anÁlisis y crÍtica del cÓdigo civil vigente

ANÁLISIS Y CRÍTICA DEL CÓDIGO CIVIL

VIGENTE

UNIDAD I

Mag. Daniel Morán Salazar

ANTECEDENTES, PROCESO HISTÓRICO DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984, CONTROVERSIAS DE

SU REFORMA

EL ANTEPROYECTO DE MARZO DEL 2005, EL PROYECTO DEL 11 DE ABRIL DE 2006, TÍTULO PRELIMINAR Y LIBRO

I.- DERECHO DE LAS PERSONAS

1. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE

1984

El 24 de julio de 1984, mediante Decreto

Legislativo Nº 295, siendo Ministro de

Justicia el doctor Max Arias – Schreiber

Pezet, y entró en vigor el 14 de noviembre

de ese mismo año.

LAS DIRECTRICES GENERALES DE LA REFORMA

Mantener en lo posible la redacción de los preceptos del Código Civil de 1936 y su estructura, en la medida en que no se justifique su modificación.

Actualizar el Código Civil vigente no sólo para superar los presupuestos individualistas, reflejo de la época en que fue redactado y que condicionaron su elaboración, sino también para dotarlo de nuevas instituciones que son reclamadas por la sociedad actual.

No descartar aquellas instituciones del Código Civil de 1936 que han demostrado su bondad, conservar de él todo lo positivo y actual.

Acoger los aportes y sugerencias más relevantes que la moderna doctrina y legislación comparada puedan ofrecer.

2. LAS CONTROVERSIAS

TEÓRICAS DE REFORMAR EL

CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

En 1992, asomaba la idea de que debía discutirse la futura revisión

del Código Civil Peruano de 1984, en Comisiones de Estudio

integradas por profesores de Derecho, comenzó la discusión

pública y se llegaron a esbozar diversas posiciones, tales como

aquélla que planteaba modificar sólo lo esencial, otra que proponía

derogar el Código Civil de 1984 y poner en vigencia el de 1936,

novedosas, como modificar radicalmente todo el Código Civil de

1984 por algunos adherentes del Análisis Económico del Derecho.

Según Castillo Freyre por Ley Nº 27291, de fecha 24 de junio

del año 2000, se agregó al artículo 1374 un peligrosísimo e

imperfecto segundo párrafo, en el sentido de que si las

comunicaciones contractuales se realizan a través de medios

electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción

de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el

acuse de recibo, con lo que se desnaturalizaba el sentido de la

norma.

Las modificaciones introducidas por el Código Procesal Civil de

1993, resultaba necesario adecuarlo a la Constitución de 1993.

“Intentar conseguir un Código Civil perfecto es una fantasía o,

peor aún, una utopía. Pero el mayor peligro radica en creer que

este objetivo se puede alcanzar”.

Debemos aprender de aquello que ocurrió con el Código

Francés, de la tradición jurídica romano-germánica han sido

complementadas, tanto por la doctrina, como por la

jurisprudencia.

Se extiende a países como: España, Italia, Alemania y Argentina.

“Todo Código Civil debe pasar por un proceso natural de

maduración en el tiempo”.

“Es un buen Código, resultaría peligroso enmendarlo de manera

integral, en un lapso tan corto de vigencia”.

“Hoy en día no existe el consenso requerido para modificar

integralmente el Código de 1984”.

“Si se llegara a elaborar una Ley de Enmiendas general

sobre el Código Civil, ella pecaría al extremo de convertir al

Código en un precario y discutible manual de Derecho, a la

degradación absoluta de lo que debe ser un Código Civil.

“El Código civil no es patrimonio de nadie en especial; ni

siquiera de sus autores. El Código Civil es patrimonio de

todos los peruanos y de los que vivimos en este país”.

En Diciembre del año 2002 se recompone la Comisión

Oficial de Reforma del Código Civil, nombrándose al Doctor

Jorge Avendaño Valdez como su Presidente.

En marzo de 2005 fue publicada en la página web del Ministerio de Justicia del Perú una parte de las reformas propuestas

En el Título Preliminar del Código Civil se quiere introducir como principio del Derecho la teoría de los actos propios, que es atentatoria contra la libertad de las personas de poder cambiar de opinión, siempre y cuando ese cambio de opinión sea conforme a Derecho.

Se intenta introducir un cambio al suprimir a la doctrina su calidad de fuente del Derecho.

Se pretende suprimir el deber que hoy tienen los jueces de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.

Se pretende derogar el deber que hoy tienen la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional y el Fiscal de la Nación de dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.

En cuanto a las personas naturales, sobre el régimen de la capacidad e incapacidad.

Regular el tema del vientre de alquiler, optando por señalar en una norma legal, que tendrá la condición de madre, aquella persona que gestó al niño, sin otorgar protección alguna a la madre biológica.

Para las personas jurídicas, se abusa del reglamentarismo. El proyectado artículo 78, se instauraría como regla la posibilidad de

levantar el velo societario. Abusa de la solidaridad, comprendiendo no sólo a sus socios, sino a los

directivos y funcionarios de todas las personas jurídicas. De suprimir las arras. Cambiar la regulación de los bienes muebles e inmuebles, por

registrados y no registrados, alterando notoriamente la materia. Aprobar el denominado pacto comisorio, sin verificación alguna por parte

del Estado de los requisitos formales de dicha adjudicación. Se propone modificar, para enajenar bienes por poder sólo se requiere

documento de fecha cierta y no escritura pública como en la actualidad.

3. EL ANTEPROYECTO DE

MARZO DEL 2005

Con fecha 25 de febrero de 2005, se promulga la Resolución Ministerial Nº 130-200-JUS, autorizó

la publicación de parte del Anteproyecto.

Motivó a Castillo Freyre el trabajo titulado “Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso”, en la

parte relativa al Título Preliminar.

En dos partes, en “Jurídica” el suplemento de Derecho del Diario Oficial “El Peruano”, los días

martes 26 de abril y martes 3 de mayo de 2005, se desató el escándalo, el martes 31 de 2005, el

profesor Leysser León Hilario escribió en torno a “La Responsabilidad extracontractual”; el martes

7 de junio de 2005, los profesores Eric Palacios Martínez y Rómulo Morales Hervias escribieron

sobre “Enmiendas al Libro II del Código Civil” “Derecho de Personas: Confundiéndolo todo”

criticaba las normas referidas a Personas Naturales.

LEY Nº 26394

De fecha 18 de noviembre de 1994 y su modificatoria aprobada por Ley Nº 26673, que encarga

la elaboración del anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, comisión integrada por

representantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, que viene desarrollando desde hace

varios años una propuesta de modificaciones de carácter urgente y necesaria que requiere el

Corpus Juris Civil, en base a criterios altamente técnicos.

Integran la Comisión los Juristas Carlos Cárdenas Quirós, Juan Espinoza Espinoza, Augusto

Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Enrique Varsi Rospigliosi, Fernando Vidal

Ramírez, Javier de Belaunde López de Romaña y Delia Revoredo Marsano, en representación

del Poder Ejecutivo; así como Jorge Avendaño Valdez (Presidente), Pedro Arnillas Gamio,

Camilo Carrillo Gómez, Manuel Reátegui Tomatis y Marcial Rubio Correa, en representación del

Poder Legislativo. Los doctores De Belaunde López de Romaña y Revoredo Marsano,

reemplazaron a los doctores Roberto Maclean Ugarteche y Aníbal Torres Vásquez, quien

renunció.

El domingo 5 de febrero de 2006, a través de la Resolución

Ministerial Nº 043-2006-JUS, el Ministerio de Justicia dispuso la

publicación de las propuestas de reformas urgentes al Código Civil

y su exposición de motivos en la página web del Ministerio.

El Ministerio de Justicia Pública, por primera vez, el Anteproyecto

completo en una Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”,

el martes 11 de abril de 2006.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE

REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

DEL 11 DE ABRIL DE 2006

4.1. TÍTULO PRELIMINAR

El texto del Anteproyecto de marzo del año 2005, ahora ya no se

sugiere una modificación total del Título Preliminar.

Actualmente, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil señala

que “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un

derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado

puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o

suprimir provisionalmente el abuso”

La comisión plantea que en lugar de la norma citada se regulen cuatro temas: la buena

fe (artículo II), el abuso del derecho (artículo II-A), los actos propios (artículo II-B) y el

fraude a la ley (artículo II-C).

CÓDIGO CIVIL DE 1984 PROYECTO DE REFORMAS

URGENTES

Artículo II.- Buena fe

Los derechos se ejercen y los

deberes se cumplen conforme a

la buena fe.

CÓDIGO CIVIL DE 1984 PROYECTO DE REFORMAS URGENTES

Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

Artículo II -A.- Abuso del derecho

1. La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

2. La pretensión prescribe a los dos años.


Artículo II-B.- Actos propios

No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente que no se ejercerá tal derecho.

Artículo II-C.- Fraude a la ley

Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposición legal distinta y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiera tratado de eludir.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO

CIVIL DEL 11 DE ABRIL DE 2006….

4.2. LIBRO I: DERECHO DE LAS PERSONAS

SECCIÓN PRIMERA: PERSONAS NATURALES

TÍTULO II: DERECHOS DE LAS PERSONAS


Artículo 4.- El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.

Artículo 4.- Tutela del embrión. Acuerdo de procreación.

1. Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para trasplantes de órganos y de tejidos de embriones o fetos muertos.

2. La fecundación de óvulos humanos puede efectuarse sólo para la procreación.

3. No son exigibles los acuerdo de procreación o gestación por cuenta de otro. El parto determina la maternidad.

4. Lo preceptuado en este artículo podrá ser desarrollado sólo por una norma con rango de ley.


Artículo 4-A.- Manipulación genética

1. El genoma podrá ser modificado sólo para prevenir, disminuir o erradicar enfermedades graves.

2. Está permitida la manipulación genética exclusivamente para fines terapéuticos.

3. Lo preceptuado en este artículo podrá ser desarrollado sólo por una norma con rango de ley.

Artículo 16-A.- Tutela de datos personales

Toda persona cuyos datos estén registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, público o privado, goza del derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo los derechos de acceso a la información y los de rectificación o cancelación de datos, así como del derecho a exigir que los datos sean utilizados sólo con la finalidad para la cual fueron obtenidos.


Artículo 17.- La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.

Artículo 17.- Tutela inhibitoria

1. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona, confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado.

2. Cuando el daño es producido por dos o mas personas la responsabilidad es solidaria.

3. Lo establecido en este artículo es aplicable a los demás sujetos de derecho.

TÍTULO IV

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

Es el caso del artículo 43, relativo a la incapacidad absoluta.


Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciego-sordos y los ciego-mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Artículo 43.- Incapacidad absoluta

Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Quienes hayan sido declarados judicialmente como tales por carecer habitualmente de discernimiento o no poder expresar su voluntad de manera indubitable.

TÍTULO IV

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

Y el del artículo 44, referido a la incapacidad relativa.


Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales.

3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. Los pródigos.

5. Los que incurren en mala gestión.

6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Artículo 44.- Incapacidad relativa

Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los condenados con pena que incluye la inhabilitación.

3. Quienes hayan sido declarados judicialmente como tales por una discapacidad física, mental, sensorial o de comportamiento que, sin afectar el discernimiento, les impida atender apropiadamente el cuidado de sí mismos o de su patrimonio.

SECCIÓN SEGUNDA

PERSONAS JURÍDICAS

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

La modificación del citado artículo 78.


Artículo 78.- La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.

Artículo 78.- Autonomía de la persona jurídica. Principio de relatividad.

1. La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros.

2. Ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquélla ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.

3. Si se realizara actos abusivos o fraudulentos a través de la persona jurídica, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada, desestimar excepcionalmente su calidad de sujeto de derecho o disponer que no se apliquen los beneficios derivados de tales actos, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes la hayan utilizado abusiva o fraudulentamente.

4. Las pretensiones a que se refiere el párrafo 3 prescriben a los dos años de la realización del acto.

SECCIÓN SEGUNDA

PERSONAS JURÍDICAS

TÍTULO I



Artículo 78-A.- Responsabilidad ante terceros

1. La persona jurídica responde por los daños que sus órganos, representantes o quienes desempeñen cargos directivos causen a sus miembros o a terceros cuando:

a) Se produzcan en el ejercicio o con ocasión de sus funciones;

b) Provengan de acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto;

c) Realicen actos con dolo, culpa o abuso de facultades.

2. Los integrantes de los órganos de la persona jurídica, los representantes de ésta o quienes desempeñen cargos directivos son responsables solidariamente con la persona jurídica.

3. En el caso del párrafo 2 no responden quienes no hayan participado del acto causante del daño o hayan dejado constancia de su oposición al acuerdo adoptado.

4. Las pretensiones a que se refiere el párrafo 3 prescriben a los dos años de la realización del acto.

SECCIÓN SEGUNDA

PERSONAS JURÍDICAS

TÍTULO I



Artículo 78-B.-Responsabilidad ante la persona jurídica

1. Quienes desempeñen cargos directivos de la persona jurídica, integren sus órganos o la representen, son responsables ante ella por los daños que se le causen derivados de los supuestos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 78-A. Es de aplicación lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 78-A,

2. Cuando el daño es causado por dos o más personas, la responsabilidad es solidaria.

3. El acuerdo para hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere el párrafo 1 debe ser adoptado por el órgano de mayor jerarquía o el órgano directivo de la persona jurídica, según corresponda. La pretensión indemnizatoria prescribe a los dos años desde que queda firme la declaración de responsabilidad de la persona jurídica.

SECCIÓN SEGUNDA

PERSONAS JURÍDICAS

TÍTULO I



Artículo 78-C.-Oportunidad. Vigencia de funciones

1. La modificación del estatuto, el nombramiento, el cese de los integrantes de los órganos de la persona jurídica de derecho privado, así como el de sus representantes, salvo en el caso de representación procesal, son oponibles a los terceros desde su inscripción registral.

2. Quienes desempeñen cargos directivos de la persona jurídica o integren sus órganos tienen derecho a que el Registro inscriba su renuncia por el sólo (sic) mérito de la solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la persona jurídica.

3. Tratándose de los representantes de las personas jurídicas se observará el plazo previsto en el artículo 154.

4. Cuando hubiera concluido el período para el que fueron nombrados los integrantes del órgano directivo de la persona jurídica, ellos continúan en funciones mientras no se produzca nueva elección.

TÍTULO III

FUNDACIÓN


Artículo 102.- La facultad de revocar no es transmisible. El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable.

Artículo 102.- Revocación del acto de constitución

1. El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable. El fundador o los fundadores tampoco podrán revocar el acto constitutivo de la fundación si, antes de su inscripción, iniciara sus actividades.

2. La facultad de revocar no es transmisible.

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