analisis del fallo todros

7/23/2019 Analisis Del Fallo Todros

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RESUMEN DEL FALLO

TODROS, JOSE R. Y OTROS c. TODROS FRASER, JORGE- Cmara Nacionalde Apelaciones en lo Civil, sala C - 21/11/1978

Una persona titular de dominio vendi un inmueble por boleto de compraventa

a otra le !i"o entre#a de la posesin $tradicin%&'osteriormente el mismo titular (ue !ab)a vendido por boleto vuelve a venderel inmueble a otro le otor#a escritura, la cual se inscribe en el re#istro&*l ad(uirente por escritura !ipoteca la cosa a un tercero, (uien ante la +alta depa#o eecuta la !ipoteca, encontrndose con (ue !a un poseedor por boleto&

'lanteos de la partesA% *l ad(uirente por boleto con entre#a de la posesin plantea.% a nulidad de la escritura de venta dado (ue ante la +alta de tradicin no !atransmisin de dominio0..% a nulidad de la !ipoteca a (ue +ue constituida por (uien no era propietario

de la cosa&

% *l acreedor !ipotecario plantea.% er tercer ad(uirente de buena +e a titulo oneroso con+orme al art)culo1341 del Cdi#o Civil, ale#ando (ue (uien constitu la !ipoteca aparec)a en el5e#istro como titular de dominio&

5esolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civile resolvi (ue en con+lictos entre acreedor embar#ante $publicidad re#istral% poseedor con boleto $publicidad posesoria% prevalece el (ue est antes en eltiempo siempre (ue sea de buena +e&5esulta inaplicable el art)culo 1341 del Cdi#o Civil en tanto la buena +econtemplada en el no es compatible con la ne#li#encia de un acreedor!ipotecario (ue se atuvo a lo (ue dec)a la escritura (ue instrument la venta a+avor del constituente de la !ipoteca sin !aber constatado el estado deocupacin del inmueble&

ARTICULO 1195&- os e+ectos de los contratos se e6tienden activa

pasivamente a los !erederos sucesores universales, a no ser (ue las

obli#aciones (ue nacieren de ellos +uesen in!erentes a la persona, o (ue

resultase lo contrario de una disposicin e6presa de la le, de una clusuladel contrato, o de su naturale"a misma& os contratos no pueden perudicar a

terceros&

ARTICULO 1051&- odos los derec!os reales o personales transmitidos a

terceros sobre un inmueble por una persona (ue !a lle#ado a ser propietario

en virtud del acto anulado, (uedan sin nin#n valor pueden ser reclamados


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directamente del poseedor actual0 salvo los derec!os de los terceros

ad(uirentes de buena +e a t)tulo oneroso, sea el acto nulo o anulable&

Anlisis dl F!ll" T"d#"s

5.UNA Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C $CNCiv%$alaC%

*C:A 1978/11/21

'A5* T"d#"s, J"s$ R. % ""s c. T"d#"s F#!s#, J"#'

2; .nstancia& uenos Aires, noviembre 21 de 1978&

os actores, promitentes de comprar de un inmueble en virtud de un boletosuscripto el 13 de a#osto de 19?@, (ue ad(uiri +ec!a cierta el d)a si#uiente al

incorporarse a un protocolo notarial, (ue recibieron la posesin de la cosa en

diciembre de 1949 reali"aron desde entonces reiterados actos posesorios -

todo lo cual se asevera a +s& 88 vta& de la sentencia no se controvierte (ue

tambiBn son bene+iciarios de una sentencia de escrituracin +irme contra los

vendedores, accionan por nulidad de la compraventa la !ipoteca

instrumentadas en la escritura (ue individuali"an de +ec!a 17 de noviembre de

19?9, en la cual, naturalmente, la parte compradora los acreedores

!ipotecarios eran terceros aenos a los actores& on demandados tanto los

promitentes de venta, (ue +inalmente escrituraron en +avor de un tercero ra"nsocial ad(uirente por escritura los acreedores !ipotecarios& Uno de los

esposos promitentes de venta pidi el rec!a"o de la accin, el otro compareci

a estar a derec!o pero no contest la demanda0 la sociedad ad(uirente por

escritura mantuvo una actitud de rebeld)a absoluta los acreedores

!ipotecarios resistieron la pretensin actora& a sentencia de 1; instancia !i"o

lu#ar parcialmente a la demanda en consecuencia anul la venta

instrumentada en la escritura respectiva, pero con +undamento en el art& 1341

del Cd& Civil, de a salvo la valide" de la !ipoteca constituida en esa misma

escritura& as costas se impusieron por partes i#uales a los esposos

promitentes de venta a la ra"n social ad(uirente por escritura en el orden

causado respecto de los acreedores !ipotecarios& Contra dic!o

pronunciamiento se a#ravian casi todos los acreedores !ipotecarios salvo

'olicastro a +s& 873 los actores a +s& 87, memoriales contestados a +s& 88

89&


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2> Como las (ueas de los acreedores !ipotecarios versan e6clusivamente

sobre la distribucin de las costas en el orden causado, mientras (ue las de los

actores apuntan al +racaso de la accin en lo (ue ataDe a la nulidad de la

!ipoteca, un orden l#ico impone el tratamiento previo de los a#ravios de los

demandantes&

*l a (uo en su mu meditada bien elaborada sentencia, ms all de (ue se

compartan o no al#unas de sus conclusiones en temas polBmicos, dispuso

anular la escritura de compraventa motivo de autos, por ser el acto ur)dico

instrumentado de obeto ur)dicamente imposible $art& 94, Cd& Civil%, desde

(ue en el con+licto de derec!os entre el poseedor de buena +e con boleto de

+ec!a cierta anterior o posterior al comprador por escritura, se inclin en +avor

del primero, con cita concordante de la obra 're!ori"ontalidad boleto de

compraventa, uenos Aires, 1974, corredactada por el suscripto con *dmundo

Eatti $ps& 4 si#ts&% del precedente de esta sala, se#n el voto del doctor

elluscio, al (ue ad!er), publicado en 5ev& A *F, t& 1977A, p& 418, *& G&, t&72, p& 8&

*n cambio, en lo vinculado con la colisin de derec!os entre los actores,

poseedores con boleto de +ec!a cierta anterior a la constitucin de la !ipoteca,

los acreedores !ipotecarios, opt en +avor de los titulares del derec!o real de

!ipoteca, con sustento en la aplicacin en su +avor del art& 1341 del Cd& Civil&

> *n primer tBrmino, los actores insisten en la nulidad de la escritura

!ipotecaria, por(ue con relacin a la simultnea escritura de venta -

antecedente de la !ipoteca otor#ada por uno de los cnu#es vendedores laesposa Bsta declar (ue la escritura se !ab)a reali"ado en la Capital ederal

no en a 'lata, como se menciona en dic!o instrumento& *sta cuestin +ue

introducida en el apart& 2@ del escrito inicial se reproduce en los puntos a

1 de la e6presin de a#ravios&

Aun en el supuesto ms +avorable para los actores de (ue se admitiera (ue por

lo menos dic!a vendedora no suscribi la escritura en a 'lata, sino en la

Capital ederal, de todos modos el presente a#ravio no podr)a pro#resar&

AdviBrtase (ue la indicacin por el notario en la escritura pblica del lu#ar de

otor#amiento (ue impone el art& 1331 del Cd& Civil $te6to le 14&874%,con+i#ura uno de los !ec!os (ue el o+icial pblico anuncia como cumplidos por

Bl o en su presencia, incluidos en la presuncin de plena +e !asta redar#ucin

de +alsedad contemplada por el art& 99 del Cd& Civil $con+& alvat, 5amundo

H&, ratado de Gerec!o Civil Ar#entino& 'arte Eeneral, edicin actuali"ada por

IosB Har)a pe" Jlacire#ui, t& .., uenos Aires, 19?@, nm& 1973, p& ?7%&


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Aun(ue se interpretara (ue la ale#acin de los actores import promover la

mentada (uerella de +alsedad, bastar)a para desestimar su B6ito poner de

resalto (ue era menester (ue esa pretensin se endere"ara tambiBn contra el

o+icial pblico autori"ante, con el carcter de parte esencial, ante la

responsabilidad civil penal (ue puede derivar de un acto +also $con+& +allo de

esta sala, en anterior composicin, di+undido por 5ev& A *F, t& 1974, p& 7@8 sus citas%&

ampoco ser)a pertinente una eventual declaracin de nulidad de o+icio, pues

aun(ue por tratarse de un de+ecto de +orma, la nulidad ser)a absoluta $con+&

lamb)as, Ior#e Ioa(u)n, ratado de Gerec!o Civil& 'arte Eeneral, t& .., nm&

1999, p& 497, uenos Aires, 19?@%, la declaracin de o+icio de la nulidad

prevista por el art& 13@7 del Cd& Civil, adems de necesitar (ue la nulidad

absoluta apare"ca mani+iesta en el acto, solo es compatible con los supuestos

de actos nulos $con+& Alsina Atien"a, Galmiro A&, os derec!os reales en la

re+orma del Cdi#o Civil, I& A&, doctrina 19?9, ps& @47 si#ts&, en nm& 7@ dep& @?8% las escrituras con +alsedades totales o parciales importan

instrumentos pblicos anulables no nulos art& 989, Cd& Civil $miopinin

sobre las cate#or)as de nulidades la vert) en mis trabaos Asamblea& Nulidad&

Handato, I& A&, 19?9@, ps& 9@ si#ts&, en apart& .. en *l art)culo 1341 del

Cdi#o Civil el acto inoponible, I& A&, doctrina 1971, ps& ?@ si#ts&

5evista Notarial del Cole#io de *sribanos de la 'rovincia de Crdoba, nm&

21, aDo 1971%&

@> No obstante (ue el criterio del u"#ador sobre la aplicabilidad del art& 1341

parecer)a en principio incontrovertible, pues esa norma consa#ra la tutela delsubad(uirente de buena +e a t)tulo oneroso incluso de derec!os reales

distintos del dominio, entre ellos la !ipoteca $ver mi trabao citado, *l art)culo

1341 del Cdi#o Civil el acto inoponible, entiendo (ue la colisin de

derec!os all) re#ulada se vincula con la situacin ur)dica (ue en+renta al

transmitente por acto nulo o anulado al subad(uirente $ad(uirente del

ad(uirente% (ue deriv sus derec!os del anterior ad(uirente por acto nulo o

anulado $v& op& cit&%& al conclusin se in+iere del art& 1341, (ue dea a salvo

los derec!os de los subad(uirentes de buena +e a t)tulo oneroso, +rente a la

posibilidad de (ue le sean reclamados directamente los derec!os reales o

personales transmitidos por (uien reali" la primera de las enaenaciones,alcan"ada por una causa de nulidad o anulabilidad del acto&

*l art& 1341 se ocupa de los actos (ue in#resan en las dimensiones

conceptuales de la nulidad o de las anulabilidad, pero no de los actos

inoponibles, o sea de a(uellos actos (ue los terceros pueden considerarlos

irrelevantes, pues nin#una intervencin !an tenido en ellos, por aplicacin de


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la m6ima res inter alios acta re+leada en el art& 1194 del Cd& Civil& *s

indudable (ue los actores poseedores ad(uirentes por boleto, son e6traDos a la

posterior venta otor#ada por los promitentes de venta a una ra"n social -

operacin anulada por la sentencia de 1; instancia, +irme al respecto tambiBn

a la constitucin de !ipoteca e+ectuada por esta ltima&

*l criterio (ue sustento de e6cluir del art& 1341 los actos inoponibles, cuenta

con la ad!esin de 5oberto Hart)ne" 5ui", Geterminacin del perudicado por

certi+icados re#istrales errneos, 5evista del Notariado nm& 72 $maounio

de 1972%, ps& 921 si#ts&, en p& 92@0 de Harina Hariani de Kidal, Curso de

derec!os reales, vol& , ps& 238/239, uenos Aires, 19740 de Bli6 Alberto

ri#o 5epresas, Nulidad reivindicacin de ad(uirentes, recopilacin

publicada por *d& e6, a 'lata, 1978, ps& ?9 si#ts&, especialmente ps& 13

si#uientes%&

Gentro de los actos inoponibles no incluimos solo los actos vlidos noinvocables contra terceros, sino tambiBn actos (ue entre las partes pueden

in#resar en la dimensin de la nulidad o de la anulabilidad, pero (ue en todo

caso son al#o ms para terceros, pues para ellos son inoponibles& A ese tipo de

actos inoponibles nos !emos re+erido en el trabao citado, al tratar el caso de

la venta de cosa aena con relacin al propietario no otor#ante $ver distintos

autores all) mencionados%&

4> 'or tratarse de un acto inoponible, se plantea su !ipotBtico encasillamiento

en los arts& 2777 2778 interpretados Contrario sensu, (ue estabili"an la

subad(uisicin de buena +e a t)tulo oneroso, pero siempre (ue el enaenantesea de buena +e $v& trabao cit&%, pero tal alternativa desde nin#n punto de

vista podr)a e6tenderse al supuesto de !ec!o (ue nos ocupa, pues la sociedad

constituente de la !ipoteca debe ser considerada de mala +e, e6tremo (ue se

comprueba con su reconocimiento tcito de las a+irmaciones de la demanda

ante su rebeld)a consecuente +alta de contestacin $arts& ?3 4?, inc& 1>,

Cd& 'rocesal% su absolucin +icta del plie#o de +s& 83, (ue declar la

sentencia de 1; instancia&

?> Aun(ue se insistiera en encuadrar el caso dentro del art& 1341, otros

elementos de uicio me persuaden de (ue ello no ser)a posible&

*s sabido, (ue en virtud del art& 119 del Cd& Civil, la condicin de dueDo del

inmueble por el constituente de la !ipoteca, es uno de los re(uisitos de +ondo

esenciales esa e6i#encia es tan estricta en materia de !ipoteca, (ue el art&

12? e6cepciones al principio #eneral de la convalidacin de los derec!os

reales por la ad(uisicin ulterior del derec!o del (ue ori#inariamente se carec)a


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$art& 243@%, de all) el ri#or de la nulidad de la !ipoteca constituida sobre

inmuebles aenos $art& 127%&

*l art& 1341 prote#e al (ue ad(uiere de buena +e a t)tulo oneroso de (uien

!a lle#ado a ser propietario en virtud del acto anulado cuando la

compradora por escritura constitu la !ipoteca no !ab)a si(uiera lle#ado a serpropietaria& *+ectivamente, nadie discute (ue desde varios aDos antes la

posesin del inmueble era eercitada por los autores, de donde ante la

ausencia de tradicin e+ectiva, ms aun ante la imposibilidad de practicarla

por(ue estaba pose)do por los actores, o sea (ue no e6ist)a la posesin vacua

(ue imponen los arts& 283 in +ine 29, la !ipoteca +ue constituida por

(uien no era propietario de la cosa $arts& 477, 242@, inc& @>, 2?4, Cd& Civil%&

.nsisto en (ue no e6isti tradicin de nin#una especie pues ni si(uiera !ubo

tradicin nula o anulable, lo (ue en su caso podr)a !aber dado pie para el

ue#o del art& 1341& Como bien dice el ue", la mani+estacin del vendedor enla escritura de compraventa con !ipoteca, de (ue desiste, (uita aparta de

todos los derec!os de propiedad, posesin dominio (ue sobre la vendida

!ab)a ten)a, los (ue cede trans+iere en +avor de la sociedad compradora

!aciBndole tradicin&&&, es insu+iciente para acreditar la tradicin posesoria si

un tercero la nie#a&

a tradicin como acto voluntario debe mani+estarse a travBs de un !ec!o

e6terior $art& 91, Cd& Civil%, ese !ec!o e6terior, esa #enBrica +orma,

asume en materia de tradicin interesantes particularidades& No e6iste libertad

para las partes en la eleccin de las +ormas, o sea (ue no es aplicable elprincipio del art& 97@, pues la tradicin debe e+ectuarse a travBs de

determinadas +ormas le#ales&

as +ormas le#ales re(ueridas para la tradicin no sur#en del art& 278, (ue

se concreta a a+irmar (ue no las suplen las meras declaraciones& a tradicin

impone como +orma le#al la reali"acin de actos materiales de por lo menos

una de las partes $arts& 279 283%&

a e6clusin de la e+icacia de la sola declaracin del tradente de darse por

despose)do, o de dar al ad(uirente la posesin de la cosa, es si#ni+icativa,por(ue si la tradicin se diera por cumplida por el mero intercambio del

consentimiento, como simple tradicin instrumental, la importancia de la

tradicin se oscurecer)a se perder)a dentro del consensualismo& Una mu

nutrida urisprudencia !a !ec!o aplicacin de los principios e6puestos $ver

CNCiv&, sala , 5ev& A *F, t 1?, p& 1113, +allo 22&880 CN'a", sala ., 5ev&

A *F, t& 129, p& 8870 sala K, 5ev& A *F, t& 1?, p& 1140 CNCom&, sala A, I&


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A&, 19?8..., p& 23@ 5ev& A *F, t& 1@1, p& 2?0 C uenos Aires, 5ep& A *F,

LLK..., 2117, sum& 70 C1;CC a 'lata, 5ev& A *F, t& 144, p& ?74, +allo

1&8, C2;CC a 'lata, sala .., 5ev& A *F, t& 11, p& 1399, +allo 17&?8@,

C1;CC Horn, 5ev& A *F, t& 142, p& @@ t& 1974, p& 7?, etcBtera%&

alvat propici un distin#o e6itoso en la urisprudencia, (ue conduce a admitir(ue la declaracin de las partes de !aberse !ec!o la tradicin, val#a para

ellos cual si +uera una con+esin, (ue la limitacin en las +ormas le#ales

pueda invocarse solamente por los terceros (ue controvierten la realidad de la

tradicin $ratado de Gerec!o Civil Ar#entino& Gerec!os 5eales, anotado por

o+anor Novillo Corvaln, nm& 12, p& 12, uenos Aires, 1941%& al corriente

+ue se#uida, entre otros, por los si#uientes allos C uenos Aires, 5ep& A

*F, LLL, 27, sum& 2@90 5ev& A *F, t& 14, p& 1222, +allo 21&?980 t& 1@7,

p& ?90 C2;CC a 'lata, sala ..., I& A&, t& 28, 1974, p& 711, sum& 1?90 Ced&

'aran, I& A&, t& 14, 1972, p& 7?%&

Ge lo antes dic!o, e6trai#o (ue la simple declaracin de !aberse !ec!o

tradicin contenida en la escritura, es a todas luces inidnea para tenerla por

satis+ec!a, es l#ico entonces, (ue conclua en la inaplicabilidad del art& 1341

por !aber constituido la !ipoteca (uien nunca !ab)a recibido la tradicin del

inmueble& Ge todos modos, las meras declaraciones de !acerse tradicin ser)an

n)tidamente inoponibles a los actores&

7> a misma circunstancia de (ue la tradicin se diera !ec!a por v)a

instrumental, da pie para pensar en (ue los acreedores !ipotecarios no eran

de buena +e como lo re(uiere el art& 1341, pues la buena +e all) contempladano es compatible con la ne#li#encia de (uienes parecer)an !aberse contentado

con esas mani+estaciones inoponibles a terceros $ver sobre la necesidad de (ue

no medie culpa para (ue pueda es#rimirse la buena +e, mi trabao citado $*l

art)culo 1341 del Cdi#o Civil el acto inoponible%&

i bien es cierto (ue la tradicin puede ser posterior a la +irma de la escritura

pblica, ms an tal es el modus operandi previsto por el art& 2?39 del Cd&

Civil, la ne#li#encia mencionada consiste en no !aber re(uerido una certera

constatacin del estado de ocupacin del inmueble, (ue !ubiera demostrado la

imposibilidad de la ad(uisicin posesoria por la constituente de la !ipoteca&

'ara usti+icar una presunta dili#encia traducida en el propsito de acreditar el

estado de ocupacin de la +inca antes de la escritura, los acreedores

!ipotecarios aportan los testimonios de +s& 71 de +s& 721


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*l declarante de +s& 721 es el escribano interviniente, cuas mani+estaciones no

son convincentes, no solo por(ue a travBs de ellas bien pudo pretender

soslaar una eventual responsabilidad pro+esional, sino mu especialmente

por(ue es evidente (ue est alcan"ado por una de las #enerales de la le (ue

ms desmerecen los testimonios, la de ser acreedor de una de las partes $art&

@@1, inc& 4>, Cd& 'rocesal%& u condicin de acreedor de la sociedadad(uirente por escritura constituente de la !ipoteca, sur#e de (ue pa# de

su propio peculio intereses del prBstamo !ipotecario, lo (ue lo coloca como

acreedor subro#ado en los derec!os de los acreedores !ipotecarios $arts& 7?7

si#ts&, Cd& Civil%&

*l otro testi#o se presenta como martillero (ue !abr)a tasado la +inca, (uien ni

si(uiera ubica apro6imadamente la +ec!a en (ue se !abr)a alle#ado al

inmueble, dice simplemente !ace de esto muc!os aDos, lo (ue !asta puede

llevar a pensar (ue si al#una ve" se acerc a la +inca acaso lo !i"o cuando

todav)a no la pose)an los actores& Adems, es llamativo (ue un martilleroinscripto en la urisdiccin nacional, se !ubiera trasladado !asta el partido

bonaerense de de ebrero lu#ar del inmueble para practicar la tasacin,

precisamente a pedido del escribano alcan"ado por las #enerales de la le&

Jtra circunstancia sin#ular, es (ue el martillero !ubiera sido esperado en la

puerta de calle por el esposo promitente de venta a los actores vendedor por

escritura a la sociedad (ue el escribano concurriera al inmueble acompaDado

por esa misma parte, tal modalidad no parece ser las ms l#ica para (uien

ocupa una +inca&

8> Muiero puntuali"ar una ve" ms, (ue los acreedores !ipotecarios no

pusieron en tela de uicio (ue al tiempo de constituirse el #ravamen los actores

eran los poseedores del inmueble, sino (ue aducen los inconsistentes

testimonios antes mencionados, para denotar una !ipotBtica dili#encia (ue

dear)a en pie su buena +e&

i los actores eran poseedores del inmueble, tal relacin real, o bien +ue

e+ectivamente conocida, o debi ser conocida con una ra"onable dili#encia de

los acreedores !ipotecarios& *sta sala en el precedente a aludido di+undido

por 5ev& A *F, t& 1977A, p& 418, *& G&, t& 72, p& 8, sostuvo claramente losalcances publicitarios de la posesin& Gie en esa oportunidad, &&&!e puesto

particular Bn+asis en e6altar la +uncin publicitaria (ue desplie#a la posesin,

en esa l)nea de ideas transcribirB al#unas de las re+le6iones contenidas en mi

trabao a buena +e la publicidad inmobiliaria re#istral e6trarre#istral $con

una armoni"acin entre la tradicin la inscripcin re#istral%, di+undido como

aporte de la Gele#acin Ar#entina al .. Con#reso .nternacional de Gerec!o


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5e#istral Hadrid, 3 de setiembre al 4 de octubre de 197@ ed& del 5e#istro de

la 'ropiedad .nmueble de la Capital ederal, uenos Aires& 197@,

especialmente ps& 14 a 2?& :emos sostenido (ue la tradicin en +uncin

publicitaria es mu rudimentaria (ue +la(uea en esa materia, nos

!icimos car#o de los reparos ms conocidos, incluso de (ue es discutible (ue

en 5oma propendiera a esos +ines& 'ero tambiBn advertimos (ue las +alenciasde la tradicin a ese respecto, se desvanecen un tanto si se mira no a a la

entre#a de la cosa $tradicin% sino a la relacin con la cosa sobreviniente a esa

entre#a $posesin, tenencia, u6taposicin%, puesto (ue la consi#uiente

relacin de !ec!o es ve!)culo para e6teriori"ar el contacto con la cosa e in+erir

la e6istencia del derec!o real sobre ella0 al prolon#arse en el tiempo esa

e6teriori"acin tendr)a visos de permanencia& 'or eso !ablamos ms (ue de

publicidad traditiva, de publicidad posesoria, con la pretensin de seDalar (ue

ms (ue en la tradicin la publicidad est canali"ada por la respectiva relacin

de !ec!o (ue posibilita, de las cuales la posesin es la ms si#ni+icativa& :asta

puede establecerse un paran#n con la re#istracin, puesto (ue as) como lapublicidad re#istral se concreta, por eemplo, con la e6pedicin de las

certi+icaciones (ue contemplan los arts& 22 si#ts& de la le 17&831/?8, o con

las copias e in+ormes previstos en el art& 27, el proceso re#istral previo aspira

a ese obetivo, de i#ual modo la publicidad se alcan"a con la posesin la

tradicin o entre#a de la cosa tiende a posibilitarla& :a ms, aun(ue

persuadidos de la limitada e+icacia de la publicidad posesoria, en tBrminos de

describir el derec!o vi#ente e6traer conclusiones +rente a casos concretos,

!icimos reiterada aplicacin de esa modalidad publicitaria&

*l criterio (ue advierte proecciones publicitarias en los estados de !ec!o, conrelativa di+usin en nuestro derec!o, tiene buena aco#ida en la doctrina

comparada $v& adaria Candente, I&, e#islacin apariencia ur)dica, ps&

1? su nota @?, donde cita las opiniones en ese sentido de ratu+ari,

aleilles, Kivante, Eorp!e, errara r&, Carnelutti, Hontel, ola++io, Hosco, Alas%&

'or otra parte, no se discute (ue la posesin asume para muc!as cosas

muebles, la +uncin de publicidad $Cristbal Hontes, An#el, *l tercero re#istral

en el derec!o vene"olano, ps& 8 si#ts&, Caracas, 19?7&

*l propio derec!o ar#entino contempla la +uncin publicitaria de la posesin,

!asta en materia inmobiliaria& Una importante corriente doctrinaria considera(ue la prescripcin ad(uisitiva no es posible si la posesin no +ue pblica

$alvat, 5amundo H&, ratado de Gerec!o Civil Ar#entino& Gerec!os 5eales,

@; ed& actuali"ada por o+anor Novillo Corvaln, t& .., uenos Aires, 1942,

nm& 9, ps& 241/2420 Holinario, Alberto G, 5elaciones 5eales, ps& 283

28?, uenos Aires%, re(uisito (ue el art& 2@79 impone como condicionante de

las acciones posesorias en estricto sentido $otor#adas al poseedor anual no


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vicioso%& *se art)culo (ue debe inte#rarse con los arts& 2?9 273, lleva a su

pie una ilustrativa anotacin, (ue se inicia con esta re+le6in *6i#ir la

publicidad de la posesin, no es e6i#ir (ue sea conocida del propietario, basta

(ue sea tal (ue el propietario !aa podido conocerla, nocin paralela a la ms

moderna de la publicidad, (ue se asienta, como vimos, en la co#noscibilidad o

posibilidad de conocer (ue ella canali"a& ambiBn en el derec!o de retencin, atravBs del prr& 2> del art& 9@? $incorporado por le 17&711/?8%, se ubican a

estados de !ec!o en +uncin e6teriori"adora pues *l derec!o de retencin

prevalece sobre los privile#ios especiales, inclusive el !ipotecario, si !a

comen"ado a eercerse desde antes de nacer los crBditos privile#iados, es

decir, (ue al estado de !ec!o del comien"o del eercicio del derec!o de

retencin antes de la constitucin de un derec!o real de !ipoteca, por eemplo,

se le reconoce entidad como para poster#ar a ese derec!o real& *l art& 1277

del Cd& Civil, se#n la redaccin de la le 17&711/?8, dispone ambiBn ser

necesario el consentimiento de ambos cnu#es para disponer del inmueble

propio de uno de ellos, en (ue est radicado el !o#ar conu#al si !ubiere !iosmenores o incapaces, o sea (ue el estado de !ec!o de la presencia o no de

!ios menores o incapaces en el inmueble propio de uno de los cnu#es donde

est radicado el !o#ar conu#al, se convierte en presupuesto de la necesidad o

no del consentimiento del otro cnu#e para disponer a(uel bien, o, en su

caso, de la autori"acin udicial en el apartado +inal de ese precepto $con+&

Hart)ne" 5ui", Gisposicin del bien propio donde est radicado el !o#ar

conu#al !abitado por !ios menores o incapaces, 5ep& A *F, t& 1@?, p&

@?@%&

Con su personal decir, 5a+ael NDe" a#os !a en+ati"ado en la necesidad de nosilenciar la incidencia de la posesin en orden a la publicidad inmobiliaria a

posesin (ue es, adems, la base de la usucapin es la (uiebra del sistema

inmobiliario del 5e#istro de la 'ropiedad0 de i#ual +orma (ue la !ipoteca como

derec!o real es el +allo absoluto de la posesin como sistema inmobiliario sin

re#istro& Ge a!) el rec!inar constante de todas las pie"as de ambos sistemas al

ponerse en contacto&&& la posesin es el daemonium para el 5e#istro de la

'ropiedad& Adems, +emenino, arc!idiablesa, soberana princesa del imperio de

la duda, del error la con+usin, en maridae con el tiempo, en#endraba un

ras#o espantable llamado usucapin (ue !ar)a totalmente estBriles los asientos

del re#istro los do#mas de sus pont)+ices $5ealidad re#istro, 5evista

Eeneral de e#islacin Iurisprudencia abril de 19@4, .nstituto *ditorial 5eus,

ps& 2, @, Hadrid, 19@4%&

enaas sostiene (ue !a (ue &&& decidir si la posesin por otra persona es un

!ec!o (ue el ad(uirente !a debido conocer&&&, es evidente la respuesta

a+irmativa& a posesin por otra persona es un !ec!o (ue tiene (ue !erir


11/19

+or"osamente los sentidos& odo ad(uirente normalmente% el correspondiente

derec!o sobre ella rriente as) ocurre, del estado de !ec!o de la +inca (ue

ad(uiere, , por tanto, si lo desconoce, es solo debido a su desidia como no

!a obrado con la debida dili#encia no puede considerrselo de buena +e $cit&

por Kallet de Eotisolo, Iuan &, *studios sobre derec!os de cosas #arant)as

reales, p& 221, arcelona, 19?2%& Hanuel Albaladeo Earc)a, no obstantereconocer (ue el sistema re#istral es ms per+ecto, sostiene (ue Mui"

normalmente, la v)a ms a+ectiva, por la (ue los dems perciben el derec!o

(ue tenemos sobre las cosas, es la posesin& Muien visiblemente tiene un

poder de !ec!o sobre una cosa dea de ver (ue tiene $normalmente% el

correspondiente derec!o sobre ella $.nstituciones de Gerec!o Civil& Gerec!o

de cosas, p& 14, arcelona, 19?@%&

*l art& ? de la le !ipotecaria espaDola de 19@@19@? contiene previsiones (ue

vitali"an la tesis de la +uncin publicitaria de la posesin0 dice rente a

titulares inscriptos (ue ten#an la condicin de terceros con arre#lo al art& @,solo prevalecer la prescripcin ad(uisitiva o consumada, o la (ue pueda

consumarse dentro del aDo si#uiente a su ad(uisicin, en los dos supuestos

si#uientes a% Cuando se demuestre (ue el ad(uirente conoci o tuvo medios

racionales motivos su+icientes para conocer, antes de per+eccionar su

ad(uisicin, (ue la +inca o derec!o estaba pose)da de !ec!o a t)tulo de dueDo

por persona distinta de su transmitente&&&& *n torno del citado art)culo, Nne"

a#os a+irma &&&(ue supone conceder beli#erancia a la posesin +)sica

e+ectiva como sistema de publicidad del dominio distinto del re#istro& *n su

aspecto positivo, cuando la posesin tiene publicidad e6clue el dis+rute del

titular inscripto, es conocida o debe ser conocida del tercer ad(uirente produce espec)+icamente e+ectos respecto de la proteccin de Bste por la +ides

pblica& 'or contra, en su aspecto ne#ativo si el titular inscripto, por la )ndole

de su derec!o, no tropie"a con la posesin distrute del poseedor

e6trarre#istral, la le lo declara ileso de la usucapin contra tabula, por(ue en

tales supuestos (ueda cesante o durmiente la publicidad de la posesin no

en#endra incompatibilidad con el eercicio de los derec!os del titular inscripto

$op& cit&, p& 1%& Hientras al#unos, como An#el an" ernnde", sostiene (ue el

supuesto re+erido del art& ? es e6cepcional $.nstituciones de Gerec!o

:ipotecario, t& ., ps& @49/@?3, Hadrid, 19@7%, otros como acru" erdeo

procuran #enerali"ar tal solucin admiten (ue si el ad(uirente para

prote#erse contra la usucapin consumada de un titular e6trarre#istral, !a de

probar (ue no conoci ni debi conocer la situacin posesoria de la +inca, con

maor ra"n ser necesaria esta prueba cuando el poseedor (ue reclama sea,

no un usucapiente, sino (uien por otro t)tulo, es asimismo propietario de la

+inca& Ntese (ue el titular e6trarre#istral (ue !a ad(uirido por t)tulo

derivativo, tiene en cual(uier caso i#ual posicin (ue un usucapiente, puesto


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(ue podr presentar una posesin continua tan lar#a como la sua, !aciendo

al#o (ue al usucapiente le est i#ualmente permitido unir a su posesin la de

los anteriores titulares de la +inca&&& $acru" erdeo, IosB uis, ecciones de

Gerec!o .nmobiliario 5e#istral, ps& 2?7 si#ts&, 2; ed&, Oara#o"a, 1947%&

Kallet de Eotisolo ve en el art& ? una aplicacin de la re#la ms #eneral del

art& @@8 del Cd& Civil espaDol, para el cual *l poseedor en concepto de dueDotiene a su +avor la presuncin de (ue posee con usto t)tulo no se le puede

obli#ar a e6!ibirlo $op& loc& cits&% si bien no alcan"amos a comprender por

(uB se e6traen proecciones publicitarias de esa presuncin (ue +avorece al

poseedor, de cual(uier modo dic!o autor participa con claridad de la tesitura de

la +uncin publicitaria de la posesin, de la cual !ace mBrito al de+inir la buena

+e en el mbito re#istral como la creencia +undada en la inscripcin a +avor del

trans+erente, no contradic!a por la posesin de otro en concepto de dueDo,

de (ue a(uBl es el titular real puede disponer de su derec!o $ib)d&%, o

cuando con una amplia interpretacin del art& ?, replica a an" ernnde"

resalta dic!a +uncin publicitaria tambiBn en las usucapiones en curso $op& cit&,ps& 29/2@3%&

odo lo (ue llevamos e6puesto, mueve a pensar (ue si bien la superioridad de

la publicidad re#istral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista

tBcnico, desde el punto de vista del !ombre comn, los estados de !ec!o

tienen una +uncin e6teriori"adora, (ue cuestionar el especialista, pero (ue

impresionan sus sentidos de manera ms simple directa (ue la evolucionada

publicidad re#istral0 de all) (ue la realidad viva podr mostrar a veces la

e+iciencia de la publicidad posesoria, (ue !asta el Cdi#o de 'rusia de 179@

debi computar, (ue concebida como publicidad del vul#o, se contrapone a lapublicidad re#istral acuDada en el #abinete ur)dico&

9> ampoco debe perderse de vista, (ue si bien el art& 1341 no re(uiere (ue el

enaenante sea de buena +e, en tanto debe partirse (ue actu de mala +e, en

al#una medida esa circunstancia tambiBn contribue a debilitar la ale#acin de

buena +e de los acreedores !ipotecarios& *n esa l)nea de ideas, Alsina Atien"a

e6presa *l art& 2777, inspirado en el *sboco de reitas, e6i#ir)a aun en la

interpretacin +avorable al tercer ad(uirente, basada en esa +uente le#al (ue el

enaenante no +uera de mala +e& al e6i#encia, (ue muc!os autores !an

u"#ado arbitraria, ar#uendo (ue si se trata de prote#er al ad(uirente debuena +e poco importa la mala +e del enaenante, puede tener cierta

usti+icacin en la +a" probatoria, a (ue no en la sustancial0 pues como la

buena +e es presumida por re#la #eneral !asta prueba en contrario $art& 2?2

ar#& art& @338, Cd& Civil%, siendo tan di+)cil probar la mala +e del tercero en

la inmensa maor)a de los casos, la e6i#encia del art& 2777 del *sboco

podr)a tener por desi#nio limitar el amparo al tercero a los supuestos en (ue su


13/19

ale#ada buena +e apare"ca libre de toda sospec!a& Cuando el enaenante es de

mala +e, el tercero (ue se dice v)ctima puede suele en muc!os casos ser un

cmplice o encubridor de a(uBl $op& cit&, en nm& @9, p& @?3%

13& Como los acreedores !ipotecarios ni si(uiera satis+acen los presupuestos

del art& 1341 del Cd& Civil, su situacin ur)dica en mi opinin es la e6puestaen mi ob& cit& 're!ori"ontalidad boleto de compraventa, al !acer tema con

la oponibilidad del boleto a acreedores !ipotecarios $ps& 47/48%, en +uncin del

es(uema conceptual a aco#ido por la sala en su proeccin sobre los

con+lictos entre ad(uirentes por boleto por escritura en la causa antes

re+erida&

e lee en el libro mencionado *s sabido (ue la principal condicin de +ondo

para la constitucin de una !ipoteca vlida es la titularidad del dominio del

inmueble (ue ser su obeto en cabe"a del constituente $art& 119, Cd&

Civil%

Como la !ipoteca no es un derec!o real (ue se eercite por la posesin, no se

e6i#e como condicin de +ondo (ue el propietario constituente sea poseedor,

es decir, (ue puede !aber sido despose)do o !aberse desprendido de a(uBlla

en virtud de un derec!o real $usu+ructo, uso, !abitacin, anticresis%, o de un

derec!o personal $v& #r& boleto de compraventa%&

Gado (ue la posesin no es re(uerida en el propietario, es +actible la colisin

entre un acreedor !ipotecario un poseedor por boleto de +ec!a cierta anterior

a la constitucin de la !ipoteca& Jpinamos (ue ante dic!a cuestin, el#ravamen !ipotecario tendr)a e+ectos minorados por la e6istencia de la

posesin en sede de un tercero $poseedor por boleto% en esa medida

subordinado a las ulterioridades del ne#ocio ur)dico respectivo $cumplimiento

de la promesa de compraventa (ue da lu#ar a una venta +or"osa%& Antes de la

eecucin del derec!o real de !ipoteca, su operatividad se traducir)a en las

medidas conservatorias o restitutorias de la #arant)a, ambas con e+ectos

reipersecutorios $arts& 147 si#ts&, Cd& Civil% remedios reales

concordantes& 'ero !asta esas medidas autori"adas por el Cdi#o podr)an estar

a+ectadas por los +acultamientos (ue el ne#ocio ur)dico otor#ase al poseedor

por boleto, autori"ndole por eemplo a demoler el edi+icio levantado en elinmueble (ue lue#o se !ipotecara& Al tiempo de la eecucin la #arant)a

!ipotecaria subordinada en sus alcances a las alternativas del ne#ocio ur)dico

$cumplimiento de la promesa de venta%, podr)a (uedar reducida a la a#resin,

del saldo de precio de compra adeudado por el ad(uirente por boleto se

producir)a una suerte de subro#acin real&


14/19

Jtra de las varias eventualidades, (ue restablecer)a los plenos e+ectos

normales de la !ipoteca, se dar)a si por incumplimiento del promitente de

compra lle#ara a desaparecer el t)tulo de su posesin&

i la publicidad traditiva es el medio (ue KBle" contempla para mani+estar los

derec!os reales (ue se eercen por la posesin, es inne#able (ue cada ve" (uemedia posesin, a travBs de ella !a una e6terioridad (ue da pie a la

co#noscibilidad #eneral, el acreedor !ipotecario no podr)a ale#ar

desconocimiento de (ue la posesin pertenec)a al ad(uirente por boleto&

No cabe duda al#una (ue con KBle" el promitente de compra (ue no !ab)a sido

puesto en la posesin del inmueble era poster#ado por el acreedor !ipotecario,

sin atencin a la +ec!a cierta del boleto, salvo claro est, el caso de mala +e del

acreedor !ipotecario $ar#& arts& 49@ 2?9, Cd& Civil%& a misma solucin se

impon)a si la posesin era otor#ada con posterioridad al nacimiento del crBdito

!ipotecario&

Una ve" ms la vi#encia de las soluciones del Cdi#o Civil perdura ms all de

la 5e+orma de la le 17&711& Nuestra postura no es compartida por (uienes

antes despuBs de la 5e+orma !acen primar siempre al acreedor !ipotecario,

ten#a o no posesin el titular del boleto $orda, Euillermo A&, a 5e+orma del

Cdi#o Civil& os contratos en particular, *& G&, t& 1, p& 11340 Adro#uB,

Hanuel A&, ituacin ur)dica del comprador de inmueble por instrumento

privado, ps& /@, Goctrina Iur)dica, a 'lata, 19730 Hariani de Kidal, Harina,

*l poseedor en virtud de boleto de compraventa, 5ev& A *F, t& 1@1, ps&

94/94@%, o por (uienes lue#o de la 5e+orma se pronuncian por el acreedor porboleto $con o sin posesin% de +ec!a anterior a la !ipoteca $pota, Alberto E&,

obre las re+ormas al Cdi#o Civil, p& 74, uenos Aires, 19?9, con la

ad!esin de Natalio 'edro *tc!e#ara, *l boleto de compraventa inmobiliaria&

Bcnica documental desarrollo sistema, t& .., ps& @93/@91, a 'lata, 1972%&

*n realidad la interpretacin dominante incurre en una marcada contradiccin

con la orientacin clsica, (ue !ace primar al derec!o del locatario +ormali"ado

por instrumento pblico, o por instrumento privado con +ec!a cierta, sobre las

!ipotecas constituidas posteriormente $v& estado de la cuestin en Ereco,

5oberto *&, *naenacin de cosa !ipotecada, ps& 119 si#ts&, uenos Aires,19?7%, a (ue, en cambio, se desprote#e al poseedor por boleto de +ec!a

cierta, en+rentado con una !ipoteca posterior& No alcan"o a comprender cmo

es (ue se tutela ms a un locatario, simple tenedor, (ue a un poseedor por

boleto, (ue tiene todav)a un derec!o personal, pero en trnsito !acia el

derec!o real de dominio& No se di#a (ue el +undamento del distin#o est dado

por e6istir para el locatario una norma e6presa tuitiva, el art& 1@98 del Cd&


15/19

Civil, pues como creo !aberlo demostrado en mi obra a locacin los

derec!os reales con +uncin e(uivalente, nm& 13, en ps& 18/19, uenos

Aires, 1973, el art& 1@98 se corresponde con otro te6to ms #eneral, el art&

27?& e#n el art& 27? as disposiciones tomadas por el propietario de la

cosa relativamente a los derec!os comprendidos en la propiedad, son

obli#atorias para el sucesor& *n la nota KBle" rs+ield !ace la si#uientere+erencia, sin otros a#re#ados, ni maores consideraciones *l (ue compra

una casa no puede e6pulsar al in(uilino, mientras el arrendamiento no

conclua Nada autori"a a pensar (ue esa alusin a la locacin sea e6cluente

de otras posibilidades& a +uente directa de este art)culo, en #eneral de los

del )tulo 'reliminar al ibro .K, es Oac!ariae& eemos all) (ue las

disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los

derec!os comprendidos en la propiedad, (ue la le le autori"aba a tomar, son

i#ualmente obli#atorias para el sucesor $e Groit Civil +rancais sur la

cin(uieme Bdition annotB et retabli par massB, E& Ker#B, C!&, tome

deu6ieme, nm& @?, p& 223 nm& 429, ps& ?1/?2, 'ar)s, 1844%& Alcomparar este prra+o con el te6to del art& 27?, su identidad sur#e evidente&

as re+erencias (ue +ormula Oac!ariae con relacin a las locaciones urbanas

rurales, no parecen tener otro alcance (ue el eempli+icativo ellas e6plican la

nota al art& 27?&

orda, a (uien citamos en tesis contraria a la nuestra, parece !aberse

acercado a la (ue creemos buena doctrina, en su nota, Acerca de la posesin

le#)tima el abuso del derec!o, en *& G&, t& 44, p& 232, aun(ue con

+undamentos distintos, e incluso en un supuesto en (ue la posesin por boleto

era posterior a la !ipoteca& 'ensamos (ue para autores (ue como ordasostienen (ue la posesin es un derec!o real $ratado de Gerec!o Civil&

Gerec!os 5eales, t& ., nms& 27/28, ps& 8/@3, uenos A.res, 1974%, tesis (ue

no compartimos $v& a locacin&&&, nm& 17, ps& 231 si#ts&, con sus notas

remisiones%, es ineludible concluir en la proteccin del poseedor por boleto

ante acreedores !ipotecarios de +ec!a posterior, pues a tal resultado conduce

la recta aplicacin de uno de los principios bsicos de los derec!os reales, el

principio de pre+erencia $us pre+erendi%, (ue se +ormula con la m6ima latina

prior in tempore potior in iure (ue determina (ue el derec!o real

constituido primero prime sobre el derec!o real de constitucin posterior&

11& *n mi sentir, la colisin de derec!os enunciada no puede resolverse con el

simplista ra"onamiento de (ue prote#er al poseedor por boleto ante la !ipoteca

posterior debilitar)a al mercado de crBditos !ipotecarios, por(ue la conclusin

opuesta declinar de la proteccin de un ad(uirente por boleto #eneralmente

de vivienda aun(ue publicitara oportunamente su derec!o por la v)a de la

posesin, nico medio de publicidad para los supuestos de boletos aenos a la


16/19

le de pre!ori"ontalidad 19&72@ a la venta de inmuebles +raccionados en

lotes por mensualidades le 1@&334, importar)a una interpretacin disvaliosa,

(ue rec!a"o& *ntre un titular por boleto, (ue e6teriori" su derec!o por la v)a

publicitaria prevista en el sistema vi#ente acreedores !ipotecarios, (ue por

una +alta de dili#encia ms o menos marcada, no conocieron o actuaron como

si i#noraran el boleto previo, la opcin debe +avorecer ineludiblemente alposeedor por boleto&

i la !ipoteca vlidamente constituida por el propietario de un inmueble +uese

inoponible al poseedor por boleto de +ec!a cierta anterior a la escritura, con

maor ra"n debe serlo si +ue constituida por un no propietario&

Ge todos modos, los acreedores !ipotecarios, si +uera del caso, podr)an acudir

a la #arant)a de eviccin contra la constituente de la !ipoteca $arts& 2389

si#ts&% abrir la posibilidad de la indemni"acin de daDos, sin peruicio, claro

est, de todas las acciones a las (ue se creeran con derec!o por la eventualresponsabilidad civil de otros vinculados con la operacin&

12& a trama ar#umental desenvuelta, conduce a (ue vote por la revocatoria

de la sentencia de 1; instancia al !acer lu#ar a la demanda se declare la

inoponibilidad a los actores de los derec!os reales de !ipoteca (ue +i#uran

constituidos en la escritura obeto de esta litis& ambiBn voto por (ue las costas

de ambas instancias recai#an sobre los acreedores !ipotecarios vencidos en

uicio $art& ?8, Cd& 'rocesal%, pues la cuestin sobres las costas de 1;

instancia (ue plantearan en su memorial, !a (uedado superada con la

modi+icacin de la sentencia recurrida&

*l doctor Ci+uentes dio

:e sopesado cuidadosamente las ra"ones (ue llevan a con+erir primac)a al

comprador con posesin sobre el acreedor !ipotecario, ven#o a compartir la

solucin (ue propu#na en el acuerdo el doctor Alterini& a +undamentacin

le#al en este caso, se compadece con la de los +ines proteccionales del

comprador su vivienda, pero, particularmente, con el +ortalecimiento del

boleto de compraventa (ue !a alcan"ado #ran parte de su pro#rama

contractual, al !aberse dado posesin cumpliendo la e6i#encia del art& 477 delCd& Civil& *ste obetivo tiene una clara resonancia en las nuevas disposiciones

modi+icaciones (ue al respecto !a sancionado la le 17&711, cuando a travBs

de los arts& 1184 bis, 118@ 244, +ue estructurando una serie de normas

tutelares del comprador (ue no !a alcan"ado la titularidad +ormal del dominio,

por ausencia de escritura pblica& Ge modo (ue el interBs superior, #eneral

social, est le#almente diri#ido a dar #ravitacin ascendente al boleto de


17/19

compraventa, con un sentido proteccional del ad(uirente, +rente a otros

respetables intereses en ue#o, como podr)a ser el del crBdito !ipotecario& F

desde otro punto de vista, encuadrando soluciones particulares, ello tambiBn

se observa a travBs de las lees 1@&334 19&72@& Ge modo (ue la

interpretacin, a#udamente e6puesta por mi cole#a en el acuerdo, se

corresponde con esos obetivos sociales (ue deben prevalecer en la situacinactual, +rente al comercio ur)dico de a!ora& e viene, as), a dar nueva +uer"a a

una orientacin a iniciada en la sentencia de esta sala (ue se cita como

antecedente, en euo acuerdo, salvo la caracteri"acin ur)dica del boleto de

compraventa, o tambiBn ad!er), a la solucin de !acer prevalecer al

comprador con boleto tradicin a su +avor, +rente al (ue tiene escritura

pblica de dominio $con+& *& G&, t& 72, p& 8 5ev& a e, t& 1977A, p& 418%&

A!ora bien no obstante lo e6puesto, debo seDalar (ue mi opinin di+iere sobre

un aspecto (ue no cambia la solucin del caso& Considero (ue no est a(u)

+rente a un acto inoponible, para el verdadero propietario, sino (ue la !ipotecapadece de nulidad& Corresponde recordar las di+erencias, tan bien e6puestas

por Hart)ne" 5ui" cuando nos !i"o conocer los desarrollos de Iapiot, astian

Peill en rancia& os ras#os esenciales de la inoponibilidad, estn dados por(ue

no se re+iere a una imper+eccin del acto mismo, sino a sus e+ecto& *l acto

subsiste, pero es ine+ica" en e6tensin limitada !a !iptesis de

inoponibilidad (ue no son con#Bnitas, si no (ue provienen con posterioridad al

nacimiento del acto&

*n cambio, la nulidad es una sancin (ue proviene de un estado del acto, por

la imper+eccin innata (ue adolece&

'or otra parte, en tBrminos #enerales, aun cuando pueda !aber e6cepciones

como en el caso de los arts& 9?1 si#ts& del Cd& Civil, la inoponibilidad no

concede accin sino e6cepcin0 solamente e6cepcin& *s el tercero no

alcan"ado por el acto $principio relativo de los contratos, por eemplo%, (ue

puede e6cepcionar +rente a los (ue lo reali"aron lo pretenden e+ectivo&

Hientras (ue la nulidad con+iere accin e6cepcin $art& 1348 bis%& *n este

ltimo caso se trata de (uitarle sus e+ectos al acto, los (ue le corresponden

!an previsto las partes en Bl& a inoponibilidad es renunciable prescriptible0

la nulidad absoluta no $con+& Gistincin entre acto nulo acto inoponible, I&A&, [email protected], p& 4, nota a +allo%&

*stas di+erencias no pueden dear de separarse para evitar con+undir los planos

, naturalmente, los e+ectos de una otra& 'ero, adems, se me ocurre (ue

debe atenderse otro aspecto (ue impide e6tender desmedidamente el campo

operativo de la inoponibilidad& F es (ue el Cdi#o no la re#ula e6presamente,


18/19

salvo la determinacin del e+ecto relativo de los contratos $arts& 1194 1199%,

de la cual puede sacarse un principio basal (ue permita construir esta de+ensa&

ue#o, solamente es le#)timo, a mi modo de ver, considerar la inoponibilidad

cuando aparte de encuadrar en los caracteres dados, no !a normas (ue

e6presamente estatuen la nulidad& 'or(ue en este ltimo caso la le !a

determinado el tipo de sancin no le ser)a le#)timo al intBrprete, dado (ue lanulidad tiene su +uente en la le, sea e6presa, sea impl)citamente, cambiar ese

tipo de de+ensa o de derec!o, v& #r&, por el de la inoponibilidad&

'ues bien, la !ipoteca constituida por (uien no es propietario, o sobre bienes

aenos, como es cuando la propiedad la #o"a el comprador con posesin,

deriva en nulidad& *n primer lu#ar, por(ue es un vicio #enBtico del estado del

acto, al cual penetra en su entretela es ms pro+undo (ue la mera restriccin

a sus e+ectos0 en se#undo, por(ue con+iere accin de nulidad, en tercero,

para no abundar en otras distinciones, por(ue e6presamente la le contempla

esa sancin, la de nulidad& *l art& 127 del Cd& Civil, es buena muestra de (uepara la norma tal es la solucin la nulidad de la !ipoteca constituida sobre

bienes aenos, puede ser ale#ada no solo por el propietario&&&, etc&0 el art&

12?, estatue (ue la !ipoteca constituida sobre un inmueble aeno no ser

vlida&&&& ue#o, ante una escritura suscripta en a 'lata sobre un inmueble de

de ebrero, en la cual se !a !ec!o la l)rica mani+estacin de (ue el vendedor

se desiste, (uita aparta&&& de la posesin dominio, los (ue cede a la

compradora !aciBndose tradicin, en ese mismo acto se #rava el bien con

derec!o real de !ipoteca pese a la evidente ausencia de veracidad de la

entre#a posesoria, no cabe sino arribar a la conclusin de la nulidad (ue la le

contempla&

*llo no obstante, en el sub dice, sea nulidad, sea inoponibilidad, lo cierto es

(ue se desemboca en i#ual solucin& No !a motivo a(u) para deslindar los

e+ectos de una otra, a (ue concurren ambas a una sola consecuencia el

aco#imiento de las pretensiones de los actores& *s por esta ra"n (ue, con la

salvedad interpretativa terica (ue antecede, ad!iero al voto del doctor

Alterini&

'or lo (ue resulta de la votacin (ue instrue el acuerdo (ue antecede, se

revoca la sentencia apelada de +s& 87/8@, declarndose, en consecuencia, lainoponibilidad a los actores de los derec!os reales de !ipoteca (ue +i#uran

constituidos en la escritura obeto de esta litis, con costas de ambas instancias

a car#o de los acreedores !ipotecarios vencidos en uicio $art& ?8, Cd&

'rocesal%& *l doctor GuraDona Kedia, no suscribe la presente en virtud de la

e6cusacin +ormulada a +s& 89?& Ior#e :& Alterini& antos Ci+uentes& $ec&

Ana H& Conde%&-


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analisis del fallo todros

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