una relación jurídica compleja: por un lado, una situación reglamentaria, impuesta por la Administración, que regula la organización y funcionamiento del servicio y que alcanza a todos los interesados; y por otra, la situación contractual del concesionario, que fija las condiciones económicas de la explotación, la ecuación financiera de la concesión“65. Existe entonces un acto unilateral que se encarga de establecer la regulación a regir la organización del servicio concedido y que crea una situación jurídica general. De igual manera, hay lugar a la celebración de un contrato en que se habrán de fijar las condiciones de la explotación y que crea una situación jurídica individual. Este último análisis resulta procedente frente al análisis general de la concesión de servicios públicos, si que sea delimitado a los servicios públicos domiciliarios porque el efecto es jurídico en el mismo. Vale decir, de lo que se trata es de identificar la efectividad de la cláusula de reversión en las dos especies que se incluyen como concesión de bienes y de servicios.

64 ALVAREZ GENDIN, Sabino. Los Contratos Públicos. Madrid. Universidad de Madrid. 1934. P.181. 65 SILVA CENCIO, Op. cit., .P. 31

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III. Análisis jurisprudencial respecto de la Cláusula de Reversión

i. Posición del Consejo de Estado: El Consejo de Estado se ha referido en diferentes oportunidades a la cláusula de reversión, sentando algunas bases y decisiones que pueden resultar algo controversiales. Al definir la cláusula de reversión, el Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que se trata de: “un fenómeno que ocurre a la terminación normal o anormal de algunos contratos del Estado, particularmente de los contratos de concesión, que se explica por la índole del objeto del contrato (...) es norma de orden público, a la cual los gobernantes o la Administración no pueden renunciar“66. Asimismo, el Consejo de Estado ha rescatado lo dicho por algunos doctrinantes en cuanto a que el término de reversión no resulta correcto, ya que la reversión como tal debe operar respecto de los bienes adquiridos por el colaborador privado para la ejecución del contrato, los cuales nunca fueron parte del patrimonio de la administración y de la entidad. Lo anterior resultaría diferente de la restitución o devolución, a la administración, de los bienes entregados por esta para la prestación del servicio objeto del contrato de concesión.67 En un primer momento, cuando existió la disputa entre la Gobierno Nacional y la Shell Condor por la reversión de los bienes destinados a la explotación de un campo entregado en concesión, el Consejo de Estado consideró que la cláusula de reversión era de la esencia de los contratos de concesión, por lo cual no resultaba necesario que en el contrato se estipularan los bienes a revertir una vez finalizada la concesión68. Sin embargo, la posición anteriormente expuesta se ha matizado en otros pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales el órgano ha determinado que la cláusula de reversión es un elemento diferenciador más no tipificador de los contratos de concesión, así como es propia de la naturaleza de estos, ya que se entiende pactada por expreso mandato legal, aún cuando las partes no la pacten expresamente en el contrato. El Consejo de Estado en algunas oportunidades ha considerado que la cláusula de reversión puede entenderse como un elemento accidental de los contratos de concesión, para lo cual se necesitará que las partes así lo dispongan y pacten de manera explícita la inclusión de la cláusula de reversión en el contrato suscrito por ambas69. En otras oportunidades, al referirse de manera específica a la concesión de obra pública, el Consejo de Estado ha determinado que en estos tipos de contrato, aparte de entenderse pactadas

66 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 23 de diciembre de 2005. Consejero Ponente Ramito Saavedra Becerra 67 Ibid. 68 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 16 de junio de 1994 (Exp 5729). Consejero Ponente: Daniel Suarez 69 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 7 de junio.2001. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez

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de manera obligatoria las cláusulas excepcionales, también se entiende pactada de manera obligatoria la cláusula de reversión. Con base en lo anterior, se podría entonces entender que para el Consejo de Estado la cláusula de reversión, al ser obligatoria en los contratos de concesión de obra pública, es de la esencia de estos70. Por su parte, el Consejo de Estado también ha entrado a referirse a la justificación que tiene la existencia y presencia de la cláusula de reversión en los contratos de concesión. Para esa Corporación, la reversión resulta ser una “contraprestación a cargo del concesionario y en beneficio de la Nación, que tiene por objeto la garantía del interés público, mediante la continuidad del (..) objeto del contrato”71. Asimismo, el órgano judicial ha considerado que la reversión no constituye en ningún momento una confiscación, ya que no es una sanción y tampoco una pena, sino una contraprestación en cabeza del concesionario condicionada a supuestos previstos en la ley72. Ha entrado a referirse acerca de la importancia que tiene la cláusula de reversión para la prestación de un servicio. Al respecto, la Corporación ha considerado que para la aplicación e interpretación de la cláusula no se puede perder de vista la continuidad en la prestación del servicio, ya que esta es la finalidad e intención de la cláusula de reversión. Asimismo, el órgano colegiado se ha referido a la reversión como una cláusula excepcional, pero con la salvedad que para la aplicación se deben observar y tener en cuenta criterios de razonabilidad porque “la reversión no constituye una especie de “comiso” que le permite a la administración entrar a

ocupar la totalidad de los bienes utilizados por el contratista”73 Así como se verá más adelante, el Consejo de Estado se ha referido, en relación con la cláusula de reversión, a los casos en que el contrato de concesión termina de manera anticipada. En cuanto a estas situaciones, la Corporación ha establecido que de presentarse un caso así, la administración está en la obligación de hacerse cargo del valor razonable del porcentaje no amortizado, a la fecha de la terminación anticipada, de la inversión realizada por el contratista. No obstante, para esta entidad no habría lugar a la reclamación, por parte del contratista, del lucro cesante, ya que la terminación anticipada del contrato puede derivarse de una actuación imputable al concesionario74. De igual manera, ha establecido que con la aplicación de la cláusula de reversión no habrá lugar al pago de compensación adicional alguna a favor del concesionario, ya que se asume que durante el plazo de ejecución del contrato, el contratista debió completar la

70 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTAS Y SERVICIO CIVIL. Sentencia del 12 de diciembre de 2006. Consejero Ponente Luis Fernando Álvarez Jaramillo 71 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 7 de junio.2001. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez 72 Ibid. 73 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION QUINTA. Sentencia del 19 de julio de 2002.. Consejero Ponente Reinaldo Chavarro. 74 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 31 de enero de 1997 (Exp 10198). Consejero Ponente Daniel Suarez Hernández.

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amortización de las inversiones realizadas para adquirir los bienes destinados y necesarios para la explotación del bien o servicio.75 La posición fijada por el Consejo de Estado, así como también las conclusiones y aportes hechos, en relación con la cláusula de reversión resultan enriquecedores y de importancia, ya que abordan la gran mayoría de aspectos y problemáticas del tema tratado en este proyecto de investigación. Una de las más importantes precisiones hechas por el Consejo de Estado es la definición que da de esta cláusula. Para la corporación el término debe ser revisado de acuerdo con la naturaleza de los bienes que habrán de ser transferidos a la entidad contratante a la finalización de término de ejecución del contrato, ya que la reversión habrá de operar únicamente respecto de bienes adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, mientras que para bienes estatales habrá lugar a la restitución o devolución de estos. Asimismo, el Consejo de Estado ha optado por entender la cláusula de reversión como un elemento de la esencia del contrato de concesión. No obstante, se presenta una contradicción en la jurisprudencia de esa corporación, ya que de igual manera ha optado por determinar que la cláusula de reversión es un elemento diferenciador, más no tipificador. Sobre esta base, el Consejo de Estado precisa en su jurisprudencia que la reversión habrá de ser de la esencia de la concesión cuando se exploten bienes estatales, lo cual podría solucionar la contradicción anteriormente mencionada, y que otras entidades judiciales si han hecho. Otro de los aportes realizados por el Consejo de Estado hace alusión a la importancia y justificación de la cláusula de reversión, la cual resulta necesaria en aras del interés general y para garantizar la continuación en la prestación del servicio una vez el plazo de ejecución del contrato haya finalizado. Finalmente, una de las problemáticas mas importantes que presenta la cláusula de reversión, y que es tenida en cuenta por el Consejo de Estado, es aquella en la que el contrato termina de manera anticipada sin que los bienes y la inversión hecha por el contratista haya podido ser amortizada. Respecto de esto, el Consejo de Estado considera que la Administración debe hacerse cargo del porcentaje de la inversión que por la terminación anticipada no haya podido ser amortizada, con independencia del lucro cesante que requiere de un tratamiento distinto en función de la responsabilidad del particular.

ii. Posición de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la cláusula de reversión. En una primera oportunidad, la Corte Constitucional cuando fue demandado el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 bajo los argumentos que la cláusula de reversión era en realidad una expropiación, ejercida por el Estado, sin indemnización alguna, por cuanto el contratista no transfiere los bienes

75 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. Sentencia del 31 de enero de 1997 (Exp 10198). Consejero Ponente Daniel Suarez Hernández.

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de manera voluntaria sino por un poder coercitivo que el Estado tiene en su favor76. Como resultado de esta acción de inconstitucionalidad, fue emitida la sentencia C-250 de 1996. Posteriormente, la Corte Constitucional volvió a referirse a la cláusula de reversión cuando un particular demandó el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por considerar que, en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la cláusula de reversión solamente se podía ejecutar sobre las frecuencias radioeléctricas asignadas más no sobre los bienes afectados a la prestación del servicio y esenciales para éste77. Las consideraciones respecto de esta demanda se encuentran en la sentencia C-555 de 2013. La sentencia C-250 de 1996 es importante en cuanto a que de esta se desprenden las conclusiones mas importantes en cuanto a la cláusula de reversión. En la Sentencia, la Corte consideró que dentro de los elementos de la esencia del contrato de concesión se encuentra la cláusula de reversión de los bienes destinados a la explotación del servicio u obra contratado78. De esta manera, la Corte considera que debido a “la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado (...) sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”79. Ahora bien, comoquiera que el demandante del artículo 19 de la Ley 80 arguyó que la cláusula de reversión era una expropiación por parte del Estado, sin la correspondiente indemnización, la Corte analizó la justificación de la gratuidad de la cláusula de reversión, y cómo esta no puede ser tenida por expropiación80. La Corte, siguiendo lo expuesto en la exposición de motivos de la Ley 80, considera que al finalizar el contrato de concesión la reversión deberá ser gratuita ya que el contratista, al presentar la propuesta y celebrar el contrato, debió haber calculado adecuadamente la amortización de los bienes utilizados para la prestación, para así una vez finalizado el contrato, haya recuperado la inversión en la adquisición de los bienes afectos al acuerdo de voluntades.81 Al referirse a si la reversión puede ser entendida como una expropiación sin indemnización, la Corte considera que esto no es así ya que la expropiación sin indemnización tiene lugar cuando se busca desarrollar el principio constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, el cual deberá ceder en caso de conflicto. Frente a esto, la Corte considera, analizando la cláusula de reversión, que no hay lugar a expropiación ya que la contraprestación a favor del concesionario se otorga durante el plazo contractual82.

76 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250 de 1996. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 77 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-555 de 2013. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 78 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250 de 1996. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 79 Ibíd. 80 Ibíd. 81 Ibíd. 82 Ibíd.

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En este plazo contractual es en el que las partes estiman que el contratista podrá “recuperar los costos del proyecto, intereses de capital empleado y demás gastos financieros y operativos“83, sin que deba mediar compensación alguna. Sin embargo, se resalta que la transferencia gratuita de los bienes a favor del Estado se justifica siempre y cuando los bienes, de acuerdo con el pliego de condiciones, se encuentren totalmente amortizados al finalizar el término del contrato. En conclusión, respecto a la justificación de la gratuidad de la reversión, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-250 de 1996, considera que las inversiones hechas y la compensación a la que tiene derecho el concesionario en razón de la cláusula de reversión, se encuentran compensadas desde que se suscribe el contrato84. En contraste, en la expropiación, no se tiene en cuenta si los bienes de propiedad del contratista fueron debidamente amortizados según lo pactado en el contrato celebrado con el Estado. En relación con la sentencia C-250 de la Corte Constitucional, se debe resaltar que la declaratoria de constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, y de la calificación de elemento de la esencia del contrato de concesión, procede única y exclusivamente cuando se trata de contratos de concesión o explotación de bienes estatales85. En conexidad con lo anterior, la Corte no estableció que la reversión debía aplicar de manera automática y esencial en otros tipos de concesión, sino que se limitó al contrato de concesión de explotación de bienes estatales.86 Para terminar con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-250 de 1996, se debe mencionar que el órgano colegiado hace una constante remisión a la concesión minera y de hidrocarburos para referirse a lo atinente a la cláusula de reversión. Al respecto, la Corte mencionó que el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) determinaba y ordenaba la reversión gratuita de la totalidad de bienes muebles e inmuebles que hubiera sido adquiridos para la ejecución, y en beneficio, de la explotación y de las operaciones anexas de transporte y embarque de lo extraído87. Esto con la intención de que la explotación del yacimiento no se vea interrumpida por la extinción del contrato de concesión, lo cual responde a razones de utilidad pública y a que el contratista ya tuvo el tiempo suficiente para obtener las utilidades esperadas. Según se mencionó, aparte de la sentencia C-250 de 1996, la Corte Constitucional se ha referido a la cláusula de reversión en la sentencia C-555 de 2013. En esta sentencia se ratifica la posición sentada por la Corte en la sentencia C-250 de 1996 en cuanto a que la cláusula de reversión es un elemento de la esencia de los contratos de concesión, así como también se hace mención y se tratan aspectos como: las posibles prácticas monopolísticas que pueden surgir en una situación hipotética en la que el contratista no tenga que devolver al Estado los bienes con los que ejecutó el contrato y la manera como la cláusula de reversión debe ser regulada y entendida. 83 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250 de 1996. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 84 Ibíd. 85 Ibíd. 86 Ibíd. 87 Ibíd.

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En relación con este segundo aspecto, se ha establecido, de acuerdo al precedente ya mencionado, que la reversión es una cláusula y elemento determinante en los contratos de concesión por lo cual se debe tener por cláusula de la esencia, ya que mediante esta se garantiza una adecuada prestación del servicio público y se da prevalencia al interés general88. Igualmente, la Corte Constitucional se refirió, en la sentencia C-555, a la amortización que el contratista debe planear al momento de contratar con el Estado. Respecto a esto, ratificó lo ya mencionado en la sentencia C-250, en cuando a que la gratuidad de la reversión radica en el hecho que el contratista ya debió previamente haber calculado la amortización de los bienes que fueron dispuestos para la ejecución del contrato. Asimismo, la Corte consideró en la sentencia C-555 que en el contrato de concesión, debido a su finalidad, se debe entender pactada la cláusula aún en los casos que las partes no lo hayan hecho89. Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, resulta claro y evidente que la posición tomada por la Corte, de manera reciente, obedece a una corriente enfocada a la protección del patrimonio del Estado y de la primacía del interés general. Asimismo, la posición de la Corte Constitucional se da en un contexto influenciado por la obligación de atender a los intereses del Estado. No obstante, en la sentencia C-555 de 2013, a pesar de los vacíos y lagunas que demuestra en el tema de la reversión, se pueden encontrar otras posturas en las intervenciones hechas ante la corporación, las cuales a pesar de no tener la fuerza de precedente judicial, se pueden tener como críticas a la posición y tendencia actual marcada por la Corte. Dichas intervenciones se dan en un ambiente de inconformidad frente a las medidas tomadas por la Corte Constitucional y de protección para el sector privado y los particulares que contratan con el Estado. Igualmente, la postura asumida por la mayoría de quienes intervinieron, resultan orientadas hacia una posición más económica en cuanto a que razonan frente a la utilidad, rentabilidad y pertinencia de la cláusula de reversión. Entre estas posturas se encuentra la del doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, quien ha considerado que lo importante, en cuanto a la reversión y los activos que van a ser objeto de la cláusula, es la esencialidad y necesidad para la continuidad en la prestación del servicio público.90 Luego se puede ver que se debe tener en cuenta el uso que se le da al bien en la ejecución del contrato, por lo cual se podría establecer que la cláusula de reversión no debe ser del todo absoluta, ya que resulta lógico que los bienes a revertir al Estado sean única y exclusivamente aquellos que resulten esenciales para la ejecución del contrato. Por su parte, instituciones, tanto público como privadas han fijado su posición la cual debe ser tenida en cuenta. Entidades públicas como el Departamento Nacional de Planeación ha hecho un importante interrogante en cuanto al grado de utilidad y provecho que le puede sacar el Estado a los bienes que va a obtener en razón de la reversión91. En otras palabras, es posible que no todos

88 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-555 de 2013. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 89 Ibíd. 90 Ibíd. 91 Ibíd.

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los bienes sujetos a la cláusula de reversión sean útiles y rentables para el Estado, ya que puede ser el caso que los bienes ya se encuentren totalmente depreciados o que por su manutención resulten sumamente costoso en aplicación de la reversión. Esta última es una posición que debe ser considerada y tenida en cuenta ya que hace reflexionar y criticar, de cierta manera, la posición un tanto absolutista de la Corte Constitucional en cuanto a considerar la cláusula de reversión como un elemento de la esencia. Ahora bien, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tiene una postura que resulta de relevancia para la discusión actual que existe en torno a la reversión. La Comisión ha considerado que la aplicación desmedida de la cláusula de reversión, como lo propone la Corte Constitucional, llevaría a que el Estado quede por encima de cualquier competidor y en ventaja frente a los particulares92. Se estaría entonces frente a un monopolio de mercado por parte del Estado, y no se cumpliría con la intención del Estado de eliminar cualquier posición monopolística mediante la cláusula de reversión. Una posición crítica también ha sido asumida por la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (Andesco). Esta institución ha dicho que, para nutrir la discusión y las tendencias actuales de la concesión, no se puede concluir que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, debe ser aplicable a toda concesión, ya que quien tiene la potestad para reglamentar el Estatuto General de Contratación Estatal es el legislador y no la Corte o la entidad contratante en el respectivo contrato93. Adicionalmente considera que el Estado es quien tiene la potestad y el deber de reglamentar lo concerniente a la contratación estatal, y por lo tanto la cláusula de reversión. Finalmente, la Corte Constitucional se ha referido en otras oportunidades a la cláusula de reversión en su jurisprudencia como sucedió con la sentencia C-300 de 2012 en la cual se retomó la posición sentada en la sentencia C-250 de 1996, arguyendo que “la jurisprudencia constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad, involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten”94. iii. Posición de Tribunales de Arbitramento

En algunas ocasiones ha sucedido que disputas, respecto de la cláusula de reversión, entre contratistas del sector privado y entidades del Estado han sido puestas en conocimiento en tribunales de arbitramentos. Estos han llegado a importantes conclusiones, respecto de la cláusula objeto de este texto, que merecen ser analizadas y tenidas en cuenta, aun cuando no sirven como precedente de análisis. En primer orden, merece ser mencionado la posición arbitral respecto de la naturaleza y tipología de la cláusula de reversión. En el Laudo Arbitral de Prosantana S.A. contra del Distrito Capital de 92 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-555 de 2013. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 93 Ibíd. 94 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250 de 1996. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.

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Santa Fé de Bogotá del 18 de diciembre de 2000, el tribunal de arbitramento consideró que, a la luz de lo establecido en la Ley 80 de 1993, la cláusula de reversión debía ser entendida y tenida como un elemento de la naturaleza del contrato de concesión. Siendo así, según lo considerado por el Tribunal, al ser la cláusula de reversión de la naturaleza, en caso de no estipularse de manera expresa en el respectivo contrato, la ley entiende que se entiende incorporado a él. Sobre esta base, los Tribunales de Arbitramento95 han sido enfáticos en determinar que la reversión no puede entenderse incorporada en todos los contratos de concesión, ya que de acuerdo a como lo consideró el legislador, la cláusula solamente se entiende pactada en aquellos contratos de concesión cuyo objeto sea la concesión de bienes estatales o la explotación. De esta manera, en contratos que no involucre la explotación y concesión de bienes estatales, se debe incorporar la cláusula de reversión de manera explícita ya que de lo contrario no se entenderá incorporado.96 Por ello, se debe ser cuidadoso en contratos de concesión de servicios públicos o de servicios públicos domiciliarios en los cuales el privado colaborador disponga de bienes que tuvo que adquirir. Ahora bien, los laudos arbitrales en los que se ha tocado la reversión han hecho importantes aportes a la diferenciación que debe existir entre bienes privados del contratista y bienes entregados por el Estado al contratista para la ejecución del contrato. Los Tribunales han considerado que la reversión opera únicamente frente a los bienes que el concesionario dispuso para la ejecución del contrato, y que al final del contrato habrán de ser transferidos a la entidad del Estado contratante. Por el contrario, respecto de los bienes proporcionados por el Estado al contratista para la ejecución del contrato, solamente ejercer una mera tenencia respecto de aquellos. Siendo así, al finalizar el contrato los bienes dispuestos por la entidad estatal no serán revertidos sino restituidos, lo cual resulta una importante diferencia entre los dos tipos de bienes que intervienen en la ejecución de un contrato de concesión. Si bien se podría afirmar que los Tribunales de Arbitramento son amplios al considerar que en caso de duda esta deberá ser solucionada a favor del contratista, igualmente han entrado a analizar lo concerniente a la amortización de los bienes dispuestos por el contratista para la concesión. Para los Tribunales la reversión de los bienes es procedente ya que se “se entiende que el contratista logró el retorno de la inversión que dispuso para el contrato“97. Inclusive antes de que se comience a ejecutar el contrato, en la estructuración del negocio, el contratista deberá conocer la existencia de la cláusula de reversión y los bienes afectos a ella, para así calcular y proyectar los costos económicos de ese futuro desprendimiento patrimonial.98

95 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. contra Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Presidente Gabriel de Vega Pinzón. 96 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. contra Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Presidente Gabriel de Vega Pinzón. 97 Ibíd. 98 Ibíd.

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En razón de lo anterior, en los Laudos Arbitrarles se ha establecido que al momento de revertir no se habrá de pagar compensación alguna al contratista, ya que se entiende que durante el plazo de ejecución del contrato, éste amortizó la inversión realizada para adquirir los bienes revertidos. Al mismo tiempo, las decisiones arbitrales desarrolladas en Colombia han mostrado las falencias y problemas que presenta la cláusula de reversión y su regulación, ya que esta no contempla casos y situaciones en las que el contrato sea terminado de manera anticipada sin que la inversión realizada por el contratista haya sido amortizada. El artículo 19 de la Ley 80 parte de la hipótesis de que el contrato de concesión se ejecuta de manera normal hasta el día en que finaliza el plazo convenido por la entidad estatal y el concesionario, y por lo tanto los bienes afectos a la prestación y ejecución del contrato deberán pasar del patrimonio de la entidad contratante al Estado sin prestación alguna. Sin embargo, se debe tener en cuenta que estos “se transfieren al Estado, sin compensación alguna, salvo que la inversión no se haya amortizado”99. Frente a situaciones como esta, los Tribunales de Arbitramento, siguiendo lo dicho por el Consejo de Estado, han considerado que “cuando el contrato termina anticipadamente (...) la entidad contratante tiene derecho a que se le reviertan los bienes, y el contratista el derecho a que se le pague el saldo no amortizado”100 No obstante, algunos árbitros101 han intentado ser enfáticos en cuanto a que se debe revisar si la terminación del contrato se dio por culpa de la entidad estatal o si por el contrario se dio por culpa del contratista, caso en el cual claramente no habrá lugar a pago de indemnización a favor del contratista. Sobre este punto, los laudos arbitrales resaltan la intención del contratista de realizar una inversión para la ejecución de la concesión pero con la expectativa y pretensión de que los bienes afectos al servicios reviertan únicamente a la finalización del contrato, y así poder amortizarla durante la ejecución. Por ello, y como se verá a continuación, los Tribunales han considerado que la cláusula de reversión se debe nutrir de certidumbre, para que así desde un principio el contratista sepa con plena claridad los bienes afectos a la concesión que deberán pasar posteriormente al patrimonio de la entidad estatal. En conexión con lo anteriormente expuesto, otra de las problemáticas resaltadas por los laudos arbitrales respecto de la cláusula de reversión refiere a la discusión y duda respecto de los bienes que se entienden se encuentran sujetos a la cláusula de reversión. Para los Tribunales de Arbitramento, ante la discusión de si un bien se encuentra afecto o no a la ejecución del Contrato y por lo tanto debe revertir o no a favor del Estado a la finalización del contrato, se deben analizar esencialmente el pliego de condiciones —particularmente estudios previos y estructuración misma del proyecto— y la propuesta presentada por el contratista. De estos dos elementos se debe desprender, entonces, si los bienes aportados por el contratista a la ejecución 99 COLOMBIA. CONGRESO DE COLOMBIA. Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993 100 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Prosantana vs. Distrito de Bogotá. Presidente Saúl Sotomonte Sotomonte 101 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. contra Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Presidente Gabriel de Vega Pinzón.

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del contrato, y de propiedad de éste, deben ser entregados sin compensación alguna a la entidad estatal con la que se suscribió el contrato. En caso que el Estado pretenda la transferencia de bienes que no fueron contemplados en la estructuración del proyecto y la propuesta como bienes susceptibles de reversión, esta se podrá llevar a cabo pero habrá lugar al pago de una compensación o indemnización a favor del contratista. Frente a esta problemática que se puede presentar en una concesión, los laudos mas recientes en la materia han traído soluciones de orden legal102. Con la implementación de las APPs en Colombia, han sido promulgadas dos leyes que resultan de relevancia para solucionar los vacíos dejados por la Ley 80 respecto de los bienes que deben ser entendidos como necesarios para la ejecución del contrato. La Ley 1508 de 2012, en su artículo 31, establece de manera clara y precisa que en los contratos de ejecución de un proyecto de APP se debe especificar los bienes muebles e inmuebles, bien sea del Estado o del particular, que se entienden afectos al servicios y que por lo tanto deberán revertir de manera obligatoria a favor del Estado. Con esta disposición se puede observar la intención del legislador de dotar de certidumbre la aplicación de la cláusula de reversión, ya que desde ex ante se deberán determinar los bienes afectos a la cláusula, para así evitar conflictos entre la entidad publica y los contratistas103. Complementariamente, y yendo un paso más allá, el Decreto 1467 de 2012, en el artículo 42 estableció que con la intención de asegurar la continuidad en la prestación del servicio, se deberá no solo pactar la entrega y transferencia de los bienes afectos directamente al servicio, sino también se deberán excluir aquellos bienes y elementos que por su estado o naturaleza no es conveniente que sean revertidos a favor del Estado. Con esta última norma citada por Tribunales de Arbitramento resulta claro que existe una problemática, adicional a las ya analizadas, respecto del estado en que se pueden encontrar los bienes a revertir al finalizar la ejecución del proyecto, ya que bien puede suceder que los bienes a revertir se encuentran totalmente depreciados y resulte más gravoso para la entidad estatal asumir el mantenimiento de estos. Finalmente, en los Laudos Arbitrales han aclarado que en caso de duda acerca de los bienes que deben revertir se debe optar por la interpretación mediante la cual se salvaguarden los derechos de propiedad del contratista. Sin embargo esta interpretación se encuentra limitada por la continuidad eficiente en la prestación del servicio104.

102 Ibíd. 103 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. contra Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Presidente Gabriel de Vega Pinzón. 104 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos Tomo I Parte General. Buenos Aires. Editorial De Palma. 1977.

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iv. Comentarios a la Jurisprudencia y a los Laudos Arbitrales: De lo considerado por la jurisprudencia, respecto de la reversión, hay algunos comentarios que merecen ser mencionados y analizados. Según se comentó, en la sentencia C-250 de 1996, la Corte Constitucional hace una constante remisión al contrato de concesión minera para referirse a la cláusula de reversión y como esta debe ser aplicada. Si bien la Corte es asertiva en mencionar que según el Código de Minas de 1988, el Estado tenía derecho a revertir la totalidad de los bienes muebles e inmuebles adquiridos por el contratista para la ejecución de la explotación y actividades conexas, pierde de vista analizar aspectos tan importantes como la naturaleza de los bienes y la multiplicidad de especies que existe de concesión. La Corte, al referirse a la concesión minera y de hidrocarburos, deja la sensación que las reglas de esta son de aplicación para el resto de concesiones, lo cual se considera no es del todo acertado ya que no es igual una concesión en la que los bienes esenciales para la ejecución del contrato son de propiedad del Estado, a una concesión en la que la mayoría de bienes destinados al contrato son de propiedad del contratista. Asimismo, es evidente que los tribunales de arbitramento intentan diferenciar la procedencia de la cláusula de reversión respecto de los bienes públicos y privados destinados y necesarios para la ejecución de la concesión. Para esto, frente a los bienes estatales procede la restitución mientras que para los bienes dispuestos por el particular si procede la reversión. Los órganos judiciales hacen una diferenciación estricta de los diferentes tipos de concesión, las cuales pueden tener bienes de diferente naturaleza afectados al contrato, que lleva a su vez a que la cláusula se deba aplicar de manera diferente. No resulta lo mismo, como lo han resaltado los tribunales de arbitramento, la aplicación de la cláusula de reversión de un bien de propiedad del contratista, que la de un bien que fue entregado por el Estado para la ejecución pero que en ningún momento fue verdaderamente transferido al particular. Con lo establecido por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales de Arbitramento, - con la salvedad particular frente a la inexistencia de precedente -, resulta claro que la reversión habrá de aplicar de manera obligatoria y automática únicamente en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, por lo cual no sería posible establecer que la cláusula de reversión es de inclusión obligatoria y forzosa en los contratos de concesión de servicios públicos domiciliarios o de servicios públicos, así como tampoco que ante la falta de estipulación de reversión se entienda incorporada al contrato. De la lectura del artículo 19 de la Ley 80, no se impone entonces el deber de pactar la cláusula de reversión en contratos distintos a aquellos que tengan por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado. Se deberá entonces entender que en contratos diferentes a los mencionados anteriormente, la cláusula de reversión resultará ser un elemento accidental del contrato, mientras que en los que sí cumplan con el objeto establecido por el artículo 19 de la Ley 80, deberá tenerse

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como elemento de la naturaleza o de la esencia. La distinción entre si la reversión es un elemento de la naturaleza o de la esencia dependerá de si esta cláusula se entiende como un elemento tipificador del contrato de concesión, o si por el contrario se entiende como un elemento que diferenciador a la concesión. En caso de adoptarse la posición de que es un elemento tipificador, se estará tomando la cláusula de reversión como un elemento sine quan non el contrato de concesión deriva en otra tipología contractual, mientras que si se adopta la posición que es un elemento diferenciador se verá la cláusula de reversión como un elemento de la naturaleza del contrato. Por otra parte, cabe comentar y analizar que los órganos judiciales como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de acuerdo con la Constitución Política colombiana, no tiene la facultad y potestad de establecer la manera en que debe ser regulada la cláusula de reversión. De acuerdo al artículo 150 de la Carta Política, es competencia del congreso la expedición del estatuto general de la administración pública. Le compete entonces única y exclusivamente a la ley establecer de manera expresa la definición y regulación de los contratos estatales y de la cláusula de reversión, la cual como lo dispuso el legislador, es claro que solamente se entiende incorporada de manera automática para los contratos de explotación o concesión de bienes estatales. Otro de los aspectos que se pueden criticar y comentar respecto de la aplicación de la reversión en los contratos de concesión hace referencia a la posición actual que se maneja, en algunas ocasiones, respecto de la amortización de los bienes adquiridos por el particular. La forma como los órganos judiciales analizan el deber del contratista de prever los flujos de caja y la financiación del contrato, para establecer los plazos y formas en que los bienes adquiridos serán amortizados, resulta un poco laxa, ya que se presupone, y sin mayores análisis, que la gratuidad de los bienes a revertir se debe dar sin atender de manera detenida a la forma en que se van a amortizar los bienes, ya que se da por sentado que el contratista lo hará. Finalmente, uno de los aspectos mas importantes, sino el más importante, tratado por la jurisprudencia, y particularmente por los Tribunales de Arbitramento, es el referente a la claridad que debe existir en la cláusula de reversión y en los bienes que se encuentran afectos a ésta al finalizar el plazo de ejecución del contrato. Frente a este particular, cabe entonces analizar los efectos que podría tener el seguir una posición tan rígida como la de la Corte Constitucional, ya que de entender que la reversión se entienda pactada, esto podría conllevar a que no haya la suficiente claridad respecto a los bienes y activos que deberán revertir al Estado al finalizar el contrato. La claridad al momento de pactar la cláusula y pactar los bienes incluidos resulta de extrema necesidad e importancia para el contratista y para el Estado, ya que será con base en esta cláusula que el contratista tomará decisiones de financiación y amortización del proyecto. No resulta lógico, entonces, y mucho menos justo, que el Estado, opte por una posición mediante la cual se

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entiende pactada la cláusula, lo cual podría dar pie a que el Estado puede solicitar la reversión de más de los bienes que estaban previstos. Afortunadamente, como se expone el Laudo de Ciudad Limpia versus la UAESP, la normatividad aplicable actualmente a las APP y las concesiones obliga a especificar los bienes que se entienden incorporados a la cláusula de reversión, así como también a indagar acerca de la utilidad de la reversión en razón del posible estado en que se puedan encontrar los bienes a revertir. Esta afirmación resulta procedente, reconociendo la limitación de extender el régimen aplicable en la Ley 1508 de 2012 a la concesión de servicios pura y simple prevista en la Ley 80 de 1993.

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IV. Análisis de Casos de Concesión de Servicios Públicos Domiciliarios y de Obra Pública

Después de haber analizado y expuesto la posición doctrinal y jurisprudencial actual, tanto del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y el análisis de los Tribunales de Arbitramento, resulta relevante analizar dos casos de contratos de concesión en los cuales se haya ejecutado la cláusula de reversión con desacuerdo entre las partes. Esto con el fin esencial de analizar y establecer la practicidad y utilidad que tiene la cláusula de reversión en los diferentes contratos de concesión, tanto de concesión de servicios públicos, de servicios públicos domiciliarios, como también de obras públicas o infraestructura, la relación que existe entre la justificación de la cláusula de reversión y los diferentes tipos de bienes que se pueden ver involucrados en la ejecución de un contrato de concesión.

A continuación se presentan los dos casos, con los supuestos de hechos, las inconformidades entre el contratista y la entidad pública contratante que llevaron a la disputa jurídica en razón de la ejecución de la cláusula de reversión.

i. Caso Limpieza Metropolitana (LIME) S.A. E.S.P vs. Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos

En el año 2003, la empresa LIME S.A. E.S.P. celebró el contrato de concesión No. 054 de 2003 y adicionales con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, en virtud del cual LIME asumía “por su cuenta y riesgo y bajo el concepto de “Área Limpia” (…) los componentes

y actividades del servicio de aseo que se señalan a continuación: 1. Recolección y transporte, hasta el sitio de tratamiento o de disposición final, de los residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores; 2. Recolección y transporte, hasta el sitio de tratamiento o de disposición final, de los residuos ordinarios producidos por grandes generadores; 3. Barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano (…)”105.

Ahora bien, en la cláusula quinta del contrato de concesión, se pactó como vigencia inicial el plazo de siete años contados desde el día en que se suscribiera el Acta de Iniciación, hecho que se verificó el día 15 de septiembre de 2013, razón por la cual, en principio el plazo de ejecución del contrato iría hasta el 15 de septiembre de 2010. No obstante, entre LIME y la UAESP se suscribieron adiciones y prorrogas que modificaron el plazo de ejecución del contrato.

Por su parte, en cuanto a la remuneración del contrato pactada en la cláusula sexta, las partes acordaron que “en la remuneración pactada se incluyen todos los costos en que incurre el

concesionario, necesarios para la adecuada y eficiente prestación del servicio con el alcance señalado en los pliegos de condiciones y en este contrato, tales como los costos administrativos, financieros, operativos, de publicidad, fiscales, de gestión comercial y cualquier otro en que el deba incurrir el concesionario para la prestación del servicio de aseo objeto de este contrato (...)

105 COLOMBIA. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS. Resolución 221 de 2013.

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esta remuneración incluye también la amortización de las inversiones efectuadas por el concesionario para la organización y puesta en marcha del servicio público de aseo y para el cumplimiento del presente contrato de concesión, por lo la UESP no queda obligada a pagar suma alguna por concepto de estas inversiones“106.

Dentro del contrato de concesión, se encontraba la cláusula diecisiete que se titulaba “Restitución

de Bienes y Reversión de la Información”, pactando lo siguiente: “ será objeto de reversión a la finalización del contrato por cualquier causa y sin costo alguno, la totalidad del software, incluida la base de datos desarrollada con todas sus actualizaciones, modernizaciones y demás variaciones resultantes de un proceso permanente de adaptación y mejoramiento. Junto con la información se entregará toda la base documental que soporta la misma, debidamente catalogada y organizada, así como los programas (software) utilizados para el manejo de la base de datos, incluyendo las plataformas y los desarrollos realizados sobre ellas. El proceso de restitución y reversión se hará a la luz de lo establecido en el Reglamento Comercial”107

El 16 de septiembre de 2010 las partes suscribieron una primera prorroga por nueve mes, para después celebrar una segunda por tres meses adicionales. Finalmente el plazo de ejecución contractual se cumplió el 15 de septiembre de 2011. Una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato de concesión No. 054 de 2003, el 16 de diciembre de 2011 se llevó a cabo una reunión entre los apoderados de LIME y los funcionarios de la UAESP, el interventor y una firma de abogados encargada de prestar acompañamiento jurídico, financiero y técnico para la liquidación del contrato, con la finalidad de analizar y establecer la forma en que se llevaría a cabo el proceso de reversión de la información comercial y operativa, en físico y del software108.

Posteriormente, se llevaron a cabo más reuniones con la finalidad de revisar el estado y cumplimiento de la reversión de la información. De las reuniones celebradas se puede resaltar y extraer, en primer lugar, que para la UAESP la reversión de la información del contrato de concesión 054 de 2015 tiene dos componentes: la entrega física y la digital. En segundo lugar, es importante mencionar que durante los siete meses que duraron las reuniones y diligencias de liquidación del contrato C-054 de 2013 y adicionales, la UAESP en ningún momento mencionó su pretensión e intención de extender la reversión a bienes no pactados ni contemplados en el pliego de condiciones, ni en reglamento alguno anexo al contrato de concesión.

El 31 de mayo de 2013 la UAESP expidió la Resolución 221 de 2013, por medio de la cual la entidad tomó la decisión de liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión No. 054 de 2003, así como también ordenó a LIME el pago, a favor de la entidad estatal, de la suma de DIECISÉIS MIL CIENTO CATORCE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 16.114.166.150).

106 COLOMBIA. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS. Resolución 221 de 2013. 107 Ibíd. 108 Ibíd.

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Sin embargo, la UAESP respecto de la liquidación del contrato ya referido no se limitó única y exclusivamente a lo decidido en la parte resolutiva de la Resolución 221 de 2013. En el capítulo octavo de la resolución referida, la UAESP procedió a señalar las obligaciones y aspectos pendientes en el momento a cargo del concesionario.

Dentro de estos pendientes se incluyó como pendiente la Reversión de Vehículos Afectos a la Prestación del Servicio, respecto de lo cual se consideró que “uno de los elementos esenciales del contrato de concesión es el deber de reversión de los bienes directamente afectados al mismo, sin el cual o no produce efecto, o degenera en un contrato diferente. En efecto, una de las notas diferenciadoras del contrato de concesión, en relación a otros tipos contractuales esbozados por nuestro ordenamiento jurídico, es que los activos que tengan relación indisoluble con el servicio prestado, deben ser transferidos a la entidad concedente, sin lugar a compensación alguna (...) Es connatural a un contrato de concesión que con cargo a la tarifa que pagan los usuarios (...) el concesionario financie todos los costos directos e indirectos que ocasiona la prestación del servicio público (...) y dentro de los referidos costos, se encuentra la amortización de los bienes destinados a prestar el servicio, por lo que una vez cumplido el plazo de la concesión y percibidos los ingresos cedidos al concesionario, los referidos bienes deben transferirse a la entidad concedente sin lugar a compensación alguna, pues el valor de los mismos ha quedado pactado“109.

Con base en esto y en la cláusula sexta del contrato de concesión en la que se pactó la remuneración a la que tendría derecho LIME, la UAESP en la Resolución consideró que LIME al momento de hacer la proyección de flujos de caja, gastos y costos, debió haber previsto los gastos de inversión y amortización de los vehículos, los cuales de acuerdo con el contrato debían ser incurridos por LIME.

Esta pretendida reversión por parte de la UAESP no se encontraba pactada en el contrato C-054 de 2013, como tampoco en el pliego de condiciones y demás documentos de estructuración del proyecto de concesión del servicio. Dentro de los bienes afectos a la prestación del servicio, respecto de los cuales deseaba la UAESP ejecutar la cláusula de reversión, se encontraban esencialmente los vehículos motorizados directamente afectos a la prestación del servicio.

En adición a lo anterior, la UAESP en la Resolución 221 de 2013 realizó una valoración económica de los vehículos afectos a la prestación del servicio. En la realización del avalúo se tomaron en cuenta factores como el valor de reposición, la depreciación y la obsolescencia. La depreciación y obsolescencia fueron resumidos en el coeficiente de vida remanente, el cual aplicándolo al valor de reposición permitía calcular el avalúo neto de cada activo. Como resultado de la valoración y del avalúo de los activos destinados a la ejecución del contrato, la UAESP determinó que existía un “valor del pendiente de reversión de vehículos afectos a la prestación del servicio: en consecuencia, la valoración de esta actividad pendiente de LIME S.A. ESP es dieciséis mil ciento catorce millones ciento sesenta y seis mil ciento cincuenta y siete 109 COLOMBIA. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS. Resolución 221 de 2013.

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pesos ($ 16.114.166.157)“110. La cifra indicada con anterioridad es la misma y corresponde entonces a la que fue mencionada con anterioridad y se le ordena pagar a LIME en la parte resolutiva de la Resolución.

i. Análisis

Habiendo expuesto el caso y los hechos que dieron origen a la disputa entre LIME y la UAESP, en razón de la liquidación del Contrato de Concesión No. 054 de 2003, es pertinente hacer unas precisiones en cuanto a los aspectos teóricos y prácticos de la cláusula de reversión de acuerdo con el contrato

En primer lugar, de acuerdo con el análisis de los apartes anteriores de este proyecto de grado, es necesario para la aplicación de la cláusula que los bienes a revertir se encuentren claramente determinados en el pliego de condiciones y en el respectivo contrato de concesión.

Como lo considera Marienhoff, “si las partes nada estipularon acerca del destino de tales

bienes, es evidente que estos, al disolverse o extinguirse el vínculo contractual, seguirán perteneciendo a su dueño“111. Con base en esto, resulta entonces en contra de la ley y de lo pactado por LIME y la UAESP la extensión de la cláusula de reversión del Contrato de Concesión No. 54 de 2003 a bienes no pactados en aquel, ya que como se apreció en los hechos del caso, en los documentos precontractuales y contractuales fueron precisados en forma expresa y detallada los bienes y elementos que serían objeto de la reversión del contrato. Entre los activos y bienes a los cuales se hizo referencia en la cláusula decimo séptima del contrato de concesión No. 054 de 2003, no se hizo referencia alguna a los vehículos motorizados, ni otros bienes afectados directamente a la prestación del servicio.

De esta manera, la forma en que la cláusula fue pactada entre LIME y la UAESP, tiene total claridad. Siendo así, un asunto como el de LIME y UAESP debería regirse por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, la cual ha sido incorporada por la Ley 80 a la ejecución y cumplimiento de los contratos estatales.

En segundo lugar, casos como el anteriormente analizado invitan a hacer un análisis más profundo y sobretodo práctico y de utilidad en relación con la cláusula de reversión. Si bien es cierto que la reversión se encuentra justificada en los contratos de concesión, para que así una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato, el servicio pueda seguir siendo prestado y éste no se vea interrumpido, también se debe analizar qué tan útil puede llegar a ser el hecho de seguir prestando el servicio pero con bienes, equipos y maquinaria depreciados.

Al parecer la UAESP al momento de proferir la Resolución 221 de 2013 no tuvo este importante aspecto en cuenta. Procedente hubiera sido haber atendido a lo dispuesto en el Decreto 1467 de 2012 – haciendo claridad sobre la pertinencia de la norma en revisión en tratándose de concesión

110 COLOMBIA. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS. Resolución 221 de 2013. 111 MARIENHOFF., Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Buenos Aires., Abeledo-Perrot. 1970.

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de servicios-, el cual, según ya fue mencionado anteriormente, en su artículo 42 se determina que al momento de acordarse entre la entidad contratante y el concesionario, los términos para la entrega y transferencia de los bienes afectos directamente al servicio, se debe analizar la naturaleza y estado en que se encuentran los bienes a ser revertidos. En caso que debido a su estado o naturaleza, la reversión de estos y posterior mantenimiento o recompra resulta muy oneroso para la entidad contratante, estos deberán ser excluidos.

En tercer lugar, es importante estudiar, a la luz de la disputa surgida entre la UAESP y LIME la importancia que tiene la naturaleza de los bienes, destinados a la ejecución del contrato, para la ejecución de la cláusula de reversión. En relación con los bienes adquiridos y de propiedad del contratista, se debe hacer la distinción entre aquellos afectos a la prestación del servicio, como sucede en este caso con los vehículos motorizados, y aquellos que no están destinados a la prestación del servicio.

Sin embargo, como lo menciona Marienhoff, existe la duda de cómo se debe proceder con los bienes facilitados por el concesionario y que se encuentran afectos a la prestación de un servicio. De acuerdo con lo expuesto a lo largo de este proyecto, la solución esencial para la disputa entre la UAESP y LIME habría sido pactar de manera explícita que los vehículos motorizados se encontraban entre aquellos bienes que habrían de revertir a favor de la entidad una vez finalizado el contrato. No obstante, otra solución que se le podría dar a la situación es la propuesta por los Tribunales de Arbitramento. Esta hace alusión a la revisión del pliego de condiciones que precedió el contrato con la finalidad de conocer si en estos se incluyó o no que los vehículos motorizados, como bienes adquiridos por LIME y afectos a la prestación del servicio, se entendían incluidos entre los bienes a revertir una vez terminado el plazo contractual.

Sin embargo, cabe mencionar que la entrega de los vehículos motorizados a la UAESP, con la finalidad que la prestación del servicio no se viese interrumpida, no estaría del todo proscrita. De acuerdo a como lo consideró el Tribunal de Arbitramento en el proceso entre la empresa Ciudad Limpia y la UAESP, la transferencia de bienes no contemplados en el contrato y en el pliego de condiciones puede ser posible, pero siempre y cuando haya lugar al pago de una compensación o indemnización a favor del contratista.

En cuarto lugar, a la luz de lo expuesto en el caso de LIME contra la UAESP en razón de la reversión de los camiones, cabe hacer el estudio de la forma en que debieron haber sido ser entregados los bienes afectos a la prestación del servicio, a la entidad contratante, siempre y cuando la cláusula de reversión pactada en el contrato No. 054 hubiese sido clara en mencionar que los vehículos motorizados se entendían incluidos en esta.

De acuerdo con lo considerado por el Tribunal Arbitramento, en caso que se hubiera pactado efectivamente la cláusula de reversión respecto de éstos, operaría efectivamente la reversión ya que estos fueron adquiridos y dispuestos por el contratista. Diferente al caso en que la entidad contratante le entrega bienes públicos al contratista para la ejecución del contrato, ya que en ese

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caso se habría de tratar de una simple restitución, ya que el título bajo el cual el contratista tiene dichos bienes es la mera tenencia.

Finalmente, el punto más importante para ser mencionado y analizado es el correspondiente a si, en el caso previamente expuesto, la cláusula de reversión es o no un elemento de la esencia del contrato de concesión No. 054 de 2003. De acuerdo a como se mencionó a lo largo de este proyecto de grado, la cláusula de reversión es un elemento de la esencia del contrato única y exclusivamente cuando se trata de contratos de concesión o explotación de bienes estatales, porque la cláusula así lo determina. Tratándose de cláusula excepcional la interpretación no puede ser extensiva a un supuesto no contemplado en la disposición.

Siendo así, en el presente caso, la cláusula de reversión no sería un elemento de la esencia ya que el contrato de concesión No. 054 de 2003 tenía por objeto que LIME asumiera “por su cuenta y

riesgo (...) los componentes y actividades del servicio de aseo“112 en algunas zonas de la ciudad de Bogotá. Con base en lo anterior, es claro entonces que bajo lo pactado en el contrato No. 54 de 2003, éste no se trataba de un contrato de concesión y/o de explotación de bienes estatales, por lo que la cláusula de reversión debía entenderse incluida bajo las condiciones pactadas en el acuerdo de voluntades sin extensión adicional de alcance por fuera del preciso límite marcado por las partes.

ii. Caso Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) vs. Departamento del Valle del Cauca

Según ya se mencionó al comienzo del presente capítulo, se presenta ahora un segundo caso correspondiente a un contrato de concesión de obra pública o de infraestructura suscrito entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del Cauca. Esto para analizar la practicidad y utilidad que tiene la cláusula de reversión, a la luz de los diferentes tipos de concesión y los distintos tipos de bienes que intervienen y son destinados en el cumplimiento y ejecución del objeto contractual de la concesión. Siendo así, se procede entonces a continuación a presentar los hechos del caso

En octubre de 1995 las partes ya mencionadas suscribieron el contrato de concesión GM-95-04-017, cuyo objeto contractual era: “la realización de estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción (...), y la operación, conservación y mantenimiento del proyecto por el tiempo que dure el proyecto“113. Por su parte, en el contrato referido se pactó un plazo de cuatro meses para la etapa de diseño y de veintiún meses para la etapa de operación de la vía que sería entregada en concesión.

El contrato tenía un valor total de $35.772.000.000, el cual se discriminó de la siguiente manera: i)$500.000.000 para la elaboración de los diseños; ii) $30.658.000.000 por concepto de costos de

112 COLOMBIA. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS. Resolución 221 de 2013. 113 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE CALI. CISA S.A. vs Departamento del Valle. Presidente Rodrigo Palau Erazo.

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construcción; iii) $1.420.000.000 por costos de infraestructura de operación y puesta en marcha; iv) $1.000.000.000 por costos de interventoría; $2.100.000.000 destinados a la adquisición de predios y; v) $94.000.000 destinados al pago de impuesto. Para ello, la forma de pago del contrato pactada entre las partes fue el recaudo mediante dos casetas de peaje. Dentro de las demás clausulas pactadas en el contrato GM-95-04-017, se encuentra también la cláusula trigésima primera, en la cual se estableció que: “en caso de terminación anticipada del contrato por las causas allí indicadas, el Departamento del Valle del Cauca se compromete a reembolsar al Concesionario el capital invertido no recuperado hasta ese momento a través del recaudo de peaje, dentro del año siguiente la a terminación“.

Dentro de las obligaciones mas relevantes originadas en razón del contrato de concesión GM-04-017 celebrado entre el Departamento del Valle y CISA se encontraban: i) la financiación de la totalidad del proyecto; ii) Los ajustes prudentes al diseño definitivo del proyecto; iii) El diseño definitivo del puente sobre el río Cauca; iv) La construcción de las obras de acuerdo con los diseños elaborados por CISA y aprobados por el Departamento del Valle; v) El suministro, instalación, montaje y pruebas de los equipos requeridos para la operación del proyecto; vi) La operación del sistema vial, incluyendo servicios a los usuarios; vii) El recaudo, transporte y protección de los montos de dinero recaudados por los peajes; viii) La debida atención, mantenimiento y cuidado de las obras del proyecto; iv) La reversión al Departamento del Valle de los bienes objeto de la concesión, incluyendo la carretera y demás instalaciones y equipos afectados directamente a la operación de esta114.

El día 17 de noviembre de 1995 fue suscrita el Acta de Iniciación de las obras, dando así inicio a la etapa de diseño y programación de la obra.

Posteriormente, y debido a varios hechos y sucesos, y en razón al incumplimiento reiterado del Departamento y de la imposibilidad de lograr un acuerdo con la comunidad, las partes acordaron la terminación anticipada del contrato de concesión GM 95-04-017. Como consecuencia de esto, el 24 de abril de 2000 el Departamento y el Concesionario suscribieron el Acta de Entrega en Reversión de la Infraestructura en Concesión mediante el contrato ya referido anteriormente.

En el documento suscrito por las partes, se estableció y examinó el cumplimiento de CISA, la calidad y buen estado del bien objeto de la concesión. Al momento de ejecutar la reversión, la vía entregada en concesión presentaba señales claras de destrucción, las cuales fueron causadas por el paro cívico llevado a cabo por la comunidad de Candelaria, Villagorgona y Juanchito en noviembre de 1999.

El 21 de diciembre de 1999, las partes suscribieron el “Acuerdo de Terminación Anticipada del

Contrato de Concesión“. Por medio de este acuerdo, las pates convinieron los siguientes puntos:

114 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE CALI. CISA S.A. vs Departamento del Valle. Presidente Rodrigo Palau Erazo.

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“a) Las partes se liberaron mutuamente de las obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato de concesión y renunciaron al derecho de exigir el cumplimiento de esas obligaciones pendientes de ejecución; b) Se exceptuó de la anterior liberación y renuncia, las obligaciones relacionadas con la terminación del contrato“; c) Se acordaron los procedimientos para la reversión de las obras al DEPARTAMENTO, en cumplimiento de lo pactado en el contrato; d) Se acordaron las condiciones de la liquidación unilateral y de mutuo acuerdo; e) Se convino que las compensaciones se establecerían conforme a la Ley 80 de 1993 y el contrato de acuerdo con el nivel de ejecución del mismo y se fijo un plazo de tres meses para acordar las compensaciones y las indemnizaciones“115.

Siendo así, mediante el acuerdo las partes establecieron las posibles formas de calcular las compensaciones a favor del concesionario y se renunció a la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones vigentes en cabeza de las partes. De esta manera, acordaron que quedaban libres de toda obligación originada del contrato de concesión que estuviese pendiente en ese momento, a excepción de todas las obligaciones derivadas de la terminación del contrato, como las correspondiente a la reversión, la liquidación del contrato y las referentes a compensaciones e indemnizaciones.

Con posterioridad a la firma del Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato, el día 24 de abril del 2000, se llevó a cabo la reversión de las obras y la infraestructura objeto del contrato de concesión GM 95-04-017, de acuerdo con lo pactado y acordado en el acuerdo anteriormente mencionado.

Finalmente, dentro de los aspectos estudiados en la disputa entre el Departamento del Valle del Cauca y el concesionario CISA surgió en su momento otro asunto para ser evaluado. Al momento de terminar y liquidar el contrato de concesión GM 95-04-017 surgió la duda de si lo bienes muebles adquiridos y que hacían parte de la Propiedad, Planta y Equipo del proyecto podían y debían ser revertidos o no. Sin embargo, en razón de la cláusula Vigésima Quinta del contrato, el Tribunal de Arbitramento que conoció del caso, reconoció que los bienes muebles eran de propiedad del concesionario y por lo tanto no podían ser incluidos dentro de los bienes a revertir a la finalización del contrato.

i. Análisis

Dado que en el caso previamente analizado entre el Departamento del Valle y la empresa CISA la disputa jurídica surgió en razón de un contrato de concesión de rehabilitación y construcción de una vía y de infraestructura, se podrán vislumbrar algunas diferencias respecto de los contratos de concesión de servicios público, así como también algunos aspectos particulares de este tipo de concesiones.

115 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAMARA DE COMERCIO DE CALI. CISA S.A. vs Departamento del Valle. Presidente Rodrigo Palau Erazo.

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Habiendo analizado el caso anterior entre el Departamento del Valle y CISA, salta a la vista uno de los problemas expuestos por los Tribunales de Arbitramento, respecto del artículo 19 de la Ley 80 y de la manera como la cláusula de reversión está regulada actualmente. Tal como se concluye en este documento, una de las falencias y lagunas del artículo 19 de la Ley 80 de 1993 hace referencia al hecho que la normatividad parte de la base que el contrato de concesión se ejecuta de manera normal hasta el día en que el plazo pactado por las partes para la ejecución del contrato finaliza. Con base en lo anterior, los Tribunales de Arbitramento han expuesto que en la Ley no se encuentra solución alguna a los casos en que el contrato es terminado de manera anticipada sin que la inversión realizada por el contratista hubiera podido ser amortizada de acuerdo con lo proyectado por éste.

Siendo así, en el presente caso se puede apreciar una posible solución que se le puede dar a los casos en que el contrato termina de manera anticipada. Como se expuso anteriormente, las partes celebraron un Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato, en el cual se estableció que renunciaban al cumplimiento de todas las obligaciones pendientes, salvo las correspondientes a la terminación del contrato y la cláusula de reversión.

Respecto de esta última resulta interesante analizar que lo acordado en el contrato de concesión GM 95-04-017 y en el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato respecto de la cláusula de reversión y bienes a revertir dista el uno del otro. Dentro de las obligaciones pactadas en el Contrato de Concesión se encuentra la de revertir los bienes objeto de la concesión, incluyendo la carretera y demás instalaciones y equipos afectados directamente a la operación. Sin embargo, el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato se limitó únicamente a la reversión de las obras y la infraestructura objeto del contrato, más no a las instalaciones y equipos afectados directamente a la prestación del servicio.

Tanto así que, como se expuso anteriormente, los bienes que hacían parte de la Propiedad, Planta y Equipo del proyecto no fueron revertidos a favor del Departamento. El supuesto de limitar la aplicación de lo pactado respecto de los bienes a revertir, podría ser visto y tenido como una posible solución a los casos en que los contratos son terminados de manera anticipada y el contratista posiblemente no logró amortizar el valor total de la inversión hecha para la adquisición de bienes y realización del proyecto.

De la misma manera a como se realizó con el caso previamente analizado entre la empresa LIME y la UAESP, es importante analizar en este caso la manera en que habrá de aplicar la reversión en relación con la naturaleza de los bienes destinados a la ejecución del contrato de concesión GM 95-04-017. Según lo acordaron el Departamento del Valle y CISA en el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato, los bienes a revertir al Departamento de Valle se limitaron a las obras y la infraestructura. Siendo así, se puede apreciar que se cumple con lo dicho por la doctrina internacional, la jurisprudencia, entre otros, en cuanto a que tratándose de bienes de uso público y/o fiscales dados por la entidad contratante para le ejecución del contrato, como es el caso de

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vías y carreteras entregadas por el Departamento del Valle a CISA para su rehabilitación, construcción y operación, estos deben ser restituidos a la entidad contratante.

Con base en lo anterior, se puede entonces hacer la valoración respecto de la procedencia del término “reversión“ en cuanto a bienes fiscales y de uso público, como en el caso de carreteras. Tal como ya se mencionó, en un caso como el de CISA con el Departamento del Valle, resultaría más correcto y procedente usar el término de restitución, ya que en la práctica las carreteras y vías objeto del contrato, al ser bienes de uso público, no entraron al patrimonio de CISA y simplemente las tuvo a título de mera tenencia por lo cual al finalizar el contrato lo procedente era la restitución de estos bienes.

Asimismo, en los contratos de concesión de obra pública es evidente como respecto de bienes de uso público entregados por la entidad contratante al concesionario no cabe discusión alguna acerca de la reversión - o restitución - de estos a la terminación del contrato, ya que aparte de encontrarse pactado en el contrato de concesión GM 95-04-017 y en el Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato, por la naturaleza de los bienes de uso público como las vías, estos no pueden ser apropiados.

Lo anterior resulta claramente diferente a la situación que se presenta respecto de los bienes adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, situación en la que se presenta la gran mayoría de problemas respecto de la cláusula de reversión.

Para terminar, cabe hacer el análisis, como ya se hizo con el anterior caso, acerca de si para este caso la cláusula de reversión es o no un elemento de la esencia o de la naturaleza del contrato. Siguiendo lo sentado por la Corte Constitucional, los Tribunales de Arbitramento y el tenor mismo del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, la cláusula de reversión resulta de la esencia o de la naturaleza del contrato de concesión GM 95-04-017, ya que en el caso anteriormente expuesto el contrato y el proyecto si versa respecto de la explotación o concesión de un bien estatal, los tramos de las vías a ser rehabilitados y construidos deben ser restituidos a su culminación. Eso es lógico.

En ese sentido, por tratarse de un contrato de concesión respecto de bienes estatales, la cláusula de reversión, la cual fue efectivamente pactada por las partes, sería un elemento de la esencia o de la naturaleza del contrato. La discusión en cuanto a si debería ser un elemento de la esencia o de la naturaleza, según ya se estudió a lo largo de este proyecto, no es del todo clara.

Por una parte, sectores como la Corte Constitucional han sido enfáticos en establecer que la cláusula de reversión es de la esencia de los contratos de concesión. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de junio de 2001 del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez hace un análisis más profundo y completo en cuanto a que considera que la cláusula de reversión en los contratos de concesión, como el celebrado entre el Departamento del Valle y CISA, más que un elemento tipificador es un elemento diferenciador de los contratos de concesión, por lo cual sería de la naturaleza más no de la esencia.

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Bajo ese panorama, se entendería que la cláusula de reversión en contratos, como el anteriormente revisado, se entendería pactado aún en caso que las partes no lo hicieran, lo cual no resulta ideal por las razones ya expuestas en cuanto a la claridad y seguridad que debe tener la cláusula al pactarse. Muy distinto resulta entonces argumentar que la cláusula de reversión es de la esencia del contrato de concesión, ya que en caso de no pactarse habría de derivar en otra tipología contractual.

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V. Conclusiones:

Después de haber analizado las diferentes posturas, aspectos y problemáticas que existen y están presentes entorno a la cláusula de reversión, cabe hacer algunas precisiones y conclusiones que se pueden extraer de todo lo mencionado y establecido en este escrito, las cuales enriquecen la discusión y estudio de la cláusula de reversión en los contratos de concesión.

En primer lugar, es importante hacer un recuento de la forma mediante la cual la cláusula de reversión ha sido regulada a lo largo de los últimos 22 años aproximadamente. El artículo 19 de la Ley 80, si bien determinó y aún determina que en los contratos de concesión en los que se explote bienes estatales, al finalizar el contrato los elementos y bienes afectados a la explotación o concesión deberán pasar a ser propiedad de la entidad contratante, desafortunadamente, ha resultado de difícil interpretación, ya que no hay plena claridad acerca de cuáles son los bienes que se encuentran afectos, lo que ha derivado en disputas entre los concesionarios y las entidades contratantes.

Estas disputas se pueden solucionar ateniéndose al tenor literal del contrato y del pliego de condiciones en el cual consta la estructuración, así como también con la manera como se debe pactar la cláusula. Con base en lo anterior, la regulación más reciente de la cláusula de reversión, que se encuentra en el artículo 31 de la Ley 1508 de 2012 —en lo que guarda relación con infraestructura—, ha procurado dar por terminada la discusión y problemática acerca de los bienes que se deben entender afectos a la prestación del servicio, ya que se dispone que en el contrato a celebrar se deben especificar de manera clara todos los bienes muebles e inmuebles que habrán de revertir a la entidad contratante a la finalización del terminación del contrato. Asimismo, otro de los avances recientes entorno a la cláusula de reversión es el establecido en el artículo 42 del Decreto 1467, ya que este no solamente se limita a la clara y obvia justificación que tiene la cláusula de reversión en cuanto a garantizar la continuidad del servicio, sino que va un paso más adelante en cuanto a que obliga a hacer un estudio y análisis cuidadoso del estado de los bienes que habrán de revertir a la entidad contratante, ya que de nada sirve para el Estado recibir bienes depreciados que no garantizarán la continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo aún hay aspectos que deberían ser tenidos en cuenta por el legislador para tratar y regular la cláusula de reversión, los cuales fueron mencionados a lo largo de este proyecto de investigación. En primer orden, se debería tener en cuenta la importancia que tiene la naturaleza de los bienes dispuestos y afectos a la ejecución del contrato. Se debe entonces regular la cláusula y entenderla de acuerdo con los bienes implementados en cumplimiento del contrato, ya que la manera de proceder al finalizar el contrato respecto de los bienes dispuestos y adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, y que hacen parte de su patrimonio, no habrá de ser la misma que para aquellos bienes fiscales o de uso público entregados por la entidad contratante y que el contratista los tiene a título de mera tenencia.

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En el caso de los bienes entregados por la entidad contratante para la ejecución del contrato, como es el caso de las carreteras, no parece haber mayor discusión, ya que resulta lógico que estos habrán de revertir al finalizar el contrato. Sin embargo, respecto de los bienes adquiridos por el contratista para la ejecución de un servicio, como sucede con los bienes adquiridos para la prestación de un servicio público domiciliario, se debe ser más cuidadoso principalmente con la forma y especificidad con la cual se pacta la cláusula de reversión. Con base en lo anterior, la forma en que se debe regular y entender la cláusula de reversión debe atender al tipo de concesión que se trata y los bienes involucrados, ya que como se pudo apreciar con los dos casos analizados, la reversión no opera de igual manera en un contrato de concesión de obra pública que en una de servicios públicos domiciliarios, esencialmente por la naturaleza de los bienes dispuestos para la ejecución del contrato. En segundo lugar, el término “reversión“ debería ser analizado y reconsiderado, ya que de

acuerdo a la naturaleza de los bienes destinados para la ejecución del contrato e incluidos dentro de la cláusula de reversión, el término debería cambiar. En el caso de bienes de uso público o fiscales el término implementado debería ser el de restitución mas que el de reversión, debido a que los bienes son entregados al contratista pero estos en ningún momento entran a hacer parte de su patrimonio sino que los tiene a título de mera tenencia. En ese caso la transferencia o restitución al finalizar el término del contrato no tiene discusión alguna. Ahora bien, en cuanto a los bienes adquiridos por el concesionario para la ejecución del contrato el término a utilizar podría ser el de reversión, aunque como se apreció algunos sectores son más de la idea que el término a implementar es el de transferencia. En tercer y último lugar, determinar si la cláusula de reversión es o no un elemento de la esencia de los contratos de concesión, de acuerdo a como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996, no es del todo sencillo. Lo más acertado podría ser adoptar la postura de la mayoría de sectores en cuanto a que la cláusula de reversión, y la restitución de los bienes al finalizar el contrato, será un elemento de la esencia de los contratos de concesión en aquellos en los que se explota o se tenga la concesión de bienes estatales. Para el caso de bienes adquiridos por el contratista para la ejecución del contrato, si bien debería tenerse como un elemento de la naturaleza de los contratos de concesión, esta debe ser pactada de manera clara y precisa en cuanto a los bienes que se entenderán afectos a la cláusula, ya que bienes muebles o inmuebles no acordados por las partes no deberían entenderse sujetos a ella. En conclusión, la cláusula de reversión, a pesar de los avances que se han dado con la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1467 de 2012 —en materia de infraestructura—, presenta aún ciertas problemáticas que lleva a disputas jurídicas entre las partes contratantes de una concesión. Estas pueden ser solucionadas si se tiene en cuenta, al momento de pactar la reversión, la naturaleza de los bienes implementados en la ejecución del contrato, así como también el tipo de concesión del que se trata.

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