analisis del regimen de insolvencia de persona …
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ANALISIS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO
COMERCIANTE EN COLOMBIA
LINA MARIA MERCHAN CONDE
CC. 1090391971
CODIGO. 041101903
PAOLA ANDREA VARGAS RODRIGUEZ
CC. 1118841937
CODIGO. 041091847
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA D.C.
2014
ANALISIS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO
COMERCIANTE EN COLOMBIA
LINA MARIA MERCHAN CONDE
CC. 1090391971
CODIGO. 041101903
PAOLA ANDREA VARGAS RODRIGUEZ
CC. 1118841937
CODIGO. 041091847
Monografía presentada como requisito de grado para optar al título de abogado
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA D.C.
2014
CONTENIDO
Pág.
RESUMEN 6
ABSTRACT 7
INTRODUCCION 8
1. CAPÍTULO 1: ASPECTOS GENERALES 9
1.1. TÍTULO 9
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 9
1.3. OBJETIVOS 10
1.3.1. OBJETIVO GENERAL 10
1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 10
1.4. JUSTIFICACIÓN 10
2. CAPITULO II: MARCO DE REFERENCIA 12
2.1. MARCO CONCEPTUAL 12
2.1.1. INSOLVENCIA 12
2.1.2. INSOLVENCIA DEL CONSUMIDOR 12
2.1.3. PRELACIÓN DE CRÉDITOS 12
2.1.4. NEGOCIACIÓN DE DEUDAS 13
2.1.5. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS 13
2.1.6. OBLIGACIÓN 14
2.1.7. MORA 14
2.1.8. DEUDOR 14
2.2. MARCO TEÓRICO 15
2.2.1. ANTECEDENTES DE LA INSOLVENCIA 15
2.2.2. ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA CON COMERCIANTE
EN COLOMBIA 16
2.2.3. LA CRISIS DEL CONSUMIDOR 17
2.3. MARCO NORMATIVO 19
2.4. MARCO JURISPRUDENCIAL 21
2.4.1. SENTENCIA C-1143 DE 2000 21
3. CAPITULO III: REFERENCIAS METODOLOGICAS 23
3.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN 23
3.2. FUENTES DE LA INFORMACIÓN 23
3.3. TÉCNICA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN: 23
4. CAPITULO IV: REGIMEN ACTUAL DE INSOLVENCIA DE PERSONA
NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA 24
4.1. GENERALIDADES 24
4.2. DESTINATARIOS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA
NATURAL NO COMERCIANTE 25
4.3. REQUISITOS DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE PARA
ACOGERSE A ESTE REGIMEN 27
4.4. CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA CONEMPLADOS EN
EL CODIGO GENERAL DE PROCESO 28
4.4.1. NEGOCIACIÓN DE DEUDAS 28
4.4.2. CONVALIDACIÓN DE ACUERDO PRIVADO 36
4.4.3. LIQUIDACIÓN PATRIMONIAL 36
4.4.4. ACCIONES REVOCATORIA Y SIMULACIÓN 41
4.4.5. INFORMACIÓN CREDITICIA 41
4.4.6. SOLICITUD DE UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA 42
5. CAPITULO V: REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO
COMERCIANTE EN PAISES DE AMERICA LATINA 43
5.1. ESPAÑA 43
5.2. ARGENTINA 45
5.2.1. ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL 45
5.3. PERU 46
5.4. ECUADOR 48
CONCLUSIONES 50
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 52
6
RESUMEN
La actual situación financiera que ha puesto a los colombianos en situaciones de
sobreendeudamiento a llevado al gobierno nacional, a plantear soluciones
integrales para mitigar el impacto de este fenómeno en la economía nacional, con
la expedición de la ley 1564 de 2012, el legislador dio vida al régimen de
insolvencia de persona natural no comerciante, como mecanismo que permita a
las personas que presentan una crisis financiera lograr solucionarla e iniciar
nuevamente su vida crediticia sin tener antecedentes que lo lleven a una posible
muerte financiera.
Palabras clave: insolvencia, sobreendeudamiento, liquidación patrimonial,
negociación de deudas.
7
ABSTRACT
The current financial situation has put the Colombians in situations of indebtedness to the National Government, to propose solutions to mitigate the impact of this phenomenon on the national economy, with the enactment of Law 1564 of 2012, the legislature gave life insolvency regime natural person not dealer, as a mechanism that allows people who have to solve a financial crisis and start achieving your life again without credit history that lead to a potential financial death. Keywords: bankruptcy, indebtedness, property settlement, debt negotiation.
8
INTRODUCCION
En las últimas décadas, la proliferación de entidades financieras y nuevas formas
de economía ha sumergido a la sociedad en una crisis originada en el aumento
desmedido de créditos otorgados por diferentes entidades, producto sin duda del
avance frenético del modelo económico.
El estado colombiano a través de diferentes intentos legislativos ha buscado
alternativas a través de las cuales dotar de mecanismos a las personas que se
encuentran sobre endeudadas de normalizar su situación crediticia a fin de evitar
que la economía nacional llegue a un punto de estancamiento, así las cosas
finalmente a través de la ley 1564 de 2012 se dio vida a un proceso de insolvencia
para persona natural no comerciante por medio del cual se busca que los
ciudadanos puedan refrescar su vida financiera y de una u otra forma renacer para
el modelo crediticio imperante en la actualidad.
La presente monografía busca a través de una metodología descriptiva cumplir
con su objetivo que gira en torno de mostrar al lector los aspectos particulares del
régimen de insolvencia de persona natural no comerciante en la legislación
Colombiana, para lograr su objetivo el presente trabajo de investigación se
encuentra distribuido de la siguiente manera: el primer capítulo aborda los
aspectos generales del trabajo incluye la descripción del problema de
investigación, los objetivos y la justificación del trabajo; el segundo capítulo
desarrolla los marcos teóricos y normativos que sustentan la monografía, el tercer
capítulo le presenta al lector la metodología utilizada en el desarrollo del trabajo; el
cuarto capítulo aborda las particularidades del régimen de insolvencia de persona
natural no comerciante en la legislación colombiana actual, y finalmente el capitulo
quinto desarrolla el régimen de insolvencia en los países de España, Peru,
Ecuador y argentina, como referentes de inclusión de la insolvencia dentro de su
legislación, escogidos por las recientes crisis financieras que han presentado y
como a través de estos mecanismos buscan rehabilitar su economía.
Así las cosas, el lector encontrará en el presente trabajo los elementos esenciales
del régimen de insolvencia de persona no natural creado por el legislativo para el
ámbito colombiano, y podrá observar que buscó que el conciliador como medio
alternativo de solución de conflictos, ocupara un papel protagónico en la aplicación
del procedimiento a fin de aminorar los tiempos de acuerdos, dejando al juez como
un actor que actúa solo cuando la conciliación y los acuerdos falla, ben sea por la
imposibilidad de lograr uno, o por el incumplimiento de los acuerdos logrados.
9
1. CAPÍTULO 1: ASPECTOS GENERALES
1.1. TÍTULO
REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN
COLOMBIA
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la actualidad la sociedad se encuentra inmersa en una profunda crisis
financiera, las secuelas propias de un capitalismo salvaje, de la implementación
del neoliberalismo, de nuevas formas de empleo, de aperturas económicas no
controladas y por de mas previsivas, han generado en la economía de las
personas de a pie una crisis que los ha llevado a la “bancarrota”.
De acuerdo con Javier Moreno1
“En una sociedad de consumo entrar en situación de insolvencia es una mala
noticia para todos los agentes económicos, algo así como el principio del fin.
A esta situación no escapan las sociedades no los comerciantes, que suelen
tener algo de experiencia y conocimiento del mercado. Sin embargo, la
situación es más grave y más gravosa cuando se trata de la insolvencia de
personas físicas no comerciantes, pues ellas no cuentan con la magnífica
garantía de limitar por anticipado su responsabilidad patrimonial. Proteger el
crédito parece ser una condición sine qua non para recuperar las finanzas
personales, satisfacer las obligaciones pendientes con los acreedores y evitar
perniciosos efectos en la economía global”2
Es preocupante la situación actual de los colombianos respecto a su economía
domestica, al respecto el FMI sostiene que “el desempleo seguirá siendo uno de
los mayores problemas de la economía colombiana, con una tasa del 10,3 % en
2013 y del 10 % en 2014.”3
Así las cosas el gobierno en aras de proteger la economía de las personas
naturales, en una primera aproximación se profirió la ley 1380 de 2010, a través
de la cual se estableció en un principio el régimen de insolvencia para la persona
1 Director Instituto de Derecho Constitucional Universidad Sergio Arboleda.
2 MORENO, Javier. El régimen de insolvencia de la persona física. historia de un fracaso. Boletín
28 del instituto de derecho constitucional. Universidad Sergio Arboleda. Colombia, 2001. p. 15 3 FMI ofrece una visión más negativa de la economía colombiana. Tomado de:
http://www.elespectador.com/noticias/ economia/fmi-ofrece- una vision-mas-negativa-de-economia-colombia-articulo-451176. Consultado el 20 de octubre de 2013
10
natural no comercial, con un debate inicial en el año 2008, sin embargo, esta ley
fue declarada inexequible por la sentencia C-685 de 2011, en la cual se
detectaron vicios de forma de la citada ley.
Actualmente este régimen se encuentra contenido en el Código General de
Proceso o ley 1564 de 2012 en adelante (CGP), el cual entro en vigencia el 14 de
octubre de ese mismo año, no obstante, a la fecha no se encuentra operando por
la complejidad del sistema, entre estos la inexistencia de conciliadores que
ostenten la calidad de conciliadores especializados en este tipo de procesos,
razón por la cual surge la necesidad de estudiar de manera detenida este régimen
y establecer las particularidades que este proceso requiere a la luz de la
normatividad vigente.
De acuerdo con lo anterior, surge la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuál ha
sido el desarrollo del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante
en Colombia?
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. Objetivo General
Analizar los aspectos particulares de la regulación existente en Colombia respecto
al régimen deinsolvencia de persona natural no comerciante en Colombia.
1.3.2. Objetivos específicos
Estudiar los aspectos teóricos y legales relacionados con la insolvencia de
persona natural no comerciante en Colombia.
Analizar la jurisprudencia existente respecto al régimen de insolvencia persona
natural no comerciante en Colombia.
Estudiar aspectos de derecho comparado respecto al régimen de insolvencia de
persona natural no comerciante en Colombia.
1.4. JUSTIFICACIÓN
La situación actual de la economía ha generado la necesidad de crear
mecanismos y herramientas que permitan garantizar la viabilidad económica de
los ciudadanos, en la sentencia C 699 de 2007, la Corte Constitucional animo al
Congreso de la Republica a crear un régimen de insolvencia para personas
11
naturales no comerciantes que fuera expedito y sencillo a fin de garantizar sus
derechos y evitar colapsos económicos por cuanto en Colombia son más las
personas no comerciantes que las comerciantes en el país, razón por la cual es
necesario garantizar un régimen que permita la rehabilitación económica de
aquellas personas que entraron en un proceso de quiebra.
Así las cosas es importante para la academia el estudio de este régimen a la luz
de la normatividad vigente, entiéndase nuevo código de proceso y el análisis del
mecanismo implementado para este tipo de procedimientos con el fin de verificar
si en realidad se trata de un mecanismo ágil y sencillo tal como lo recomendó la
Corte Constitucional Colombiana, y cuáles de estos elementos han sido
adoptados de otros país y de una u otra forma estudiar los resultados obtenidos
en aquellas legislaciones en las cuales se han implementado estos sistemas.
12
2. CAPITULO II: MARCO DE REFERENCIA
2.1. MARCO CONCEPTUAL
Con el objeto de orientar al lector frente al tema central del presente trabajo se
desarrolla continuación el marco conceptual.
2.1.1. Insolvencia
La insolvencia es definida como una situación jurídica en la que una persona
natural o jurídica no puede hacer frente a los pagos que debe realizar, debido a
que estos son superiores a sus recursos económicos disponibles, también se ha
denominado quiebra o bancarrota, así las cosas e deudor que en términos
jurídicos se denomina fallido que se encuentre en estado de insolvencia, es
declarado en este estado a través de un procesos judicial a través del cual se
estudia la posibilidad de que el deudor fallido atienda sus deudas en mora con
parte de su patrimonio.
2.1.2. Insolvencia del consumidor
El régimen concursal ha rebasado los límites propios de la esfera tradicional de
los comerciante, “las fluctuaciones del mercado, nos llevan a pensar si hay
insolvencia para los no comerciantes o en general para quien no desarrolla
actividades empresariales. Sin embargo, y sin perjuicio de la conclusión a la cual
se llegue, lo que si no parece adecuado es el traslado de reglas previstas para
quien desarrolle actividades empresariales a quien no las ejerce.”4
Para Juan Jose Rodriguez, abogado especialista en Derecho comercial, la
experiencia en cuanto a los concordatos de las personas naturales no
comerciantes “puso de presente situaciones más caóticas en las que el deudor
estaba más interesado en frustrar los derechos del acreedor en un proceso
ejecutivo que llegar a un acuerdo con sus acreedores.”5
2.1.3. Prelación de créditos
4 RODRIGUEZ, Juan Jose. Aproximación al derecho concursal colombiano. Disponible en:
http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen6/pdf02/aproximacion.pdf. Consultado el: 20 de mayo de 2014. 5 Ibid.
13
La Corte Constitucional en la Sentencia C-092 de 2002 definió la prelación de
créditos de la siguiente manera:
“El legislador prevé un sistema de preferencias, dependiendo de la calidad del
crédito. La prelación de créditos es pues, el conjunto de reglas que determinan el
orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una
institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo
que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar
preferencias por analogía; sólo existen aquellas expresamente contempladas en la
ley.”6
Esta prelación puede clasificarse en créditos generales y especiales, los primeros
permiten al acreedor perseguir todos los bienes del deudor para la satisfacción de
su crédito; las segundas solo afectan determinados bienes como por ejemplo los
créditos hipotecarios, en los que solo puede ser perseguido por el acreedor el
bien sobre el que recae el gravamen.
2.1.4. Negociación de deudas
Procedimiento que le permite al deudor negociar sus deudas con sus acreedores
a se puede acoger a quienes cumplan con una serie de requisitos dentro de los
cuales se pueden mencionar los siguientes:
• Incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más
acreedores por más de noventa (90) días, o
• Cursen en su contra dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción
coactiva.
En cualquier caso, las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta
(50%) por ciento del pasivo total a su cargo
2.1.5. Convalidación de acuerdos
Procedimiento a través del cual una persona natural no comerciante que por la
pérdida de su empleo, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal o de
otras circunstancias similares, enfrente dificultades para la atención de su pasivo,
que se traduzcan en una cesación de pagos dentro de los siguientes 120 días,
podrá solicitar que se convalide el acuerdo privado que hubiere celebrado con un
6 Corte constitucional. sentencia c-092 de 2002.M.P. Jaime Araujo Renteria. trece (13) de febrero
de dos mil dos (2002).
14
número plural de acreedores que representen más del 60% del monto total del
capital de sus obligaciones.
2.1.6. Obligación
La obligación es definida por el Código Civil de la siguiente manera:
Artículo 1494,“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y
los hijos de familia”. 7
2.1.7. Mora
La mora es definida por el Código Civil, de la siguiente manera:
Artículo 1609: “El deudor está en mora: a) cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos
especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; b)
cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla y, c) en los demás
casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. 8
Al respecto es válido mencionar lo que dice Petit “En toda obligación, sea en
razón de su naturaleza, sea en virtud de una cláusula especial, hay un momento a
partir del cual el acreedor puede exigir el pago. Si el deudor no paga cuando debe
hacerlo, se dice que hay retraso, mora (…). Para que el deudor esté en demora,
no basta que esté, por su dolo o culpa, en retraso de ejecutar la obligación; es
preciso también que este retraso haya sido legalmente comprobado.”9
2.1.8. Deudor
Es definido por la superintendencia de sociedades de la siguiente manera:
7 CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 57 de 1887. Bogota. Colombia. 1887
8 Ibid. P. 123
9 PETIT; Eugene. Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires, Abatrós, Pg., 367. Citado
por: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia. Curso Virtual de insolvencia para personas no comerciantes. Bogotá. Colombia. 2013. P 3
15
Es quien tiene la obligación, vinculado en una relación contractual, de dar,
hacer o no hacer. Es el sujeto pasivo de la relación contractual. Eugene Petit,
en su Tratado elemental de derecho romano, señala que el deudor es la
persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación.10
2.2. MARCO TEÓRICO
2.2.1. Antecedentes de la insolvencia
La figura de insolvencia económica tiene una trayectoria milenaria, siendo el
derecho romano la fuente del derecho colombiana, es necesario remitirse a esta
fuente a fin de determinar su primitivo origen, a continuación se expone de forma
sucinta su desarrollo en la época romana.
En el periodo romano inicialmente no existía la posibilidad de pagarse las deudas
con el patrimonio del deudor, sin contar con la autorización de él, no era viable la
ejecución forzosa de la obligación.
“La ley de las doce tablas conocida como la primera compilación de derecho
privado, se menciona la “acción denominada de aprehensión corporal” se
descubría la presencia del deudor, quien debía realizar la presentación del
acreedor y quien a su vez tenían un derecho correlativo. Durante varios siglos
no existió la ejecución presupuestal. En el caso anotado el acreedor gozaba
de un poder sobre el deudor y si no cancelaba dentro del mes siguiente
pagaba con s libertad o con su vida. La MANUS INJECTIO, en la cal se
permitía a los acreedores apoderarse del deudor para reducirlo a la esclavitud
y aún lo que es más grave disponer de su vida. Se refiere además que los
acreedores podían tomar la vida de sus deudores y exponer sus cuerpos a
orillas del Tibet para que fueran devorados por las aves de rapiña. ”11
En el derecho romano, de acuerdo con Guillermo Margadant “en el derecho
privado cada uno de los acreedores tenían derecho a una parte proporcional del
cadáver de acuerdo con la deuda.”12
10
Ibid. P. 5 11
GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta. Tesis de Grado No publicada. Universidad Simon Bolivar. Cucuta. Santander. 2013. P. 23 12
MARGADANT. Guillermo. introducción al derecho mexicano. México: Biblioteca jurídica virtual. Citado por GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta.
16
En el año 326 fue expedida la Ley Potelia Papiria, expedida por los cónsules
Poetelio y Papirio en ella se consagraba que “los deudores no caerían en la
esclavitud por deudas si juraba que podían pagarlas esto fue para los plebeyos –
se dijo- como el comienzo de una era de libertad.”13
Con la ley HONORUM VENDITIO se estipula la posibilidad de la venta del
patrimonio del deudor en el momento en el cual este no pagara sus deudas, esta
situación derivaba en la muere civil del deudor y en la humillación pública.
En el recuento histórico de esta figura es posible determinar lo siguiente:
Posteriormente se dictó la ley JULIA, en la cual se permitía a los deudores la
cesión de sus bienes en pago de sus deudas. A continuación apareció la ley
HONORUM DISTRATIO y el recurso de la MISSIO IN POSESSION, la cual
permitía que los bienes del deudor fueran vendidos por intermedio de un
curador legalmente constituido. De ésta manera, las primitivas penas
corporales se fueron transformando en obligaciones de carácter patrimonial y
de ésta manera se establecieron las bases del derecho mercantil haciendo
referencia al crédito de las personas.14
Se observa, entonces un desarrollo incipiente del régimen de insolvencia en el
derecho romano.
2.2.2. Antecedentes del régimen de insolvencia de persona con comerciante
en Colombia
Antecedentes de sobreendeudamiento del consumidor, hace que en el 2001 se
expida por el Consejo de la unión Europea la resolución del 26 de noviembre, en
la cual se indica lo siguiente:
“(…) diez de los Estados miembros de la Unión Europea disponían en ese
entonces de una legislación específica relativa a la liquidación colectiva de las
deudas de consumidores para ofrecer un tratamiento social, económico y
jurídico a los consumidores en situación de sobreendeudamiento excesivo,
mientras los demás Estados miembros continuaban aplicando los
procedimientos ordinarios (…).”15
13
EUGENIO, Francisco. Breve historia de Roma. Buenos Aires. Argentina Editorial Dykinson. 2006. P. 44 14
Op,cit. Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta 15
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia. Curso Virtual de insolvencia para personas no comerciantes. Bogotá. Colombia. 2013. P 8
17
Colombia inicia su trasegar respecto a los regímenes de insolvencia con la
expedición de la ley 222 de 1995 el legislativo creo una unidad de régimen de
insolvencia que permitiera tanto al empresario persona natural o colectiva, como
al no comerciante
Tener acceso, al menos para el último caso, al mecanismo del concordato,
permitiendo por esta vía que los consumidores pudieran través de un mismo
proceso renegociar con los acreedores la forma en la cual primigeniamente se
habían pactado sus deudas.”16
Sin embargo con la expedición de la ley 1116 de 2006, se instauro el sistema de
insolvencia para personas comerciantes excluyendo de forma expresa a la
persona natural no comerciante.
Posteriormente en 2007 la Corte Constitucional en sentencia C-699 exhortó al
poder legislativo a que promulgara un régimen exclusivo para el consumidor
persona natural no comerciante.
En el año 2010 fue expedida la ley 1380, como mecanismo que permitirá la
recuperación del deudor sobreendeudado, no obstante fue declarado inexequible
por la Sentencia C 685 de 2011 por vicios de forma, régimen que fue incluido en
el Código General de Proceso o Ley 1564 de 2012. Este tema será abordado de
forma amplia en el capitulo IV de la presente monografía.
2.2.3. La crisis del consumidor
De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades el “fenómeno descrito
genéricamente como “sobreendeudamiento” se traduce en una desafortunada
situación de deudas excesivas sin la capacidad del deudor de hacer frente a ellas
con la rentas ordinarias.”17
Para la superintendencia de sociedades, el sobreendeudamiento no es una
problemática de índole privado, sino que por el contrario tiene un efecto colateral
considerable lo cual impacta de forma negativa y directa en el orden público
económico a nivel macroeconómico.
En la actualidad, según la Superintendencia de Sociedades “El aumento
exponencial y desmesurado de la deuda como consecuencia de la flexibilidad de
16
Ibid. P. 9 17
Ibid, . P 8
18
las entidades financieras y de la ausencia de información por parte de los
deudores al momento de tomar un crédito, hace que el sistema jurídico se
preocupe por dar una respuesta oportuna y eficaz ante dicha realidad. Es
necesario establecer que el sobreendeudamiento no es insolvencia, sino un
estadio previo a ella que de no regularse conducirá a ella y que por tanto exige
ser atendido de manera preventiva.”18
Frente al fenómeno del sobreendeudamiento se clasifica en dos grandes grupos,
de acuerdo con la división realizada por la Superintendencia de Sociedades, de la
siguiente manera:
a. Sobreendeudamiento pasivo: Encuentra su origen en la incapacidad
sobrevenida, donde el deudor no puede hacerle frente a las deudas debido
a contingencias sobrevenidas que afectan de manera considerable su
capacidad económica, por ejemplo, por pérdida del empleo el divorcio o
enfermedades graves.19
b. Sobreendeudamiento Activo: Hace referencia a la asunción excesiva de
deudas, que usualmente se encuentra ligada a la carencia de formación
financiera o de cultura financiera del deudor, para la Superintendencia de
Sociedades se trata de situaciones en las cuales los deudores
consumidores son seducidos por las campañas publicitarias y la inmediatez
del dinero de las tarjetas de crédito.20
Frente a este fenómeno descrito por la Superintendencia de Sociedades,
Asomicrofinanza21indico que a fin de minimizar el efecto del sobreendeudamiento
en los colombianos es necesario fomentar una Educación Financiera que se
ajuste al perfil de los clientes microfinancieros indica que “una cartera vencida de
los microcréditos del país que está llegando al 5,7%, es una señal de alerta que
18
Ibid. P 8 19
Ibid. P. 8 20
Ibid. p.9 21
El mes de Agosto de 2009 un grupo de entidades reguladas y no reguladas, constituyeron la Asociación Colombiana de Instituciones Microfinancieras - Asomicrofinanzas, cuyo objetivo principal es la representación gremial de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera; la Superintendencia de Economía Solidaria y las ONGs, que desarrollan operaciones de microcrédito y servicios afines, y que en su conjunto se definen como la industria de Microfinanzas en Colombia. Disponible en: http://asomicrofinanzas.info/index.php /loquesomos/nosotros. Consultado el: 23 de mayo de 2014.
19
muestra la necesidad de tomar medidas preventivas para librar al mercado de los
perjuicios de una posible crisis.”22
Sin embargo, frente al gran interrogante de ¿qué hacer con la población
colombiana que ha sufrido los efectos dañinos del sobreendeudamiento en su
economía personal?
Frente a esta situación la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-699 de
2007 indico lo siguiente:
Considera del caso la Corte puntualizar que, si bien los procesos concursales
son, fundamentalmente, mecanismos orientados a la protección del crédito,
no es menos cierto que a través de ellos puede hacerse efectivo el principio
de solidaridad en aquellos casos en los que, como consecuencia de una
situación de insolvencia, el deudor se encuentre en una situación de debilidad
manifiesta que afecte sus derechos fundamentales, razón por la cual
resultaría acorde con dicho principio que el legislador estableciese un proceso
concursal específico para las personas naturales no comerciantes que se
encuentren en un estado de insolvencia. Para tal efecto, la Corte hará un
exhorto al Congreso de la República, para que dentro de su potestad de
configuración legislativa expida un régimen universal al que puedan acogerse
las personas naturales no comerciantes en situación de insolvencia.23
Basado en la exhortación realizada por la Corte Constitucional el andamiaje del
poder legislativo gesto un camino fluctuante hacia la implementación del régimen
de insolvencia de la persona natural no comerciante en aras de garantizar los
principios de solidaridad consagrada en la Carta Magna.
2.3. MARCO NORMATIVO
En dl apartado de antecedentes se realizó un breve recuento de las normas que
han dado paso al régimen actual de insolvencia de persona natural no
comerciante, a continuación se realiza un compendio de las normas que han
consolidado el régimen de insolvencia en general en Colombia, a fin de mencionar
las normas que en la actualidad rigen el régimen de insolvencia de persona
natural no comerciante, el presente apartado enunciara estas normas por cuanto
su evolución se encuentra reseñada en páginas anteriores, sin embargo, es de
22
En Colombia se está gestando una crisis por sobreendeudamiento. Disponible en: http://www.dataifx.co m/print/new /noticias/noticia/articulo-15165-en-colombia-se-esta-gestando-una-crisis-por-sobreendeudamiento-. Consultado el: 12 de junio de 2014. 23
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogota Colombia 6 de septiembre de 2007
20
vital importancia realizar este recuento como marco normativo de la presente
monografía.
En la presente tabla el lector encontrará cual ha sido el desarrollo del régimen de
insolvencia en Colombia.
LEY/DECRETO CONTENIDO OBSERVACIONES
Decreto 350 de
1.989 Concordato preventivo
Establecido para empresas,
no contemplaba personas
naturales
Ley 222 de 1995
A través de esta norma se
expide un nuevo régimen
de procesos concursales.
En esta norma se permite
un proceso concursal para
personas naturales, donde
el juez competente será el
juez civil del circuito, es
viable Un concurso
liquidatorio respecto de los
bienes que conforman el
patrimonio del deudor.
Ley 550 de 1.999
Régimen que promueva y
facilite la reactivación
empresarial
Régimen dedicado
únicamente al régimen
empresarial, no a la persona
natural.
Ley 1116 de 2006
Reorganización
Empresarial, Validación
judicial de acuerdos
privados, Liquidación
Judicial y el régimen
transfronterizo.
Esta norma excluye de
forma expresa a las
personas naturales no
comerciantes.
Ley 1380 de 2010
Régimen de insolvencia de
la persona natural NO
comerciante
Esta norma fue declarada
inexequible por la Corte
Constitucional Sentencia C-
685 de
2011, por vicios de forma.
Ley 1564 de 2012 CGP
Incluye en el Título IV el
régimen de insolvencia para
persona natural no
comerciante.
Decreto 2677 de
2012
Reglamenta el
procedimiento de
negociación de deudas y
de la convalidación de
21
insolvencia de la persona
natural no comerciante
acuerdos privados a través
de un centro de conciliación
o de notarías.
Fuente: Elaborado autores
2.4. MARCO JURISPRUDENCIAL
El tema de la insolvencia en el país, ha sido tratado por la Corte Constitucional
bajo el postulado del principio de solidaridad contenido en el articulado de la carta
magna, dentro de las cuales es posible mencionar las siguientes:
2.4.1. Sentencia C-1143 de 2000
A través de esta sentencia se busca determinar si son constitucionales las
funciones jurisdiccionales de la superintendencia de Sociedades. Al respecto la
sentencia indica lo siguiente:
La Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa del orden
nacional que en virtud de delegación presidencial ejerce las funciones de
inspección, vigilancia y control que consagra el artículo 189-24 Superior, fue
investida de funciones jurisdiccionales por el artículo 90 de la Ley 222 de
1995, para conocer y decidir los procesos concursales. Se trata de la
aplicación de lo dispuesto por el artículo 116 de la Carta, en virtud del cual la
ley, en forma excepcional, puede "atribuir función jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas", como consecuencia del
postulado de colaboración armónica entre las ramas del poder público. En
este sentido, la Superintendencia de Sociedades actúa como un verdadero
juez durante el proceso concordatario, lo cual le fue permitido en atención a
su conocimiento especializado y a su amplia experiencia en el área.24
Si bien es cierto, la sentencia tiene que ver con el régimen de insolvencia de las
personas, también lo es que es un antecedente que faculta a un órgano no judicial
a llevar procesos concursales o de insolvencia, en el momento de elaboración de
esta monografía se faculto a los centros de conciliación y a las notarías para llevar
parte del proceso de insolvencia de persona natural no comerciante.
2.4.2. Sentencia C699 de 2007
24
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1143 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Colombia. 2000. P. 7
22
En esta sentencia el autor de la demanda indica que es excluyente la referencia
del numeral 8 del artículo 3 de la ley 1116 de 2006 que indica que las personas
naturales no comerciantes se encuentran excluidas del régimen de insolvencia
contemplado en esta norma.
La Corte Constitucional, indica que el régimen de la empresa o comerciante de
insolvencia es diferente de la persona no comerciante, entiéndase consumidor,
razón por la cual el legislador se encuentra facultado en regular la figura de la
forma que estime conveniente
En esta sentencia la Corte Constitucional exhorta al congreso de la republica a
expedir un régimen de insolvencia para la persona natural no comerciante, de
acuerdo a sus condiciones particulares.
2.4.3. Sentencia C-685 de 2011
A través de esta sentencia la Corte Constitucional declaro inexequible la Ley 1380
de 2.010, por vicios de forma en la gestación de dicha ley, ocurrencia de vicios de
procedimiento en el trámite que condujo a la aprobación de la norma.
Posterior a esta sentencia, fue proferida el CGP, norma en la cual se contempla el
régimen de insolvencia de persona natural no comerciante.
23
3. CAPITULO III: REFERENCIAS METODOLOGICAS
3.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN
La metodología utilizada en la presente monografía fue -descriptiva, se buscó
analizar la estructura, naturaleza y objetivo del régimen de insolvencia de la
persona natural no comerciante, su trayectoria no solo legal sino jurisprudencial,
hasta el CGP, a través del cual se busca habilitar a las personas que pasan por
un proceso de sobreendeudamiento.
Frente a esta metodología Cesar Bernal sostiene lo siguiente: “la investigación
descriptiva es aquella en que, se reseñan las características o rasgos de la
situación o fenómeno objeto de estudio. Describir es el acto de representar,
reproducir o figurar a personas, animales o cosas. Se deben describir aquellos
aspectos más característicos distintivos y particulares de estas personas,
situaciones o cosas, o sea, aquellas propiedades que las hacen reconocibles a los
ojos de los demás”.25
3.2. FUENTES DE LA INFORMACIÓN
Esta investigación se soportará sobre fuentes secundarias contenidas en las
investigaciones publicadas en libros, periódicos, revistas de orden nacional o
internacional, así como la información encontrada en la red mundial de datos
Internet.
3.3. TÉCNICA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN:
La técnica que se utilizará es el estudio documental, por medio del cual se proceso
la información a través de fichas bibliográficas, nemotécnicas, resúmenes que
llevaron al resultado final de lo expuesto en el presente trabajo de investigación.
25
BERNAL., César Augusto. Metodología de la Investigación para administración y economía. Colombia: Pearson. 2002. P. 34
24
4. CAPITULO IV: REGIMEN ACTUAL DE INSOLVENCIA DE PERSONA
NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA
4.1. GENERALIDADES
En la actualidad el CGP contempla tres alternativas para un ciudadano que se
encuentre en una situación de sobreendeudamiento, a saber:
a. La negociación de un acuerdo.
b. La validación de un acuerdo privado.
c. La liquidación patrimonial.
Estos procesos incluidos dentro del régimen de insolvencia de la persona natural
tienen diversa naturaleza: judiciales, administrativos o asistenciales, (protección al
consumidor o autoridades dispuestas para proteger sus derechos).
Al respecto es necesario indicar que “es el deseo del legislador de implementar un
instrumento diferente al previsto para el manejo de la insolvencia de la empresa,
con lo que se pone de presente el reconocimiento que la insolvencia de la persona
natural merece un trato destino que responda a los particulares intereses que se
encuentran en juego, por ejemplo, las obligaciones alimentarias a cargo del
deudor y los derechos fundamentales que se encuentran en juego.”26
En Colombia no hay antecedentes de un régimen que encuentre sus bases en la
conciliación, al respecto la Superintendencia de Sociedades indica que “la
adopción de la conciliación como eje del mecanismo encuentra su justificación en
el número reducido de acreedores del deudor personal natural no comerciante, lo
cual hace viable este tipo de soluciones, aunado a esto, la demora en el trámite de
los concordatos de personas naturales bajo la vigencia de la Ley 222 de 1995
permite justificar la decisión de descartar sus continuidad o de contemplar un
sistema similar.”27
Este régimen es un espacio de negociación propio de los mecanismos de atención
del pasivo insatisfecho, este mecanismo debe estar acorde con la situación
económica del deudor y que le permitirán en un tiempo prudencial normalizar su
situación financiera y lograr intervenir nuevamente en el tráfico económico sin
restricciones.
26
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia 27
Ibid, p. 21
25
El acuerdo con los acreedores tiene su punto focal en el deudor además de la
credibilidad que este genere en ellos, “es preciso recordar que la naturaleza
conciliatoria no se ve afectada por la posibilidad de que los jueces intervengan en
ciertos casos. Puede considerarse que la solución adoptada con la intervención
judicial es favorable en la medida en que únicamente procede con la existencia de
un conflicto entre deudor y acreedores.”28
Debido a la participación intermitente del juez, y la inexistencia de un juez
especializado para este tipo de proceso, en este apartado se desarrollará el
proceso contemplado en la ley de la insolvencia de la persona natural no
comerciante.
4.2. DESTINATARIOS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA
NATURAL NO COMERCIANTE
Pueden acudir a los procedimientos de insolvencia dispuestos en el CGP las
personas naturales no comerciantes. Es decir aquellos que no realicen actos
mercantiles, su definición se encuentra en el artículo 23 del Código de Comercio
el cual indica lo siguiente:
ARTÍCULO 23. ACTOS QUE NO SON MERCANTILES. No son mercantiles:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del
adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de
éstas por su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de
servicio público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos
de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco
serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que
efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha
transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.29
Al respecto, indica Nicolás Pájaro sostiene que son sujetos de esta norma las
personas con las siguientes características: ”todo hombre o mujer que no se
dediquen profesionalmente al comercio. Se trata de un régimen dispuesto para el
ciudadano común, para el consumidor de productos y servicios. Entre ellas se
cuentan, por ejemplo, los agricultores y ganaderos que no se hayan organizado
28
Ibid, p. 7 29
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 410 de 1971. Diario Oficial 33.339 de junio 16 de 1971. Bogotá. Colombia. 1971
26
como una empresa, los artistas, los servidores públicos, los abogados, médicos, o
personas que se dediquen a alguna de las profesiones liberales, siempre y cuando
no se hayan organizado como una empresa.”30
Analizado quienes son los beneficiarios de este régimen, será necesario
mencionar que personas NO pueden acceder al procedimiento de insolvencia
contenido en el CGP:
Articulo 532 Las reglas aquí dispuestas no se aplicarán a las personas
naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de
sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas, cuya
insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006.31
Nicolas Pajaro indica lo siguiente:
NO pueden acceder a los procedimientos de insolvencia previstos en el CGP
las siguientes personas:
1. Las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, asociaciones, entidades
sin ánimo de lucro, entidades públicas, etc.). A ellas se aplica, según sea el
caso, el régimen de insolvencia empresarial de la ley 1116 de 2006, el
régimen especial de toma de posesión de las entidades del sector financiero,
establecido en el decreto 663 de 1993
(Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), las entidades territoriales, a las
que se aplica lo dispuesto en la ley 550 de 1999, las entidades públicas, que
siguen lo previsto en el decreto 254 de 2000, en la ley 1105 de 2006, y en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, que de acuerdo con la ley 142 de 1994,
también se remiten al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2. Las personas naturales que se dediquen profesionalmente al comercio, de
acuerdo con el catálogo de actividades que incorpora el artículo 20 del
estatuto mercantil.
3. Las personas naturales que tengan control sobre una sociedad o empresa
que está en crisis. Ello ocurre cuando se tiene un alto porcentaje de
participación en su capital (mayoría de acciones, cuotas o interés) o porque
tiene poder de decisión sobre ella.
30
PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante. Congreso XXXIV Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá Colombia, 203. 31
CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1564 de 2012. Diario Oficial. Bogotá. Colombia. 2012.
27
En estos casos, se considera que la crisis del controlante está relacionada
con la de la empresa controlada y debe resolverse en el mismo escenario en
el que se ventila la insolvencia de la persona jurídica. 32
4.3. REQUISITOS DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE PARA
ACOGERSE A ESTE REGIMEN
El deudor podrá acogerse a este proceso cuando se encuentre en las siguientes
situaciones:
Artículo 538. Supuestos de insolvencia. Para los fines previstos en este título,
se entenderá que la persona natural no comerciante podrá acogerse a los
procedimientos de insolvencia cuando se encuentre en cesación de pagos
Cuando se encuentre en cesación de pagos.
Estará en cesación de pagos la persona natural que como deudor o garante
incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más
acreedores por más de noventa (90) días, o contra el cual cursen dos (2) o
más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva.
En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar
no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo. Para la
verificación de esta situación bastará la declaración del deudor la cual se
entenderá prestada bajo la gravedad del juramento.33
Es posible determinar que se requieren tres situaciones que operan de manera
conjunta para sujetarse a este proceso.
Para Nicolás Pájaro, estas se pueden resumir de la siguiente forma:
Una pluralidad de obligaciones en mora a favor de una pluralidad de
acreedores. No está en crisis quien tiene dificultades para cumplir con una
sola obligación, pues para estas situaciones son adecuados el proceso
ejecutivo y los trámites conciliatorios procesales y extraprocesales.
• Una extensión de la crisis en el tiempo. Los procedimientos de insolvencia
son, en efecto, una herramienta compleja a los que debe acudirse sólo en
caso de necesidad, y no ante cualquier dificultad esporádica o coyuntural.
• Una magnitud estructural. Una auténtica crisis es la que tiene una magnitud
tal que pone al deudor en serias dificultades para atender la totalidad de sus
32
Op. Cit, PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la
persona natural no comerciante. P. 335 33
Op cit. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1564 de 2012.
28
créditos. No está en crisis quien tan sólo ha incumplido un pequeño
porcentaje de sus deudas.34
Es decir, es un mecanismo creado sin duda para aquel consumidor que se
encuentra en una situación de sobreendeudamiento que afecta de manera
inmediata la calidad de vida del deudor, y el normal desarrollo de su vida
financiera, este mecanismo no debe utilizarse para crisis coyunturales, sino para
una verdadera cesación de pagos.
4.4. CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA CONEMPLADOS EN
EL CODIGO GENERAL DE PROCESO
El CGP contempla tres procedimientos dentro del régimen de insolvencia, a
continuación se desarrollaran cada uno con sus elementos más relevantes.
4.4.1. Negociación de deudas
El capítulo II del título IV del CGP contempla los requisitos y elementos propios del
procedimiento de negociación de deudas dentro del régimen de insolvencia de
persona natural no comerciante.
El consumidor que se encuentre en estado de cesación de pagos bajo los
supuestos anteriormente descritos, podrá acudir a este procedimiento a fin de
normalizar su situación económica. Este procedimiento se surte ante un
conciliador.
4.4.1.1. Solicitud: El interesado podrá realizar la solicitud de este procedimiento
a través de apoderado o de forma directa, esta solicitud debe en palabras de
Nicolás Pájaro dar respuesta a cinco interrogantes que serán descritos a
continuación:
a. ¿Por qué entro en la crisis?
El numeral 1 del artículo 539 del CGP indica que en la solicitud se debe indica
cuales fueron los motivos por los cuales se llegó al estado de cesación de pagos,
para Nicolás Pájaro, este requisito se relaciona con la necesidad de identificar
cuales comportamientos originaron tal situación a fin de evitarlos en un futuro y de
esa manera que el procedimiento tenga éxito.
34
Op. Cit, PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la
persona natural no comerciante. P. 335
29
b. ¿A quién y cuánto debe?
El numeral 3 del artículo 539 del CGP indica que la solicitud debe presentar una
relación completa y actualizada de todos los acreedores, en el orden de prelación
de créditos que señalan los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, indicando
nombre, domicilio y dirección de cada uno de ellos, dirección de correo
electrónico, cuantía, diferenciando capital e intereses, y naturaleza de los créditos,
tasas de interés, documentos en que consten, fecha de otorgamiento del crédito y
vencimiento, nombre, domicilio y dirección de la oficina o lugar de habitación de
los codeudores, fiadores o avalistas. En caso de no conocer alguna información, el
deudor deberá expresarlo.
c. ¿La existencia de bienes que puedan hacer frente a las deudas existentes?
Frente a la solución de este interrogante el código General de Proceso indica de
forma expresa una serie de requisitos que deberá cumplir la solicitud de
negociación de deudas, al respecto Nicolás Pájaro sostiene lo siguiente:
“Para ello se exige una relación completa y actualizada de los bienes que
conforman la prenda general de los acreedores. Dicho listado debe incluir los
bienes que se encuentren en el exterior, así como los que tienen el carácter
de inembargables, y los necesarios para la subsistencia del deudor y de su
familia, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior al
de la presentación de la solicitud. En fin, respecto de este punto, debe
declararse si el deudor cuenta con sociedad conyugal o patrimonial vigente,
para efectos de completar la radiografía sobre su patrimonio y lograr un
acuerdo ajustado a la realidad. Sobre este punto, los acreedores cuentan con
diversos espacios para controvertir la relación de bienes presentada por el
deudor, sea por vía de objeciones, de acciones revocatorias o de simulación,
o por vía de la justicia Penal.”35
Es necesario resaltar que esta solicitud se encuentra sostenida en el principio de
buena fe pues esta no requiere de la certificación de un contador, esa solicitud
será prestada bajo la gravedad de juramento, y en caso de controvertirla, el
legislativo otorgo de ciertas acciones que podrán realizar los acreedores.
d. ¿Cuál es su propuesta de pago?
35
Ibid, p. 336
30
E deudor deberá presentar una propuesta para la negociación de deudas, que
debe ser clara, expresa y objetiva, y esta deberá ser acorde con la información
antes prevista.
e. ¿Qué efectos tiene la aceptación de la solicitud?
La solicitud de negociación de deudas tiene una serie de efectos luego de la
aceptación de la misma, dentro de los cuales es válido mencionar los siguientes:
Todas las obligaciones que existían con anterioridad a la aceptación de la
solicitud deben ser negociadas en el acuerdo y el pago deberá efectuarse
conforme al acuerdo suscrito.
Los acreedores no podrán iniciar proceso de cobro ejecutivo de forma
separada, o tomar medidas tales como suspensión de los servicios
públicos, restitución de inmueble arrendado por mora.
Esta solicitud interrumpe la prescripción y la caducidad de los créditos.
La solicitud de negociación de deudas no tienen ningún efecto en los
procesos ejecutivos de alimentos vigentes.
4.4.1.2. Termino de duración: Según el artículo 544 del CGP el termino para
llevar a cabo el procedimiento de negociación de deudas es de sesenta días,
contados a partir de la aceptación de la solicitud. A solicitud conjunta del deudor
cualquiera de los acreedores incluidos en la relación definitiva de acreencias este
término podrá ser prorrogado por 30 días más.
4.4.1.3. Designación del conciliador y aceptación del cargo. Luego de
presentar la solicitud el centro de conciliación tiene 3 días para designar al
conciliador, quien deberá manifestar su aceptación dentro de los días siguientes a
la notificación, de no hacerlo será sancionado con la exclusión de la lista de
conciliadores, este cargo es de obligatorio aceptación.
4.4.1.4. Estudio de la solicitud. El conciliador luego de aceptar el cargo, tendrá
cinco días para verificar si la solicitud cumple con los requisitos mencionados en
apartados anteriores, s la solicitud adolece de los requisitos, el conciliador
señalara tal situación y otorgará al deudor un plazo de cinco días para que la
corrija, si dentro de este plazo no se subsana la solicitud, o no cancela las
31
expensas del trámite, la solicitud será rechazada, contra esta decisión solo
procede recurso de reposición ante el conciliador.
4.4.1.5. Aceptación de la solicitud: una vez cumplido los requisitos de la
solicitud y se hayan sufragado las expensas en los casos en los cuales estén
previstos, el conciliador dará inicio al procedimiento y deberá fijar fecha de
audiencia de negociación dentro de los veinte días siguientes a la aceptación de la
solicitud.
4.4.1.6. Comunicación de la aceptación: Luego de actualizar las deudas por
parte del sujeto activo del procedimiento, el conciliador deberá comunicar a todos
los acreedores que la solicitud fue aceptada, el monto por el cual cada uno fue
relacionado y cuando se llevara la audiencia de negociación de deudas, esta
comunicación será enviada a través de correo certificado, aunado a esto, e
conciliador deberá oficiar a los jueces de conocimiento de los procesos judiciales
indicados en la solicitud, informado del inicio de la negociación; por su parte el
juez de conocimiento realizara el control de legalidad y tendrá que dejar sin efecto
cualquier actuación que se haya adelantado con posterioridad a la aceptación
previo a reconocer en el mismo auto la suspensión del proceso ejecutivo.
4.4.1.7. Audiencia de negociación de deudas: La audiencia se encuentra
descrita de forma detallada en el CGP, y se indica que debe realizarse de la
siguiente manera:
Se manifestará a los acreedores por pare del conciliador la relación detallada de
las acreencias del deudor, si existen dudas o diferencias respecto a las acreencias
presentadas, el conciliador propiciara fórmulas de arreglo, y tiene la potestad de
suspender la audiencia a fin de lograr un acuerdo, si no existen objeciones de las
acreencias y los acreedores se encuentran de acuerdo con la solicitud, ella
constituirá la relación definitiva de acreencias, y se deberá considerar la propuesta
del deudor, luego que se realice la propuesta de negociación por pate del deudor,
se escuchará la propuesta y la contrapuesta, y fórmulas de arreglo expuestas por
el conciliador, de esta acta se levantará un acta del conciliador y el deudor, el
original del acta y sus modificaciones la cual reposara en el centro de conciliación
y la notaria, y se podrá expedir las copias solicitadas por las partes.
4.4.1.8. Suspensión de la audiencia de negociación: Si no es posible llegar a
un acuerdo, existiendo la posibilidad de arreglo, el conciliador podrá suspender las
veces que sea necesario, la cual debe reanudarse dentro de los 10 días
siguientes, esta deliberación no podrá extenderse más del periodo de duración de
este procedimiento, de no ser así el procedimiento fracasara.
32
4.4.1.9. Objeciones de los acreedores: si presentadas las objeciones y no es
posible conciliarlas en la audiencia, se suspenderá por diez (10) días, para que
dentro de los cinco (5) primeros días inmediatamente siguiente a la suspensión,
los objetantes presenten ante él y por escrito la objeción con las pruebas que
sustente sus afirmaciones, vencido el termino correrá un término igual para que el
deudor de respuesta a la objeción, mediante escrito y aporte las pruebas que
considere pertinentes, estos escritos serán remitidos de forma inmediata al juez,
quien resolverá de plano sobre estas objeciones mediante un auto que no admite
recursos y que será devuelto al conciliador, para que continúe el trámite, se citara
a audiencia nuevamente, quedará en firme la relación de las acreencias hechas
por el conciliador y la audiencia continuará al décimo día siguiente a aquél en que
se hubiere suspendido la audiencia y a la misma hora en que se llevó a cabo.
4.4.1.10. El acuerdo de pago: este acuerdo debe cumplir con los siguientes
reglas:
Debe celebrarse en el término indicado por la ley para este
procedimiento, así como debe celebrarse en la audiencia.
Debe ser aprobado por dos o más acreedores que representen más del
5% del monto total de la capital de la deuda y debe contar con la aceptación
deudor.(no se contemplará la suma de intereses, sanciones o multas).
Debe comprender la totalidad de los acreedores objeto de la
negociación.
Debe comprender la totalidad de los acreedores del objeto de la
negociación.
Puede versar sobre cualquier obligación patrimonial contraída por el
deudor.
Si el acuerdo involucra actos jurídicos que afecten bienes sujetos a
registro, se inscribirá copia del acta contentiva del acuerdo.
Puede disponer la venta de bienes del deudor que estén embargados en
los procesos ejecutivos suspendidos, para lo cual el deudor solicitará el
levantamiento de la medida cautelar.
Todos los créditos estatales estarán sujetos a las reglas senadas en el
acuerdo para los demás créditos, en créditos fiscales el acuerdo no podrá
contener reglas que impliquen condonación o rebajas por impuestos, tasas
o contribuciones salvo que las normas fiscales lo permitan.
Respetar la prelación y privilegios señalados en la ley y dispondrá un
mismo trato para todos los acreedores que pertenezcan a una misma clase
o grado.
33
En ningún caso el acuerdo de pagos implicará novación de obligaciones,
salvo pacto en contrario aceptado de manera expresa por el deudor y por
cada acreedor de manera individual o por la totalidad de acreedores.
No podrá preverse en el acuerdo celebrado entre el deudor y sus
acreedores ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo superior
a cinco años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo
que así lo disponga una mayoría superior al sesenta por ciento de los
créditos o que originalmente la obligación hubiere sido pactada por un
término superior.
4.4.1.11. Contenido del acuerdo: el acuerdo deberá contener lo siguiente:
La forma en la que se atenderán las obligaciones del mismo, en el orden
de prelación legal de créditos.
Plazo en días meses o años en que se pagaran las deudas negociadas
Los intereses a los que se sujetaran las diferentes obligaciones, o la
condonación de los mismos si así se acuerda.
Si existe dación en pago, que bienes se otorgarán y que obligaciones se
extinguen con esa dación.
La relación de acreedores que acepten quitas o daciones en pago.
El termino máximo para el cumplimiento.
4.4.1.12. Efectos del acuerdo de pago: Cuando se ha celebrado el acuerdo de
pago, los procesos promovidos por los acreedores continuarán suspendidos hasta
tanto se verifique e cumplimiento o incumplimiento del acuerdo.
4.4.1.13. Reforma del acuerdo: será posible ma nodificacion del acuerdo a
solicitud del deudor o de un grupo de acreedores que representen por lo menos
una cuarta parte de os créditos insolutos, conforme a la certificación que para el
efecto expida el conciliador, esta solicitud se presentara ante el centro de
conciliación o notaria que conoció el procedimiento y deberá acompañarse de la
actualización de la relación definitiva de acreedores junto con la información
relativa a las fechas u condiciones que se hubieran realizado pagos a los créditos
que eran materia de acuerdo, luego de aceptada la solicitud se citara a audiencia
de reforma dentro de los días siguientes, en la audiencia se indagara en primer
término a los acreedores sobre la conformidad en torno a la actualización de la
relación definitiva de acreedores. Si existieren discusiones se aplicara lo dispuesto
para la primera audiencia, si no es posible la aprobación continuara vigente el
acuerdo anterior, en esta audiencia no se admitirá suspensiones.
34
4.4.1.14. Impugnación del acuerdo o de la reforma: se podrá impugnar el
acuerdo, en los siguientes eventos:
Contengan cláusulas que violen el orden legal de prelación de créditos,
salvo que exista renuncia expresa del acreedor afectado.
Contenga cláusulas que establezcan privilegios a uno o algunos de los
créditos que pertenezcan una misma clase u orden, o de alguna otra
manera vulneren la igualdad entre los acreedores, a menos que hubiere
mediado renuncia expresa del acreedor afectado con la respectiva clausula.
No comprenda a todos los acreedores anteriores a la aceptación de la
solicitud.
Contenga cualquier otra cláusula que violen la Constitución o la ley.
Los acreedores disidentes deberán impugnar el acuerdo en la misma audiencia en
este se haya votado. Deberá sustentar su inconformidad por escrito ante el
conciliador dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, allegando las
pruebas que pretenda hacer vales, so pena considerada desierta. Vencido este
término correrá uno igual para que el deudor y los demás acreedores se
pronuncien por escrito sobre la sustentación y aporten pruebas, estos escritos
serán llevados al juez, quien resolverá de plano sobre la impugnación. Si el juez
encuentra probada la nulidad, o si está esta puede ser saneada por vía de
interpretación así lo declarará en la providencia que resuelva la impugnación y
devolverá las diligencias al conciliador para que se inicie la ejecución del acuerdo
de pago. En caso contrario, el juez declarará de forma motivada la nulidad del
acuerdo, devolverá el expediente al Conciliador para que en un término de 10 días
se corrija el acuerdo, al corregirlo en el pazo estipulado el conciliador remitirá el
acuerdo al juez para su confirmación, si el juez lo encuentra ajustado procederá a
ordenar su ejecución, si el acuerdo no es corregido el conciliador informara la
situación al juez a fin de que decrete la apertura del proceso de liquidación
patrimonial, si el juez observa que subsisten las falencias que dieron lugar a la
nulidad.
El juez resolverá sobre la impugnación atendiendo el principio de conservación del
acuerdo. Si es parcial la nulidad y puede ser saneada el juez podrá interpretarlo y
señalara cual es el sentido en el cual contraríe al ordenamiento. Es necesario
anotar que los acreedores ausentes no podrán impugnar el acuerdo.
4.4.1.15. Cumplimiento del acuerdo: vencido el plazo previsto en el acuerdo
para el cumplimiento, el deudor solicitará al conciliador la verificación de su
cumplimiento, para lo cual discriminará la forma en que las obligaciones fueron
35
satisfechas, acompañando las pruebas de ello, el conciliador comunicará a los
acreedores a fin de que dentro de los cinco días siguientes se pronuncien al
respecto, si guardan silencio se entenderá que consintió en lo afirmado por el
deudor. si el acreedor discute lo afirmado por el deudor, se seguirá el trámite
previsto para el incumplimiento del acuerdo.
Verificado el cumplimiento, el conciliador expedirá la certificación correspondiente
y comunicará a los jueces que conocen los procesos ejecutivos contra el deudor, o
contra los terceros, codeudores o garantes, a fin que los den por terminados.
El deudor podrá solicitar un nuevo trámite de negociación de deudas, únicamente
después de transcurridos cinco años desde la fecha de cumplimiento total del
acuerdo, con base en la certificación expedida por el conciliador.
4.4.1.16. Fracaso de la negociación: Si no se realiza el acuerdo de pago dentro
del plazo previsto el conciliador declarará el fracaso de la negociación e
inmediatamente remitirá las diligencias al juez civil de conocimiento para que
decrete la apertura del proceso de liquidación patrimonial.
4.4.1.17. Incumplimiento del acuerdo: si el deudor no cumple las obligaciones
convenidas en el acuerdo de pago, cualquiera de los acreedores o del mismo
deudor, informarán por escrito de dicha situación al conciliador, indicando en que
radica el incumplimiento; para que dentro de los diez días hábiles siguientes al
recibo de dicha solicitud el conciliador citará a audiencia a fin de revisar por una
sola vez la reforma del acuerdo de pago, si n la audiencia se presentaren las
diferencias en torno a la ocurrencia de los eventos de incumplimiento del acuerdo,,
y estas no fueran conciliadas, el conciliador dispondrá la suspensión de la
audiencia, para que quien haya alegado el incumplimiento lo formule por escrito
dentro de los cinco días siguientes junto con las pruebas de lo mismo, correrá un
término igual a fin de que el deudor y los acreedores se pronuncien al respecto,
los escritos serán remitidos de manera inmediata por el conciliador al juez, quien
resolverá de plano el asunto, mediante auto que no admite ningún recurso.
Si se prueba que existe incumplimiento el juez ordenará que se devuelvan la
diligencia al conciliador, quien comunicará de ello a las partes para que se
continúe con la ejecución del acuerdo, si se prueba el incumplimiento el juez
remitirá el expediente al conciliador para que se proceda a estudiar la reforma del
acuerdo, pero si a cabo de la audiencia de reforma no se modifica el acuerdo o si
pactado la modificación el deudor incumple nuevamente el conciliador remitirá el
proceso al juez civil para que decrete la apertura de liquidación patrimonial.
36
4.4.2. Convalidación de acuerdo privado
La persona natural no comerciante que por perdida de su empleo, disolución y
liquidación de sociedad conyugal o unión marital de hecho o de otras circunstancia
similares que generen una cesación de pagos dentro de los siguientes 120 días,
podrá solicitar que se convalide el acuerdo privado que hubiere celebrado con un
número plural de acreedores que represente el sesenta por ciento (60%) del
monto total del capital de sus obligaciones.
Este procedimiento de negociación de deudas seguirá las siguientes condiciones:
a. Se tramitara la solicitud de acuerdo con las pautas negociación de
deuda.
b. El acuerdo debe constar por escrito, ser reconocido ante autoridad
judicial o notarial por quien lo suscribe y reunir los requisitos antes
mencionados para el acuerdo de pago.
c. La aceptación de la solicitud de convalidación solo producía efectos
hasta que exista una providencia que lo convalide.
d. Los acreedores que conjuntamente con el deudor celebraron el acuerdo
privado no podrán presentar objeciones ni impugnar el contenido del
acuerdo, pero podrán pronunciarse y aportar pruebas para contradecir los
reparos que presenten los demás acreedores que no hayan sido parte del
acuerdo.
e. El acuerdo convalidado, será oponible y obligara a todos los acreedores
del deudor, incluyendo a quienes no concurrieron a su celebración o
votaron en contra.
f. La decisión del juez de no convalidar el acuerdo impedirá que el deudor
presente una nueva solicitud de convalidación durante sesenta días, pero
podrá solicitar la apertura de un procedimiento de negociación de deudas si
cumple con los requisitos exigidos para este tipo de procedimientos.
4.4.3. Liquidación Patrimonial
Este procedimiento se llevará a cabo en los siguientes eventos:
a. Por fracaso de la negociación del acuerdo de pago.
b. Como consecuencia de la nulidad del acuerdo de pago o de su reforma,
declarada en el trámite de impugnación.
c. Por incumplimiento del acuerdo de pago que no pudo ser subsanado.
El juez, al proferir la providencia de apertura se dispondrá o siguiente:
37
a. El nombramiento del liquidador y la fijación de sus honorarios provisionales.
b. La orden al liquidador para que dentro de los cinco días siguientes a su
posesión notifique por aviso a los acreedores del deudor incluido en la
relación definitiva de acreencias y al conyuge o compañero permanente, si
fuere el caso, acerca de la existencia del proceso y para que publique un
aviso en un periódico de amplia circulación nacional en el que se convoque
a los acreedores del deudor a fin de que se hagan pare en el proceso.
c. El liquidador deberá actualizar el inventario de los bienes del deudor dentro
de los veinte días siguientes a su posesión.
d. Oficiar a los jueces que adelantan procesos ejecutivos a fin de que remitan
la liquidación, incluso los que se adelantan por concepto de alimentos, esa
incorporación deberá darse antes del traslado para objeciones de los
créditos so pena de ser considerados estos créditos como extemporáneos.
No obstante, la extemporaneidad no se aplicará a los procesos por
alimentos.
e. La prevención a todos los deudores del concursado para que sólo paguen
al liquidador, advirtiéndoles de la ineficacia de todo pago hecho a persona
distinta.
4.4.3.1. Efecto de la apertura del proceso: esta providencia tiene como efectos
los siguientes:
a. La prohibición al deudor de hacer pagos, compensaciones, daciones en
pago, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o
de mutuo acuerdo de procesos en curso, conciliaciones o transacciones
sobre obligaciones anteriores a la apertura de la liquidación, ni sobre los
bienes que a dicho momento se encuentren en su patrimonio.
b. Las obligaciones alimentarias a favor de los hijos menores, estas podrán
satisfechas en cualquier momento, dando cuenta inmediatamente al juez y
al liquidador.
c. Los pagos y demás operaciones que violen esta regla serán ineficaces de
pleno derecho.
d. La destinación exclusiva de los bienes del deudor a pagar las obligaciones
anteriores al inicio del procedimiento de liquidación patrimonial. Los bienes
que el deudor adquiera con posterioridad sólo podrán ser perseguidos por
los acreedores de obligaciones contraídas después de esa fecha.
e. La incorporación de todas las obligaciones a cargo del deudor que hayan
nacido con anterioridad a la providencia de apertura.
38
f. . Los gastos de administración del procedimiento de negociación de deudas
se pagarán de preferencia sobre las acreencias incorporadas en la relación
definitiva de acreedores que se hubiere elaborado en éste.
g. La integración de la masa de los activos del deudor, que se conformará por
los bienes y derechos de los cuales el deudor sea titular al momento de la
apertura de la liquidación patrimonial, no se incluirán los bienes propios de
su cónyuge, ni aquellos sobre los cuales hayan constituido patrimonio de
familia o este afectado de vivienda familiar.
h. La interrupción del término de prescripción y/o caducidad de las acciones
respecto a las obligaciones a cargo del deudor que sean exigibles antes del
inicio del proceso de liquidación.
i. Exigibilidad de todas las obligaciones a plazo del deudor.
j. Remisión de todos los procesos ejecutivos que se sigan en contra del
deudor, incluso los de alimentos, las medidas cautelares que se hubieren
decretado en estos sobre los bienes del deudor serán puestas a disposición
del juez.
k. Terminación de los contratos de trabajo respecto de aquellos contratos en
los que tuviere el deudor la condición de patrono, con el correspondiente
pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad
con lo previsto en el código sustantivo del Trabajo, sin que se requiera
autorización administrativa.
l. Los procesos de restitución de tenencia contra el deudor continuarán su
curso. Los créditos insolutos e dieron origen al proceso de restitución se
sujetarán a las reglas de la liquidación.
4.4.3.2. Termino para hacerse parte: a partir de la providencia de admisión y
hasta el día veinte después de la publicación en prensa que indica la apertura de
la liquidación los deudores que no son parte dentro del proceso de negociación del
deudas deberán presentarse personalmente al proceso o por medio de apoderado
judicial presentando prueba siquiera sumaria de la existencia del crédito.
Tan pronto haya culminado este plazo el juez, por medio de auto que no tiene
recursos, correrá traslado de los escritos recibidos por un término de cinco días,
para que los acreedores y el deudor presenten objeciones y acompañen las
pruebas que pretendan hacer valer. Vencido este término, correrá uno igual para
que se contradigan las objeciones que se hayan presentado y se aporten las
pruebas a que hubiere lugar. El juez resolverá sobre las objeciones presentadas
en el auto que cite a audiencia de adjudicación.
4.4.3.3. Inventarios y avalúos de los bienes del deudor: De los inventaros y
avalúos presentados por el liquidador el juez correrá traslado a las partes por diez
39
días por medio de auto que no admite recursos, para que presenten
observaciones inmediatamente se correrá traslado a las partes interesadas pro
cinco días para que se pronuncien sobre las observaciones presentadas, el juez
resolverá sobre los inventarios y avalúos en el mismo auto que cita a audiencia de
adjudicaciones.
4.4.3.4. Resolución de objeciones, aprobación de inventarios y avalúos y
audiencia: posterior al trámite descrito anteriormente, el juez proferirá un auto en
el cual se indique lo siguiente:
a. Los créditos presentados y las objeciones que se propusieron.
b. Los inventarios y avalúos presentados por el liquidador y las
observaciones que se formularon al respecto
c. Citación a audiencia de adjudicación dentro de los veinte días siguientes.
d. Ordenara que el liquidador elabore un proyecto de adjudicación dentro
de los diez días siguientes, este proyecto permanecerá en secretaría a
disposición de las partes interesadas, quienes podrá consultarlo antes de la
celebración de la audiencia.
4.4.3.5. Acuerdo resolutorio: En cualquier momento de la liquidación y antes de
la audiencia de adjudicación el deudor y un número plural de acreedores que
representen por lo menos el cincuenta por ciento del monto total de las
obligaciones en el proceso, o en su defecto de las que consten en la relación
definitiva de acreencias de la negociación, podrán celebrar un acuerdo resolutorio
dentro de la liquidación patrimonial.
El juez deberá verificar la legalidad del acuerdo, el auto que no apruebe el acuerdo
ordenará que se continúe con la liquidación, el auto que apruebe el acuerdo,
dispondrá la suspensión de la liquidación durante el término previsto para su
cumplimiento.
4.4.3.6. Audiencia de adjudicación: en la audiencia de adjudicación el juez oirá
las alegaciones que existan respecto al proyecto de adjudicación presentado por
el liquidador y a continuación proferirá providencia de adjudicación que tendrá las
siguientes reglas:
Determinar la forma en que serán atendidas con los bienes del deudor las
obligaciones incluidas en la liquidación y el orden de prelación de créditos.
Comprenderá la totalidad de los bienes a adjudicar, incluyendo el dinero
existente, será repartido con sujeción a la prelación de créditos.
40
Se respetará la igualdad ente los acreedores, adjudicando en lo posible a
todos y cada uno de la misma clase, en proporción al respectivo crédito,
cosas de la misma naturaleza y calidad.
En primer lugar será repartido el dinero, enseguida los inmuebles,
posteriormente los bienes muebles corporales y finalmente las incorporales.
Habrá de preferirse a adjudicación en bloque, de acuerdo con los activos,
de no ser posible se buscara la adjudicación de forma separada buscando
siempre la mayor ganancia.
La adjudicación de bienes a varios acreedores se realizara en común y
proindiviso en la proporción que corresponda a cada uno.
El juez hará la adjudicación aplicando criterios de semejanza, igualdad y
equivalencia entre los bienes con propósito de lograr la equidad ente los
acreedores.
Si existen remanentes estos serán adjudicados a deudor.
4.4.3.7. La adjudicación y sus efectos: la sentencia produce los siguientes
efectos:
Los saldos insolutos de las obligaciones indicadas en la liquidación,
serán consideradas obligaciones naturales. Salvo que las objeciones
presentadas durante el procedimiento de negociación del acuerdo o en el
de liquidación se prueba que el deudor omitió bienes o créditos, tampoco se
aplicara si prospera acciones de revocatoria o simulación, o saldos de
obligaciones alimentarias.
Los acreedores insatisfechos del deudor no podrán perseguir los bienes
que el deudor adquiera con posterioridad al inicio del proceso de
liquidación.
Para la trasferencia del derecho de dominio sujetos a registro, bastará la
inscripción de la providencia de adjudicación en el correspondiente registro
sin necesidad de otorgar otro documentos, esta providencia será
considerada sin cuantía para efectos de impuestos y derechos de registro,
al nuevo dueño no se le pueden hacer exigibles las obligaciones que pesen
sobre los bienes adjudicados o adquiridos, como impuesto prediales,
valorizaciones, cuotas de administración, servicios públicos o en general las
que se derivan de la condición de propietario.
Si son bienes muebles la tradición se llevara a cabo el día siguiente a la
ejecutoria de la providencia.
El liquidador procederá a la entrega material de los bienes dentro de los
treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia, en el estado que se
encuentren.
41
Vencido el termino indicado anteriormente, el liquidador deberá presentar
una rendición de cuentas donde indicara de forma pormenorizada los pagos
efectuados con las pruebas de los mismos, el juez resolverá sobre estas
cuentas previo traslado por tres días a las partes y declarara por terminado
el proceso de liquidación patrimonial.
4.4.4. Acciones revocatoria y simulación
Durante los procedimientos indicados anteriormente, será posible demandarse la
revocatoria o simulación de los siguientes casos:
a. Contratos a título oneroso, la constitución de hipotecas, prendas y en
general todo acto que implique transferencia, disposición, limitación o
desmembración del dominio sobre bines que representen más del diez por
ciento del total de sus deudas y que se hayan celebrado dentro de los 18
meses anteriores a la aceptación de la iniciación del procedimiento, esta
revocatoria procederá si se acredita que a través de este auto se causó un
daño a los acreedores y si el tercero que adquirió los bienes conocía o
debía conocer el mal estado de los negocios del deudor.
b. Todo acto a título gratuito celebrado en perjuicio de los acreedores dentro
de los veinticuatro meses anteriores a la aceptación de la solicitud de
negociación de deudas.
c. Los actos entre cónyuges o compañeros y las separaciones de bienes
celebradas de común acuerdo dentro de los venticuatro meses anteriores a
la aceptación de la solicitud de negociación de deudas, siempre que con
ellos se haya causado un perjuicio a los acreedores.
d. Podrá solicitar la revocatoria cualquier acreedor anterior al inicio del
procedimiento de negociación de deudas, convalidación del acuerdo
privado o liquidación patrimonial, según fuere el caso, y sólo podrá
interponerse durante el trámite de dichos procedimientos, so pena de
caducidad.
e. La solicitud de revocatoria concursal se tramitará a través del proceso
verbal sumario.
f. El acreedor que promueva de forma exitosa a la acción revocatoria se le
reconocerá a título de recompensa el equivalente el diez por ciento (10%)
del valor recuperado para el procedimiento.
4.4.5. Información crediticia
El conciliador o el juez deberán reportar en forma inmediata a las entidades que
administren bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial y de
42
servicios, la información relativa a la aceptación de la solicitud de negociación de
deudas, la celebración del acuerdo de pago y su cumplimiento, el inicio del
procedimiento de convalidación del acuerdo privado o la apertura del
procedimiento de liquidación patrimonial y su terminación.
El término de caducidad del dato negativo empezará a contarse un (1) año
después de la fecha de dicha providencia. Sin embargo, si con posterioridad a la
terminación de la liquidación patrimonial el deudor paga los saldos que hubieren
quedado insolutos, el acreedor respectivo informará a la entidad que administre la
base de datos respectiva para que el dato sea eliminado en forma inmediata.
4.4.6. Solicitud de un nuevo procedimiento de insolvencia
El deudor que cumpla un acuerdo de pago, solo podrá solicitar un nuevo
procedimiento de insolvencia una vez transcurridos cinco (5) años desde la fecha
de cumplimiento total del acuerdo anterior, con base en la certificación expedida
por el conciliador.
El deudor cuyo patrimonio haya sido objeto de liquidación en los términos
previstos en este título, solo podrá solicitar los procedimientos aquí previsto una
vez transcurridos diez (10) años después de la providencia de adjudicación que
allí se profiera.
43
5. CAPITULO V: REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL
NO COMERCIANTE EN PAISES DE AMERICA LATINA
En este apartado se desarrolla de forma sucinta el régimen concursal de
personas naturales no comerciantes en algunos países latinoamericanos y en
España, a fin de visualizar como esta figura se desarrolla en estos países.
5.1. ESPAÑA
En España luego de la dispersión normativa frente al régimen de insolvencia
contenida de forma dispersa en los códigos de derecho privado, civil y de
comercio, lo cual generó traumatismos en la aplicación de esta normatividad,
“junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para
el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes,
respectivamente, se introducen otras, preventivas o preliminares, como la
suspensión de pagos, el procedimiento de quita y espera, de presupuestos
objetivos pocos claro y por ende limites difusos respecto de aquellas.”36
Se expide entonces la Ley 22 de 2003 expedida el 9 de julio, en el régimen
Concursal, se denomina por la doctrina “concurso de acreedores” y este régimen
se aplica tanto para el deudor no comerciante como al comerciante, sin distinción
de persona natural o jurídica.
En la legislación española existe una unidad de procedimiento, el cual gira en
torno a la insolvencia, entendida como “el estado patrimonial del deudor que no
puede cumplir de forma regular sus obligaciones”37
El inicio de este procedimiento concursal podrá ser iniciado tanto por el deudor
como por sus acreedores, en el primer caso se denomina concurso voluntario en
el segundo concurso necesario. El procedimiento de forma indistinta es el
siguiente:
Declaración de apertura del proceso.
Lista de acreedores debidamente clasificados.
Inventario de bienes del deudor.
Después de ser aprobado el inventario y la lista de acreedores, se puede
optar por las siguientes alternativas:
36
AGENCIA ESTATAL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO. Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/ac t.php?id=BOE-A-2003-13813. Consultado el: 20 de junio de 2014 37
Ibid.
44
a. Tramitar un convenio entre el deudor y sus acreedores ordinarios con una
quita no superior a un 50% y/o una espera superior a cinco años.
b. O acudir a la liquidación dado preferencia la venta de los bienes del deudor.
El juez competente en el caso español es el Juez mercantil sin importar la calidad
del deudor (comerciante o no comerciante).
En el caso que la solicitud sea realizada por los acreedores el juez citará al deudor
a fin de permitirle la oposición, el juez mercantil estudiará la documentación
allegada y determinará si existe razón para declarar al deudor en concurso de
acreedores.
En España, para iniciar este procedimiento se deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
Memoria de la historia económica y jurídica del deudor
El inventario de bienes y derechos del mismo.
Relación de acreedores en orden alfabético.
Si está obligado a llevar contabilidad deberá presentar las cuentas
anuales, el estado de cambios en el patrimonio y los estados financieros
intermedios.38
Al igual que en la legislación colombiana la liquidación patrimonial es la solicitud
alternativa al concurso, el cual tiene un carácter subsidiario y se abre la liquidación
cuando se solicite de forma expresa o cuando no prospere la aceptación o cuando
el acuerdo o convenio supone la disolución de la sociedad.
Las diferencias con el sistema colombiano se basan en la unificación del régimen
concursal como uno solo parra personas naturales o jurídicas comerciantes o no,
aunado a lo anterior, es un régimen similar en su trámite y comparte el objetivo de
solucionar la vida económica de quien se encuentra sobre endeudado.
Este trámite se surte directamente ante el juez mercantil, no es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos como se ha enmarcado en la legislación
colombiana.
38
Op. Cit. GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales
no comerciantes de la ciudad de Cucuta.
45
5.2. ARGENTINA
En este hermano país existe la Ley de concursos y quiebras o Ley 24.522.
Sancionada el 20 de Julio de 1995.
Para personas naturales, sin distinción si son comerciantes o no la legislación
Argentina indica dos procedimientos a saber:
5.2.1. Acuerdo preventivo extrajudicial
Este acuerdo suscrito por los acreedores y deudor, posee libertad de contenido, es
decir, las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a
sus interese y es obligatorio para las partes sin necesidad de la homologación
judicial, salvo que se indique lo contrario.
Para que este documento, sea homologado por un juez de la República de
Argentina se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con
indicación precisa de las normas seguidas para su valuación;
2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los
créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y
responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros
acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su
afirmación;
3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no
cumplida, precisando su radicación;
4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve
el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento;
5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el
acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los
acreedores registrados del deudor.
46
Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas
todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las
exclusiones dispuestas por el artículo 21.39
Es posible indicar que el acuerdo preventivo extrajudicial es similar a la
convalidación de deudas contemplada en la legislación colombiana.
El resto de trámite es similar al de insolvencia de persona comerciante, se surte
ante juez y no contempla el uso de un conciliador externo al proceso judicial como
elemento integral para que se surta el proceso de insolvencia.
5.3. PERU
En el año 2002 fue promulgada la ley Nº 27809, la cual contiene los lineamientos
propios del proceso concursal en el vecino país, este régimen es aplicable tanto a
personas naturales como jurídicas sin importar si son comerciantes o no.
Para el tramite concursal Perú cuenta con una entidad no judicial denominada La
Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones
creadas en virtud de los convenios que se celebren con las instituciones, son
competentes para conocer los procedimientos concursales regulados en la Ley, lo
cual permite entrever que en estos procedimientos intervienen autoridades no
judiciales, como el caso colombiano en el cual intervienen centros de conciliación
y notarias.
Esta legislación también muestra un trabajo concomitante entre la Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI y el juez de Conocimiento Civil, para
acceder al trámite concursal el deudor deberá encontrarse en las siguiente
situación.
Artículo 24º.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor
24.1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los
siguientes casos:
a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas
e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe
sea mayor al tercio del capital social pagado.
39
CONGRESO DE ARGENTINA. Ley de concursos y quiebras Ley 24.522. Disponible en:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25379/texact.htm. Consultado el: 21 de junio de 2014.
47
24.2 En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste
expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno
de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar,
mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador
público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no
superan al total de su capital social pagado.
El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios
para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de
sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.
b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo
podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la
resolución que declara la situación de concurso del deudor.
Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al
amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene pérdidas acumuladas,
deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá
plantear su disolución y liquidación.
24.3 La solicitud que se sustente en una situación distinta de las señaladas en
el párrafo precedente será declarada improcedente.
24.4 Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas
deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan
originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados
sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan
asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el
ejercicio de la referida actividad 40
Los aspectos subjetivos para acceder a un proceso concursal son mucho más
amplios que en la legislación colombiana, mientras que la legislación peruana
indica una cesación de pagos de 30 días, para Colombia se exige una cesación de
pagos prolongada de mínimo noventa días., en caso de la persona natural se
exigen dos supuestos, inexistentes en el caso colombiano:
Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la
actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras
40
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA PERU. Ley Nº 27809 de 2002. Lima Peru. 2002
48
personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las
mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por
responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.
Esto puede deberse a que el régimen concursal se encuentra unificado tanto para
personas naturales y/o comerciantes.
A diferencia del caso colombiano este trámite para persona natural también podrá
ser iniciado por sus acreedores, figura que no se encuentra prevista en el régimen
de insolvencia de persona natural no comerciante colombiano.
5.4. ECUADOR
El régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, se encuentra
descrito en el Código Civil del mencionado país.
A continuación se presenta el análisis de la norma realizado por Ana María Larrea
jurista ecuatoriana.
ARTICULO OBSERVACION
Disposiciones Generales 507-515
Se establece la insolvencia en casos específicos, y se denomina quiebra en caso de comerciantes. Se dispone la clasificación de insolvencia en fortuita, culpable y fraudulenta en caso de cesión de bienes. Se concreta la tramitación o actuación general del concurso de acreedores, que por general se establece en el auto inicial de calificación (acumulación de autos, prohibición de salida del país, interdicción de administrar bienes…)
Cesión de bienes 516-518
Se verifica el trámite breve de la cesión de bienes, en donde el deudor realiza un informe de los activos y pasivos con motivos de por qué realiza la cesión
De la insolvencia Establece las causas de concurso de 519-525
Establece las causas de concurso de acreedores, de entre ellas: 1.- Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes;2.- Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia notoria; y, 3.- Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. Para apreciar la insuficiencia de los bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a que estuviesen sujetos, a menos que se hubieren constituido, para caucionar el procedimiento..
49
Calificación de créditos 543-547
Se regula los créditos con mayoría de las dos terceras partes, respetando la prelación de créditos del código civil y las adicionales de este parágrafo, si se está de acuerdo o no con la prelación el juez emite resolución sobre dichos asuntos.
Del convenio 548-560
Luego de la calificación de créditos el juez convocará para que los acreedores se reúnan a fin de realizar el convenio, en dicha junta se ponen de acuerdo y cada acreedor tiene voto excepción de los privilegiados a menos que renuncien a su derecho de privilegio, el fallido debe estar presente personalmente, si no solicita nueva audiencia o que no exista convenio. Causales de nulidad del convenio celebrado fraudulentamente con uno o más acreedores. Tales acreedores se ven obligados a restituir lo recibido como consecuencia de convenio fraudulento
De la rehabilitación 595-602
La solicitud de rehabilitación se publica por la prensa y admite oposición de terceros cuyas deudas no se hayan extinguido. Deudor debe demostrar solvencia. Los deudores culpables o fraudulentos solo pueden rehabilitarse luego de cumplida su condena, transcurridos 5 años y pagado todas sus obligaciones; además de haber observado conducta “irreprensible”. Cabe la rehabilitación luego de muerta la persona natural, y en caso de abandono al impulso del proceso por diez años o más, caso en el que se entiende que no habría que demostrar pago de obligaciones
Fuente: Autores. Basado en: Larrea, Ana María. Análisis crítico del concurso de acreedores en el ecuador y reflexiones para su reforma. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Ecuador 2013. P. 39
Es un proceso similar al regulado por el Código General de procesos colombiano,
no obstante el tramite se surte ante el juez de la republica y no ante un conciliador
como lo contempla el caso colombiano.
50
CONCLUSIONES
Es evidente que la economía nacional ha dado un giro de 180 grados, la
posibilidad de obtener créditos con menos requisitos que antaño ha generado que
las personas naturales no comerciantes que adquieren un cumulo de deudas, que
posteriormente son de difícil cubrimiento pro situaciones eventuales que se
presentan han generado que de cierta manera tengan una muerte lenta y agónica
ante el sistema financiero siendo difícil su acceso posterior, y limitándose a vivir a
la sombra de los nuevos fenómeno crediticios que se presentan en la actualidad.
El régimen de insolvencia para las personas naturales no comerciantes se
presentan como una herramienta que permite garantizar que las personas que
tienen un proceso de cesación de pagos cuenten con una herramienta que les
permita rehabilitarse financieramente y sanear sus deudas.
Dentro de los diferentes escenarios que se le brinda al deudor que se encuentran
inmerso en un proceso de insolvencia , es posible indicar que la liquidación
patrimonial es la salida final que tiene este deudor de la crisis financiera en la cual
se encuentra, esta figura permite el pago en especie a los acreedores son que se
desvalorice el patrimonio del deudor por cuando no existe procesos de remate que
generan una venta por debajo del precio comercial de los bienes haciendo más
gravosa su situación, verbigracia los procesos ejecutivos.
Luego de estudiar distintas legislaciones fue posible determinar diferentes
mecanismos similares a la descarga de obligaciones de deudor contenido en la
liquidación patrimonial que permite poder fin a los procesos existentes así existan
saldos sin pagar por parte del deudor, a través de esta medida se busca finiquitar
la crisis del deudor y permitirle un nuevo comienzo financiero.
Este proceso sin duda pone fin a eternos procesos ejecutivos que aumentan los
anaqueles de los estrados judiciales, que no llegan a ningún fin porque el deudor
jamás se recupera de sus situación o prefiere acudir a la simulación o testaferrato
a fin de evitar que con nuevos bienes adquiridos sea pagada la deuda de antiguos
acreedores, y estos últimos pueden ver en su totalidad defraudados por el deudor
creando en ocasiones efectos domino que vician a la economía en su totalidad.
Aunado a este procedimiento obliga a quienes otorgan crédito a considerar de
forma seria la situación real de quien se postula a obtener un crédito y entregar
estos de forma responsable a fin de evitar que su patrimonio se lesione a través
de este tipo de mecanismos de restablecimiento financiero, lo anterior, por cuanto
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hasta la fecha el otorgamiento indiscriminado de crédito con pocas garantías
generaban en un sobreendeudamiento que terminaba por quebrar al deudor y
ocasionarle la muerte financiera, a través de procesos eternos y reportes en
centrales de riesgo que evitaban que contara con las herramientas necesarios
para superar su crisis.
Llama la atención, como en Colombia se ha recurrido al conciliador como un actor
protagónico en este proceso de insolvencia, y a través de la conciliación se busca
llegar acuerdos que le permitan a la persona que sufre de sobreendeudamiento
salir de la crisis económica en la cual se encuentra, siendo el juez la ultima ratio,
actos solo cuando el acuerdo no es posible.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGENCIA ESTATAL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/ac t.php?id=BOE-A-2003-13813. Consultado el: 20 de junio de 2014 BERNAL., César Augusto. Metodología de la Investigación para administración y economía. Colombia: Pearson. 2002. P. 34 CONGRESO DE ARGENTINA. Ley de concursos y quiebras Ley 24.522. Disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25379/texact.htm. Consultado el: 21 de junio de 2014. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 57 de 1887. Bogota. Colombia. 1887 CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1564 de 2012. Diario Oficial. Bogotá. Colombia. 2012.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogota Colombia 6 de septiembre de 2007 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1143 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Colombia. 2000. P. 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c-092 de 2002.M.P. Jaime Araujo Renteria. trece (13) de febrero de dos mil dos (2002). CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-092 de 2002.M.P. Jaime Araujo
Renteria. Trece (13) de febrero de dos mil dos (2002).
EUGENIO, Francisco. Breve historia de Roma. Buenos Aires. Argentina Editorial Dykinson. 2006. P. 44 GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta. Tesis de Grado No publicada. Universidad Simon Bolivar. Cucuta. Santander. 2013. LARREA, Ana María. Análisis crítico del concurso de acreedores en el ecuador y
reflexiones para su reforma. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
Ecuador 2013.
53
MORENO, Javier. El régimen de insolvencia de la persona física. historia de un
fracaso. Boletín 28 del instituto de derecho constitucional. Universidad Sergio
Arboleda. Colombia, 2001
PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante. Congreso XXXIV Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá Colombia, 2013 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 410 de 1971. Diario Oficial 33.339 de junio 16 de 1971. Bogotá. Colombia. 1971 RESIDENCIA DE LA REPUBLICA PERU. Ley Nº 27809 de 2002. Lima Peru. 2002 PETIT; Eugene. Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires, Abatrós, Pg., 367. Citado por: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia. Curso Virtual de insolvencia para personas no comerciantes. Bogotá. Colombia. 2013. FMI ofrece una visión más negativa de la economía colombiana. Tomado de:
http://www.elespectador.com/noticias/ economia/fmi-ofrece- una vision-mas-
negativa-de-economia-colombia-articulo-451176. Consultado el 20 de octubre de
2013
RODRIGUEZ, Juan Jose. Aproximación al derecho concursal colombiano.
Disponible en: http://www.emercatoria.edu.co/pagin a//volumen6/pdf02/ap
roximacion.pdf. Consultado el: 20 de mayo de 2014.