Caracas, Diciembre 2011

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En el presente trabajo, se

analiza bajo la Metodología

Costo Beneficio, a la Ley

Antimonopolio, Antioligopolio y

la Promoción de la

Justacompetencia, sobre la

base del proyecto presentado

para la segunda discusión en

el año 2008 (contiene 144

artículos). CEDICE, aborda

este proyecto de Ley debido a

que insistentemente Diputados

de tendencia oficialista han

manifestado que su

aprobación se hace necesaria

para completar el marco

normativo para la construcción

de la economía socialista,

además ha sido listada por el

actual presidente de la

Asamblea como prioritaria en la

Agenda Legislativa de 2012..

Se pretende aplicar la

metodología de análisis costo-

beneficio al proyecto de ley

anteriormente mencionado, con

la intención de enriquecer la

discusión pública, coadyuvando

a la sociedad venezolana

robustecer el proceso por medio

del cual pudiera redactarse una

eventual nueva Ley de

competencia en Venezuela.

Dado que la ley analizada

constituye una regulación que

aplicaría transversalmente sobre

cualquier sector económico, su

correcto estudio y evaluación

constituye una necesidad para la

economía y la sociedad

venezolana.

Rafael González. Economista, Master in Industrial Organization and Markets. Master in Competition and Market Regulation. Investigador del Observatorio Económico Legislativo de CEDICE

RESUMEN EJECUTIVO

Av. Andrés Eloy Blanco

(Este 2) Edif. Cámara

de Comercio de Cara-

cas. Nivel Auditorio, Los

Caobos . Caracas,

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CEDICE LIBERTAD

Ley Antimonopolio, Antioligopolio, y la promoción de la justa competencia. Ganadores y Perdedores

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CRITERIOS ESGRIMIDOS PARA DISCUTIR EL PROYECTO DE LEY

La regulación y la política de competencia tutelan a la eficiencia económica por constituir un bien social, a este bien social le caracterizan dos dimensiones, la eficiencia asignativa y la eficiencia productiva., por las cuales la sociedad se ve beneficiada, garantizándose el máximo bienestar social. La eficiencia asignativa implica que aquellos individuos con disponibilidad de pago, valoración y preferencias por un bien o un servicio, efectivamente tenga acceso. La eficiencia productiva garantiza la producción, generación o provisión del bien y el servicio al menor costo posible para la sociedad, lo que significa un ahorro de recursos a la sociedad y la posibilidad de estructuras de costos planas que posteriormente puedan traducirse en menores precios. De acá se deriva que la materia de regulación y actuación en materia de competencia es de interés público. Si se considera que el proyecto de Ley busca regular la competencia, entonces resulta inapropiado utilizar en el título los conceptos de monopolio y oligopolio, toda vez que ambos no constituyen materia tutelada por la regulación de competencia. La regulación como ordenación de conductas no prohíbe estructura de los mercados, en este sentido el título introduce confusión. Adicionalmente, la regulación de competencia no prohíbe todas las conductas de aquellos agentes económicos que no operan en un mercado en competencia perfecta, por el simple hecho de que tal situación es referencial. Luego, introducir objetivos distintos a los propios de la naturaleza de la regulación de competencia implica vulnerarla, creando conflictos de intereses y poca predictibilidad sobre su administración. El objetivo fundamental y supremo de la regulación de competencia, tutelar la eficiencia económica, equivale a proteger el bienestar social, por lo que vulnerar la naturaleza de este tipo de regulación implica lesionar a la sociedad en su conjunto.

La regulación de competencia suele ser de aplicación transversal sobre todos los agentes económicos que hacen vida en un país. Asimismo, en la medida que se vulnere los objetivos de la regulación de competencia por medio de exenciones o protección expresa de formas de organización particulares (empresas medianas o pequeñas, cooperativas, empresas de producción social, etc.) se lesionará directamente a los consumidores. Por otra parte, en la medida que exista exenciones o protecciones a cierto tipo de empresas se estará creando ex profeso una situación de competencia desleal. Ninguna Ley debería deliberadamente crear situaciones de este tipo, sin embargo el proyecto de Ley las propicia. Los efectos que podrían esperarse si se aprobara el presente proyecto de Ley – el cual desatina en la naturaleza y objetivos de la regulación de competencia- es la generación masiva de denuncias sin que exista necesariamente interés público en un procedimiento administrativo contra las empresas denunciadas. Asimismo, se incrementará la probabilidad de cometer errores del tipo I o falsos positivos. Una vez que existe la deliberada intención de desvirtuar la regulación de competencia, no solo se incrementará la probabilidad de que por error de interpretación se cometan falsos positivos, sino que intencionalmente podría contarse con un instrumento jurídico para realizar persecución y sanción contra empresas inocentes. Dado la poca predictibilidad que puede existir en una regulación de competencia que introduce conflictos de intereses y que deja a un lado sus objetivos fundamentales –tutelar la eficiencia económica- podría crearse esquemas de incentivos indeseables; con los cuales empresas sin intención de restringir ni falsear la competencia, ni con capacidad de hacerlo, se inhibirán de tomar estrategias corporativas competitivas. Las disposiciones que pretenden proteger a un grupo de actores económicos podrían generar el deterioro de la calidad de los productos, así como la degeneración de bienes y servicios en detrimento de los consumidores finales, la productividad nacional y el bienestar social En un país como Venezuela debería estudiarse cuáles son las barreras legales, regulatorias y administrativas que se erigen en contra de la actividad económica privada, la competencia, la productividad y la eficiencia económica para que sean removidas. Una alternativa que podría instrumentarse es tomar a la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia vigente desde 1992, para adelantar una modificación en la cual simplemente se fortalezca las definiciones de ciertas tipificaciones susceptibles a análisis como las restricciones verticales. Adicionalmente podría incluir un programa de clemencia para crear incentivos a favor de que sean delatados acuerdos anticompetitivos. Debería ser excluido del instrumento legal la materia de competencia desleal, para ser desarrollada por medio de su propio instrumento regulatorio. Finalmente, si se desea proteger a cierto tipo de empresas o grupos de estas, debería desarrollarse una política pública de apoyo y fomento, pero nunca legislar, menoscabando el derecho del colectivo; por medio de la aprobación de una nueva Ley que vulnera la regulación de competencia en Venezuela.

PRINCIPALES ASPECTOS DEL PROYECTO DE LEY

El objeto de la ley plasmado en el Artículo 1 no constituye un objetivo de una Ley de Competencia. Debe prestarse atención a lo siguiente, la regulación de competencia constituye un instrumento legal de largo alcance, transversalmente hablando, que tutela a la eficiencia económica y por tanto al consumidor final y correlativamente al bienestar social. Es una regulación de conducta que va dirigida a evitar prácticas corporativas que lesionen al excedente del consumidor y al bienestar social y a la eficiencia económica como un bien social.

El objeto del proyecto de Ley constituye materia de políticas públicas y no de regulación. Las prácticas monopólicas u oligopólicas no pueden ser sancionadas, se sancionan aquellas prácticas abusivas, explotativas y discriminatorias con capacidad de lesionar al consumidor o al bienestar social. Lo anterior resulta de importancia entenderlo. Los mercados pueden ser naturalmente concentrados y no por ello se sancionaría a sus oferentes. De acá es que se deriva la máxima en regulación de competencia que la estructura no se encuentra prohibida o que no se sanciona la estructura, sino las conductas, abusivas, con capacidad de lesionar el bien tutelado. Por ello es que resulta fundamental tener claro cuál es el bien tutelado en la regulación y la política de competencia, lo cual en el proyecto de ley no pareciera estar claro. Destaca en lo referente al Artículo 3, donde se excluye como sujeto de la al sector publico, que no debería existir ningún sujeto excluido de la aplicación de la ley porque protege al interés público, a la eficiencia económica como bien público y al consumidor y al bienestar social. No puede excluirse ningún sujeto que pudiera, tenga y ejerza alguna lesión a la sociedad en su conjunto en materia de la naturaleza regulatoria de la regulación de competencia. Este tipo de exenciones son fundamentalmente inconstitucionales, violentan principios consagrados en la Constitución Nacional. El Artículo 6 pareciera innecesario porque la regulación de competencia tutela al bienestar social, lo que significa que no existe preferencia, exención, exclusión ni especial atención sobre actividad económica, sector o producto. No existe definición de lo que significa demanda concentrada, por lo que tal tipificación resulta vaga, discrecional y sin fundamento, ni asidero. Lo señalado en el Artículo 7 es materia de políticas públicas no de regulación, mucho menos de regulación y política de competencia. El Artículo 8 aun cuando parece derivarse de una buena intención, evidencia la creencia de una debilidad del regulador y de que no existe ni trabajo multidisciplinario, ni instancias de responsabilidad a lo largo del ente regulador de competencia. Sin embargo, no se objeta con especial preocupación este artículo. En cuanto al Título II “de la Protección del desarrollo Económico Endógeno, Sostenible y Sustentabe”, se aleja de la naturaleza regulatoria de la regulación y política de competencia y de su bien a ser tutelado. Este tipo de objetivos proteccionistas hacia un determino grupo o definición de oferentes contraviene la protección del consumidor y del bienestar social. En el caso que el Estado, el legislativo o el Ejecutivo se preocupe por un grupo de interés, resultará preferible el diseño de políticas públicas que coadyuven a su desarrollo, siempre enmarcados en el bienestar, crecimiento, eficiencia y productividad de la nación. En lo que respecta al artículo 9 que desarrolla un grupo de conceptos y/o definiciones, debe destacarse: la definición de agente económico lo restringe a aquel que busca una ganancia, lo que no solo hace restrictivo a la definición, sino que en ámbito de su uso en la regulación de competencia podría tender a excluir a los agentes económicos, que aun cuando no generen o busquen el lucro o ganancias, puedan desplegar prácticas que lesionen al interés público. Las definiciones de acaparamiento, especulación y usura no deberían formar parte de una normativa de regulación de competencia. Los conceptos de desarrollo económico endógeno, competencia justa por no pertenecer a la teoría económica y política y práctica de la regulación de competencia tienden a vulnerar la norma. La definición de prácticas colusorias resulta errada, conllevando el riesgo de una mal redacción y administración de la

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regulación de competencia en Venezuela. Incluso resulta útil indicar que no existen definiciones bien redactadas y presentadas en el proyecto de Ley como podrían ser contratos de distribución y compras exclusivas. El Artículo 10 hace de un grupo determinado de oferentes o empresas -micro, pequeñas y medianas empresas, las empresas familiares, las empresas cogestionarias y autogestionarias, las cooperativas, las empresas de propiedad social, las empresas de propiedad comunal, o cualquier otra forma de asociación económica alternativa- agentes económicos protegidos por la Ley, lo que viola el principio de que la regulación de competencia no protege a los competidores sino a la competencia. Como se ha comentado la regulación de competencia protege al bienestar social, por lo que no puede proteger a reductos o grupos de interés. Lo anterior viola la naturaleza regulatoria de la regulación de competencia, materia de interés público. El Artículo 13 carece de precisión lo que resta predictibilidad de la administración de la ley e introduce un enorme campo para la discrecionalidad. Más precisamente, el proceso de concentración económica, genéricamente, no puede estar prohibido, porque resulta una posición estructuralista anacrónica, en absoluto desuso en la doctrina y en la jurisprudencia nacional e internacional. La regulación de competencia es una regulación conductual, por lo que deben ser las conductas las que se sancionen y prohíban y no los cambios en el nivel de concentración económica, porque fundamentalmente el nivel de concentración económica de un mercado no tiene por qué significar una lesión al mercado, al consumidor y al bienestar social. De hecho, el éxito de una empresa, su grado de competitividad y de respuesta a favor de los consumidores debe traducirse en mayor participación de mercado y por tanto en una concentración del mercado en el cual desarrolla su actividad económica. Adicionalmente, los monopolios y oligopolios naturales implican que resultará socialmente deseable un reducido número de oferentes que a una estructura atomizada de oferentes en el mercado. El Artículo 14 facilitaría la proliferación de estructuras de mercado socialmente ineficientes, destrucción de esquemas de incentivos a favor de la competitividad, poca predictibilidad en la administración del Artículo, así como una disposición legal imposible de instrumentar. Este constituye uno de los artículos mayor preocupa genera a la sociedad venezolana pues atenta contra la doctrina, jurisprudencia y naturaleza regulatoria de la regulación de competencia. El numeral 8 del Artículo 15 no constituye materia de la regulación de competencia. Como se mencionara anteriormente, introducir objetivos regulatorios distintos dentro de un mismo instrumento legal, facilitaría conflictos de intereses regulatorios. Asimismo, resta predictibilidad a la Ley e introduce mayor riesgo de discrecionalidad en su administración. El Artículo 16 viola el principio de protección del interés público y pretende proteger grupos de interés en detrimento del consumidor. Tal como se encuentra redactado el Artículo viola la naturaleza regulatoria de la regulación de competencia. Debe tenerse siempre presente que la regulación de competencia protege y tutela a la eficiencia económica por constituir un bien social, lo que implica que no puede protegerse a grupos de interés o a competidores particulares. En caso de querer promocionarse cierto grupo de empresas, deberá diseñarse políticas públicas e industriales de fomento enmarcadas en un periodo de tiempo determinado. El Artículo 19 incorpora el adjetivo “justo”, que no debe ser propio de una regulación de competencia e introduce confusión y discreción a la hora de administrar la Ley. La regulación de competencia no debe proteger a particulares sino a la sociedad, por lo que podría interpretarse erróneamente este artículo pretendiendo proteger particulares, con el supuesto interés de proteger una “competencia justa” que no implica el mercado ni la sociedad, sino a particulares.

Si bien la redacción del Artículo 20 tomó como referencia la redacción del Artículo 13 de la Ley vigente referido al abuso de la posición de dominio, algunas presiones pueden realizarse sobre los numerales primero y segundo. En lo referido al numeral primero, reconocemos como positivo la inclusión de la tipificación de los precios predatorios como conducta prohibida o ilícito económico. Sin embargo, puede preocupar cómo se formará la doctrina de este tipo de conducta, especialmente si el espíritu del Proyecto de Ley que se aleja de la naturaleza de la regulación de competencia, determina la interpretación o definición del perfeccionamiento de esta conducta. Adicionalmente, la inclusión de una prohibición de precios monopólicos no suele ser materia de la regulación de competencia, toda vez que la falla de mercado conocida como monopolio natural suele ser considerado regulatoriamente a través de regulación económica sectorial. En este sentido, la inclusión de la tipificación de precios monopólicos podría imprimir discrecionalidad en la administración de la Ley. La última oración de este artículo, a saber: “los sujetos cuya posición de dominio se derive de un texto legal se ajustarán a las disposiciones de esta Ley”, podría poner en conflicto la naturaleza y las formas de instrumentación de la regulación de competencia y la regulación económica. El Artículo 24 sobre los “Elementos para Determinar la Competencia Efectiva” introduce un elemento poco claro que no constituye objetivo generalmente tutelado por la regulación de competencia. Nos referimos al numeral quinto del artículo que versa: “La Competencia Justa de los actores económicos evaluados y las economías de escala presente en los mercados”. El concepto o definición de la “Competencia Justa” atenta contra la naturaleza de la regulación de competencia y especialmente en contra del principal grupo tutelado, los consumidores finales. Este numeral introduce un insalvable conflicto de intereses que prácticamente dejaría a Venezuela sin una regulación de competencia a favor del bienestar social y de los consumidores finales. El Artículo 25 referido a la Prohibición de la Competencia Desleal” no deja nada claro la definición o en qué consistiría el perfeccionamiento de este tipo de práctica. Sin embargo, se sugiere que la materia de competencia desleal podría ser excluida del proyecto de Ley y desarrollarse una normativa exclusiva referida a este tipo de prácticas. Muchos países separan la materia de regulación de competencia de la de competencia desleal. A la luz de la experiencia venezolana sería prudente hacer esta separación, toda vez que a lo largo de los últimos años los recursos y procedimientos administrativos se han inclinado hacia dirimir conflictos de competencia desleal, reduciéndose sustancialmente las actuaciones del regulador en procedimientos que se ocupen de otro tipo de prácticas que suelen tener mayor impacto negativo sobre el bienestar social. Desde el artículo 26 hasta el Artículo 33, aplica la sugerencia realizada al Artículo 25, referente a ser incluidas en una norma particular y exclusiva sobre competencia desleal. De nuevo, la intención sería liberar recursos del ente regulador de competencia para atender especialmente casos de alto impacto negativo en contra del bienestar social y el excedente de los consumidores y no atender y dirimir conflictos entre privados. El Artículo 34 constituye una interesante innovación en la medida que pretenda resguardar la competencia y el desempeño eficientes de los mercados y los competidores. En este sentido, este artículo tendría especial valor a favor del resguardo del bienestar social, si la exclusión de los agentes económicos públicos es eliminada del proyecto de Ley. El artículo 36 sobre los “Límites Cuantitativos” para que las operaciones

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de concentración económicas se encuentren sujetas de aplicación de la Ley constituye un valioso esfuerzo por hacer viable tal labor regulatoria. La observación pertinente es que se justifique y razone lo suficientemente el por qué de los montos límites a partir de los cuales se aplicaría la Ley. El numeral 6 del Artículo 38 podría implicar una desproporción que pudiera atentar contra operaciones que generen eficiencias y finalmente resultan socialmente deseables. Adicionalmente, el Artículo 38 podría robustecerse analizando las diferencias en los enfoques americano y el europeo. En específico, la aprobación de una operación de concentración económica podría estar sujeto a la constatación no solo de la generación exclusiva de eficiencias económicas, sino igualmente la garantía de que tales beneficios serán trasladados, cuando menos parcialmente, hacia los consumidores finales (este precepto corresponde al enfoque europeo). La falta de claridad en la redacción del Artículo 39 “Sobre el Régimen de Autorizaciones y Excepciones” atentaría en contra del bien que suele tutelar la regulación de competencia la eficiencia económica como bien social, al bienestar social y al consumidor final. Este tipo de artículo y redacción carecen de asidero en una regulación de competencia que tenga por fin último proteger al consumidor final y al máximo bienestar social posible. En todo caso podría existir un reconocimiento explícito de autorización o excepción en aquellos casos que una vez justificada una regulación económica, los principios de política de competencia no estarían justificados. No existe mejor “razón estratégica” que un mercado y un sector funcionen competitiva y eficientemente, por lo que la inclusión de este tipo de objetivos, atentaría en contra de los supremos objetivos de la regulación de competencia. La redacción del Artículo 40 no guarda coherencia ni sigue a referencia alguna en materia política y regulación de competencia. Resulta muy preocupante el hecho de que se incluyan como prácticas prohibidas o sancionadas las “conductas oligopólicas”. La referencia como benchmark del modelo de competencia perfecta, si bien constituye una situación ideal, especialmente para intentar identificar cual tipo de fallas requiere ser corregida para intentar replicar tal desempeño idealista, no significa que se espere que la estructura y el desempeño de todo mercado sea el de competencia perfecta. Más allá, los mercados por lo general tienden a tomar características oligopólicas, especialmente en aquellos países de poca profundidad de su economía y sus mercados. El hecho que un mercado posea una estructura oligopólica no significa que no exista competencia en el mismo. Ni la estructura ni el desempeño de los mercados oligopólicos suelen estar sancionados por la política y la regulación de competencia, lo contrario implicaría a sancionar prácticamente todos los mercados existentes así como sus oferentes. Adicionalmente, los mercados y sus estructuras pueden estar condicionados en gran medida por el nivel de la demanda, intentar imponer estructuras menos concentradas implica trasladar a la sociedad el oneroso costo de dobles acometidas, destruyendo bienestar social. Es así como sancionar la redacción del Artículo 40 termina fungiendo como una sanción a la estructura, especialmente cuando no existe definición alguna sobre qué se entiende por conducta oligopólica. Sancionar la estructura oligopólica o cualquier conducta oligopólica implica sancionar todos los mercados existentes. Se sugiere respecto al Artículo 41 redactar su enunciado tomando como referencia el Artículo 18 sobre el “Régimen de Excepciones” de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia vigente. El último artículo mencionado no hace mención expresa a “prácticas y conductas restrictivas de la competencia” sino a cierto grupo de conductas que pudiendo ser restrictivas a la competencia, pudieran ser generadoras de eficiencias y beneficios netos, socialmente hablando.

El Artículo 47 sobre “la creación del Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio” debería ser modificado para cambiar el nombre del Instituto dado que la regulación de competencia no sanciona ni regula la estructura de los mercados y sectores, por lo que, como se señaló anteriormente términos como antimonopolio y antioligopolio constituyen un error sobre el alcance y la naturaleza de la regulación de competencia. El Artículo 49 sobre el “patrimonio del Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio” en su numeral tercero en lo concerniente a los ingresos provenientes de multas, introducirán incentivos perversos. Poner a depender parte de los ingresos del Instituto a las multas impuestas, crearan incentivos para abrir casos o sancionar empresas, pudiendo aumentar la posibilidad de que se produzcan errores que impliquen multas sobre situaciones que no constituyen hechos sancionables. El Artículo 53 sobre “la designación del Presidente o Presidenta” y el Artículo 55 sobre los “requisitos de elegibilidad del presidente o presidenta del Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio” deberían incluir un cúmulo de requisitos que el presidente del Instituto tendría que satisfacer para poder ser nombrado en el cargo. Los requisitos debería exigir conocimiento académico producto de estudios tanto de pregrado como de postgrado en economía, con especial énfasis en regulación de competencia, regulación económica, economía industrial y/ teoría de la organización industrial. Asimismo, debería exigir experiencia académica como profesor universitario de la materia económica, especialmente en asignaturas relacionadas con la materia de regulación de competencia. Igualmente sería necesario exigir experiencia profesional en la materia de regulación de competencia y regulación económica. Los Artículos 54 y 58 sobre la Junta Directiva y sus atribuciones se consideran vulneran la independencia y robustez del regulador de competencia, especialmente cuando la materia sujeta a regulación resulta técnica y los miembros de la Junta Directiva son personajes políticos.

El Artículo 66 sobre el “Jefe de Sala de Sustanciación”, debería igualmente imponerse requisitos para optar y ejercer el cargo referidos a la formación y experiencia profesional y académica en el área económica y particularmente de la regulación de competencia y regulación económica. El Artículo 78 sobre las medidas preventivas” debe valorar que estas medidas generan distorsiones y males sobre el mercado, mayores a las generadas por eventuales prácticas desplegadas o adicionales a estas últimas. En ese sentido, debería ser incluido en la redacción del artículo sólo si dichas medidas preventivas resguardan la eficiencia económica, así como el nivel de oferta. De lo contrario se podría estar lesionando el interés público y el bienestar social. El Artículo 83 sobre la “autorización de las operaciones de concentración económica” pretende perfeccionar un esquema de incentivos a favor de la notificación que podría ser evaluado ante de su aprobación toda vez que podría implicar disuadir operaciones de este tipo de operaciones que no posean efectos restrictivos de ningún tipo. Probablemente la amenaza que implique una decisión de separación o revertir la operación una vez la Institución haya podido analizar la operación de concentración económica cuando haya sido llevada a cabo, pudiendo ser constatados los supuestos que llevarían a un regulador de competencia a bloquear o condicionar una operación de este tipo, evitaría bloquear operaciones que no tienen ni la intención ni el efecto de restringir la competencia, ello implica mayor inherencia del funcionarios gubernamentales en las decisiones autónomas de las empresas.

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Con relación al Artículo 85 habrá que considerar cuán útil resulta para la política y regulación de competencia la solicitud del análisis realizada por una empresa que está siendo absorbida por otra, toda vez que las mismas constituyen competencia y existirá un sesgo que en nada puede tener por interés proteger el interés público. El Artículo 92 del proyecto de Ley viola flagrantemente la naturaleza y alcance de la política y regulación de competencia. Dado que la regulación de competencia tutela materia y objetivos de interés público sus actuaciones deben llegar hasta sus últimas consecuencias. Ningún agente particular o grupo de ellos podrá tomar para sí el interés público y el bienestar colectivo. Es así como una Sala de Conciliación y Arbitraje no posee asidero regulatorio alguno en la naturaleza regulatorio de la competencia. En este sentido, de circunscribirse esta instancia a materia de competencia desleal, toma especial relevancia y vigencia la sugerencia de crear un instrumento legal propio para esta materia. Resulta destacable que el redactor del proyecto reconoce el hecho que solo la materia de competencia desleal podría constituir una acción donde se dirimen conflictos entre privados. El Artículo 110 sobre las “multas por prácticas contrarias a esta Ley” implicaría aumentar el referente máximo del nivel de la multa como porcentaje de los ingresos brutos. Entendemos que esto incrementará los desincentivos a desplegar conductas violatorias de esta Ley en la medida que en términos esperados implicaría una pérdida mayor. Sin embargo, en la medida que la probabilidad de abrirse un procedimiento administrativo sea menor que uno, la probabilidad de ser encontrado culpable y sancionado el esquema de sanción será inocuo. En este sentido, se sugiere introducir como existe en Estados Unidos un capítulo sobre agravantes que permita erigir a las sanciones como verdaderas amenazas creíbles que disuadan el despliegue de prácticas anticompetitivas. El Artículo 115 referido de los recursos provenientes de las multas, como mencionáramos con anterioridad pudiera crear incentivos a favor de cometer errores del tipo I o falsos positivos, por la simple búsqueda de ingresos por parte de Instituto. El Artículo 116 sobre “la cartelización” realiza prohibiciones absolutas que ni siquiera se relacionan con conductas colectivas. Lo anterior resulta grave en la medida que ni siquiera quedan bien tipificadas las conductas a lo largo del proyecto de Ley. Por otra parte, se realizan prohibiciones absolutas sobre una serie de estrategias o conductas sin que se valore sus efectos. Este tipo de redacciones terminan en prohibiciones absolutas son contrarias a la teoría y jurisprudencia de la regulación de competencia en la actualidad. Si bien resulta cierto que los acuerdos entre competidores suelen ser analizados bajo la regla per se o constituye una prohibición per se, cuando menos debe dejarse claro que se pretende evitar los efectos restrictivos de este tipo de conductas. Este artículo debería circunscribirse exclusivamente a las conductas colectivas y no hacer mención a conductas individuales. Adicionalmente, la confiscación no tiene bajo ningún concepto porque constituir una solución o sanción de la regulación de competencia, la idea no es que desaparezca la oferta y mucho menos nacionalizar a los oferentes. En lo referido a la cartelización se sugiere analizar la figura o los mecanismos de incentivos para delatar la configuración de un cartel (liniency program por su expresión anglosajona). Este tipo de programas y política podría ser incluido en el proyecto de Ley.

Si bien el Artículo 120 pretende de alguna manera perfeccionar un programa o mecanismo de este tipo, requiere de ser diseñado de forma más robusta. El Artículo 117 sobre la usura, lo ambiguo de este articulo, se prestaría para violar las libertades y principios económicos consagrados constitucionalmente. Del mismo se desprende que en lo sucesivo las ganancias de los particulares y las empresas estarán determinadas por un índice que establezca el Banco Central. De igual manera el Artículo 118 desarrolla un concepto de especulación ajeno a la política y regulación de competencia, vulnerando la institucionalidad que representa este tipo de regulación. La falta de coherencia de la definición de especulación, sin siquiera circunscribirlos a una situación particular, constituye una amenaza de violación flagrante y sin asidero de las libertades económicas. El Artículo 119 sobre el acaparamiento introduce una definición, tipificación y prohibición al margen de las conductas que la teoría y práctica de la política de competencia define como restrictivas de la libre competencia. Existiendo un artículo que prohíbe las conductas “unilaterales” de abuso de posición de dominio, ningún sentido tiene introducir este concepto vago al proyecto de Ley. Los artículos que prohíben las conductas abusivas de una posición de dominio por lesionar la competencia y el bienestar social suelen resultar suficientes para proteger a la sociedad de conductas abusivas, crear e introducir conceptos poco claros en nada ayuda a fortalecer y robustecer la política y regulación de competencia. Sería bueno que se motivara el Artículo 125 para conocer la naturaleza y propósito de la tasa que se imputaría a la aprobación de una operación de concentración económica, toda vez que parece constituir un costo y una barrera económica y administrativa a una acción corporativa que no estaría quebrantando la Ley. El Artículo 126 sobre las tasas por servicios es abiertamente discriminatorio e incluso podría implicar un disuasivo para solicitar que se cumplan las normas en el país, particularmente la regulación de competencia. La exoneración estipulada en el Artículo 126 a las pequeñas y medianas industrias, las cooperativas y las empresas de producción social, por encima de las propias empresas naturales, resulta cuando menos discriminatorio. El Artículo 127 introduce la posibilidad de acciones individuales contra los infractores de la Ley lo que constituye un avance significativo en robustecer la política y regulación de competencia en Venezuela. El Artículo 135 hace mención al Artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Debe destacarse que la redacción del mencionado Artículo 113 de la Constitución adolece de poder ser interpretado como una prohibición absoluta sobre la estructura cuando la regulación de competencia o cualquier disposición legal deberían referirse es a la prohibición de las conductas restrictivas. En este sentido, tal alusión podría ser mal interpretada menoscabando la política y regulación de competencia en Venezuela. Los Artículos 136 y 137 sobre las retenciones constituyen una desproporción y una violación de los derechos de los administrados. Precios predatorios la constituye aquella conducta que con intenciones anticompetitivas implica la fijación de precios por debajo de los costos para en el corto plazo bloquear una entrada o forzar una salida de un competidor y posteriormente explotar un poder de mercado o una posición de dominio que se ostente.

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Tal cual como se encuentra redactado el Proyecto de Ley Antimonopolio, Antioligopolio y la Promoción de la Justacompetencia,

implica que Venezuela se quedará sin política y regulación de competencia. El propio título manifiesta el error y desconocimiento

de los redactores sobre la naturaleza regulatoria y la función social que tiene particularmente la regulación de competencia.

Comparando la Ley vigente, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia con el presente Proyecto de

Ley, resultará preferible para la sociedad venezolana, seguir contando con la Ley vigente, a la cual en el transcurrir de los años

se le ha quitado institucionalidad.

Resulta importante, al momento del diseñar políticas publicas no confundir los objetivos de una política de fomento industrial y

apoyo a grupos e individualidades particulares, con el diseño y la aprobación de una Ley como la analizada que debería fungir

como la política y regulación de competencia de un país.

Esta Ley al igual que otras como la Ley de Costos y Precios Justo, insiste en la expropiación como mecanismo de sanción, lo

cual vulnera los derechos de propiedad de los agentes económicos y en nada aporta a la sana competencia, como fórmula de

permita un desarrollo económico para una distribución de riquezas más equitativa.

Si desea citar este documento:

Ley Antimonopolio, Antioligopolio, y la promoción de la justa competencia. Ganadores y Perdedores Documento "Promoción del Diálogo Democrático a través de un Programa de Análisis Legislativo y Económico" CIPE-CEDICE, Diciembre 2011 Pueden ser consultados en www.cedice.org.ve

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COSTO-BENEFICIO

La exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de las

empresas públicas, así como de las empresas bajo régimen de

propiedad comunal, colectiva u otra, constituye una clara

discriminación contra la empresas privadas, lo cual la hace

sesgada y le resta imparcialidad a la aplicación de la Ley. Se

entiende del articulado del proyecto de Ley que ahora el

Estado podrá monopolizar, cartelizar, boicotear, fijar precios

depredatorios, falseando la libertad económica prevista en la

Constitución, al quedar exceptuado de la Ley.

Esta situación hará casi imposible competir contra las

empresas y organizaciones del Estado, obligando a que

muchos agentes económicos salgan del mercado, lo cual

reducirá severamente la competencia, disminuyendo la oferta

de bienes y servicios, tal situación presionará al alza a los

precios y generará desempleo. En las economías modernas, a

nivel mundial, la practica de permitir un monopolio de Estado

está en desuso. Se debe regular por igual lo publico y lo

privado, con reglas claras para ambos.

Igualmente, cuando señala que la Ganancia será

establecida bajo la formulación de un índice fijado para tal fin

por el BCV, indica que en lo sucesivo será el Estado quien

fijará cuanto ganará una empresa en sus actividades

económicas, so pena de castigo penal, el realizar ganancias

por encima del referido índice. El costo de tal situación será

reducción de la inversión a largo plazo, desincentivo a la

innovación, reducción de gastos, despido de trabajadores,

disminución de la calidad y variedad de servicios a

disposición de los ciudadanos.

Las funciones de policía económica, establecidas para el

instituto , resultan altamente discrecionales, lo cual hará que

las empresas se inhiban de realizar actividades y

negociaciones tanto con proveedores como alianzas con

otras empresas del sector.

Las sanciones que se establecen podrán conducir a la

quiebra de empresas. Dada que las ganancias están

limitadas el monto a pagar por multas no permitiría ni

siquiera cumplir con los compromisos tributarios o mantener

los niveles de gastos ordinarios.