análisis económico del derecho: herramienta para hacer mejores regulaciones

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Boletín No. 134 - Febrero 2012 Uno de los mayores retos que tiene una sociedad es contar con leyes claras y comprensibles que brinden seguridad jurídica a sus ciudadanos y garanticen el respeto al Estado de Derecho. En este sentido, cabe destacar que en el mundo moderno han tomado auge herramientas importantes como el “análisis económico del derecho”, que constituye una tendencia internacional encaminada a buscar nuevas teorías e interpretaciones de las normas, con el fin de adecuarlas a la realidad y así brindar mayor seguridad jurídica y cumplir los objetivos para los cuales fueron creadas. Contribuyendo a esto, el presente boletín expone algunos conceptos básicos del análisis económico del derecho (AED) y los comentarios de la conferencia “Reflexiones Generales del Análisis Económico del Derecho” 1 , impartida por el Dr. Alfredo Bullard, abogado peruano, especialista en análisis económico del derecho, arbitraje y derecho regulatorio, con el objeto de dar a conocer los beneficios de esta metodología para el ordenamiento jurídico y sus aplicadores, y así obtener guías en el fortalecimiento del Estado de Derecho. Análisis Económico del Derecho: herramienta para hacer mejores regulaciones 1. Evento organizado por el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador y el Departamento de Estudios Legales de FUSADES, el 28 de noviembre de 2011. El AED es una metodología de análisis que persigue aplicar los métodos de la ciencia económica a las instituciones jurídicas.

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Page 1: Análisis Económico del Derecho: herramienta para hacer mejores regulaciones

Boletín No. 134 - Febrero 2012

Uno de los mayores retos que tiene una

sociedad es contar con leyes claras y

comprensibles que brinden seguridad

jurídica a sus ciudadanos y garanticen

el respeto al Estado de Derecho.

En este sentido, cabe destacar que en

el mundo moderno han tomado auge

herramientas importantes como el

“análisis económico del derecho”, que

constituye una tendencia internacional

encaminada a buscar nuevas teorías

e interpretaciones de las normas, con

el fin de adecuarlas a la realidad y así

brindar mayor seguridad jurídica y

cumplir los objetivos para los cuales

fueron creadas.

Contribuyendo a esto, el presente

boletín expone algunos conceptos

básicos del análisis económico del

derecho (AED) y los comentarios de

la conferencia “Reflexiones Generales

del Análisis Económico del Derecho”1,

impartida por el Dr. Alfredo Bullard,

abogado peruano, especialista en

análisis económico del derecho,

arbitraje y derecho regulatorio, con el

objeto de dar a conocer los beneficios de

esta metodología para el ordenamiento

jurídico y sus aplicadores, y así obtener

guías en el fortalecimiento del Estado

de Derecho.

Análisis Económico del Derecho: herramienta para hacer mejores regulaciones

1. Evento organizado por el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador y el Departamento de Estudios Legales de FUSADES, el 28 de noviembre de 2011.

El AED es una metodología de análisis que persigue aplicar los métodos de la ciencia económica a las instituciones jurídicas.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 2

I. Definición

Para comprender la importancia del

AED, se vuelve vital comentar primero

su significado, alcance y beneficios en

el proceso de formación de ley. El

AED es una metodología de análisis

que persigue aplicar los métodos de la

ciencia económica a las instituciones

jurídicas. Es una realidad que el

derecho y la economía se relacionan

entre sí. Por una parte, el derecho tiene

como reto regular la conducta humana,

y esto implica conocer la realidad; y

por otra parte, la economía es una de

las ciencias que ayudan a comprender

la realidad, y que también estudia el

comportamiento humano desde otra

perspectiva, por lo que en este punto

encontramos la complementariedad

entre ambas disciplinas.

Dado que el derecho está conformado

por una serie de categorías abstractas,

conocidas como instituciones jurídicas,

es necesario evitar que el razonamiento

jurídico se aleje de la realidad y siga al

servicio de la convivencia humana.

En una de sus definiciones más básicas,

la economía se explica como el estudio

de cómo las sociedades utilizan

recursos escasos para producir bienes

valiosos y distribuirlos entre diferentes

personas2. Es decir, dado que los

bienes son escasos, la sociedad debe

utilizar sus recursos con eficiencia.

Gary Becker renovó el estudio de

la economía al incluir en el análisis

algunos supuestos: que las personas

realizarán las actividades que les

beneficien y suspenderán aquellas que

les perjudiquen y, que los individuos

reaccionan a ciertos incentivos de una

manera predecible; por ejemplo, si los

precios de un producto suben la gente

deja de comprar porque no le gusta

pagar mucho, pero cuando los precios

bajan entonces quieren comprar más.

A partir de esto, es posible utilizar un

enfoque económico para comprender

las acciones humanas en una

diversidad de contextos, tanto en

aquellos inducidos por los precios en

términos monetarios, como los que no

se traducen en dinero3.

Partiendo de una concepción

del derecho como un sistema de

regulación de conducta humana que

persigue orientar dicha conducta sobre

la base de incentivos, conocidos como

“consecuencia jurídica”, se descubrirá

2. Samuelson P. y Nordhaus W. (2006). Economía. Mc Graw Hill. pág. 14.

3. Becker, Gary (enero de 1980). El enfoque económico del comportamiento humano, en: Información Comercial Española N° 557, pág. 11

...si existen métodos económicos para prever las acciones o entenderlas, y la misma está sujeta a un mecanismo de regulación a través de normas, se evidencia que el punto de unión entre el derecho y la economía es la capacidad de predecir la conducta humana.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 3

de inmediato la utilidad de contar

con una metodología para predecir la

conducta humana.

Redactar una ley, preparar una

sentencia o decisión administrativa

o simplemente redactar un contrato,

son actos respecto de los cuales los

profesionales del derecho necesitarán

saber cómo influirán en la conducta

de los involucrados4. En este sentido,

si existen métodos económicos para

prever las acciones o entenderlas, y las

mismas están sujetas a un mecanismo

de regulación a través de normas, se

evidencia que el punto de unión entre el

derecho y la economía es la capacidad

de predecir la conducta humana, a

partir de la inclusión de determinados

estímulos o desincentivos en las

normas.

Antes de iniciar el estudio del AED, es

necesario conocer algunos conceptos

básicos de economía para utilizarlos

en el análisis de las instituciones

jurídicas, tales como: i) los costos

de transacción, que son los recursos

invertidos en realizar un intercambio

económico entre dos o más personas

y, ii) las externalidades, los efectos

sobre terceros no involucrados en

la transacción, para bien o para

mal, sin que ellos paguen o reciban

compensación alguna por dicha

actividad5, lo que genera una diferencia

entre el costo de la transacción para las

partes y el costo social de la actividad.

Otros conceptos esenciales del AED

son el “Teorema de Coase” y el

“Óptimo de Pareto”. El primero expone

que “si los costos de transacción

son iguales a cero, no importa la

solución legal que se adopte, pues

siempre las partes involucradas, a

través de transacciones en el mercado,

llegarán a la solución más eficiente”.

Es decir, en situaciones con bajos

costos (monetarios o no monetarios)

aplicará el derecho contractual que

privilegia el acuerdo de las partes,

mientras que en circunstancias

contrarias, corresponderá a las reglas

extracontractuales que establecen

previamente los derechos y

obligaciones a las partes6. Esto

determina los tipos de transacciones

que habrían de darse según cada

norma jurídica para que esa norma

4. Bullard, Alfredo (2006). Derecho y Economía: El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores. Lima, pág. 41

5. Samuelson P. y Nordhaus W. Ibid. Pág. 28

6. Coase, Ronald (1960).The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, Vol. 3.

Se reconoce que el AED o “Law and Economics” surgió en 1960 con la publicación de Ronald Coase “El problema del costo social”, que planteó la discusión sobre los costos de transacción, y originó el estudio de esta metodología en las universidades de Chicago y Yale.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 4

fuera eficiente7, por ejemplo, ante

una compraventa comercial se

privilegiarán las reglas contractuales

y con los accidentes de tránsito,

las normas extracontractuales. El

segundo concepto desarrolla una de

las principales finalidades del AED,

la eficiencia en la asignación de los

recursos, a partir de las ideas de

Wilfredo Pareto, quien definió una

situación eficiente como aquella en la

cual una persona mejora su cantidad

de recursos sin empeorar la situación

de otra, conocida popularmente como

el Óptimo de Pareto. De manera que,

el cambio de una situación a otra

incrementará el bienestar social, solo

si no afecta el bienestar individual y

al menos mejora la situación de un

individuo8.

Dicho lo anterior, es importante

reiterar que las leyes no solo deben

responder a una realidad, sino que a su

vez deben contar con otros elementos

que garanticen su correcta aplicación y

respeto. Por ejemplo, las instituciones

de derecho privado se vuelven

fundamentales en la aplicación de

la normativas, entre las cuales cabe

destacar: a) existencia del derecho

de propiedad; b) garantía efectiva de

la libertad de mercado, a través del

derecho contractual; c) creación de

un sistema de responsabilidad civil

que asigne los derechos a quienes

les otorguen un mayor valor; y d)

existencia de medidas disuasorias

y reparadoras de la invasión de los

derechos9.

II. Antecedentes

Se reconoce que el AED o “Law

and Economics” surgió en 1960

con la publicación de Ronald Coase

“El problema del costo social”, que

planteó la discusión sobre los costos

de transacción, y originó el estudio de

esta metodología en las universidades

de Chicago y Yale. Posteriormente,

surgieron otros autores como Richard

Posner, economista y juez de la Corte

de Apelaciones del séptimo circuito;

Guido Calabresi, Robert Cooter y otros

más que contribuyeron a la temática.

Este método de interpretación se ha

dado a conocer a la comunidad jurídica

salvadoreña a través de las discusiones

sobre las regulaciones antimonopolios,

...la Unidad de Análisis y Seguimiento del Presupuesto de la Asamblea Legislativa, responsable de realizar un análisis costo-beneficio de las propuestas legales relacionadas con el presupuesto del Estado; empero, para realizar un análisis económico sistemático de las propuestas de ley es necesario fortalecer estas unidades administrativas e incorporar las reformas legales necesarias.

7. Polinsky, Mitchell (1983). Introducción al Análisis Económico del Derecho. Pág. 26.

8. Bullard, Ibid. pág. 45

9. Posner, R. A. (2005). El Análisis Económico del Derecho en el Common Law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo. Revista de Economía y Derecho, pág. 7-16

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 5

las actividades regulatorias sectoriales,

las normas de protección al consumidor,

la creación de los organismos

públicos responsables de aplicar estas

normativas, como la Defensoría del

Consumidor y la Superintendencia

de Competencia10. Por ejemplo, la

Unidad de Análisis y Seguimiento

del Presupuesto de la Asamblea

Legislativa, realiza el análisis costo-

beneficio de las propuestas legales

relacionadas con el presupuesto del

Estado; empero, es necesario fortalecer

estas unidades administrativas e

incorporar las reformas legales

necesarias para realizar un análisis

económico sistemático de todas las

propuestas de ley11.

En los últimos años se han impartido

algunos cursos y seminarios respecto

a estas normativas. Sin embargo,

únicamente una universidad ofrece

un curso anual especializado en AED

y ha organizado dos conferencias

regionales12. Debido a sus beneficios

prácticos, es importante analizar casos

concretos en los que el AED puede

servir de herramienta para optimizar la

regulación vigente en el país.

III. Implicaciones prácticas

Algunas prácticas, instituciones y

leyes que jurídicamente pueden no

estar relacionadas entre sí, a partir

del AED, presentan elementos

coincidentes, lo cual no se limita a

problemas tributarios, presupuestarios

o financieros, sino a cualquier tema

de la realidad como los delitos, la

protección de medio ambiente, entre

otros13.

12. La Escuela Superior de Economía y Negocios ofrece la cátedra de “Análisis Económico del Derecho” como asignatura anual desde 2007; y esta universidad organizó el “I Congreso Centroamericano de Análisis Económico del Derecho” en 2006, y la “XIV Conferencia de Análisis Económico del Derecho” en 2010, de forma conjunta con la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE).

13. Posner, R. A. Ibid. Por ejemplo, la ausencia de derechos propiedad es el mismo problema económico presente en estos tres casos disímiles: la violencia de las barras bravas del futbol, el desarrollo económico de las antiguas colonias españolas e inglesas, y la contaminación ambiental. Más información en: “Barras bravas: Teoría Económica y futbol”, por Enrique Ghersi. “¿En qué momento se jodió el Sur? Crecimiento económico, derechos de propiedad y regulación del crédito en las colonias británicas y españolas en América”, por Enrique Pasquel; y “Economic Analysis of Law”, por Richard Posner.

...entender cómo funciona el ser humano y cómo responde a los incentivos, generará mejores leyes a partir de la posibilidad de predecir cómo va a reaccionar a las leyes, si éstas tendrán mayor o menor cumplimiento, entre otros.

10. Ley de Competencia, Decreto Legislativo No. 528, del 26 de noviembre de 2004, publicado en el Diario Oficial No. 240, Tomo No. 365, del 23 de diciembre de 2004. Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo No. 776, del 18 de agosto de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 166, Tomo No. 368, del 8 de septiembre de 2005.

11. FUSADES (enero de 2011). Propuesta de lineamientos para elaborar leyes. Boletín de Estudios Legales N° 121. Departamento de Estudios Legales.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 6

Entender esta realidad es algo valioso

para aquellas personas relacionadas

con la regulación. Por un lado, dado

que el aplicador e intérprete del

derecho por excelencia es el juez, su

responsabilidad en el funcionamiento

del sistema económico y social es

determinante. El impacto de las

decisiones judiciales sobre la economía

usualmente no es apreciable a primera

vista, pero puede tener grandes

implicaciones; por ejemplo, una

sentencia que prohíbe el ingreso al país

de un producto determinado, genera

una barrera de entrada al mercado

y establece condiciones ventajosas

para los productores establecidos en

el mismo. Por otro lado, el legislador

tiene un rol importante, puesto que

la intención primordial de la ley

es modificar la conducta humana;

entender cómo funciona el ser humano

y cómo responde a los incentivos,

generará mejores leyes a partir de

la posibilidad de predecir cómo va a

reaccionar a las leyes, si éstas tendrán

mayor o menor cumplimiento, entre

otros14.

A continuación se presentan algunos

supuestos de aplicación del AED,

como herramienta de análisis:

• Leyes sin aplicación

En nuestro país existen conocidos

casos de falta de coordinación en

la discusión y la planificación de la

vigencia de leyes, tales como el Código

Procesal Penal, Código Procesal Civil

y Mercantil y la Ley de Protección

Integral de la Niñez y Adolescencia

(LEPINA). En estos casos, no solo

hubo repetidas prórrogas para el

inicio de la vigencia, sino que una vez

iniciada, las entidades responsables

de implementarlas argumentaron

incapacidad técnica y presupuestaria

para cumplir sus funciones, tanto el

Instituto Salvadoreño para la Niñez

y Adolescencia con la LEPINA, la

Fiscalía General de la República con

el Código Procesal Penal, y el Órgano

Judicial con el Código Procesal Civil

y Mercantil.

El costo de esta situación es alto,

porque impacta la confianza que los

ciudadanos tienen en las reglas del

juego y en sus instituciones, ya que

favorecen la idea de improvisación

legal y el irrespeto del ordenamiento

jurídico. Se requiere una solución

con herramientas legislativas que

incorporen el análisis económico, para

prever el cumplimiento de las normas,

y la disponibilidad presupuestaria,

...dado que el aplicador e intérprete del derecho por excelencia es el juez, su responsabilidad en el funcionamiento del sistema económico y social es determinante.

14. Bullard, Ibid. pág. 65.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 7

para asegurar la implementación por

las instituciones públicas, por ejemplo,

a través de la aplicación de la “Guía

para la elaboración de leyes”15.

• ¿Para qué se necesitan los

arbitrajes?16

La literatura económica tilda de

“completo” a un contrato que

especifica las consecuencias legales

de todas las contingencias que pueden

presentarse en la relación que regula. Es

improbable y con frecuencia imposible

que ello tenga lugar, porque negociar y

contratar es difícil y oneroso, ya que

toma tiempo y recursos, no sólo de las

partes sino de sus abogados. Ante este

problema, en aplicación del Teorema

de Coase, la ciencia jurídica ha ideado

herramientas diversas que sirven para

completar los contratos “incompletos”

con bajos costos para las partes,

por ejemplo, los medios alternos de

solución de controversias.

El arbitraje ha demostrado ser exitoso

en casos complejos y cuantiosos,

por su especialidad y eficiencia en

comparación con otros medios de

solución. Por un lado, los tribunales

tienen tiempo limitado para conocer

las controversias, por más onerosa

o compleja que sean; mientras que

el arbitraje permite que un experto

neutral en el tema le dedique el tiempo

necesario a resolver en forma adecuada

una disputa. Además, se facilita la

aplicación de la lógica económica de

los empresarios o comerciantes a la

conducta de las partes, la intención

de los contratos, la forma de hacer

negocios, entre otros.

Desafortunadamente, con frecuencia

se observa que estos medios alternos

son poco utilizados o mal utilizados,

a raíz de la falta de valoración de

los mismos, como en el caso de El

Salvador17. La aplicación del AED

ayudaría a encontrar soluciones justas y

eficientes, al ponderar la relación costo

beneficio que existe entre resolver un

conflicto en los tribunales y resolver

un conflicto a través de un arbitraje.

17. FUSADES (febrero de 2012). Un paso atrás en el arbitraje. Posición Institucional N° 51. Departamento de Estudios Legales.

15. FUSADES (enero de 2011). Propuesta de lineamientos para elaborar leyes. Boletín de Estudios Legales N° 121. Departamento de Estudios Legales.

16. González de Cossío, Francisco (2011). Contratos incompletos y solución de controversias. Puede ser consultada en: http://www.gdca.com.mx

El arbitraje ha demostrado ser exitoso en casos complejos y cuantiosos por su especialidad y eficiencia en comparación con otros medios de solución.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 8

• ¿La regulación sobre los

accidentes de tránsito generará

peatones suicidas?18

En el caso anterior, en aplicación del

Teorema de Coase, dados los bajos

costos de transacción es posible una

solución contractual entre las partes

interesadas. Sin embargo, para los

accidentes es imposible, debido al

número indeterminado de personas

involucradas en el incidente, por tanto,

las leyes deben incorporar una regla

eficiente para asignar los derechos.

Por ejemplo, las leyes de

responsabilidad en los accidentes

de tránsito deben establecer

cuidadosamente los incentivos

generados sobre los peatones y

conductores, puesto que cualquiera de

las dos partes puede ejecutar acciones

para generar o evitar el daño. Entonces,

analizar la eficiencia de la solución

establecida en el marco legal reviste

de mucha importancia, dado que si

establece como única responsabilidad

la que recae sobre el conductor, puede

generar “peatones suicidas”, puesto

que estos siempre serán las víctimas

(y eso en parte explicará el fenómeno

de las pasarelas inutilizadas); mientras

que si la responsabilidad recae sobre

los peatones, los conductores actuarán

agresivamente o negligentemente,

incrementando el número de víctimas.

Una propuesta del AED es que se

asigne la responsabilidad a una de las

partes y se sujete a la otra a un mínimo

de diligencia. Así que, en el caso de

un accidente de tránsito, el conductor

será responsable siempre que el peatón

haya cumplido sus obligaciones,

por ejemplo, transitar por las franjas

blancas de la calle.

• ¿Cómo construir un presupuesto

de seguridad?19

Una aplicación del AED a la

conformación del presupuesto estatal

de seguridad ciudadana, deberá tomar

en cuenta el Óptimo de Pareto para

encontrar la combinación de recursos

más eficiente y que genere el mayor

bienestar social posible. El presupuesto

deberá ponderar los recursos humanos y

materiales disponibles en las tres etapas

de seguridad: prevención, combate

a la criminalidad y rehabilitación.

Primero, los costos de los programas

sociales, con el objetivo de evitar

el delito. Segundo, los costos del

19. Polinsky, M. Ibid. pág. 101.

18. Bullard, Alfredo (28 de noviembre de 2011). Conferencia Reflexiones Generales del Análisis Económico del Derecho.

El presupuesto estatal de seguridad debe encontrar la combinación de recursos más eficiente y que genere el mayor bienestar social posible.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 9

descubrimiento del crimen y el arresto

de los sospechosos, del juicio y de la

condena del prisionero; que dependen

de la eficiencia y rapidez con que

actúen los juzgados y funcionarios. En

tercer lugar, los costos de manutención

del reo y del personal de las prisiones.

El reto es la asignación presupuestaria

que permita la combinación óptima

de los recursos. Es decir, aquella en

que un dólar adicional gastado, ya sea

en recursos humanos o materiales,

proporcione un beneficio igual en la

obediencia a la ley.

• Incentivos equivocados generan

más delitos20

Hace muchos años en Perú, para evitar

el incremento de los homicidios de

las víctimas de violación, se presentó

una iniciativa legal para reformar la

sanción penal al delito de violación de

menores hasta cadena perpetua, la cual

recibió un gran apoyo por parte de la

opinión pública.

Dentro de la discusión legislativa

se consultó a especialistas con

conocimiento en AED, quienes

cuestionaron la propuesta con base en

el sistema de incentivos generados:

los delincuentes parten de un cálculo

económico que pondera los beneficios

de cometer el delito con sus costos,

sean en términos de medios (comprar

una pistola, contratar cómplices, etc.)

o resultados (posibilidad de captura,

reproche moral, sanción legal, etc.).

Diversos estudios muestran que si

bien existe una relación directa entre

aumento de pena y disminución de

índices de delincuencia, también es

igual de importante la posibilidad

de captura, y al eliminar a la víctima

del delito, se prescinde del principal

testigo y disminuyen los costos

del crimen. Es decir, si la pena por

cometer la violación de un menor es

cadena perpetua, una vez cometido el

delito el costo de cometer el delito de

homicidio contra la víctima se reduce

a cero, porque con el primer delito

el delincuente se hizo acreedor a la

mayor sanción posible.

20. Bullard, A. Ibid. Además, el AED puede aplicarse a todo tipo de delito, por ejemplo, un estudio sobre el robo de vehículos en Australia demostró que las medidas de prevención serían más efectivas que el incremento de penas, más información en: “An Economic Approach to Motor Vehicle Theft”, Carlos Carch, XIV Conferencia de Análisis Económico del Derecho, 2010.

...una mala regulación penal puede incentivar conductas contrarias a los objetivos deseados por el legislador.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 10

En casos como éste, la regulación penal

incentiva conductas contrarias a los

objetivos deseados por el legislador.

• Combate a la corrupción

La corrupción no es solo un tema

de ética y cultura, sino también de

institucionalidad y reglas del juego.

Una de las medidas más comunes para

reducir la corrupción es el aumento de

la sanción. Sin embargo, centrarse sólo

en esta solución no necesariamente

mejorará la situación, ya que, si las

condiciones del mercado de “prestación

de servicios públicos” no cambian,

únicamente incrementará el precio de

la corrupción porque será “más caro”

para los funcionarios públicos. Por

tanto, algunos estudios aplicando el

AED han propuesto algunas medidas

para detectar la corrupción, tales como

la generación de competencia entre

las oficinas públicas, y la creación de

parámetros de comparación entre las

mismas21.

Otras soluciones plantean la creación

de una compensación judicial al final

del ejercicio público, similar a una

pensión, que se pierde si el funcionario

es removido de su cargo por

incompetencia o corrupción. Incluso si

existe una mínima probabilidad de que

se detecte esta conducta, si el costo

de ser detectado es muy alto, puede

desalentarla por el costo “esperado”

(el costo de ser detectado multiplicado

por la probabilidad de detección)22.

• Regulación ambiental

El AED puede aplicarse a la creación

de normas que protejan el ambiente

e incentiven la competitividad de la

sociedad a partir de los incentivos

a los ciudadanos. Por ejemplo, una

fábrica ubicada en las cercanías de la

ciudad, genera beneficios y perjuicios

a esta comunidad, a través de empleos

y contaminación ambiental. Entonces,

por regla general, ocurre un problema

de externalidades porque la fábrica

no incorpora en el precio de venta de

sus productos el costo de los daños

ambientales generados.

Con el fin de ejemplificar como el

AED aporta una nueva perspectiva a la

contaminación ambiental, y en general,

a los problemas de los ciudadanos, se

presentan estas diferentes formas de

21. Cavanese, Alfredo Juan. Corrupción: Disuasión y Asignación de Recursos. VIII Conferencia de la ALACDE, 2004.

22. Gary S. Becker and George J. Stigler (1974). “Law Enforcement, Malfeasement, and Compensation of Enforcers”, 3 Journal of Legal Studies 1, p. 6-13.

La corrupción no es solo un tema de ética y cultura, sino también de institucionalidad y reglas del juego.

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Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 134 / Febrero 2012 [email protected] 11

abordar legalmente esta situación:

i) la ley podría prohibir la actividad

industrial, pero se perderían los

beneficios de la fábrica (empleos,

ingresos, etc...); o, ii) la ley podría

obligar a las fábricas a instalar

medidas tecnológicas para evitar la

contaminación y sancionar con multas

su incumplimiento, sin embargo, si

la tecnología es más costosa que el

valor de las multas, la fábrica tiene

el incentivo negativo de contaminar

asumiendo el costo de las multas.

IV. Propuesta

Puesto que la sociedad exige soluciones

justas y eficientes a sus controversias

“parecería entonces deseable que

los tribunales comprendieran las

consecuencias económicas de sus

decisiones y pudieran, en la medida

en que esto sea posible, sin crear

demasiada incertidumbre acerca de la

posición legal en sí misma, tomar en

cuenta las consecuencias económicas

cuando adopten sus decisiones”23, y

este análisis debe ser aplicado por la

comunidad jurídica en general.

El AED es una metodología que

posibilita conservar la atención en

las consecuencias de las políticas y

prácticas reales o propuestas, que

permite elaborar mejores políticas

públicas para el bienestar de los

ciudadanos. En este sentido, el

presente boletín pretende ser un

punto de partida para la discusión

que merece el tema en la elaboración

de la regulación en El Salvador. Por

lo que, es importante estudiar las

mejores prácticas internacionales que

sirvan de referencia para el sistema

salvadoreño. Entre las preguntas

que pueden iniciarse a discutir,

cabe mencionar las siguientes:

¿Beneficios del AED? ¿Aplicación

en casos concretos? ¿Cómo ayudaría

a mejorar la regulación vigente?

¿Cómo fortalecería la competencia

de los entes normativos? etc. Con el

fin de contribuir a facilitar y mejorar

la labor de los entes con competencia

normativa, incrementar la calidad y

eficiencia del ordenamiento jurídico,

FUSADES considera que algunas

acciones que se podrían tomar son:

• Incorporar al proceso legislativo la

obligación de realizar un análisis

costo-beneficio de las iniciativas

legales y la aplicación de la guía

para la elaboración de leyes.

23. Coase, R. Ibid.

...este boletín pretende ser un punto de partida para la discusión que merece el tema en la elaboración de la regulación en El Salvador. En este sentido, es importante estudiar las mejores prácticas internacionales y aplicarlas a nuestro ordenamiento jurídico...

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CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

GerenteLilliam Arrieta de Carsana

AnalistasRoberto VidalesMarjorie ChorroRené Abrego LabbéCarlos A. Guzmán Carmina de VillamarionaÓscar Pineda

• Incentivar la utilización de

las herramientas del AED por

los aplicadores del derecho,

especialmente jueces y autoridades

administrativas, para brindar un

nuevo enfoque a las controversias

planteadas, así como concientizar

sobre las consecuencias de sus

decisiones.

• Fomentar la discusión jurídica

sobre el AED en la academia,

a través de la organización de

debates y mesas de discusión,

incorporación de cátedras

universitarias, etc....puede iniciarse una discusión sobre las preguntas siguientes: ¿beneficios del AED?¿aplicación en casos concretos?, ¿cómo ayudaría a mejorar la regulación vigente?