Negacionismo, un análisis jurídico comparado

El negacionismo es usado para describir un fenómeno cultural, político y jurídico, que se manifiesta en comportamientos y discursos que niegan, al menos parcialmente, la ocurrencia realidad de hechos históricos percibidos por la mayor parte de la gente como de máxima injusticia y, por tanto, objeto de procesos de elaboración científica y/o judicial de las responsabilidades que se derivan de ellos. Su regulación jurídica, no ha estado exenta de polémica, pues parte de la doctrina opina que atentaría contra derechos fundamentales.

A nivel internacional, el delito de negacionismo ha sido reconocido por la Organización de Naciones Unidas y la Unión Europea. A nivel nacional, Alemania, Israel, Francia, Austria, Suiza, Bélgica, Polonia, Holanda, España y Reino Unido presentan sus propias normas regulatorias del delito; sin perjuicio que los elementos del tipo que la conforman: las sanciones penales, los bienes jurídicos protegidos, los elementos subjetivos y la acción misma, difieren entre unos y otros.

Estados Unidos, Argentina, Perú y los países pertenecientes a la Liga Árabe no sancionan el delito de negacionismo. Mientras en Estados Unidos esto se considera contrario a la Primera Enmienda de la Constitución (libertad de expresión); en Perú se presentará un Proyecto de Ley sobre la materia.

Tabla de contenidosIntroducción................................................................................................................2I. Concepto de negacionismo....................................................................................2II. Problemas que plantea el término.........................................................................2III. Reconocimiento a nivel Internacional o Regional...................................................3

1. Naciones Unidas.................................................................................................32. Unión Europea....................................................................................................33. Convención contra el Cibercrimen del Consejo de Europa..................................3

IV. Derecho comparado...............................................................................................31. Países que poseen una ley antinegacionista.......................................................3

a) Alemania......................................................................................................3b) Israel............................................................................................................3c) Francia..........................................................................................................3d) Austria..........................................................................................................3e) Suiza.............................................................................................................3f) Bélgica..........................................................................................................3g) Polonia..........................................................................................................3

2. Países que no poseen una ley específica para sancionar el negacionismo.........3h) Holanda........................................................................................................3i) España..........................................................................................................3j) Reino Unido..................................................................................................3

4. Países que no presentan regulación jurídica antinegacionista............................3a) Estados Unidos.............................................................................................3b) Perú..............................................................................................................3c) Argentina......................................................................................................3

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Christian Finsterbusch. Asesoría Técnica Parlamentaria. cfinsterbusch@bcn.cl. Anexos: 1709-3186. 26/04/2012.

d) Países árabes................................................................................................3V. Anexo.....................................................................................................................3

Tabla resumen del análisis comparado....................................................................3

Introducción

Se revisan las legislaciones de Alemania, Israel, Francia, Austria, Suiza, Bélgica, Polonia, Holanda, España y Reino Unido sobre el delito de negacionismo, a fin de comparar su forma de consagración y los alcances de los tipos penales.

A su vez, se revisan casos de países que no tipifican esta conducta como delito: Estados Unidos, Argentina, Perú y los países de la Liga Árabe, a objeto de determinar las razones por las cuales no ha sido consagrado como figura penal

I. Concepto de negacionismo

Negacionismo es un término usado para describir un fenómeno cultural, político y jurídico, que se manifiesta en comportamientos y discursos que tienen en común la negación, al menos parcial, de la realidad de los hechos históricos percibidos por la mayor parte de la gente como hechos de máxima injusticia y por tanto objeto de procesos de elaboración científica y/o judicial de las responsabilidades que se derivan de ellos1.

El antinegacionismo es, en consecuencia, la unión de las ideas y de las prácticas que niegan toda justificación moral del negacionismo y combaten, cuanto menos la negación de un genocidio. El antinegacionismo jurídico pretende construir la represión penal de una acción política y administrativa eficaz de prevención2.

II. Problemas que plantea el término

Jorge Luther opina que la sanción del negacionismo plantea un conjunto de problemas, sobre todo una posible colisión con derechos constitucionales. En particular Luther plantea que colisionaría con las garantías constitucionales de la dignidad humana, de la libertad de conciencia y de expresión, pero también sobre otras libertades, en particular sobre la autonomía cultural de la investigación científica y sobre los derechos culturales de las personas y de las generaciones pasadas y futuras3.

Por su parte, un grupo de profesionales europeos4 formularon críticas respecto de la adopción a nivel europeo de una legislación que sancione el negacionismo del holocausto judío, tratado espcíficamente en el párrafo cuarto de la Decisión Marco

1 LUTHER, Jorg. “El antinegacionismo en la experiencia jurídica alemana y comparada”. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE9/articulos/09JorgLuther.htm#tres (Abril, 2012).2 Ibídem.3 Idem.4 “Afines a todo el espectro ideológico democrático y absolutamente ajenos al negacionismo”. Según opinión del Instituto de Estudios de la Integración Europea. “En debate la legislación antinegacionista” Disponible en: http://bcn.cl/cs3e (Abril, 2012).

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del Consejo de la Unión Europea relativa a “la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal”, del año 2008, dando a conocer los siguientes argumentos contrarios al mismo5:

- “Se ofrece a los antinegacionistas (...) la posibilidad de erigirse en paladines de la libertad de expresión”, quiere decir que solo su posición histórica de los hechos sería la válida, incluso impidiendo sanciones penales en contra de aquellos que manifestases una opinión contraria.- una verdad de Estado (...) que amenaza con deslegitimar la propia verdad histórica”.- “Se acentúa la idea, ya muy discutida entre los historiadores, de la unicidad del Holocausto, no como evento singular, sino como acontecimiento inconmensurable y no comparable con ningún otro hecho histórico, colocándolo de hecho fuera de la historia o en el vértice de una presunta clasificación de los males absolutos del mundo contemporáneo”; es decir que, a pesar, que en la historia de la humanidad han existido un sinnúmero de genocidios y actos contrarios a los derechos humanos más esenciales, solo el holocausto se consideraría en la categoría de sancionable penalmente.

III. Reconocimiento a nivel Internacional o Regional

1. Naciones Unidas

En enero de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas dictó una resolución que condenó "sin reservas toda negación del Holocausto". Irán fue el único país que no participó en la votación para su adopción6

2. Unión Europea

Con fecha 28  de noviembre de 2008, el Consejo de la Unión Europea dictó una Decisión marco relativa a “la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal”7. Su objeto era que los Estados miembros incorporasen en sus ordenamientos jurídicos las disposiciones normativas necesarias con el objeto de sancionar los comportamientos racistas y xenófobos. Dispone que “éstos deben constituir un delito y ser punibles mediante sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, con una pena máxima de uno a tres años de prisión como mínimo”.

En conformidad con dicha Decisión Marco se consideran punibles como delitos penales determinados actos cometidos con objetivos racistas o xenófobos, tales como:

“La incitación pública a la violencia o al odio, dirigidos contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico; difusión, 5 Instituto de Estudios de la Integración Europea. “En debate la legislación antinegacionista” Disponible en: http://bcn.cl/cs3e (Abril, 2012).6 UN News Centre. “UN Assembly condemns Holocaust denial by consensus; Iran disassociates itself”. Disponible en: http://bcn.cl/ct7i (Abril, 2012).7 Nº 2008/913/JAI. Disponible en: http://bcn.cl/cs4m (Abril, 2012).

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por cualquier medio, de escritos, imágenes u otros soportes de contenido racista o xenófobo;

la apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se define en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículos 6, 7 y 8) y los crímenes definidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo”.

También son punibles la incitación, la participación intencional o la tentativa de cometer alguno de los actos anteriormente mencionados.

Como se puede observar, esta Decisión marco no solo se limita a tratar el crimen de “negacionismo” si no que, en la misma norma, se incluyen como ilícitos los actos racistas y xenófobos.

Respecto del crimen de negacionismo (contemplado en su párrafo cuarto) las conductas ilícitas incluyen, no solo los crímenes cometidos durante el régimen Nazi sino todos aquellos crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra que contempla el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional8.

En cuanto a las sanciones, se contempla una pena de prisión de uno a tres años. Además se considera a la motivación racista y xenófoba como una circunstancia agravante del tipo. Finalmente, con respecto a las personas jurídicas, se le pueden aplicar multas y otras sanciones tales como: exclusión del disfrute de subvenciones o ayudas públicas; prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales; vigilancia judicial; medida judicial de disolución.

3. Convención contra el Cibercrimen del Consejo de Europa

El Protocolo Adicional a la Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa del año 2003 cubre específicamente la negación del Holocausto y de otros genocidios reconocidos como tales por tribunales internacionales desde 1945 (artículo 6, sección 1)9. Establece la obligación, para los Estados miembros de establecer las sanciones correspondientes en sus normas internas para sancionar dichos actos.

IV. Derecho comparado

8 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Disponible en: http://bcn.cl/ct89 (Abril, 2012).9 “Each Party shall adopt such legislative measures as may be necessary to establish the following conduct as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right:distributing or otherwise making available, through a computer system to the public, material which denies, grossly minimises, approves or justifies acts constituting genocide or crimes against humanity, as defined by international law and recognised as such by final and binding decisions of the International Military Tribunal, established by the London Agreement of 8 August 1945, or of any other international court established by relevant international instruments and whose jurisdiction is recognised by that Party”. Disponible en: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/html/189.htm (Abril, 2012).

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1. Países que poseen una ley antinegacionista

a) Alemania

Fue uno de los primeros países que contó con una regulación penal tendiente a sancionar a las personas que negasen el genocidio nazi, pasando por diversas etapas de modificación legislativa10.

Actualmente se sanciona penalmente la negación o poner en duda la existencia del holocausto en público, según lo dispone el artículo 130 párrafo 3 (§ 130 Abs. 3) del Código Penal alemán (Strafgesetzbuch)11. Prescribe:

“(3) Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta cinco años o con multa quien públicamente o en una reunión apruebe, niegue o minimice un hecho cometido bajo el régimen del Nacionalsocialismo de la índole señalada en el § 220a inciso 112, de tal manera que sea apropiada para perturbar la paz pública.También se sancionan las publicaciones que se realicen en conformidad con lo señalado en el inciso 3”.

b) Israel

En Israel, mediante la “Ley de prohibición de la denegación de Holocausto” (Denial of Holocaust (Prohibition Law)13, del año 1986, se sanciona penalmente el negacionismo del Holocausto. Dispone:

“2. La persona que por escrito, o por palabra, manifestase cualquier acto denegando o disminuyendo las proporciones de los actos cometidos en el período del régimen Nazi, los que constituyen crímenes contra el pueblo judío o crímenes contra la humanidad, con intento de defender las perpetraciones de estos actos o que exprese simpatía o identificación con ellos, serán sancionados con prisión por el término de cinco años14.

El Nº 3 de la ley establece, asimismo, la prohibición de publicar manifestaciones de simpatía con los crímenes nazis.

c) Francia

El año 1990 se dictó la “Ley tendiente a reprimir todo acto racista, antisemita o xenófobo” del año 199015, conocida como “Ley Gayssot”16. Su artículo primero

10 LUTHER, Jorg. “El antinegacionismo en la experiencia jurídica alemana y comparada”. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE9/articulos/09JorgLuther.htm#tres (Abril, 2012).11 Código Penal Alemán. Disponible en: http://bcn.cl/ct96 (Abril, 2012).12 Trata del Genocidio. Dispone: 1) Quien con la intención de destruir entera o parcialmente un determinado grupo nacional, racial, religioso, o étnico.13 Nº 5746-1986. Disponible en: http://bcn.cl/cs4x (Abril, 2012).14 «2. A person who, in writing or by word of mouth, publishes any statement denying or diminishing the proportions of acts committed in the period of the Nazi regime, which are crimes against the Jewish people or crimes against humanity, with intent to defend the perpetrators of those acts or to express sympathy or identification with them, shall be liable to imprisonment for a term of five years». 15 Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe. Disponible en legifrance : http://bcn.cl/cs55 (Abril, 2012). 16 Propuesta por el diputado comunista Jean-Claude Gayssot.

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dispone que “Toda discriminación fundada en la pertenencia o no pertenencia a una etnia, nación, raza o religión está prohibida”.

Esta ley introdujo una nueva disposición a la Ley sobre la imprenta17, que ya en 1972 había previsto un delito a tal efecto, de instigación a la discriminación, al odio o a la violencia contra un grupo étnico, una nación, una raza o una religión.

La ley de imprenta dispone, en su artículo 24 bis: “Serán sancionados con las penas previstas en el sexto párrafo del articulo 24 aquellos que habiendo desafiado, por uno de los medios establecidos en el artículo 23, la existencia de uno o varios crímenes contra la humanidad tal como se encuentran definidos por el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional anexado al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y que hubieren sido cometidos, ya sea por los miembros de una organización declarada criminal en aplicación del artículo 9 del indicado estatuto, sea por una persona reconocida culpable de tales crímenes por una jurisdicción francesa o internacional”18

El párrafo sexto del artículo 24 dispone la sanción penal consistente en “cinco años de prisión y el pago de una multa de 45.000 euros”.

Esta ley no se limita a sancionar solo los actos negacionistas del genocidio Nazi, ampliándolo a todo tipo de acto racista, antisemita o xenófobo. Sin embargo restringe las conductas a la negación del acto, sin contemplar la posibilidad de “minimización” del mismo.

d) Austria

A la Ley sobre la prohibición del partido nacionalsocialista del año 1948 (Verbotsgesetz 1947, abreviación: “VerbotsG”) se le incorporaron, a través de la Ley de 26 de febrero de 1992, dos artículos nuevos. El primero conteniendo un caso general y subsidiario que castiga a “quien realice actividades en sentido nacionalsocialista (...), el que será castigado con pena de prisión de entre uno y diez años, y en caso de especial peligrosidad del reo o de la actividad de hasta 20 años” (artículo 3g)19.

El segundo artículo es una disposición específica contra la negación del genocidio nacionalsocialista: “artículo 3 h. En aplicación del artículo 3. g será también castigado quien con una obra de imprenta, en radiotelevisión o por medio de otro medio de comunicación de masas (medium) o de otro modo que sea de acceso público a una multitud de personas niega, banaliza gravemente, precia o intenta justificar el genocidio nacionalsocialista u otros delitos contra la humanidad”.

17 Disponible en: http://bcn.cl/cs5n (Abril, 2012),18 «Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l'article 24 ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23, l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale».19 Disponible en: http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1945_13_0/1945_13_0.pdf (Abril, 2012).

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Constituye la ley con las sanciones más rigurosas en Europa. Los elementos del tipo contienen elementos objetivos y subjetivos, el segundo la apreciación de la especial peligrosidad de la conducta o del reo.

e) Suiza

El 25 de septiembre de 1994 mediante referéndum se aprobó la modificación del Código Penal20 introduciendo un nuevo delito, el 261 bis titulado “discriminación racial”. Dispone:

“Quien incite públicamente al odio o a la discriminación contra una persona o un grupo de personas por su raza, etnia o religión; quien propague públicamente una ideología dirigida a desacreditar o calumniar sistemáticamente a los miembros de una raza, etnia o religión; quien, con la misma pretensión, organice o promueva acciones de propaganda o participe en ellas; quien, públicamente, mediante palabras, escritos, imágenes, gestos, vías de hecho o en cualquier forma capaz de lesionar la dignidad humana, desacredite o discrimine a una persona o a un grupo de personas por su raza, etnia o religión o, por las mismas razones desconozca, minimice gravemente o trate de justificar el genocidio u otros crímenes contra la humanidad; quien niegue a una persona o a un grupo de personas, por su raza, etnia o religión, un servicio que ofrezca o destinado al público, será castigado con penas de prisión de hasta tres años o con una pena pecuniaria”21.

Esta norma no exige desde el punto de vista subjetivo el intento de desacreditar o calumniar sistemáticamente a los miembros de una raza, etnia o religión. Ella abarca cualquier tipo de acto tendiente a lesionar la dignidad humana, desacredite o discrimine a una persona o a un grupo de personas por su raza, etnia o religión o, por las mismas razones desconozca, minimice gravemente o trate de justificar el genocidio u otros crímenes contra la humanidad.

f) Bélgica

Posee dos leyes una adoptada en 1981 “contra la instigación al odio racial y xenófobo”22. Y otra adoptada en 1995, “para reprimir la negación, minimización, justificación o apología del genocidio cometido por el régimen nacionalsocialista alemán durante la segunda Guerra Mundial”23.

20 Disponible en: http://www.admin.ch/ch/f/rs/3/311.0.fr.pdf (Abril, 2012).21 « Celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse; celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion; celui qui, dans le même dessein, aura organisé ou encouragé des actions de propagande ou y aura pris part; celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité; celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, une prestation destinée à l’usage public, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ».22 Loi 30.7.1981, tendant à exprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie. Disponible en : http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/36868/64917/F94BEL01.htm (Abril, 2012).23adoptada el 23 de marzo de 1995 Disponible en: http://bcn.cl/cs67 (Abril, 2012).

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La primera dispone, en diversos artículos, las circunstancias por las cuales procede la aplicación de la pena, siendo estas de un mes a un año de prisión y de dos meses a dos años de prisión en el caso de hechos realizados por funcionarios públicos y en ambos casos la aplicación de multas monetarias.

Respecto de la segunda ley de negacionismo del régimen Nazi, el artículo 1º dispone: “Es sancionada con pena de prisión de ocho días a un año y de una multa de veinte seis a cinco mil francos, cualquier persona quien, dentro de una de las circunstancias indicadas en el artículo 444 del Código Penal24, niegue, minimice groseramente, busque justificar o apruebe el genocidio cometido por el régimen nacional socialista alemán durante la segunda guerra mundial”25.

“Para la aplicación del párrafo precedente, el término genocidio se entiende en el sentido del artículo 2 de la Convención Internacional del 9 de noviembre de 1948 para la prevención y la represión del crimen de genocidio”26.

g) Polonia

Si bien no existe una ley especial o disposición en su Código Penal que disponga de alguna norma que sancione el negacionismo, la Ley para la Creación del Instituto de la Memoria Nacional, dispone en su artículo 55 que será sancionado con pena de prisión de hasta tres años la negación de los genocidios nazis y comunistas27.

2. Países que no poseen una ley específica para sancionar el negacionismo

a) Holanda

Sin perjuicio que no existe una ley específica que sancione los actos negacionistas, una sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 calificó la negación del holocausto como “belediging” (insulto) a los judíos vivos a efectos del art. 137c del Código penal holandés28. Esta disposición dispone:

24 Establece la forma y los lugares en donde se profieren los dichos. Código Penal Belga disponible en: http://bcn.cl/cs6l (Abril, 2012).25 «Est puni d'un emprisonnement de huit jours à un an et d'une amende de vingt-six à cinq mille francs quiconque, dans l'une des circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, nie, minimise grossièrement, cherche à justifier ou approuve le génocide commis par le régime national-socialiste allemand pendant la seconde guerre mondiale ».26 « Pour l'application de l'alinéa précédent, le terme génocide s'entend au sens de l'article 2 de la Convention internationale du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide ». Convención Disponible en : http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm (Abril, 2012).27 LUTHER, Jorge. Supra.28 “1. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd”. Disponible en: http://bcn.cl/ctc2 (Abril, 2012).

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1- El que públicamente, en forma oral o por escrito, o a través de una imagen en forma intencionada realice una declaración difamatoria acerca de una grupo de personas a causa de su raza, religión, convicciones, su orientación heterosexual u homosexual o sobre su discapacidad física, psíquica o mental, será castigado con prisión no superior a un año o una multa de la tercera categoría.

2- Si el delito es cometido por una persona en el ejercicio de sus funciones o por dos o más personas, la sanción será de prisión no superior de dos años por una multa de la tercera categoría.

b) España

El Código Penal español29, dispone en su artículo 607 la regulación del genocidio, en los siguientes términos:

“2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años”.

Esta norma, creada en término amplios, se aplica a todo tipo de acciones que tengan por objeto realizar actos genocidas. El término “nieguen” fue, sin embargo declarado inconstitucional en el año 200730 por el Tribunal Constitucional Español, declarando que ella vulneraba el derecho a la libertad de expresión31.

Sin embargo, ello no impide que España sancione los actos antinegacionistas al haber adherido a la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea, relativa a “la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal.

c) Reino Unido

La “Public Order Act” de 198632 que tiene por objeto sancionar actos contrarios a incitación a la violencia, actos racistas entre otros. Asimismo se sanciona el denominado “hate mail”, Correo del odio, a través de la “Malicious Communications Act” de 1988, que tiene por objeto sancionar a las personas que, a través de la remisión de mail malintencionados causen angustia y ansiedad, que entreguen información falsa con un fin amenazante a la población33.

En 1997 en el Reino Unido se hizo una propuesta de ley por parte del partido laborista. La “Holocaust Denial Bill” que pretendía equiparar la negación a la difusión de palabras o escritos amenazantes, abusivos o injuriosos que instiguen al

29 Disponible en: http://bcn.cl/cs7e (Abril, 2012).30 Declarada inconstitucional y nula la inclusión del expresión nieguen o por Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, del Tribunal Constitucional. (B.O.E. nº 295 Suplemento, de 10 de diciembre de 2007). Disponible en: http://bcn.cl/cs7q (Abril, 2012).31 COOPER, Norma, en Revista del Medio Oriente. “La libertad de prensa frente al negacionismo del Holocausto: España, El Mundo y David Irving”. Disponible en: http://bcn.cl/cs81 (Abril, 2012).32 Disponible en: http://bcn.cl/cs8b (Abril, 2012).33 Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/27/section/1 (Abril, 2012).

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odio racial en conformidad lo dispone la “Public Order Act” de 198634. La propuesta, sin embargo, no tuvo éxito35

4. Países que no presentan regulación jurídica antinegacionista

a) Estados Unidos

Estados Unidos no posee ley antinegacionista ni tampoco es parte de las convenciones internacionales que contemplan este delito (indicadas en la primera parte de este informe)36, incluso más, es sede del Institute for Historical Review (Instituto para la Revisión Histórica)37, considerado la principal organización negacionista del mundo38.

Se señala que una ley de este tipo no sería compatible con su texto constitucional sobre todo con la primera enmienda que consagra la “libertad de expresión”, la que dispone: “El Congreso no hará ley alguna con respecto a la adopción de una religión o prohibiendo el libre ejercicio de dichas actividades; o que coarte la libertad de expresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente, y para solicitar al gobierno la reparación de agravios” 39.

b) Perú

Informaciones no oficiales indican que el Ejecutivo peruano propondrá al Congreso un Proyecto de Ley que tiene por objeto incorporar al Código Penal el delito de “negacionismo”40.

El Ministro de Justicia del Perú indica que el objetivo del Proyecto es “sancionar a los que desmientan los crímenes cometidos por los grupos terroristas en el Perú”41, la cita continúa diciendo que: “…la propuesta busca responder al problema de la apología al terrorismo, que hasta el momento no ha sido enfrentada con eficiencia.“El tema de la apología no ha tenido un escenario propicio aun en las peores épocas del terrorismo”.

Pese a este anuncio no se encontró mayor información sobre el mismo ni tampoco el texto del proyecto.

34 LUTHER, Jorg. “El antinegacionismo en la experiencia jurídica alemana y comparada”. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE9/articulos/09JorgLuther.htm#tres (Abril, 2012).35 Institute for Jewish Policy Research “Combating Holocaust denial through law in the United Kingdom”. Disponible en: http://www.jpr.org.uk/Reports/CS_Reports/no_3_2000/index.htm (Abril, 2012).36 COOPER, Norma, en Revista del Medio Oriente. “La libertad de prensa frente al negacionismo del Holocausto: España, El Mundo y David Irving”. Disponible en: http://bcn.cl/cs81 (Abril, 2012).37 Página oficial disponible en: http://www.ihr.org/ (Abril, 2012).38 The Anti-Defamation League ADL. “Institute for Historical Review”. Disponible en: http://bcn.cl/cth7 (Abril, 2012).39 Cornell University Law School. “La Primera enmienda”. Disponible en: http://bcn.cl/cthm (Abril, 2012).40 Diario El Comercio del Perú, con fecha 14 de marzo de 2012. Disponible en: http://elcomercio.pe/politica/1386894/noticia-gobierno-propondra-que-negar-crimenes-terrorismo-sea-delito (Abril, 2012).41 Declaraciones del Ministro de Justicia del Perú, Juan Jiménez Mayor, citadas en el diario El Comerio del Perú, con fecha 14 de marzo de 2012. Disponible en: http://bcn.cl/ctk6 (Abril, 2012).

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c) Argentina

No existe una ley que sancione en antinegacionismo42. Sin embargo, consultadas distintas fuentes se encontró un proyecto de ley remitido al Congreso por las organizaciones judías en Argentina tendiente a la modificación del Código Penal sancionando a aquellos que nieguen el holocausto del pueblo judío y otros genocidios43.

El proyecto tiene por objeto sancionar penalmente la conducta negacionista del holocausto judío, del genocidio armenio, los crímenes de genocidio en general y los crímenes ocurridos durante la dictadura militar en ese país44. La sanción es de un mes a dos años de presidio y la conducta típica corresponde a “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen, justifiquen o trivialicen flagrantemente la existencia histórica de conductas…”

No se encontró información que permita determinar el estado de esta iniciativa. Consultada la base de datos del Senado argentino, el proyecto no aparece ingresado45.

d) Países árabes

No existe en los países de la Liga Árabe normativa que sancione el negacionismo de genocidios o de otros actos. Muy por el contrario, en opinión de diversos analistas del tema, a todo nivel, se niega la existencia del Holocausto del pueblo judío o se minimizan su importancia y efectos46.

42 Base de datos del Senado argentino. Disponible en: http://bcn.cl/ctkd (Abril, 2012).43 Disponible en: http://bcn.cl/ctkr (Abril, 2012).44 El texto es el siguiente: “Prohibición de la negación de la existencia histórica del delito de genocidioArtículo 1.- Incorpórese a la Ley Nacional N° 23.592 como artículo 3 bis el siguiente texto:Será reprimida con prisión de un (1) mes a dos (2) años la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen, justifiquen o trivialicen flagrantemente la existencia histórica de conductas enmarcables en el delito de genocidio –en particular la Shoá (Holocausto), el genocidio armenio y el terrorismo de Estado que tuvo lugar durante la última dictadura militar en la Argentina– de un modo que afecte la dignidad o el derecho a la no discriminación de alguna persona o grupos de personas por cualquier pretexto, ya sea en forma directa o indirecta. En aquellos casos en los que la referida conducta se ejecute de modo tal que pueda implicar una incitación a la violencia, la persecución o el odio será aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 3.Artículo 2.- A los efectos de la aplicación de la presente ley, se adopta la definiciónde “genocidio” contemplada en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”.45 Base de datos del Senado argentino. Disponible en: http://bcn.cl/ctkd (Abril, 2012).46 33M Lista. “Negacionismo del Holocausto”. Disponible en: http://bcn.cl/cs95 (Abril, 2012); también en SCHVINDLERMEN, Julián. “La negación del Holocausto en el mundo árabe musulmán”. Disponible en: http://bcn.cl/ctl9 (Abril, 2012).

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V. Anexo

Tabla resumen del análisis comparado

A continuación se presenta una tabla comparada de los diferentes elementos contenidos en los tipos penales consagrados en las legislaciones de cada uno de los países y organizaciones internacionales analizadas. Cada uno de ellos (países u OI) pueden quedar enmarcados en más de un criterio, en consideración a la extensión del tipo penal existente.

Clase de crímenes negados Países/ OI

genocidio nazi cometido durante la segunda Guerra Mundial (holocausto

Naciones Unidas, Unión Europea, Alemania, Israel; Austria, Bélgica, Polonia

genocidio Unión Europea, Suiza, Bélgica, Españacrímenes contra la humanidad Unión Europea, Francia, Suiza

crímenes cometidos por el régimen comunista

Polonia

Fuente: Elaboración propia

Definición de la conducta Países/OI

Negar el hecho Naciones Unidas, Unión Europea, Alemania, Israel, Francia, Suiza, Bélgica, Polonia, España

Negar el disvalor IsraelPoner en duda AlemaniaMinimizar, trivializar o banalizar Unión Europea, Alemania, Israel, Suiza,

BélgicaAprobar Israel, BélgicaTratar de justificar Israel, Bélgica, Españadifamar, incitar Holanda, Reino Unido Fuente: Elaboración propia

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Sanciones penales (Prisión) Países/OI

Entre 1 a 3 años Unión EuropeaHasta 5 años Alemania, Israel 5 años FranciaEntre 1 a 10 años AustriaHasta 3 años Suiza, Polonia-De 1 mes a un año- De 2 meses a 2 años (cometido por funcionario público)

Bélgica

- No superior a 1 año - No superior a 2 años (cometido por funcionario público)

Holanda

1 a 2 años España1 año (caso de hate mail) Reino Unido Todos contemplan además multas de carácter económico Fuente: Elaboración propia

Modalidades de realización de la conducta

Países/OI

Oral y escrito Israelpor medio de impresión o otros medios de comunicación pública

Francia, Austria

por cualquier medio Unión Europea, Suiza, Holanda, Españapúblicamente Naciones Unidas, Austria, Suiza, Holanda,

España

públicamente o en una reunión pública Alemaniano dispone la forma ni el lugar, solo menciona “actos realizados”

Bélgica, Polonia

Fuente: Elaboración propia

perfiles subjetivos del tipo Países/OIintento de desacreditar o discriminar a una persona o a un grupo de personas por su raza, etnia o religión

Suiza, Holanda

intención de incitar o instigar a la violencia, discriminación u odio Unión Europea, Suiza

perturbar la paz pública AlemaniaExpresar simpatía o identificación con los crímenes Nazis

Israel, Austria, Bélgica

que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de genocidio

España

Fuente: Elaboración propia

vulneración de bienes jurídicos específicos

Países/OI

el orden público y/o la paz social Alemaniael pueblo judío Israel

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un grupo de personas en razón de su raza, color, religión o creencia

Unión Europea, Francia, Suiza, Holanda, Reino Unido

la humanidad Austria, SuizaFuente: Elaboración propia

Fuente jurídica que lo consagra Países/OILey especial Alemania, Israel, Francia, Austria, Bélgica,

Reino Unido

Código Penal Suiza, España

Ley que crea una institución PoloniaJurisprudencia de los Tribunales Superiores HolandaDecisión Marco Unión EuropeaFuente: Elaboración propia

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