tesina luis_caraballo caraballo el despino objetivo 2010
Post on 11-Feb-2016
230 Views
Preview:
DESCRIPTION
TRANSCRIPT
Centro de Formación Continua de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Experto Universitario
Asesoría laboral de empresas (4ª edición)
Tesina
EL DESPIDO OBJETIVO DEL ART. 52 C) ET ANÁLISIS TRAS LA LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS
URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO
Luis Ramón Caraballo Caraballo
Tutor: Prof. D. Juan Jiménez
Arrecife de Lanzarote, Octubre de 2010
2
A Nayra
29 de Octubre de 2010
3
INTRODUCCIÓN
Vivimos en una economía global donde el libre comercio de bienes y servicios y la
libre circulación de capitales ejercen una gran influencia sobre las condiciones
económicas de los países. La especulación financiera e inmobiliaria ha tocado la línea
de flotación del Estado de bienestar, y la crisis actual tiende más a ser estructural que
una mera coyuntura de mercados. Para hacerle frente parecía irremediable, entre otras
medidas, una Reforma Laboral profunda en España y en toda la CE, un cambio radical,
pedido por la parte empresarial en este país, como única manera de afrontar esta
situación de emergencia, al que se enfrenta la parte social, que pone en duda la eficacia
de estas medidas para atajar las cifras del desempleo y la quiebra del modelo
económico. La presente situación de crisis económica es señalada en la mayor parte de
los fundamentos en demandas por despidos objetivos, llegando a ser reveladores1.
1 “…Estas dificultades económicas se deben a la gran crisis económica en la que nos encontramos
desde hace bastante tiempo y que especialmente azota al sector en el que desarrollamos nuestras
actividades económicas, ya que por un lado, los bancos dejaron de aceptar descuentos de efectos
comerciales de nuestros clientes, y negaron cualquier acceso a financiación a las empresas del
sector de la construcción, viendo en consecuencia, demorado el cobro de nuestras facturas a sus
respectivos vencimientos, y por otro lado, ahoga económicamente a esta empresa el insoportable aumento
de la morosidad de nuestros clientes. Para su información, a día de hoy tenemos más de 550.000 € en
facturas emitidas a clientes pendientes de cobro, siendo los más significativos los siguientes:
- XXX nos debe 338.997,28 €; XXX nos debe 60.930,92 €, habiéndose iniciado las acciones judiciales
tendentes a su cobro…Además, desde el 30/11/08 la empresa no ha facturado trabajo alguno.
Las razones económicas y de producción expuestas son las que nos obligan a amortizar su puesto de
trabajo y extinguir su contrato por causas objetivas…
Conforme establece el artículo 53.1.b) del ET simultáneamente a la presente comunicación deberíamos
poner a su disposición una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por
meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, que,
atendiendo a su salario y antigüedad asciende a 5.771,87 euros (cinco mil setecientos setenta y uno con
ochenta y siete euros). Sin embargo, la absoluta falta de liquidez que padecemos nos impide realizar dicha
puesta a disposición. Asimismo, dado que nos es imposible realizar la presente comunicación con el
preaviso de 30 días establecido en el Estatuto de los Trabajadores, en su nómina de febrero hemos
incluido por este concepto la cantidad bruta de 1.423,20 euros (mil cuatrocientos veintitrés con veinte
euros), cantidad que tampoco podemos hacer efectiva por las razones económicas expuestas…”
STSJ Castilla La Mancha 28/5/2010, AS 1166\2010
4
El pasado 18 de Junio entraba en vigor el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio
de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. La tramitación posterior de
esta reforma como ley se aprobó por el Congreso definitivamente el 9 de septiembre de
2010, tras su paso por el Senado, modificándose nuevamente algunas de las normas que
había establecido el Real Decreto Ley 10/2010 y regulando nuevas materias en las que
no había incidido el mismo, dando lugar a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de
medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, publicada en el BOE el 18 de
Septiembre y entrando en vigor al día siguiente.
Entre las dos normas hay diferencias sustanciales, que veremos, prevaleciendo la
Ley 35/2010 por lógico orden de rangos. Veamos, como ejemplo, los cambios que sufre
la redacción del mismo artículo, en los dos textos oficiales:
Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo. Uno:
A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las
causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la
razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la
empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada
organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo. Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo. Uno:
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la
empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la
existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de
ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de
empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y
justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para
preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.
5
La desaparición de la expresión mínimamente, es para la Confederación Española
de Organizaciones Empresariales, una rebaja importante del cambio que la Reforma
Laboral debería haber supuesto en el aspecto del despido objetivo, pues se facilitaba en
sede judicial la carga de la prueba del empresario, entendiendo que ahora todo queda
como estaba. Por el contrario, los nuevos conceptos incluidos en la Ley 35/2010,
referentes a pérdidas actuales y previstas2, o la disminución persistente de su nivel de
ingresos, son cuestiones que los Tribunales ya venían admitiendo para declarar los
despidos objetivos como procedentes, en unificación de doctrina. Por la otra parte, la
social, se felicitan de la desaparición de este término porque no vacía del todo el
contenido causal de la institución del despido objetivo.
La modificación de las causas económicas del despido objetivo ha sido uno de los
temas protagonistas de esta Reforma, centrándose el objeto del presente estudio en el
despido individual, por las características del tejido empresarial canario donde las
microempresas y PYMES son mayoritarias3.2 “Ello se debe a que la existencia o no de pérdidas es un dato que se deduce directamente de la propia documentación contable (es un elemento empírico, hablando en términos explícitos y, por tanto, candidato a integrar el relato de hechos probados de la sentencia), mientras que la «situación económica negativa» comporta un juicio de valor añadido acerca de esos mismos datos empíricos. En definitiva, la fórmula tradicional, sostenida por el nuevo RD-Ley 10/2010, se aleja un paso de los hechos, lo que traslada sobre los litigantes esa tradicional incertidumbre sobre el resultado del pleito.” D. Jaime Segales - Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol- Aranzadi. Thomson Reuters. Nº 802 - 8 de julio de 2010
3 Tejido empresarial canario por número de asalariados. Programa operativo FEDER de Canarias 2007/2013. Fuente DIRCE.http://www.cescanarias.org/boletin/2007-01/documentos/po_feder_canarias_07-13.pdf
6
Esta Reforma Laboral, y en cuanto a la causalidad del despido objetivo, pretende ser
una reforma de calado, aunque a juicio de los laboralistas, llega tarde y en un momento
poco oportuno, tal vez para contentar, dentro del paquete de medidas, al Mercado
Europeo para evitar una intervención económica al estilo de Grecia. Y llega tarde,
porque el trabajo ya estaba casi hecho: los Juzgados de lo Social, los Tribunales
Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo ya habían realizado un gran esfuerzo para
aclarar la calificación jurídica de la causalidad del despido objetivo, llegando a
delimitarla. Pero la subjetividad de la norma seguía sin convencer a los empresarios,
que seguían sin fiarse del trato recibido en sede judicial.
Así, en la exposición de motivos del citado Real Decreto Ley 10/2010 y posterior
Ley 35/2010, dice: “...se da una nueva redacción a las causas del despido por razones
económicas, técnicas, organizativas o de producción que establece el Estatuto de los
Trabajadores. La experiencia obtenida en los últimos años ha puesto de manifiesto,
particularmente en los dos últimos años, algunas deficiencias en el funcionamiento de
las vías de extinción previstas en los artículos 51 y 52 c) del texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de
24 de marzo, al desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos realmente
basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido
disciplinario improcedente.”
Durante 2009, en España, se cuantificaron 780.000 despidos sin causa por algo más
de ciento cincuenta mil objetivos, según datos de altas de prestaciones por desempleo
del Ministerio de Trabajo, es decir, sólo 1 de cada 5 despidos fue causal, a pesar de la
crisis. Los empresarios prefieren pagar “reconociendo la improcedencia del despido”
(Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de
protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que permite al empresario un
despido sencillo y rápido, “despido exprés”, si dentro de las 48 horas siguientes al
despido, reconoce que la causa alegada es improcedente y pone a disposición del
trabajador la indemnización que corresponda, sin tener que soportar más gastos, ni
siquiera el de salarios de tramitación) a tener que justificar ante el juez causas
económicas, técnicas, productivas u organizativas, con el apremio económico añadido
de abonar el finiquito íntegro en el momento de entregar la carta de cese, además de
esperar el mes de preaviso (actualmente 15 días), o pagarlo por anticipado, que es lo
más habitual.
7
El recelo empresarial a los salarios de tramitación, sobre todo, si se pierde el juicio,
incide en lo expuesto, además de la tesitura económica que genera en la práctica, el que
los balances de cuentas presentados en el Registro Mercantil no suelen corresponder con
la auténtica situación negativa que se padece, so pena de verse privadas, la pequeñas
organizaciones sobre todo, de las pólizas de crédito y demás financiaciones bancarias
que atienden a estos parámetros oficiales. Y más en estos tiempos.
Estamos hablando de la preferencia general de las empresas de abonar 45 días por
año trabajado, frente a los 20 días por año que permite el despido objetivo (de los que
sólo se pagarían 12 en empresas menores de 25 trabajadores, y en general, tras la
Reforma, con 8 días a cargo del FOGASA, como veremos), con el fin de evitar el
control judicial al que éste obliga y su inmediato pago, sin esperas ni sorpresas.
Gráfico: Altas en el sistema de prestaciones por desempleo por despido. Distribución según tipo de despido Fuente: Ministerio de Trabajo e Inmigración.
El objeto de este estudio, pretende ser un monográfico sobre el despido objetivo ex
Art. 52 c) ET y su principio de causalidad ligado al Art. 51.1 ET sobre despidos
colectivos, con el que comparte el mismo fundamento y las mismas causas, de tal forma
que ha quedado referenciado a aquél en su causalidad, tras la Reforma. Se ha pretendido
8
ser práctico estudiando su forma y procedimiento, incluyendo, por ejemplo, diferentes
modelos de cartas de despido, reales, extraídas de sentencias, donde se analizan en sede
judicial los aciertos y errores de las mismas, así como cortas citas a pasajes
jurisprudenciales que han delimitado la causalidad del despido que tratamos.
La Reforma Laboral de 2010 no exige ahora una amortización de los puestos de
trabajo en sentido estricto por lo que no será necesario que se supriman funciones o
puestos de trabajo sino solamente acreditar que mediante la reorganización de la
plantilla se cumplen los objetivos mencionados por la ley, tras la escueta remisión del
Art. 52 c) ET: “Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de
esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.”.
Además exige un nuevo formalismo en la carta de despido recogido en el punto 4 de la
Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera: “A los efectos previstos en esta
disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador
el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo”, todo
ello a efectos del pago del FOGASA. También incluye una novedad en la definición de
la causa económica, consistente en referirse genéricamente a una situación económica
negativa y no a pérdidas económicas, con la intención de extender el ámbito de esa
causa. Las causas técnicas, organizativas o de producción se definen más
específicamente, perfilando los parámetros jurisprudenciales y alivianando la carga de
la prueba que el Alto Tribunal asignaba a las empresas.
La evitación del control judicial a que están sometidos este tipo de despidos denota
mucha dificultad en su justificación para las empresas, a pesar de haber tenido en su
origen un carácter de respuesta flexible a otras crisis económicas, con abundantes
críticas del bando social por entender que la causalidad se difuminaba, ampliándose
notablemente los límites del empresariado a dirigir y organizar la empresa en
contraposición al derecho al trabajo, quedando el despido objetivo ajustado a los
mandatos del Art. 35 y 38 CE, con el Art. 40.1 CE de fondo, que obliga a los poderes
públicos a políticas de pleno empleo.
La justificación del despido objetivo se basa en la búsqueda del mantenimiento del
empleo, aunque parezca una contradicción, al amortizarse puestos de trabajo para
sanear empresas, salvando el carácter tuitivo de la medida con el posterior control
judicial que vigilará que no prime el interés particular de las empresas, o que se esté
ante un goteo de despidos ex Art. 52 c) ET con la finalidad de eludir los trámites
9
previstos para el despido colectivo ex Art. 51 ET, moviéndose en los umbrales de la
extinción objetiva individual.
La ley 11/1994 de 19 de Mayo modificó sustancialmente el despido por causas
económicas, técnicas y organizativas, dentro de una reforma profunda del mercado de
trabajo4. Otras reformas posteriores, como la de 19975, fueron perfilando el Art. 52 c)
ET anterior a la Reforma Laboral de 2010, donde el legislador pretendió situar este
modo de extinción de contratos en el ámbito de la empresa, como una herramienta que
incida en la buena producción y organización adecuada que garantice la continuidad de
la organización y de los empleos, consecuentemente.
Antes de la Reforma Laboral de 2010, la jurisprudencia ya había dado una vuelta de
tuerca a esta cuestión con las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008
(Recurso 730/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana) y la
de 29 de septiembre de 2008 (Recurso 1658/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. Aurelio
Desdentado Bonete) en las cuales se realiza una interpretación muy amplia del Art. 52
c) ET, donde el Alto Tribunal no exige que para solventar la situación de crisis o ayudar
a superar la falta de rentabilidad de la empresa, se presente un plan de viabilidad con las
medidas adoptadas adicionales a la extinción. En la primera de las sentencias, el
Tribunal Supremo estima que es suficiente y basta, acreditar la existencia de pérdidas
continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo
contribuye a superar la situación de crisis económica y además, la empresa no debe
probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptan
otras medidas que garanticen la superación de dicha situación. Sería suficiente como
prueba, el reflejo de las pérdidas en las cuentas y balances para justificar la
amortización “que coopera a la superación de dicha situación económica
negativa”. La exigencia de que la medida extintiva conlleve necesariamente la
superación de la situación crítica empresarial es considerado como un error de partida,
considera la sentencia, sin duda inducido por la nada acertada expresión legal
“contribuir a la superación”, que no debe suponer, en ningún caso, que el empresario
deba presentar una prueba de futuro, que garantice la superación de la crisis en la
empresa.
Por su parte, la segunda de las sentencias citadas, analiza los dos elementos
esenciales en este tipo de despido: la finalidad de la medida extintiva y la conexión 4 GASCÓ GARCÍA, E., La Reforma Laboral de 1994, Colección Estudios (Universidad de Castilla-La Mancha), 1996, pág. 7 y ss.5 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, pág. 15.
10
funcional entre la extinción y la finalidad. Dice el TS que el concepto de superación de
una situación negativa a través del despido, surge de un error al que induce la
desacertada expresión legal “superación de situaciones económicas negativas”,
entendiendo que el ajuste, con su correspondiente amortización de puestos de trabajo,
como medida correctora de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella, debe
entrar de lleno en el significado del término legal de superación, alivianando la carga de
la prueba a la empresa y dando vía libre al uso del despido objetivo sin tener que
justificar viabilidades futuras que resultan impredecibles cuando se toman este tipo de
decisiones. Por lo tanto, ya había una menor exigencia probatoria para las
empresas antes de la Reforma Laboral, donde se consideraba un elemento
probatorio importante el plan de viabilidad que justificara las amortizaciones, no
imprescindible, y los indicios razonables de que los despidos ayudaban a superar,
no a garantizar, la situación negativa de la empresa.
Todas estas cuestiones y sus complementos de procedimiento y aclaración de
conceptos, se irán desmenuzando en las posteriores páginas, delimitando cada expresión
a su encuadre en la doctrina y la jurisprudencia, como la amortización de puestos de
trabajo citada en el ET, que no puede significar amortización de trabajadores6, evitando
que puedan ser sustituidos por otros en sus mismos puestos, entrando aquí en juego otra
temática compleja como la externalización y descentralización productiva, con las
subcontratas que ayudan a la eficiencia productiva de las organizaciones y que pueden
llegar a justificar despidos objetivos cuando se demuestra que dicha externalización
cooperó para superar una situación económica negativa.7
Queda claro que tras la Reforma Laboral, el legislador ha quitado relevancia a las
exigencias formales que en el despido objetivo eran mayores que en el disciplinario, al
sancionar con improcedencia los incumplimientos que antes eran nulos.
Las causas por las que se puede proceder a la amortización de puestos de trabajo,
económicas, técnicas u organizativas y de producción, ex Art. 52 c) ET, deben ser
consideradas por separado, a efectos de control judicial, para ser valorados de distinta
forma los hechos constitutivos de las mismas, introduciendo un factor diferencial aún
cuando puedan concurrir varias de estas cuatro causas a la vez8. Las extinciones por
causas económicas tenían un mayor nivel de exigencia, que ha sido rebajado en las
6 ALTÉS TÁRREGA, J.A., et al., El Despido Objetivo, Enfoque Laboral, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 637 STS 31 de Mayo de 2006, RJ 39718 STS 13 de Febrero de 2002, RJ 3787
11
sentencias unificadas ya mencionadas. Las causas técnicas son las referidas a la
modernización y modificación de los medios de producción que conllevan una
amortización de puestos sobrantes tras la nueva situación. Las causas organizativas
obedecen a decisiones empresariales de reajustes de métodos de producción en la
empresa para hacerla más eficiente de modo racional, y las causas de producción tienen
que ver con la adaptación de la organización a coyunturas del mercado que obligan a
una reducción o alteración de la capacidad productiva. Conceptos jurisprudenciales que
la nueva Reforma Laboral ha convertido en legislación.
El objeto de estas extinciones es el saneamiento de las organizaciones, obligadas a
tomar medidas cuando existe una causa originaria de las cuatro nombradas, o varias a la
vez, que motivan la decisión objetiva y la justificación razonada de la causa final, sin
perder el carácter protector que el derecho laboral debe a los trabajadores.
El análisis riguroso del nuevo texto reformado y sus aplicaciones en el inmediato
futuro ha de pasar por una lectura con lupa de lo que se quiere decir por el legislador,
que ya conoce los criterios jurisprudenciales al respecto y ha hecho uso de la “letra
pequeña”. Como ejemplo, citamos la modificación introducida por el grupo político
Convergencia i Unió, mediante enmienda en el Senado, al Art. 52 c) ET, remitido al
Art. 51.1 ET tras la Reforma, introduciendo sólo un punto y coma “Se entiende que
concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o
previstas; o la disminución persistente del nivel de ingresos”, cuestión que no fue
aceptada por el Congreso al entender que “; o la disminución persistente de su nivel de
ingresos" separados lingüísticamente por este punto y coma, se pudiera interpretar por el
juez como un supuesto independiente, desligado de la consideración de una situación
económica negativa de la empresa. No es baladí este apunte. Los debates doctrinales y
jurisprudenciales que despiertan la causalidad, el contenido mínimo de la carta de
despido y todo lo concerniente a la forma y procedimiento del despido objetivo, se
verán reflejados en las siguientes citas de sentencias esenciales al respecto, que nos
ayudarán a situarnos en el punto de partida de la Reforma Laboral de 2010.
El Art. 52 c) ET
12
Esta era la redacción del Art. 52 c) ET antes de la Ley 35/2010, de
17 de septiembre:
Extinción del contrato por causas objetivas:
Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar
puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de
esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el
empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin
de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en
causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las
dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por
su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a
través de una mejor organización de los recursos. Los representantes de los
trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto
al que se refiere este apartado.
Y esta es la redacción actual del Art. 52 c) ET:
Extinción del contrato por causas objetivas:
Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de
esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el
mismo.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia
en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
Así queda el Art. 51.1 ET referenciado desde el Art. 52 c) ET
13
Despido colectivo.
A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido
colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período
de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores.
b. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que
ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más
trabajadores.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de
la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales
como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución
persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su
capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa
tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos
se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o
favorecer su posición competitiva en el mercado….
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
CAPÍTULO 1
14
EL DESPIDO OBJETIVO: CAUSALIDAD Y VISIÓN DE CONJUNTO
El Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo,
introduce en la normativa laboral el poder del empresario para rescindir contratos de
trabajo individuales, por una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos
de trabajo, sin autorización administrativa previa. La justificación posterior, fundada en
necesidades perentorias de la empresa, hasta la nueva Reforma Laboral que aliviana la
prueba, supone el control judicial que trata de equilibrar la balanza entre empresario y
trabajadores tratando de justificar la razonabilidad de la medida.
Todo despido ha de basarse en una causa, en un incumplimiento contractual,
como en el despido disciplinario, pero en el despido objetivo que tratamos, el del Art.
52 c) ET, despidos individuales por causas objetivas, primordialmente económicas,
además de técnicas, organizativas o de producción, donde no se superan los umbrales
numéricos establecidos en el Art 51.1 ET9, el trabajador asume riesgos de la empresa,
pues se ve afectado por los resultados del Balance o las vicisitudes organizativas
internas, más allá de las cláusulas del contrato. El régimen jurídico del Art. 52 c) ET se
completa en el aspecto formal con el Art. 53 ET y en el procedimental con el Art. 120 y
subsiguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, de la Ley de
Procedimiento Laboral. La superación de tales umbrales numéricos es el factor que
diferencia la amortización de puestos de trabajo, del despido colectivo, teniendo ambos
tipos de extinción la misma naturaleza y las mismas causas, siendo el procedimiento que
se sigue en el marco de un despido colectivo mucho más complejo y costoso para la
empresa, al mediar un obligado control administrativo que no es objeto de este estudio.
Fue en la reforma de 1994, muy parecida a la presente en cuanto a la
flexibilización del mercado de trabajo, donde se justifican los despidos objetivos como
herramienta para adaptar a las empresas a las oscilaciones cíclicas de la economía,
permitiendo su supervivencia a base de reajustes de personal a un coste asequible. De
esta manera, el despido objetivo pasa a formar parte de las estrategias del poder
9 A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos “Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.” STS 14/12/1999, Recurso 1824/1999
15
directivo de las organizaciones, pero con el corsé, a juicio de éstas, del control judicial
posterior que sopesa las causas extintivas, como mecanismo necesario de protección de
los trabajadores que emana de la Constitución ex Art. 35 CE, en contraposición al
derecho que otorga a las empresas el Art. 38 CE.
Llegados a este punto, y analizando la redacción final del despido objetivo por
causas económicas tras la Ley 35/2010, habría que preguntarse si la intención del
legislador pasa por aclarar el trabajo de los jueces sobre la causalidad de este tipo de
despidos, tarea ardua que se encontraba ya muy avanzada en la jurisprudencia, o en el
fondo se busca una descausalización que encaje con el modelo productivo que pretende
el Gobierno con su política, ante las macro cifras del desempleo que padece España.
Tanto la reforma actual, como la mencionada de 1994, fueron impuestas sin
negociación, y no dejó satisfecho a ninguno de los bandos. Se han ampliado los
supuestos para despedir a los trabajadores por causas económicas con 20 días de
indemnización, con un máximo de 12 mensualidades (Art. 53.1 b) ET)10, no únicamente
cuando las empresas tengan pérdidas, sino de igual forma, cuando prevean tenerlas o se
vean sometidas a una persistente caída de ingresos, -cese de lucro no desligado del
hecho inseparable de las pérdidas económicas-, que pueda afectar a su viabilidad o a su
capacidad de mantener el volumen de empleo. No obstante, sería injustificado el
despido objetivo cuando se presenten estos drásticos ajustes como recomendables o
convenientes en un momento dado, para mejorar los balances de la empresa, pues tal
medida ha de ser imprescindible, objetivamente necesaria, no una mera maniobra que
genere apuntes.
La extinción contractual era la última medida a usar por el empresario, ya que de
poder utilizarse una medida menos traumática, como la reducción de jornada, no
procedería la extinción11, correspondiendo la carga de la prueba de otra alternativa
menos traumática al trabajador12. La desaparición como despidos nulos de varios
supuestos de defectos de forma ex Art 53.4 c) ET:” La decisión extintiva se considerará
improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la
10Ley 35/2010, Disposición Transitoria Tercera 1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.11 STSJ Valladolid 28-11-95, AS 4138,1995.12 STSJ País Vasco 14-11-95, AS 4372,1995.
16
decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el
apartado 1 de este artículo…” tras la Reforma Laboral, a favor de la improcedencia,
afirma la voluntad del legislador de igualarlo al despido exprés en detrimento de la
readmisión obligatoria que comportaba la nulidad13, abaratando considerablemente
todos los despidos, pues la empresa sólo pagará una indemnización de 45 días por año a
los indefinidos ordinarios, que serán pocos, en detrimento de la indemnización de 33
días por año para los indefinidos de fomento de la contratación, subvencionada por el
FOGASA con ocho días, con lo que la empresa sólo se haría cargo de 25 días.
Y es que en esta carrera de flexibilización del derecho del trabajo, donde son las
circunstancias externas de los mercados los que obligan a extinguir los contratos
sobrantes, para que las organizaciones subsistan tras la crisis económica, organizativa,
técnica o de producción, interesa la intervención administrativa o judicial, ya sean
despidos colectivos o amortización de puestos de trabajo individuales, respectivamente,
para garantizar el juego limpio, donde se arbitran intereses tan contrapuestos.
En la calificación jurídica del despido objetivo, que se ha trabajado
laboriosamente hasta ahora por los juzgados y tribunales, es donde vamos a encontrar
las pistas y claves para acercarnos a lo acontecido tras la Reforma Laboral de 2010, y
hacernos una idea también de lo que puede venir en las primeras sentencias que se
dicten teniendo en cuenta la nueva legislación.
Los intereses de la empresa y la estabilidad en el empleo son ponderados en el
despido objetivo ex Art. 52 c) ET, dejando en segundo plano el eje sobre el que pivota
el ordenamiento laboral: el contrato de trabajo. La ajeneidad desaparece al hacer recaer
sobre los trabajadores los riesgos propios de la empresa, así como los resultados de las
decisiones directivas, sin son negativos. La indemnización ex Art. 53.1 b) ET, ya
mencionada y el posterior control judicial que veremos, intentarán subsanar, a modo de
compensación, este riesgo atípico.
Antes de la Reforma Laboral, se exigía que con la amortización de
puestos de trabajo por causas económicas, se contribuyese a superar una situación
13 Igualándose esta omisión formal a la de los despidos disciplinarios: “La cuestión que se plantea es la de si ante un despido en el que se alegan causas objetivas del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores reconociéndose por la empresa la improcedencia en base al artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, exime de cumplir el requisito formal de expresión de causa suficiente del artículo 53.1.a) ET, requisito de forma escrita "expresando la causa". A diferencia de lo que sucede con los despidos disciplinarios, en los que la omisión de las formalidades de la carta de despido determina la calificación de improcedencia y no de nulidad (Art. 55.4 ET), el legislador ordena la calificación de nulidad tanto para el despido objetivo en el que "no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" STS 1/7/2010, Recurso 3439/2009
17
económica negativa, situación de crisis que había asimilado la jurisprudencia con
pérdidas considerables que afectaran a la continuidad de la empresa y duradera en el
tiempo, al menos dos años o más, bajándose el listón de las exigencias con las dos
importantes sentencias del Supremo de 2008, vistas en la introducción, que ya no exigen
una situación irreversible o crítica en la empresa, ni mucho menos, ni un plan de
viabilidad de futuro, considerando desacertada la expresión “superar” y trasponiéndola
por “ajustar” la situación negativa, es decir, que la amortización de puestos sirva para
contribuir a alivianar la economía de la empresa para hacerla más competitiva en el
mercado. Por amortización de puestos de trabajo debemos entender una extinción de
contratos laborales aunque las funciones que venían desempeñando los despedidos
pasen a ser realizadas por otros trabajadores de la empresa, asumiéndolas, STS
15/10/2003, Recurso UD. 1205/2003.
También en este sentido, la STSJ La Rioja 18/2/2010, AS 1422/2010: “Como
hemos tenido ocasión de exponer anteriormente, nada impide que amortizado el puesto
de trabajo, sus funciones puedan ser asumidas por otros trabajadores si esta medida
lleva consigo una más racional distribución de tareas, cosa que en este caso ocurre, pues
el resto de trabajadores que también han visto reducido su trabajo pueden realizar el
trabajo, también reducido, desarrollado hasta ahora por el demandante. Si a ello
añadimos que la selección de los trabajadores afectados por la decisión corresponde al
empresario dentro de los parámetros de la ausencia de fraude, abuso o discriminación,
no puede menos que afirmarse que la decisión empresarial es ajustada a derecho...”14
El legislador que redacta la Ley 35/2010 apuntala y extiende este análisis
jurisprudencial, diferenciando tres situaciones de crisis económica, una de pérdidas
14 “Una reducción en las ventas de más del 38% en la zona en la que prestaba servicios el demandante, cuando en el resto del Estado se sitúa en más del 34%, hace necesaria la adopción de medidas tendentes a reequilibrar la empresa mediante una mejor organización de sus recursos, ya que la concreción de las dificultades de gestión presentes en la empresa se reflejan en las propias cifras de venta que se recogen en la declaración fáctica de la sentencia. La empresa en el intento de reorganizar y reequilibrar las cargas de trabajo, reorganizó a los trabajadores que prestaban servicios como merchands, pasando a realizar las funciones del actor los trabajadores de las zonas colindantes a la hasta entonces atribuida al demandante. La amortización del puesto de trabajo del demandante, cuya reducción en las ventas supera la media del resto del país, no sólo elimina los costes derivados del mantenimiento del puesto, sino que permite atribuir el trabajo del actor a los merchands de las zonas colindantes en las cuales también se había producido una disminución significativa de ventas y por tanto del trabajo a realizar. La reorganización llevada a cabo por el empresario debe tildarse de racional y proporcionada, no correspondiendo a los órganos judiciales juzgar si la medida adoptada deviene en una buena o mala estrategia económica, pues no corresponde a los juzgados y tribunales suplir la actividad del empresario, debiendo limitarnos a controlar la racionalidad de la mediada adoptada para evitar situaciones de abuso del derecho, fraude de ley o situaciones discriminatorias.” STSJ La Rioja 18/2/2010, AS 1422/2010
18
presentes (no graves ni mucho menos), otra de pérdidas previstas (que generen
desequilibrios en la empresa a corto plazo si no se atajan), y por último, una
disminución en los ingresos, cohonestada con la situación económica negativa, nunca
asociado al beneficio por la simple amortización de puestos puntuales. No obstante, la
carga de la prueba para la empresa, la razonabilidad de la medida, decae en sus
exigencias, bastando que se demuestre que la empresa mejora su situación, sin correr
peligro su viabilidad, obrando casi de modo automático la situación de crisis económica
o de alteraciones de la facturación presente o prevista para que se justifique la
amortización. El requerimiento de medidas alternativas a la extinción laboral desaparece
casi por completo, dejando un campo abierto a las próximas sentencias para ponderar el
saneamiento empresarial.
CAPÍTULO 2
LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL AR. 52 C) ET
ANTES DE LA REFORMA LABORAL DE 2010 Y NOVEDADES
19
La redacción del Art. 51.1 ET, al que nos vemos remitidos desde el Art. 52 c)
ET, tras la Reforma Laboral del RDL 10/2010 y la posterior Ley 35/2010 que entró en
vigor el pasado 19 de Septiembre, equiparan integralmente ambos preceptos. Antes de
la Reforma Laboral, el Art. 52 c) ET consideraba causa de despido la necesidad
objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas
previstas en el Art. 51.1 ET de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo,
pero se diferenciaba del mismo por la necesidad de amortización del puesto de trabajo y
en la causalidad y razonabilidad de la medida. En este punto encontramos dos claves
sustantivas. En primer lugar, la empresa ha de demostrar la situación de crisis
económica por la que atraviesa15, presente o previsible, un descenso de clientes o
pedidos o una transformación técnica ineludible, por ejemplo. Y en segundo lugar tiene
que conectar la medida de amortizar puestos de trabajo con la superación de la situación
crítica16.
Ya adelantamos en la introducción las principales causas que justificaban un
despido objetivo antes de la Reforma Laboral de 2010 a criterio del Tribunal Supremo17.
La cuestión “superar” situaciones de crisis económica de la empresa o “superar” los
problemas que impiden su viabilidad con medidas organizativas o técnicas fue objeto de
amplias y encontradas discusiones jurisprudenciales, llegándose a concretar más
recientemente por el Supremo, como apuntábamos, que “superar” no ha de significar
“garantizar”, la superación de estas circunstancias negativas, sino que los indicios de
razonabilidad aportados por la empresa han de justificar el ajuste, como medida
correctora de la crisis, con su correspondiente amortización de puestos de trabajo, sin
demostrar viabilidades futuras, por impredecibles. Por tanto, la anterior redacción del
Art. 52 c) ET que se refería a “superar situaciones negativas”, resultaba desacertada, a
juicio del Tribunal Supremo, debiendo leerse: “ajustar situaciones negativas”, en vez de
superar, para que las empresas se puedan adaptar a las coyunturas de los mercados y
mantener su posición competitiva. Veremos más adelante cómo desaparece esa
15 “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”
16“A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.”17 Sentencias de 11 de junio de 2008 (Recurso 730/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana) y de 29 de septiembre de 2008 (Recurso 1658/2007, ponente: Ilmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete)
20
“desacertada expresión” con la nueva normativa, minimizando la exigencia probatoria
para las organizaciones. Y es que el vacío legal de la subjetividad de la ley ha sido
suplido por el Supremo en casación de doctrina, traspasando la carga de la prueba al
empresario.
El Art. 52 c) ET, al igual que los Arts. 39.2, 40, 41, 47 y 51 ET, donde se va
desde las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo hasta la suspensión
o extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y
de producción, entran de lleno en el poder de dirección empresarial, como una
herramienta de la empresa para alivianar sus dificultades. Es aquí donde el juez entra a
valorar primero la causa esgrimida en el despido objetivo y luego la relación de esta
crisis con la medida extintiva tomada, y su razonabilidad. Pero de la literalidad del Art.
52 c) ET antes de la Reforma Laboral (ni después, según las organizaciones
empresariales, sobre todo), se extraen conclusiones claras, siendo dispares los criterios
jurisprudenciales.
Las cuatro causas que integran el Art. 52 c) ET, económicas, técnicas,
organizativas o de producción son reducidas por un importante sector de la doctrina a la
parte económica18, entendiendo que todas las causas tienen un fuerte componente
económico, por ser esta la razón de existencia de las empresas. De hecho, en la Reforma
Laboral de 2010 se ha incidido exclusivamente en reformar las causas económicas, por
ser las más empleadas y las más actuales en medio de esta situación de crisis, además de
que irradia al resto de causas el espíritu de la norma.
Y es que tal separación de causas que contiene el Art. 52 c) ET (léase Art. 51.1
ET), económicas, técnicas, organizativas y de producción, son relativas, sin estar
especificadas situaciones específicas como el despido disciplinario, por ejemplo, donde
constan detalladamente los incumplimientos contractuales. Son cuatro amplios campos
de referencia de las causas motivadoras del despido objetivo19, aunque lo habitual es que
18 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Pág. 248.19 “El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ("causas organizativas"); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas"); y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ("causas económicas", en sentido restringido). Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso
21
diversas causas concurran al mismo tiempo, con un claro trasfondo económico se
entretejen todas o algunas de las demás, como en el caso de una panadería que presenta
un despido objetivo ex Art. 52 c) ET, por causas económicas, donde aparece un
descenso de la producción, una poca capacidad técnica y una insuficiente organización
para competir, unido al hecho de que la amortización del puesto de trabajo es asumida
por el dueño, con su esfuerzo personal, siendo amparado por el Supremo, por que tal
decisión mantenía la producción y otros puestos de trabajo, y por tanto la viabilidad de
la empresa.20
La causa económica es así claramente diferenciada de las otras tres causas,
tecnológicas, organizativas y de producción, que pueden afectar al funcionamiento de
una unidad productiva de la organización, pero no colocan a la empresa en una situación
de crisis, pues la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su
conjunto.21 Deben separarse por tanto las causas económicas del resto de causas en dos
grupos diferenciados, pues se han de valorar de distinta manera los hechos constitutivos
de las mismas, STS 13-2-02, RJ 3787, y valorar la viabilidad de la medida.
Por otra parte, las causas técnicas, organizativas y de producción, a diferencia
de las económicas, que han de afectar obligatoriamente al conjunto de la empresa,
pueden afectar a una sola unidad productiva o centro de trabajo, “...pues no se
impone la obligación al empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa
unidad otra que se encuentra en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar
tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera.” STS 14/6/1996, Recurso 3099/1995
20 “Con fecha 31 de marzo de 1999 la empresa demandada entregó al actor carta de despido, cuya recepción se negó a firmar, y que tenía el siguiente tenor literal: "Muy Sr. Mio.- Esta empresa le comunica la decisión tomada por la misma de que ante la grave situación económica que está atravesando la empresa se ve en la obligación de reducir la plantilla de trabajadores. Se trata con ello de lograr, siquiera en parte, una reducción de los gastos generales y mantener la viabilidad de la empresa. Por lo que le comunico que tenemos el proyecto de proceder a la extinción de la relación laboral que nos une con usted con efectos del día 31 de marzo del presente año, al amparo de lo establecido en el artículo 52.C y 53 del Estatuto de los Trabajadores. El motivo que obliga a tomar esta decisión está constituida por el hecho del escaso volumen de elaboración cuya cuantía usted le consta ser de aproximadamente de 147 Kg. diarios. Los ingresos obtenidos no permiten soportar el total de gastos de elaboración de los que solamente, la mano de obra en lo que se refiere a obrador de panadería significa un total de seis millones cuatrocientas cuarenta y cuatro mil doscientas cincuenta y tres pesetas, lo que representa un 40% respecto a los gastos totales de personal de la empresa que asciende a la cantidad de dieciséis millones treinta y cuatro mil trescientas dieciséis pesetas, incluidas las cargas sociales, de las que su salario representa tres millones ciento setenta mil cuatrocientas dieciséis pesetas. Por lo que su puesto de trabajo va a ser sustituido por mí con el fin de mantener la viabilidad de la empresa y poder reducir los costes de personal.”STS 29/05/2001, Recurso 2022/2000
21 STS 13/2/2002, Recurso 1436/2001 y STSJ Las Palmas, 29/4/2008, Recurso 985/2007
22
el problema de un centro a otro pero sin solucionarlo...” STS 13-2-2002, RJ 3787/2002.
La viabilidad de las medidas antes mencionada y sus exigencias probatorias,
antes de la Reforma Laboral, volviendo a citar la STS 29/9/2008, pasaban por:
.-No se exige al empresario que la medida conlleve a superar la situación
crítica, sino que ayude a ajustar y redefinir la situación de la empresa en el
mercado.
.-No se exige por tanto que se presenten “pruebas de futuro” donde
aparezca la empresa en un escenario “con la crisis superada”, pues considera el
Supremo desacertada la expresión “superar” de la anterior redacción de la norma.
.-Sí se exige la aportación de indicios que prueben la situación crítica actual
(o futura, en la redacción de la Reforma Laboral de 2010) de los que se deduzca la
razonabilidad del despido objetivo, y que tal medida colaborará en la superación
de la crisis de la empresa, no que garantice su viabilidad.
.- Y por último se consideraba un elemento probatorio importante el plan de
viabilidad que justificara las amortizaciones, no imprescindible, pero sí muy
relevante.
Observamos como el elemento causal resulta muy complejo, tanto desde el punto de
vista de las causas motivadoras, económicas, técnicas, organizativas o de producción
como de la justificación de la razonabilidad de la medida. En la práctica lo que se va a
valorar en sede judicial no es la denominación correcta del elemento causal, económico,
técnico organizativo o de producción, sino que efectivamente exista una situación de
crisis y que la amortización contribuya a superar esa situación. “O dicho de otra forma:
lo que se va a valorar para la procedencia del despido no es tanto la calificación correcta
de la causa motivadora como la existencia real de la misma, y la concurrencia de la
causa final que son las auténticas razones justificativas del despido”22
A este respecto debe tenerse presente que el Art. 52 c) ET, no contempla ni impone
de manera expresa al empresario la obligación de mantener al trabajador afectado por la
medida extintiva, en la plantilla utilizando sus servicios en otros centros de trabajo de la
misma o de distinta localidad, STS 13/2/2002, Recurso 1436/2001.
Un inmediato antecedente histórico nos puede dar una visión de conjunto de las
modificaciones esenciales que ha sufrido esta causalidad del Art. 52 c) ET. La Reforma
Laboral de 1997, aprobada por el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas
urgentes para la mejora del contrato de trabajo y el fomento de la contratación
22 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Pág. 250.
23
indefinida (en aquella ocasión pactada por las Asociaciones sindicales y patronales)
introdujo como novedad más notable la modificación del despido objetivo del Art. 52 c.
ET. Donde decía, desde la Reforma de 1994, que la medida extintiva debía
“garantizar” la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de
una más adecuada organización de los recursos, la Reforma de 1997 ya introdujo el
término “superar” las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa,
término desafortunado según la jurisprudencia a posteriori, dejando de proyectar las
causas sobre el futuro, pues se cambia el texto de “garantizar la viabilidad futura” por el
de “superar las dificultades (presentes), suponiendo menores exigencias en la prueba
procesal. Sí se mantiene, como dijimos anteriormente, como muy relevante
jurídicamente, la aportación de un plan de viabilidad.
La importante Sentencia del Tribunal Supremo del 24/4/1996, Recurso 3543/1995,
que recoge el caso de un despido objetivo de una auxiliar administrativo con 20 años de
antigüedad, y que fue declarado improcedente en instancia23, y derrotado también en
suplicación24, declara procedente dicho despido objetivo, incidiendo, no ya en la
superación de la crisis, sino en que la medida contribuya al saneamiento de la empresa,
liberando notablemente la carga procesal de la empresa:
1.- “Para llevar a cabo la extinción de contratos de trabajo que permite este precepto
legal no es necesario, de ningún modo, que la situación económica negativa de la
empresa sea irreversible; antes al contrario, lo más propio y característico de estos
supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir recuperables, y que
precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar
esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento 23 "En general la causa económica motivadora de la crisis empresarial debe revestir el carácter de irreversible, además de objetiva, real, suficiente y actual, debiendo ser la medida solicitada adecuada para la solución de la crisis, es decir, que se dé la correspondencia o congruencia entre la causa (situación empresarial) y la medida propuesta para su solución (la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo)"; b).- "En el presente caso no se da la producción continuada de pérdidas en anteriores ejercicios ..., ni se produce falta de materia prima o un bajísimo nivel de producción ni un elevado stock ... Por lo que quien resuelve no considera que intentar amortizar puestos de trabajo como el de la actora contribuya de forma directa a superar las pérdidas del presente año; c).- Y concluye esta sentencia afirmando que el cese de la actora "o la extinción de contratos en general no constituye medida necesaria para mejorar la situación de la demandada". Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, 30/9/1994
24 "La recurrente no ha acreditado tampoco en esta vía, la necesaria correlación que debe existir entre la amortización del puesto de trabajo de la trabajadora actora y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, no habiendo demostrado de manera objetiva la necesidad de amortizar el mentado puesto de trabajo;... máxime, cuando tampoco concurre en el supuesto enjuiciado una producción continuada de pérdidas en diversos ejercicios", lo que le lleva a sostener que "el cese o extinción del contrato de la demandante no constituye medida necesaria para mejorar la situación de la demandada"
24
económico de la misma. Así en el Art. 51.1 ET se habla de medidas que contribuyan "a
superar una situación económica negativa", y en la Exposición de Motivos de la Ley
11/1994, de 19 de Mayo, se manifiesta que las decisiones rescisorias se han de llevar a
cabo "con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la
empresa”.
2.- “El Art. 52-c) se remite, en lo que concierne a las causas de la extinción, al Art. 51.1
ET, y según éste se ha de entender que concurren causas económicas, "cuando la
adopción de las medidas propuestas contribuya... a superar una situación económica
negativa de la empresa". La simple lectura de este precepto pone de manifiesto que la
expresión "contribuya" es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del
mismo; y es sabido que contribuir equivale a "ayudar y concurrir con otros al logro de
algún fin". No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo
medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa
rescisión contractual "contribuya" a la mejoría de la empresa, es decir que ayude o
favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución ha de ser directa y
adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la
contribución meramente ocasional, tangencial o remota. Pues bien, habiéndose
acreditado en el presente caso que la empresa demandada ha sufrido pérdidas
importantes en los últimos tiempos, debe de entenderse que la extinción del contrato de
trabajo de la actora "contribuye" a superar esa situación negativa, puesto que, salvo
situaciones especiales y de características peculiares que no se ha acreditado que
concurran en el supuesto aquí tratado, es lógico considerar que la supresión de un
puesto de trabajo en una compañía que se encuentra en mala situación económica
contribuye directa y adecuadamente a superar tal situación.”
3.- Es cierto que el Art. 52 c) ET alude a "la necesidad objetivamente acreditada de
amortizar puestos de trabajo", y que el (Art. 51.6 ET) habla de que las medidas
propuestas sean "necesarias a los fines previstos", pero nada de esto desvirtúa la
conclusión que se acaba de expresar pues la idea de necesidad que manejan estas
disposiciones no se refiere tanto a que las extinciones acordadas produzcan
forzosamente el saneamiento económico de la empresa, como a que las mismas
cumplan los requisitos que en estas normas se determinan, los cuales requisitos, en
cuanto atañen a causas económicas, se basan esencialmente, como se vio, en que tales
medidas extintivas contribuyan a superar la situación de crisis.”
25
Este recurso de casación para la unificación de doctrina que acabamos de extraer
de la sentencia citada, nos muestra, como aún antes de la Reforma de 1997, ya estaban
concretados los elementos integradores del despido ex Art. 52 c) ET:
1.-Un desencadenante que afecta a la rentabilidad de la empresa, y no a su
continuidad.
2.-La amortización de uno o varios puestos de trabajo en número inferior al
Art. 51.1 ET. (O cierre total sin superar los 5 trabajadores en plantilla25)
3.-Y el vínculo entre las extinciones de contratos y la contribución a la
superación de la situación crítica de la medida, bien por disminución de la
rentabilidad o de los factores productivos.
Esta sentencia que acabamos de ver, fue usada como sentencia de contraste, más
recientemente, en la STS de 11 de Junio de 2008 que ya hemos analizado. Hasta
entonces, y de forma habitual, la empresa que se acogía a los despidos objetivos ex
Art. 52.c) ET por motivos económicos, tenía que demostrar las pérdidas
económicas, en al menos dos ejercicios o en un tiempo razonable similar26, y
además, tenía también que probar que la amortización o amortizaciones de puestos de
trabajo contribuían a superar la situación de crisis, de no ser así, eran considerados
despidos improcedentes y la indemnización para el trabajador era mucho más elevada.
Pero una interpretación semántica de las palabras “contribuyan” y “superar” del Alto
Tribunal, lleva en ambas sentencias a entenderse que basta con estimar que la
amortización del puesto de trabajo que se extingue contribuya a solucionar o minimizar
la crisis para que la medida se encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar por la
empresa que tal amortización o amortizaciones de puestos sea por sí misma una
solución diferente, ni que tenga que ser definitiva. Basta la prueba de pérdidas en las
cuentas y balances de la empresa, con cierta continuidad e importes de consideración
para validar la amortización de puestos como herramienta que ayuda a paliar la
situación económica negativa, sin más. Es obvio que cualquier reducción de gastos
25 Cuando la medida afecta a la totalidad de los trabajadores en número inferior a 5 y supone el cierre de la empresa, no está obligado el empresario a acreditar que la medida, como es lógico, haría viable algún proyecto de saneamiento, siendo este el único medio legal viable para dar fin a una explotación ruinosa cuya permanencia en el mercado no es posible, STS 8/3/1999, RJ 2117/1999
26 Recuérdese que se propusieron 6 meses de pérdidas antes de la Reforma Laboral que finalmente no fueron aprobados:“Tras su comparecencia, Corbacho aclaró a los periodistas que el criterio de seis meses de pérdidas fue una propuesta de CEOE bien vista por el Gobierno. Pero el ministro ha preferido excluirlo del documento entregado ayer a empresarios y sindicatos para dejarlo abierto a la negociación parlamentaria, que comienza ahora.” http://www.elpais.com/articulo/economia/meses/perdidas/despedir/barato/elpepieco/20100612elpepieco_1/Tes
26
aliviana las cuentas de cualquier organización, y esta era la jurisprudencia
preponderante, en unificación de doctrina, antes de la Reforma Laboral de 2010.
Igualmente, el empresario queda eximido de presentar un plan de viabilidad que
contemple la adopción de otras medidas, aparte de la amortización de puestos de
trabajo, aunque sí se considera relevante dicha aportación, como vimos en la Sentencia
del Supremo de 29 de Septiembre de 2008.
No es preciso, por tanto, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo
medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin
que la rescisión contractual contribuya a la mejoría de la empresa
El Tribunal Supremo ha entendido que basta con estimar que la amortización del
puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida
encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de
trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva
junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que para apreciar la
concurrencia de las causas económicas del despido objetivo basta en principio con la
prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa ,
pues, "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la
partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de
resultados" STS 11-6-2008, RJ 2008, 3468.
Las medidas adoptadas debían cumplir cuatro requisitos, sobre los cuales se
discutió mucho durante la Reforma Laboral de 2010, aunque no era necesario que la
situación negativa fuese definitiva, sino más bien recuperable:
1.-Debe ser objetiva, demostrable fehacientemente.
2.-Debe ser real y actual. (Recordemos la introducción tras la Reforma Laboral en este
punto de “…la existencia de pérdidas actuales o previstas…”)
3.-Debe ser suficiente, no bastando cualquier volumen de pérdidas.
4.-Debe ser continuada o prolongada en el tiempo, no coyuntural ni pasajera.
(Recordemos la intención de incluir en la Reforma Laboral un espacio de tiempo de 6
meses en pérdidas, contra los dos años que venían decretando los tribunales.)
Así, tanto la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994, de 19 de Mayo,
manifestaba que las decisiones extintivas se debían de llevar a cabo con la finalidad de
mantener en el futuro la pervivencia de la empresa, motivo que se ha mantenido hasta la
actualidad. Por tanto, las disposiciones, según la jurisprudencia, no se refieren a que las
extinciones objetivas produzcan forzosamente el saneamiento económico de la empresa,
27
como a que las mismas cumplan los requisitos que en estas normas se determinan, los
cuales, en cuanto atañen a causas económicas, se basan esencialmente, en que tales
medidas extintivas contribuyan a superar la situación de crisis, STS 24/4/1996,
Recurso 3543/1995.
No se puede estimar tampoco como situación económica negativa una simple
disminución de beneficios o disminución de ganancias. La objetividad de tal situación
económica negativa, comporta además, la valoración del estado económico de la
empresa en su conjunto comparándose en consecuencia, beneficios y pérdidas a nivel
global empresarial y no separadamente por centros o secciones. Separar las unidades
productivas del balance general del Grupo de empresas, no encaja con la norma, STS
14/5/1998, Recurso 3539/1997.
Tres son los elementos integrantes del despido por motivos económicos
definidos en el Art. 51.1 ET, al que remitía el Art. 52.c) ET, según reiterada
jurisprudencia ya apuntada y que modo de resumen recoge la STS 14/6/1996, Recurso
3099/1995.
El primero de ellos es la concurrencia de una causa desencadenante que
incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa, la situación
económica negativa, o en la eficiencia de la misma, carencia o necesidad de reorganizar
sus recursos, de donde surgen las cuatro causas que desencadenan los problemas de
rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos:
1) Medios o instrumentos de producción (causas técnicas)
2) Sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas)
3) Los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas
productivas)
4) Los resultados de explotación (causas económicas)
Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas de los
problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la
identificación precisa de dichas causas, y de otro la concreción de su incidencia en las
esferas o ámbitos de afectación. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o
datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación
empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa
productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores,
obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios.
28
El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos es la
amortización de uno o varios puestos de trabajo. La medida de extinción de empleo
adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la
empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras
medidas empresariales, encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los
desequilibrios producidos, superando la "situación negativa" o procurando "una más
adecuada organización de los recursos". En estos mismos casos de no previsión de
desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en
el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a
los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.
El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos hace
referencia a la conexión de funcionalidad entre la extinción o extinciones de
contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación
desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta
de eficiencia de los factores productivos.
La valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos
pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, por
ello, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre
susceptibles de prueba propiamente dicha, sino de apreciación de razonabilidad. Por
tanto los jueces quedan limitados a efectuar un juicio de legalidad, pues no pueden
sustituir al empresario en su gestión, sopesando la razonabilidad de la medida
empresarial, que se efectúa lejos del control administrativo y en el ámbito interno de la
organización, que sólo tendrá que justificar las amortizaciones sobre los principios de
causalidad ampliamente expuestos con anterioridad.
Y esa apreciación de razonabilidad de la medida con el control judicial a
posteriori, ha situado siempre a los jueces en una difícil situación, pues se trata de un
tema eminentemente económico y de organización empresarial. De hecho, en la
Exposición de Motivos de la Ley 35/2010 se habla de: “aliviar a las empresas de una
parte de los costes extintivos”, habida cuenta que el conocido como “despido exprés”
sale muy caro, como ya dijimos. Pero sale caro porque representa un desmarque del
contrato de trabajo de forma unilateral y sin causa por una de las partes, la empresarial,
representando un coste cero si es el trabajador que renuncia o incumple gravemente, al
que se le aplica desistimiento o despido disciplinario. El abaratamiento en ocho días del
despido objetivo con cargo al Fondo de Garantía Salarial, de forma provisional, hasta la
29
creación de un Fondo de capitalización previsto27, conocido como modelo austriaco,
avanza a nuestro parecer hacia la descausalización del despido objetivo y su completa
gratuidad, como un instrumento del poder organizativo del empresario, que
circunscribirá los riesgos de su empresa dentro de los rasgos comunes del contrato de
trabajo.
Los 8 días a cargo del FOGASA sólo se aplicarán exclusivamente a los contratos
formalizados con posterioridad al Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio y sólo
afecta a los contratos indefinidos, ordinarios o de fomento del empleo indefinido (con
33 días de indemnización), que se hayan extendido a lo largo de un año como mínimo,
teniendo plena validez para los despidos ex Art. 52 c) ET28. Esto significa que sólo será
a partir del 16 de Junio de 2011, un año después, cuando surta efecto la medida (el
18/6/2010 entró en vigor). El desarrollo reglamentario de esta norma, avanzado por el
punto 2 de la Disposición transitoria tercera de la Ley 35/201029, definirá las
particularidades, pero téngase en cuenta que la bonificación de 8 días a los contratos
indefinidos para el fomento del empleo de la nueva Reforma Laboral, extinguidos por
27 Ley 35/2010 Disposición adicional décima: “El Gobierno, en el plazo máximo de un año a partir del 18
de junio de 2010, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas,
aprobará un proyecto de ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regule la
constitución de un Fondo de capitalización para los trabajadores, mantenido a lo largo de su vida laboral,
por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar.
28 Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido.
1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.
29 La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.
30
despido objetivo, procederá siempre, sean o no improcedentes, pues el único requisito
es que “el abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a
un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa.” Ley 35/2010.
Disposición transitoria tercera. 3, teniendo el empresario la posibilidad de reconocer la
improcedencia del despido objetivo de los nuevos contratos indefinidos para el fomento
del empleo en el denominado actualmente “despido objetivo exprés”. Cosa que ya se
venía haciendo si el trabajador estaba acogido a la ley 12/2001, pero ahora a más bajo
coste. Por el contrario, si se trata de un contrato ordinario, el empresario no puede
reconocer la improcedencia del despido objetivo y si así se declara por el juzgado tal
improcedencia la indemnización será la de 45 días.
En este sentido, la disposición adicional primera de la citada Ley 12/2001, de 9
de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad, modificada por Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de
junio queda modificada tras la Ley 35/2010 de 17 de Septiembre en su punto 4 como
sigue: “Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada
judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la
indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su
remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo
texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por
meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro
mensualidades.
Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido
objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria,
corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión.
Si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los
Trabajadores, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia
entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1.b) de la
misma Ley y la señalada en este apartado.”
Por tanto el empresario podrá reconocer como improcedente la extinción por
causas objetivas sin necesidad de tener que esperar a que el Juzgado de lo Social declare
la improcedencia de la decisión extintiva, ejerciendo de “juez” ante la causalidad
alegada, incrementando notablemente su poder de dirección. Con está posibilidad se
puede generalizar que en los contratos de fomento de la contratación indefinida, que
serán mayoría por su abaratamiento a la hora de las extinciones, se realicen despidos
31
objetivos para después reconocer su improcedencia y así tener que abonar únicamente
una indemnización de 33 días con un limite de 24 mensualidades acogiéndose a la
bonificación extra de 8 días a cargo del FOGASA y pagar 25 días reales de
indemnización. Al reconocerse la improcedencia del despido y consignarse la
indemnización en el Juzgado de lo Social, conforme al artículo 56.2 del ET, también
queda exonerado el empresario de abonar los salarios de tramitación.30
En resumen, para que no se devenguen los salarios de tramitación, la empresa ha
de reconocer la improcedencia del despido objetivo de los contratos indefinidos para el
fomento del empleo, tras un año de duración a partir del 18 de Junio de 2010, fecha de
entrada en vigor del RD 10/2010, antes de la conciliación, y depositar, dentro de las 48
horas siguientes al despido, en el Juzgado de lo Social y a disposición del trabajador, la
diferencia entre los 20 días de salario por año de servicio, que ha debido haber sido
entregada con la carta del despido, excepto que por causas económicas no se pudiera
haber hecho por no tener liquidez la empresa y así hacerlo contar en la carta, y los 33
días de salarios por años de servicio, así los salarios de tramitación se devengarán
solamente hasta la fecha de la consignación judicial. A la espera del desarrollo
reglamentario de los 8 días que el FOGASA subvenciona en todo caso, de forma
automática, y que hasta la fecha, y en empresas de menos de 25 trabajadores, el
empresario descontaba directamente de la indemnización, norma que se sigue
manteniendo para los contratos anteriores a la Reforma Laboral.
Si apuntamos a esto la reducción de 30 a 15 días de preaviso31 en el despido
objetivo de la nueva Reforma Laboral, y que los 20 días de indemnización se quedan en
12, por la aportación de 8 días vía FOGASA, de declararse la procedencia de la
extinción, llegaremos a la conclusión que el despido objetivo será la herramienta más
barata de las que dispone el empresario, para reorganizar la empresa, más económica
aún que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o la movilidad
geográfica.
Además, la Reforma Laboral de 2010 no exige ahora una amortización de los
puestos de trabajo en sentido estricto, tras la escueta remisión del Art. 52 c) ET:
“Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la
extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.” por lo que no será 30 Muy interesante al respecto la STSJ de Cataluña 24/1/2006, Nº 622/2006, Recurso 7431/2005
31 Es práctica generalizada no reconocer este derecho y abonarlo directamente. “Los actores junto con la carta recibieron el salario de 30 días, en sustitución del plazo de preaviso legal de 30 días…”STS 6/4/2000, Recurso 1270/1999.
32
necesario que se supriman funciones o puestos de trabajo sino únicamente
acreditar que mediante la oportuna reorganización de la plantilla se cumplen los
objetivos mencionados por la ley32. Igualmente, no obsta para la utilización del Art. 52
c) ET que el empresario haya hecho contrataciones de trabajadores con anterioridad al
despido objetivo o que haya transformado contratos temporales en indefinidos, STS
15/10/2003, Recurso 1205/2003, claro está, dependiendo de las circunstancias de cada
caso. Así mismo hay que destacar la distinción que hace la doctrina entre los conceptos
“puesto de trabajo” y “función”. En la STS 17/4/1986 Nº 566 se trata el caso de una
supresión del puesto de un encargado delineante, ya que sus funciones podían ser
perfectamente desempeñadas por el director técnico-gerente, como lo fue durante la
suspensión del contrato del mismo, siendo tal director-gerente el propio empresario,
justificando la empresa la imposibilidad de acoplar al encargado delineante en otro
puesto de trabajo dentro de la empresa, entendiendo la parte demandante que si las
funciones que en la empresa ejerce el delineante despedido siguen siendo necesarias,
ello supone que ha de subsistir su puesto de trabajo, lo que motiva la aclaración del Alto
Tribunal de los conceptos de “puesto de trabajo” y “función”, que no pueden ser
identificados como lo mismo, ya que lo que la norma exige es que quede acreditada
objetivamente la necesidad de amortizar el puesto de trabajo; “y -precisamente- que no
proceda utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas, es decir, en otras
funciones de la empresa, lo que distingue perfectamente los conceptos de «puesto de
trabajo» y «función». Según la reiterada doctrina de esta Sala, contenida en múltiples
sentencias, entre las que cabe citar las de 14 de octubre de 1983, 3 de octubre de 1984 y
29 de enero y 5 de febrero de 1985, lo que no cabe es confundir con aquella
necesidad la pura conveniencia de la empresa (véase la primera de las citadas
sentencias); pero sí la necesidad real concurre, cual sucede en el caso de autos; el
precepto es de aplicación.”
La equiparación total de los dos artículos, 52 c) y 51.1 ET, guardan una única
diferencia en los porcentajes de plantilla, y el desarrollo del principio de causalidad
intenta calcar lo ya trabajado por la jurisprudencia, con menores exigencias para las
32 Art. 51.1 ET “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.”
33
empresas y mayor concreción, pero persistiendo la subjetividad. Veamos la
comparación de lo establecido en casación por el Supremo, entre otras, en la STS
6/4/2000, Recurso 1270/1999, y lo dispuesto por la Reforma Laboral con la Ley
35/2010:
1.- (TS) Causas técnicas son las que están referidas a los medios de producción con
posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos.
1.- (Ley 35/2010) Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
2.- (TS) Causas organizativas, se encuadran en el ámbito de los sistemas o métodos de
trabajo que configuren la estructura de la empresa en una organización racional de las
mismas
2.- (Ley 35/2010) Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en
el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal
3.- (TS) Causas productivas son las que inciden sobre la capacidad de producción de la
empresa para ajustarlas a los eventos del mercado, y corresponden a esa la esfera de los
servicios o productos de la empresa.
3.- (Ley 35/2010) Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la
demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
4.- (TS) Las causas económicas, se concretan en el resultado de la explotación, sobre su
equilibrio de ingresos y gastos, de costes y beneficios, y que conforme al texto legal
siempre ha de ser negativa, exigencia que no se establece en relación con las otras
causas que por ello están desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados
económicos desfavorables, ya que van dirigidas como señala el precepto, a garantizar la
viabilidad futura de la empresa a través de una más adecuada organización de los
recursos.
4.- (Ley 35/2010) Causas económicas: cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de
pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que
puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo.
Según el teórico de la doctrina, RODRIGUEZ PIÑERO, MIGUEL (La Gaceta
del Opositor, Nº 1647) “La reforma ha mantenido el control judicial de las decisiones
económicas, pero ha tratado de reducir su rigor (y paralelamente el del control
34
administrativo y sindical), limitarlo a la realidad de la causa alegada y la razonabilidad
de la decisión extintiva, un control que se quiere de mínimos, en línea con la reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ha reducido la «gravedad» de las causas y ha
ampliado su ámbito… La novedad en la definición de la causa económica consiste en
referirse genéricamente a una situación económica negativa y no a pérdidas
económicas, con el propósito de ampliar el ámbito de esa causa. Las causas técnicas,
organizativas o de producción se definen más específicamente…”, en el sentido que se
venía dando por el Alto Tribunal como venimos apuntando. Y concluye el teórico de la
doctrina RODRIGUEZ PIÑERO, MIGUEL, en el medio citado, que “la empresa sólo
tendrá que acreditar su concurrencia y su «mínima» racionalidad, y ya no para
garantizar la viabilidad futura de la empresa, sino para contribuir a mejorar la situación
de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más
adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. Recordemos que todos
estos conceptos referidos a “ayudar”, “contribuir”, “superar”, etc. ya habían sido
definidos por la jurisprudencia en casación de manera clara, y es lo que el legislador ha
incorporado a la Reforma Laboral de 2010 ampliando la esfera de la causa económica
cuando se refiere en la nueva ley a una situación económica negativa y no a pérdidas
económicas, y en cuanto a las causas técnicas, organizativas o de producción, la norma
se entronca con “la disminución persistente de los niveles de ingresos”: “la empresa
deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las
mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir
una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través
de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con lo
que la prueba indiciaria que recaía sobre la empresa, queda sustancialmente alivianada.
35
CAPÍTULO 3
EJEMPLOS DE SENTENCIAS DE DESPIDO OBJETIVO:
CAUSAS ADMITIDAS Y NO ADMITIDAS
SENTENCIAS ADMITIDAS:
El control judicial ha de recaer sobre la realidad de la causa, amén de la
razonable adecuación entre la extinción y la superación de la situación económica
negativa, STSJ C. Valenciana 5-4-01, AS 865/2002. Las pérdidas alegadas como
causa para proceder a un despido objetivo, han de ser producto del tráfico normal de
empresas, del riesgo de los negocios y las fluctuaciones de los mercados, no de la
descapitalización provocada por cualquier motivo, como la que recoge la STS
36
14/6/1996, Nº de Recurso 3137/1995: “…que de los 136.806.971 de Ptas. a que
ascienden las pérdidas del ejercicio económico 1991-1992, más de 120.000.000 de Ptas.
corresponden a pérdidas por partidas extraordinarias. Asimismo, hace alusión la
sentencia a un acta de Inspección Tributaria, por importe de 148.130.000 Ptas. que la
sociedad registró como gasto extraordinario en el ejercicio de 1992.” Y que motivan
la inadmisión del despido objetivo: “...no se dan los presupuestos propiciadores del
Despido por causa objetiva, previsto, en el artículo 52-c) del Estatuto de los
Trabajadores, toda vez que la serie pormenorizada de actuaciones llevadas a cabo por la
empresa -compra y aval de otras empresas, ampliación de capital y contrataciones
nuevas concertadas con carácter definitivo en el propio centro laboral en el que prestan
servicios los trabajadores demandantes de autos- pone de relieve la inconcurrencia de
las causas técnicas, económicas, organizativas o de producción legitimadoras del
despido enjuiciado.”
Sin embargo, han sido admitidas como prueba suficiente que acredita la
situación económica de la empresa la existencia de balances negativos debido a los
gastos de fusión de empresas, STSJ Cataluña 19/04/05, Recurso 9857/2004.
Producirse ejercicios económicos negativos por la dificultad de competir con
grandes cadenas del ramo, STSJ Aragón 11/04/05, Recurso 220/2005.
Acreditar que las funciones para las que se contrató a un trabajador han
desaparecido, STSJ Cataluña 30-12-95, AS 4944/1995. Causa my habitual esgrimida
como técnicas. Por ejemplo: operador de centralita telefónica que se automatiza y
desaparece su función, empleadas de Cruz Roja que atienden las llamadas de
emergencias en un número propio y se centraliza al 112 dicha función, etc.
Pérdidas simples en los balances de una sociedad, STS, 15/10/2003, Recurso
1205/2003.
La finalización del contrato de arrendamiento del local del negocio y la
imposibilidad o la existencia de graves dificultades económicas, comerciales o
productivas para encontrar un local idóneo para continuar la actividad, puede ser causa
justificada para la extinción de los contratos de trabajo por esta vía. STS 8-7-2008, RJ
4455/2008
Que la empresa acuda para el mantenimiento de su actividad, a la contratación
de los servicios de comisionistas independientes, con el lógico descenso de la cuenta de
gastos de personal, STSJ Málaga 7-2-03, AS 1521/2003.
37
Pérdidas por el desvío del consumo hacia las vitrocerámicas eléctricas y el gas
ciudad, STSJ La Rioja 3/2/2005, Recurso 17/2005.
El TS considera razonable que una empresa pueda externalizar la actividad de
distribución y reparto de los productos de consumo producidos por ella misma para
solventar las dificultades de gestión que ocasionaba un inadecuado sistema o método de
transporte y reparto, capaz de afectar en mayor o menor medida a su posición
competitiva en el mercado en cuanto ocasionaba “demoras”, “falta de flexibilidad de
horario”, “insuficiente capacidad de almacenamiento” y “un incremento paulatino de los
costes de distribución en los últimos años”. STS 31-5-2006, RJ 3971]/2006. En este
sentido existe amplia jurisprudencia del TS en el sentido de que únicamente si se
demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad
de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión
extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en
términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un
incremento del beneficio empresarial, doctrina contenida en las, SSTS 3/10/2000,
Recurso 621/2000 y 4/10/2000, Recurso 4098/1999.
La supresión de una sección, lo que previsiblemente hará disminuir el número de
ventas y por lo tanto el número de vendedores, STSJ País Vasco, 18/1/2005, Recurso
2103/2004.
“De la documentación probatoria analizada, comprensiva de información sobre
los ejercicios económicos 2006, 2007 y 2008, se deduce claramente un descenso en el
rendimiento empresarial, NOCTALIA S.L. y FLEX EQUIPOS DE DESCANSO S.A.,
generando resultados negativos, debido principalmente al comportamiento de los
mercados en declive por la crisis actual, disminuyendo las ventas de los productos, que
conforman su principal objeto social.
La extinción del contrato del Sr. Rosendo junto con la de otros siete despidos por las
mismas causas contribuye directamente a mejorar la situación económica de la
Empresa. De un estudio comparativo de resultados de la Sociedad a Junio 2009 en
relación con octubre 2009 se observa que aunque la empresa sigue con pérdidas los
gastos de personal se han reducido y previsiblemente si no se hubiese llevado a
cabo esta medida los resultados hubiesen sido aún peores.”
STSJ Asturias (Oviedo) 18/6/2010, TOL.1.906.215
38
Un estudio económico que revela que es más caro confeccionar las prendas que
comprarlas en el mercado para su posterior venta, STSJ Comunidad Valenciana
5/5/2005, Recurso 4208/2005.
La pérdida de la mayor parte de la clientela que obliga a reducir sustancialmente
la producción, STS 30/9/2002, Recurso 3828/2001 o la pérdida de solo dos clientes,
pero que representaban el 45% del total de ingresos de la empresa, STSJ Cataluña
13/6/2005, Recurso 2854/2005. La pérdida de clientes tiene que ir acompañada de otros
datos, como la incidencia de los clientes perdidos sobre el importe total facturado, para
acreditar la situación económica negativa que justifique la extinción de los contratos,
STSJ País Vasco 12/4/2005, Recurso 480/200533
También la pérdida del número de alumnos, STSJ País Vasco 16-2-99, AS
2049/1999.
“Situación económica negativa que ha de entenderse perfectamente demostrada
con base a las propias negociaciones mantenidas por la empresa con la representación
unitaria de sus trabajadores, que no solo aceptan la mala situación económica que
atraviesa la empresa, sino también la necesidad de congelar las subidas salariales y
reducir la plantilla, con deudas acreditadas a la seguridad social y hacienda.”
STSJ Cataluña, 27/3/2007, AS 2359/2007.
Reducción de subvenciones públicas a una ONG que tenía como única fuente de
financiación la subvención que percibía del Gobierno Vasco, STS 28/1/1998, Recurso:
1735/1997. En el mismo sentido, un retraso en la concesión de subvenciones públicas
que provoca el retraso en la impartición de cursos no puede dar lugar a extinción de los
contrato por esta causa, sino tan solo a la suspensión de los mismos, STSJ Comunidad
Valenciana 25-9-02, AS 2459/2003.
Con carácter general, la amortización de un solo puesto de trabajo no contribuye
por sí sola a la superación de una situación económica negativa, salvo supuestos
concretos de microempresas, STSJ Cataluña 23/3/1999, AS 1823/1999.
Existencia sostenida de pérdidas, sin ser determinantes, STSJ Murcia
20/11/1995, AS 4398/1995.
Cuando se acredita que las funciones para las que se contrató al trabajador han
desaparecido, STSJ Cataluña 30/12/1995, AS 4944/1995.
33 Todo Social. CISS Grupo Wolters Kluwer 2009, Págs. 460 y 461.
39
Cuando se prueba la reducción de subvenciones públicas, STS, 28/1/1998, RJ
11488/1998.34
SENTENCIAS NO ADMITIDAS
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la amortización de puestos de
trabajo ha de ser una medida racional, en términos de eficacia de la organización
productiva, y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio
empresarial. (También STSJ Comunidad Valenciana 12/9/2002, AS 2009/2003)
Además de que se debe distinguir una mala situación económica de la empresa, que
constituye causa objetiva de despido, de la alegación por parte del empresario de que
carece de liquidez, STS 25/1/2005, Recurso 6290/2003.
Veamos un práctico caso donde la empresa FAGOR relata en la carta de despido
objetivo, por causas organizativas35, unos hechos que, a pesar de su minuciosidad, no se
desprenden del mismo pérdidas sino falta de rentabilidad, a juicio del Tribunal: “En el
año 2005 se adoptó la decisión de independizar la actividad de gestión de flotas
mediante su consideración como un cuarto negocio de la cooperativa, dotándole de una
red específica para su comercialización a cuyo fin FAGOR ELECTRÓNICA realizó un
importante esfuerzo de contratación de personal con objeto de proceder a su definitivo
lanzamiento dentro del sector. No obstante, a pesar de que el objetivo principal del Plan
de Gestión del negocio de gestión de flotas para el año 2006 consistía en su
asentamiento, posicionamiento en el mercado, en el afianzamiento de la red comercial y
el crecimiento del producto estándar los resultados esperados económicos no fueron
alcanzados debido al reducido índice de captación de clientes como consecuencia de la
lenta respuesta del mercado ante este tipo de productos. Ante esta difícil situación el
pasado mes de Septiembre 2006, se procedió a contratar un estudio de consultoría con la
empresa AIN a fin de evaluar cuestiones tales como aspectos del mercado, producto,
competencia, funcionamiento interno del propio negocio, del cual se confirmó tanto la
ralentización del mercado para la introducción de nuestros productos I servicios como
las favorables expectativas para los mismos, recomendándose como productos más
34 Memento Social 2009. Francis Lefebvre35 Para la acreditación de causas organizativas, técnicas o de producción, no es necesario que haya una situación económica negativa, STSJ Murcia 17-7-95, AS 2827/1995.
40
rentables y con mejor penetración los productos estándar especializados o paquetizables
así como la minimización de la comercialización de los productos a medida.”
Estos hechos alegados en la carta de despido comunicada a la trabajadora, por
razones de mera rentabilidad, dice la STSJ Cantabria 29/10/2007, Recurso 921/2007,
“no pueden ser atendidas para justificar su despido objetivo, dado que no concurre la
necesaria conexión con la invocada causa organizativa que no se concreta en la carta ni
en el acto del juicio oral, ni se prueba, de naturaleza organizativa, técnica o productiva.
Ni se deduce del relato que la Magistrada obtiene de las testificales prácticas a instancia
de la empresa demandada, que solo acreditan la ralentización del mercado en el
producto en que se emplea la actora, siendo otros más rentables, y su evolución
desfavorable en los últimos años, no aportándose el informe de consultoría al que se
alude en la carta de despido, por lo que tampoco fue adverado en juicio, ni del resto de
prueba a que alude se deduce dicha medida organizativa alguna.”
Para extinguir puestos de trabajos al amparo del Art. 52 c) no basta con
acreditar la perdida de una representación comercial, sino que es necesario
acreditar que ello coloca a la empresa en dificultades y que las mismas se pueden
superar con la amortización. En todo caso no existe tal prueba si se trata de una
empresa con una plantilla de cerca de 400 trabajadores (GALARZA) y solo se amortiza
una plaza de vendedor, pues esa medida no parece suficiente para solucionar ninguna
dificultad. STSJ Islas Canarias sede en Las Palmas de Gran Canaria, 29/1/2010,
TOL.1.880.103.
“Demuestra lo razonado que la empresa no se encuentra en realidad ante una
situación económica negativa por más que su contabilidad refleje determinadas pérdidas
en los ejercicios de 1997 y 1998; pues aun admitiendo que efectivamente se hubieren
producido tales pérdidas, las ulteriores inversiones, los gastos que realiza en eventos y
actuaciones no vinculadas directamente a su actividad productiva, la inexistencia de
unas medidas concretas dirigidas a la reducción de gastos, y sobre todo, la contratación
de nuevos trabajadores; son circunstancias que demuestran que estas pérdidas no tienen
trascendencia suficiente como para que haya de considerarse que la empresa se
encuentra atravesando una crisis económica de cierta entidad; y lo que es absolutamente
determinante a efectos de calificación de los despidos en litigio, esta inexplicada e
injustificada política en materia de contratación de personal que le lleva a contratar
nuevos trabajadores tras despedir a las demandantes, pone de manifiesto que la supuesta
reducción de costes que su despido supone no es en realidad una medida que vaya a
41
contribuir razonablemente a superar esta supuesta situación económica negativa.” STSJ
de Cataluña 11/12/2001, AS 1264/2002.
La no acreditación de pérdidas, sino disminución de beneficios, STSJ
Granada 5/7/1995, AS 2976/1995, ha sido motivo de inadmisión.
CAPÍTULO 4
LAS CAUSAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN
La Gestión del “buen comerciante”
Para avalar estas causas no resulta necesaria una situación económica negativa ni
que peligre la viabilidad de la empresa, STSJ Cataluña 3/10/1995, AS 3950/1995, pues
se trata de demostrar falta de rentabilidad y perjuicios económicos por falta de
reorganización de la plantilla, STSJ País Vasco 26/06/2006, JUR 95602/200736 o
36 Memento Social 2009. Francis Lefebvre
42
deficiencias productivas. La reiterada jurisprudencia del Supremo en el sentido de:
“Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y
las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se
localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la
entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la
patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se
aprecia el desfase de los elementos concurrentes...”, STS 13/2/2002, RJ 3787/2002, se
refieren a que, al contrario que en las causas económicas cuya situación debe abarcar a
la totalidad de la empresa, en las causas técnicas, organizativas o de producción puede
afectar a una unidad productiva independiente, sin necesidad de situación de crisis
económica en la globalidad de la organización.
No se trata por tanto de superar dificultades para mejorar la empresa sino de
optimizar el funcionamiento por causas técnicas, organizativas o de producción.
Las causas técnicas, como hemos venido diciendo, se refieren a la introducción
de nuevos métodos de producción y eficiencia técnica cuyas consecuencias obligan a
reestructurar servicios y a revisar los puestos de trabajo y funciones que se
desarrollaban, apareciendo excedentes de personal a consecuencia de las nuevas
inversiones, actuales, para la renovación tecnológica, que obligan a la amortización.
Si se alega causa técnica ha de acreditarse que se han realizado inversiones
presentes que justifiquen la amortización, STSJ La Rioja 21/4/1995, AS 1373/1995.
Inversiones coetáneas con las medidas extintivas. Ya expusimos ejemplos en las causas
admitidas de introducción de innovaciones tecnológicas que vacían de contenido las
funciones de operadores de centralitas telefónicas automatizadas o porteros de fincas
cuyas funciones son reemplazadas por porteros automáticos con total eficiencia. Es
importante destacar en este sentido, que a veces siguen vigentes funciones a realizar por
el trabajador que no sustituye del todo la innovación tecnológica, no procediendo en
este caso la extinción, STSJ Granada 20/5/2003, AS 2038/2003.
Otro caso donde sería la concentración de las operaciones informáticas de una
empresa al adquirirse un ordenador central haciendo inútiles las funciones de los
ordenadores periféricos, STSJ Sevilla 30/10/1995, AS 3855, y en definitiva, todas
aquellas innovaciones tecnológicas actuales que vacían de contenido uno o varios
puestos de trabajo, cuyas funciones desaparecen absorbidas por la causa técnica.
43
Cuando se quiere amortizar un puesto, que no fuera el del trabajador que hacía la
función que sustituye la innovación técnica porque éste se dedica a otras funciones, no
procede la extinción, STSJ Navarra 24/11/1995, AS 4099/1995.
Las causas organizativas tienen que ver con la reorganización de los medios
materiales y humanos de la empresa para una mayor eficiencia y racionalidad que
mejoren su posición competitiva, y tras la cual quedan vacías de contenido,
nuevamente, algunas funciones que obligan a amortizar puestos de trabajo cuyo
mantenimiento pondría en dificultades la viabilidad futura de la organización y por lo
tanto la estabilidad del empleo de la misma, STSJ Extremadura 18/12/1995, AS
4718/1995, o como resume la norma, tras la Reforma Laboral: “cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”.
Hasta la Ley 35/2010, la jurisprudencia no permitía que el ajuste de los recursos
humanos se basara en la adopción de un sistema organizativo de mayor racionalidad,
sino que exigía que fueran debidos a una necesidad de garantizar la viabilidad futura de
la empresa, STSJ Cataluña 21/2/1997, AS 1836/1997, aunque la nueva Reforma
Laboral hace una matización importante en el Art. 51.1 ET: “...para contribuir a
prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a
través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su
posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda. Cosa que ya trataba el Supremo hace años entre otras, en la STS 17-5-2005,
Recurso 2363/2004, diciendo al respecto que si se alegan problemas de eficiencia
empresarial referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades",
que el Art. 52.c).ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las
"causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo
de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se
despliega su actividad. Bastando con que estos problemas impidan el buen
funcionamiento de la empresa en función de la demanda y su posición competitiva en el
mercado. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de
eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos.
Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del Art. 52.c).ET que la amortización del
puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a
dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos,
iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras
medidas de reorganización o mejora de gestión.
44
Las causas organizativas recogen también los fenómenos de
descentralización y la externalización. En caso de externalizar las funciones de los
puestos amortizados de debe valorar separadamente esta decisión: “La mera decisión
empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero
ha de recordarse que el repetido artículo 52 c ) del texto estatutario determina la
necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de
trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera
conveniencia del empleador...que habiendo aludido la empresa demandada en sus
comunicaciones a externalizar las actividades de una sección, ni en las comunicaciones
ni en las pruebas practicadas se ha puesto de manifiesto la existencia de una
situación económica productiva negativa, crítica o que exija objetivamente dicha
externalización. STS 11/10/2006, Recurso 3148/2004. No se admite aquí tampoco la
mera conveniencia económica, camuflada bajo el manto de una mejor organización de
los recursos, STSJ Comunidad Valenciana 16/5/1997, AS 1606/1997, o no se demuestra
que dicha externalización contribuye a mejorar la posición competitiva de la empresa
sino a engrosar sus beneficios, STSJ Las Palmas 27/3/2006, AS 1454/200637.
Únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil
para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa
legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización
constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y
nó un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, STS
21/3/1997, Recurso 3755/1996.
En las causas productivas el empresario ha de probar la disminución de pedidos,
de clientela, facturación, ventas en general, etc., que le obligan a disminuir la
producción, o como resume la norma: “cuando se produzcan cambios, entre otros, en la
demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”.
Esto obliga a la amortización de puestos que de lo contrario pondría en peligro la
viabilidad del proyecto empresarial, STSJ Cataluña, 10/10/1995, AS 3982. Resulta
procedente el despido por esta causa cuando la empresa demuestre una disminución de
pedidos, STSJ Madrid 24/2/2000, AS 2214/2000. De la nueva redacción de la norma
que alude a la situación económica negativa, en casos tales como la existencia de
pérdidas actuales o previstas, combinada con la causa productiva que tratamos,
podríamos extraer la hipotética conclusión que una previsión del descenso de la llegada
37 Memento Social 2009. Francis Lefebvre
45
de turistas a complejos hoteleros, base de la economía canaria, podría ser motivo causal
para proceder a despidos anticipados por causas objetivas, documentando la situación
crítica con documentación tan veraz como la contratación de tráfico aeroportuario y de
los propios touroperadores. Veremos lo que nos depara la inmediata jurisprudencia.
CAPÍTULO 5
LA ELECCIÓN DE TRABAJADORES A DESPEDIR
Una cuestión relevante del despido ex Art. 52 c) ET, y recordando los 20 años de
antigüedad que llevaba en la empresa la trabajadora del caso anterior, lo representa la
elección del trabajador o trabajadores a despedir. Dicha sea esta referencia a la
antigüedad, como carga social del empresario, para dilucidar cómo ha de procederse sin
46
caer en la discriminación o el interés de la parte. Y es que en este punto, se deja al
empresario, en su poder de dirección y organización, todo el criterio de la selección.
Veamos el caso del despido objetivo ex Art. 52 c) ET de dos trabajadores, un
titulado medio y otro superior, de la STS 19/1/1998, Recurso 1460/1997, que se funda
en la selección de los trabajadores afectados por el cese mencionado, donde se constata
que existen trabajadores con igual titulación que los trabajadores despedidos, que
desarrollan similares funciones y que mantienen con la empresa igual o inferior
vinculación temporal. Dice esta sentencia que la selección de los trabajadores afectados
por el despido depende sólo de la relación entre la causa económica y los contratos
potencialmente afectados por ésta, ya que la ley sólo establece la preferencia que prevé
el párrafo segundo del Art. 52.c) ET, “Los representantes de los trabajadores tendrán
prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado”,
redacción anterior y actual. Aparte de esta previsión, y a reserva de los posibles
contenidos del convenio colectivo de aplicación, la selección de los trabajadores
afectados corresponde al empresario y su decisión sólo será discutible ante los
tribunales cuando se alegue fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se
realice por móviles discriminatorios. En este caso, se declaró la procedencia del despido
de los trabajadores elegidos, porque dichos puestos estaban directamente vinculados a la
causa de la crisis, y a pesar de tener contratos indefinidos y contando la empresa, con
otros trabajadores temporales de la misma categoría que los despedidos.
Los problemas que plantea la selección de los trabajadores a despedir, excluidos
los representantes de los trabajadores, han tenido una historia legislativa y
jurisprudencial que conviene recordar, para situarnos con conocimiento de causa. Sin ir
más allá del final del Régimen Franquista, la Ley 25/1971 de 19 de Junio otorgaba
preferencia de permanencia al cabeza de familia numerosa o cónyuge, en derogado
precepto de amparo a las familias numerosas, que siguieron en diversos decretos que
amparaban a trabajadores minusválidos y mayores de 40 años. Pero no sería hasta el
Decreto 3090/1972, de 2 de Noviembre, sobre política de empleo, cuando se regula de
forma metódica la selección de trabajadores a despedir en los despidos colectivos,
teniendo preferencia de permanencia los trabajadores de mayor antigüedad en la
empresa, con preponderancia de los cargos sindicales electos, siguiendo los trabajadores
minusválidos y los padres de familia numerosa. Las normativas posteriores abundaban
en estos criterios, hasta la aparición del Estatuto de los Trabajadores en su primera
redacción de 1980 que hizo prevalecer exclusivamente la permanencia de los
47
representantes de los trabajadores, silenciando el resto de supuestos de protección
social. A partir de aquí, sólo ha prevalecido la permanencia de dichos representantes,
trasladando al poder directivo y organizativo del empresario la potestad electiva de qué
puestos amortizar. La falta de autorización administrativa previa en los despidos ex Art.
52.c) ET realzan este poder empresarial a la hora de identificar a los despedidos, previa
comunicación a los representantes unitarios.
Sólo se delimita este poder directivo en que la elección del trabajador o
trabajadores cuyo contrato se extingue, ha de tener una clara relación con la causa
esgrimida, pues sí persiguen los tribunales los intentos torticeros que permitan sostener
con una mínima base indiciaria, que en lugar de una amortización de un puesto de
trabajo lo que se ha pretendido es sustituir empleo fijo por empleo temporal (STS
19/1/1998, Recurso 1460/1997), sobre todo cuando no está clara la relación nominal de
contratos a extinguir en relación a las causas esgrimidas.
Sobre la permanencia de los representantes de los trabajadores, su derecho de
permanencia se extiende a los que han sido representantes hasta un año después de su
mandato, 5 años en total38, en aplicación del Convenio 143 OIT, recepcionado por el
Tribunal Constitucional, y legislado en el Art. 68 ET, con las excepciones
correspondientes a la categoría profesional o ubicación que se ocupe en el despido
objetivo individual, pues esta protección de permanencia no opera de forma absoluta.
Así, la STS 11 de noviembre de 1987, 2.057 dilucida un caso de despido de
representante de los trabajadores, cuyo puesto a amortizar estaba claramente
identificado como el que él ocupaba, siendo procedente: “Tampoco se da violación del
Art. 68 b) ET enunciado, que también se acusa en este motivo, pues sólo es aplicable a
los casos previstos en el citado Art. 51 ET, es lógico que si quedan afectados varios
trabajadores, los representantes sindicales tengan preferencia para continuar en la
empresa; no así, cuando es sólo uno el puesto a amortizar, pues si dicha amortización
afecta al puesto ocupado por un representante sindical, la aplicación del privilegio
que supone el mencionado Art. 68 b aparte de atentar al correcto funcionamiento de la
empresa, supondría -como con uno informa el Ministerio Fiscal- una vulneración del
Art. 14 de la Constitución.” Así La prioridad de permanencia que ampara a comités de
empresa, representantes unitarios y delegados sindicales, ex Ley Orgánica de Libertad
Sindical, no protege a los candidatos a elecciones unitarias o sindicales, ya que tal
protección corresponde únicamente a los representantes electos, STSJ Castilla y León
38 STSJ Castilla-La Mancha 30/6/1997, AS 3606/1997
48
11-7-1995, AS 2955/1995. Aunque no obstante, hay que estar a cada caso, como el
despido objetivo fundado en causas económicas que sufrieron en bloque unos
trabajadores que habían denunciado a su empresa ante la Inspección de Trabajo,
haciendo campaña para presentarse a las elecciones sindicales y fue considerado nulo
por entender el Tribunal que se utilizaron criterios claramente discriminatorios,
STSJ Cataluña 5/12/2005, AS 425/2006.
No obstante lo antedicho sobre permanencia de representantes de los
trabajadores en caso de despido objetivo, el Tribunal Supremo avala el derecho a la
permanencia además, de las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas y los
padres que se encuentren disfrutando permisos relacionados con la maternidad39.
Pero volviendo al controvertido caso del despido de una trabajadora con 20 años
de antigüedad de la sentencia de referencia, cabría preguntarse si subsiste de alguna
forma el derecho de permanencia de los trabajadores de mayor antigüedad del Régimen
Franquista, fijos, sobre el contratado a tiempo parcial. La respuesta simple es que los
contratos a tiempo parcial sólo se extinguen una vez transcurrido el período temporal
para el que fueron suscritos, no encontrando acogida en lo previsto en el Art. 52.c) ET.
Las otras causas de derecho a la permanencia vienen claramente estipuladas en
el Art. 53.4 ET, sobre discriminación tácita.40 Por tanto los trabajadores con mayor
39 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Págs. 318 y subsiguientes.
40 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.
b. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
49
antigüedad en la empresa no quedan exentos de ser elegidos para la extinción, STSJ
País Vasco, 18-11-2003, AS 331/2004, ni tampoco existe prioridad de permanencia de
los trabajadores fijos respecto de los eventuales, STSJ País Vasco 30-5-2006, AS
817/2006. Pudiendo además amortizarse puestos de trabajo fijos aunque haya
trabajadores temporales que realicen la misma función, STS 19/1/1998, RJ 996/1998.
Es importante referirnos a la nula implantación en la negociación colectiva
española de cláusulas con criterios sobre la amortización de despidos objetivos, que
cuenta con amplio margen de maniobras, ante el silencio del Art. 52.c) ET y el amparo
que ofrece la Recomendación 166 de la OIT41.
Así, el empresario tiene en su poder directivo el derecho de libre selección
de los trabajadores a despedir, siempre que aquellos ocupen alguno de los puestos
de trabajo a amortizar por la medida extintiva y se cumpla con las garantías
legales de permanencia de los representantes de los trabajadores, y que dicha 41 23.1) La selección por el empleador de los trabajadores cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos debería efectuarse según criterios, en lo posible fijados de antemano, que tengan debidamente en cuenta tanto los intereses de la empresa, establecimiento o servicio como los de los trabajadores.2) Estos criterios, su orden de prelación y su importancia relativa deberían determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el párrafo 1 de la presente Recomendación.Prioridad de readmisión24.1) Los trabajadores cuya relación de trabajo se haya dado por terminada por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos deberían gozar de cierta prioridad para ser readmitidos si el empleador vuelve a contratar trabajadores con calificaciones comparables, a condición de que hubieran indicado su deseo de ser readmitidos dentro de cierto plazo a partir de la terminación.2) La prioridad de readmisión podría limitarse a un período determinado.3) El orden de prelación de los criterios de readmisión, las cuestiones relativas a la conservación de derechos, en particular de los derechos de antigüedad en caso de readmisión, y las disposiciones en materia de salario de los trabajadores readmitidos deberían determinarse de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el párrafo 1 de la presente Recomendación.Atenuación de los efectos de la terminación25.1) En caso de terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, debería promoverse con medidas adecuadas a las circunstancias nacionales tomadas por la autoridad competente, en lo posible con la colaboración del empleador y de los representantes de los trabajadores interesados, la colocación lo antes posible de los trabajadores afectados en otros empleos apropiados, impartiendo a dichos trabajadores, llegado el caso, la formación o el readiestramiento necesarios.2) Siempre que sea posible, el empleador debería ayudar a los trabajadores afectados a buscar otro empleo adecuado, por ejemplo mediante contactos directos con otros empleadores.3) Al ayudar a los trabajadores afectados a obtener otro empleo adecuado o a recibir la formación o el readiestramiento necesarios se podrían tener en cuenta el Convenio y la Recomendación sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975.26.1) Con miras a atenuar las consecuencias perjudiciales de las terminaciones de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, se debería considerar la posibilidad de proporcionar una protección de los ingresos durante cualquier curso de formación o de readiestramiento y el reembolso parcial o total de los gastos en que se haya incurrido para la formación o readiestramiento y para la búsqueda de un empleo, así como para la incorporación al mismo, cuando ésta implique cambio de residencia.
50
medida no sea fraudulenta o discriminatoria, ni constitutiva de abuso de derecho,
como sustituir empleo fijo por empleo temporal.
Recordemos, como ejemplo práctico, las conclusiones de la ya citada STS de 19
de Enero de 1998, Recurso 1460/1997: “Por otra parte, no hay ningún elemento de
hecho que permita sostener con una mínima base indiciaria que en lugar de una
amortización de un puesto de trabajo lo que se ha pretendido es sustituir empleo fijo
por empleo temporal, porque, a diferencia del caso del titulado superior destinado a la
sección de infraestructuras de carretera, no hay constancia alguna que los contratados
temporales con categoría de titulados medios hayan sido contratados en fechas tan
próximas al despido y en puestos directamente afectados por la necesidad de reducción
de empleo, y era al actor a quien correspondía acreditar estos hechos con la necesaria
precisión, pues la empresa cumple en principio con la carga que le incumbe…”
CAPÍTULO 6
FORMA Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS42
42Artículo 53 ET: 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior (Art. 52 c) ET) exige la observancia de los requisitos siguientes:
a. Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.b. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la
indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c. Concesión de un plazo de preaviso de quince días (tras la Ley 35/2010, antes eran 30 días), computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se
51
Como instructivo preámbulo, veamos una carta modélica de despido, extraída de
la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2007, Recurso 4781/2005:
"Sirva la presente para comunicarle la decisión adoptada por esta
empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo previsto
en el Art. 52.c) del ET. Como ya se le ha informado en este acto, las causas que
justifican nuestra decisión son organizativas, técnicas, económicas, ya que el área de
logística, del que UD., forma parte, ha sufrido una importante reestructuración como
consecuencia de la escisión parcial de rama de actividad, reducción y aumento de
capital de Kemen Mobiliario y Organización de Oficinas S.L. a favor de la sociedad
absorbente Haworth España SL. De una forma simplificada, lo que antes eran dos
Sociedades mercantiles se convierten ahora como resultado de este proceso, en una
sola. Como resultado de esta operación, se ha producido una duplicidad de puestos de
trabajo que es insostenible por parte de la empresa, dada la situación de pérdidas que
arrastra así como la duplicidad de costes en que se incurre. Dándose también la
necesidad de racionalizar la situación de aquellos otros que tienen menos carga de
trabajo que les hace, por tanto innecesarios. Como Vd., conoce Kemen Mobiliario y
Organización de Oficinas S.L., ha sufrido grandes pérdidas económicas en el ejercicio
2003, en concreto 1.478.816 euros y en el ejercicio 2002 de 2.892.663 euros; a su vez
Haworth España S.L., ha sufrido unas pérdidas en el ejercicio 2003 de 141.540 euros y
en el ejercicio 2002 de 32.599 euros. Ante dichas pérdidas surgió la necesidad de la
fusión al objeto de racionalizar la actividad de ambas compañías y llevar a cabo unos
planes de optimización de todos los sistemas que redunden en una mejora de actividad
y de resultados económicos que puedan hacer sostenible la actividad de la empresa y el
mantenimiento de la gran mayoría de los puestos de trabajo. En dichos planes de
viabilidad, establecidos en el Plan Operativo de la empresa para el presente año y el
2005, figuró una reducción del personal que minore la carga económica y evite la
duplicidad de funciones consiguiendo con ello, entre otras cosas unos beneficios
económicos, organizativos y productivos. En su caso concreto, nos encontramos con la
dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.(Importante)
2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.
52
situación de que en el almacén de Valencia no hay actividad suficiente que permita el
mantenimiento de su puesto de trabajo. Los motivos son pues, tanto estructurales y
organizativos, como económicos se enmarcan dentro del cumplimiento de los retos del
plan de viabilidad previstos por el Consejo de Administración de la empresa, que
comporta ahorros significativos en mucha actividades, entre los que se encuentran los
relativos a los gastos de personal cifrados entre ciento veinticinco mil ciento cincuenta
mil euros. No pudiendo ofrecerle otro puesto de trabajo alternativo de clase alguno,
ante la falta de los mismos y por las causas económicas indicadas. La evidente no
necesidad de las actividades que Vd. viene realizando, implica la inviabilidad
organizativa de mantenerle en nuestro centro de Valencia. Por lo expuesto, nos vemos
obligados a aplicarle esta rescisión del contrato por Causas Objetivas, dado que
concurren causas económicas y organizativas. La fecha de efectos de la extinción del
contrato es la de la notificación de la presente, es decir, el día 7 de Octubre de 2004
que se considera como último día trabajado. A partir de esta fecha quedará rescindida
su relación laboral con la empresa y podrá pasar por nuestras oficinas a retirar su
liquidación. Como consecuencia de esta extinción, además de su liquidación, a tenor
del Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde una indemnización de
13.899 ,60 euros netos, que corresponde a su salario actual prorrateado por doce
mensualidades y a veinte días de salario por año, con un máximo de doce
mensualidades. Además a tenor de lo establecido en el Art. 53.1.c y 53 .4 también le
corresponden treinta días de preaviso (actualmente 15 días tras la Ley 35/2010) que
son 1635,24 euros brutos, que corresponden 1.420,90 euros netos, que también se le
abonan dada la fecha de extinción expresada. Dichas cantidades se le hacen efectivas
en este cheque bancario nominativo nº 6.161.289-6 de la entidad Caja Madrid. En
consecuencia a partir del recibo de la presente, queda a su disposición en estos locales
su liquidación y la documentación necesaria para el desempleo. Lamentando haber
tenido que tomar esta decisión, firme y feche la copia del presente escrito, como mismo,
le saluda atentamente."
A pesar del impecable esfuerzo que se realiza en esta comunicación por cumplir
con todos los requisitos del Art. 53 ET y la exagerada explicación de las causas43, se
43 “…bastaría la mera alegación de existencia de pérdidas, falta de productividad, etc., si bien con posterioridad en el acto de juicio oral ha de ser acreditada de forma satisfactoria, al no ser necesaria la exposición en la carta de despido de una absoluta pormenorización de los hechos. STSJ del País Vasco de 23/11/1.999, AS 4221,1999
53
obvia en esta sentencia lo dispuesto en el último párrafo del Art. 53.1 c) ET: “En el
supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la
representación legal de los trabajadores para su conocimiento”, y es que el Tribunal
Supremo en unificación de doctrina, exige que se entregue copia de la carta de despido a
los representantes legales de los trabajadores, donde se exponga la causa de la decisión
extintiva y se haga referencia a la puesta a disposición de la indemnización, resultando
la omisión de la entrega de la copia de la carta a la representación de los trabajadores
una infracción que debe determinar la improcedencia del despido (según nueva
redacción de la Ley 35/2010, anteriormente se consideraba esta falta como despido
nulo)44, ya que tal comunicación se considera esencial para garantizar que el cese se
realice siempre dentro de los umbrales numéricos establecidos, para lo que es necesario
que los representantes de los trabajadores puedan contar con información en esta
materia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2007, Recurso 4781/2005)45
y Tribunal Superior de Justicia Galicia 21/04/2010, Sentencia 2010/2010.
No es constitutivo de improcedencia la no concesión del preaviso o el error
excusable en el cálculo de la indemnización en la carta de despido, “sin perjuicio de
la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período
o al pago de la indemnización en la cuantía correcta…”, según recoge el último
párrafo del Art. 53.4 ET46. 44 Por lo que también se modifica el Art. 122 LPL: 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.
45 “Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado.”
46 Ya desde el punto de vista formal se flexibilizan las exigencias de forma del despido objetivo no colectivo, pues se ha reducido a la mitad el plazo del preaviso y en el apartado 4 del Art. 53 ET se ha omitido como causa de nulidad el que el empresario no cumpliera los requisitos, establecidos en el apartado 1 de ese artículo (comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y preaviso), obligando a una nueva decisión extintiva. Ahora si no se cumplen esos requisitos la decisión extintiva se considerará improcedente, salvo que se trate de errores «excusables» en la cuantía de la indemnización
54
Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la
comunicación escrita, dejando constancia de la recepción mediante recibí o
burofax47, la indemnización de veinte días por año de servicio, con un máximo de
doce mensualidades según el Art. 53.1 b) ET es condición inexcusable, teniendo en
cuenta que cuando se alegue causa económica en la extinción, y como consecuencia
de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la
indemnización correspondiente48, el empresario, haciéndolo constar en la
comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del
trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión
extintiva, como reza el segundo párrafo de dicho artículo, pudiendo hacerse como en
el ejemplo siguiente extraído de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/2005:
“En la carta de despido que dio origen a este procedimiento, las empresas firmantes
dejaron constancia de las pérdidas que entendían computables en cada una de ellas
en los años 2.001, 2.002 y 2.003, de muy abultados importes, que oscilaban entre
70.179,38 euros y 839.509 euros. A continuación se dice en la carta que "tiene Vd.
Derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el tope
máximo de un año, lo que supone una cuantía de 19.764 euros... más siendo la causa
de carácter económico, esta empresa le informa a Vd. de la imposibilidad material
de poner a su disposición, real y efectivamente en este momento de la aludida
indemnización, sin perjuicio de que le sea a Vd. abonada posteriormente.” En la
STS de 25 de enero de 2005, Recurso 6290/2003, se dice al respecto que: “Al
alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación
(amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable,
testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda
(debiendo condenarse al pago de la diferencia) o de falta de preaviso (con condena al pago de los días correspondientes). Paralelamente, la nueva redacción del apartado 22 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) ha suprimido las anteriores letras a) y b) que tipificaban como causa de nulidad el incumplimiento de la exigencia de la comunicación escrita desde la causa y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente. RODRIGUEZ PIÑERO, MIGUEL, La Gaceta del Opositor, Nº 1647.
47 La empresa debe probar de forma documental la entrega de la carta extintiva, bien a través de la firma de recibo del trabajador en la propia carta, por envío notarial o burofax, o en caso de negativa del trabajador, se puede dejar constancia por medio de testigos. La inclusión de la apostilla “no conforme”, o similar, no modifica la observancia del requisito de entrega. Se trata de probar que se ha realizado el intento de entregar la carta y la indemnización, y que estas han sido rechazadas.
48 “…para que esta concreta situación de falta de liquidez permita no poner simultáneamente a la comunicación la indemnización pertinente, dicha situación mercantil debe ser alegada expresamente en la comunicación escrita…” STS 8/3/1.999, RJ 2117
55
desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá
acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar
introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez,
acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto…” A este
respecto, cabe señalar que el Tribunal Supremo sostiene que debe distinguirse la
falta de liquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la
mala situación económica alegada para el despido objetivo con la sola demostración
de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha de despido, pues la
falta de liquidez para no indemnizar se ha de acreditar con indicios razonables en el
momento de la extinción, STS 17/7/2008, Recurso 2929/2007.
La nulidad del despido se mantiene en los apartados a, b y c del Art. 53.4 ET,
cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las
causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera
producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador, así como las causas por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad o violencia de género.
Un nuevo requisito habrá de contener la carta de despido por causas
objetivas, recogido en el punto 4 de la Ley 35/2010. Disposición transitoria
tercera: “A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer
constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya
servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.” Está por ver si esta
nueva formalidad será de obligatoria inclusión o su omisión origina improcedencia
de la extinción. El desarrollo reglamentario venidero lo aclarará, aunque su
inclusión se hará imprescindible para el recibo del pago directo por el FOGASA de
los 8 días subvencionados por el Estado al empresario.
En resumen, así quedan los requisitos de la carta de despido objetivo tras la
Reforma Laboral:
1º) Comunicación escrita (dejando constancia de la recepción mediante recibí o
burofax) con expresión clara y comprensible para el trabajador de las causas que lo
motivan49.
49 “El fundamento de la comunicación escrita se encuentra, en que nuestro sistema concede al empresario la facultad de despedir directamente, lo cual implica que el empresario puede de manera unilateral despedir sin la previa demostración de los hechos que justifican su decisión extintiva, y ello sin perjuicio de que su decisión sea revisable por el órgano judicial…El fundamento de la comunicación no es otro que
56
Art. 53.1 a) ET Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
Los Tribunales han sido siempre especialmente exigentes en el control del requisito de
la comunicación escrita, considerando que en la amortización de puestos de trabajo, no
basta con alegar la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, siendo necesario concretar los hechos en los que se funde, de manera que el
trabajador pueda conocer la situación de la empresa y la necesidad de amortizar su
puesto de trabajo, no siendo suficiente la mera alusión a las dificultades económicas que
pudiere atravesar la empresa. STS 3/11/1982, RJ 6482. Exige por tanto la jurisprudencia
que el contenido de la carta o burofax sea inequívoco, claro y expresivo para evitar toda
duda o incertidumbre, con cita de los ejercicios o períodos contables en los que se
producen, cifras y facturaciones, etc. STSJ Comunidad Valenciana 12-7-01, AS
459/2002. Los datos que se incorporan a la comunicación extintiva por razones
objetivas no pueden ser vagos, imprecisos o genéricos, de modo que no pueda
saberse a ciencia cierta las bases fácticas, reales y concretadas del despido . STSJ
Cataluña 2/3/2010, AS 1471/2010. Veamos una carta que motivó la nulidad de un
despido objetivo por haberse vulnerado en la comunicación que se le entregó al
trabajador el Art. 53.1 a) ET, estimando la demanda y declarando la nulidad del despido
efectuado por la empresa al trabajador demandante (Hoy sería despido improcedente ex
Art. 122.1 LPL tras la Ley 35/2010, resultado de la tramitación parlamentaria del Real
Decreto-Ley 10/2010)
"Por la presente pasamos a comunicarle la decisión de esta empresa de extinguir su
contrato por causas objetivas y prescindir de sus servicios a partir del próximo día 17-
11-2008, por existir en la empresa la necesidad de amortizar su puesto de trabajo debido
a la grave situación económica y de producción que se atraviesa, ya que es de sobras
conocido el notable decrecimiento del sector de la construcción, lo que afecta
“posibilitar la defensa del trabajador”…En suma la notificación escrita es la contrapartida que tiene que asumir el empresario al serle concedida la facultad de cesar directamente en un sistema de despido causal….La expresión “causa” ha sido interpretada por la Jurisprudencia del TS en el sentido de que el contenido de la carta debe ser los suficientemente expresivo y claro, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa, de modo que el trabajador pueda articular su defensa..En el supuesto del despido por causas económicas, es suficiente que la empresa alegue por escrito la existencia de las perdidas, causa en la que sustenta su decisión extintiva, no estando obligado el empresario a aportar datos contables detallados y pormenorizados, los cuales deberá de aportar en el acto del juicio al acreditar la situación económica negativa alegada…” STSJ de Andalucía 15/06/2001. Recurso 80/2001
57
directamente a nuestra actividad, encontrándose dicha causa de extinción reflejada en el
Art. 52, apartado c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
La Dirección de la empresa tiene a su disposición los documentos necesarios para la
comprobación de dicha situación, hechos que motivan la extinción de su contrato de
trabajo. Según lo establecido en el Art. 53 ET, le corresponde una indemnización de
6.605,55 Euros, que resulta de aplicar el módulo de cálculo de 20 días de salario por año
de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y sin que se supere
el salario de 12 mensualidades, importe que ponemos a su disposición en el momento de
la entrega de la presente comunicación.
Se le informa asimismo, que a partir del día de hoy y hasta la fecha de efectos de la
extinción, dispone de seis horas semanales retribuidas, con el fin de buscar nuevo
empleo".
Todo aparentemente perfecto; hasta se estimó en instancia que la remisión a: “La
Dirección de la empresa tiene a su disposición los documentos necesarios para la
comprobación de dicha situación…”, era motivo suficiente de argumentación de la
causa, pero no lo estima así la reciente STSJ Cataluña 2/3/2010, AS 1471/2010 que
invocando previamente amplia doctrina del Supremo dictamina que: “…la propia
Juzgadora de instancia reconoce que los argumentos expuestos por la empresa en la
comunicación extintiva "no van acompañados de cifras, fechas y datos concretos", por
lo que, siendo ello así, entiende esta Sala que mal puede tener el trabajador
conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos con que se pretende justificar
su despido. No obstante, la Juzgadora de instancia disculpa la omisión por el hecho
de que la empresa, en la propia carta, dice que pone a disposición del trabajador
toda la documentación e información necesaria para la comprobación de la
situación de crisis alegada, sin que conste que el trabajador haya hecho uso de esta
oportunidad en ningún momento. Sin embargo, no incumbe al trabajador la carga de
obtener esa información y/o documentación, ni de obrar con mayor o menor
diligencia a tal fin, pues es el empresario quien, en la propia carta de despido, le ha
de facilitar al trabajador los datos necesarios para que pueda defenderse, de modo
que la inactividad del empresario no la debe suplir el trabajador50.
50 “Con la tesis de la Juzgadora de instancia bastaría el recurso a tan sencilla fórmula retórica para cubrirse el empresario de cualquier insuficiencia de contenido de la comunicación extintiva, cuando las insuficiencias de la carta de despido sólo pueden corregirse mediante la posibilidad de dictar un nuevo acuerdo de extinción que observe los requisitos incumplidos con efectos desde su fecha (Art. 53.4 ET). En suma, la mención a que se pone a disposición del trabajador la documentación necesaria para comprobar la causa alegada no puede subsanar la insuficiencia de la comunicación extintiva. Esa puesta a
58
No es pacífico el debate jurisprudencial y doctrinal, en relación al contenido
mínimo de la carta del despido objetivo, por la escueta redacción del Art. 53.1 a) ET,
donde se debe entender por expresar las causas, expresar los hechos (“haciendo figurar
los hechos que lo motivan”), como en el Art. 55.1 ET referidos al despido disciplinario,
según amplia jurisprudencia del Supremo. De igual manera prevalece para el despido
objetivo la exigencia del Art. 105.2 LPL: “2. Para justificar el despido, al demandado no
se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos
en la comunicación escrita de dicho despido.” De hecho no se ha unificado doctrina
sobre el contenido mínimo de las cartas de despido porque según el TS “en materia de
valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la
contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de
redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad”, Autos de 26-6-00
(Recurso 4323/98), 20-6-2002 (Recurso 3021/01), 8-10-2001 (Recurso 325/01) o 27-11-
2008 (Recurso- 680/2008 ).
Esta imposibilidad de valoración del contenido mínimo de la carta de despido
por la inmensidad de casos diferentes que se dan en la realidad, tuvo su más reciente
discusión en la STS de 16/01/2009 donde se usa este argumento como causa de
inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, por falta de
contradicción, donde unos trabajadores estiman insuficiente una carta de despido
objetivo, dando la razón a sus argumentos el Voto Particular de un Magistrado del
Supremo que tiene especial interés al entrar en el fondo del asunto del contenido
mínimo de la carta de despido objetivo, que por su interés didáctico, transcribimos:
“Por la presente se le comunica que la Dirección de la Empresa ha decidido
proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas con amparo en
lo previsto en el Art. 52 c del Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, teniendo
efectos tal extinción al día 12 de mayo de 2006 .- La anterior decisión se fundamenta en
la existencia de causas organizativas y económicas.- La empresa se encuentra en una
situación de crisis, con pérdidas en los últimos ejercicios 2004 y 2005, derivadas de la
falta de productividad del departamento de cosmética, que ha reducido debido a
circunstancias de mercado su margen comercial dada la competencia internacional que
disposición puede aceptarse sin problema para que a través de ella pueda el trabajador ampliar, pormenorizar, detallar o comprobar los datos consignados en la carta de despido, no para que aquél acceda a esos datos por vez primera.”
59
existe en el sector. Por ello y después de un análisis de la plantilla y las necesidades de
la empresa se ha llegado a la conclusión de que es preciso reducir la rama de producción
de productos cosméticos, por se traduce en una reducción de puestos productivos y de
almacén.- Por cuanto antecede y con el fin de no generar mayor deuda y al verse la
empresa imposibilitada para cumplir sus obligaciones dimanantes de la relación
contractual que mantiene con Vd. y expresamente declarados en el Art. 4.2 .f del Texto
Estatutario, nos vemos en la ineludible obligación de amortizar su puesto de trabajo, con
la finalidad de disminuir los gastos y adecuar la plantilla a las necesidades de la
empresa.- De conformidad con lo establecido en el Art. 53 del ET ...tiene Vd. derecho a
una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de una
anualidad, por lo que su indemnización asciende a la suma de 4.180,80 euros dado su
salario de 32,16 euros día y su prestación de servicios desde el día 25 de octubre de
1999. De la precitada indemnización la patronal esta obligada a abonar 2.508,48 euros
cantidad que se encuentra a su inmediata disposición en la empresa.- Al tratarse de una
empresa con menos de 25 trabajadores, de acuerdo con el Art. 33.8 del ET ....el
FOGASA, asume, por obligación legal el pago del 40% de la indemnización...”
En el Voto Particular se llega a la conclusión de que esta carta de despido no
cumple con los requisitos mínimos exigidos en el Art. 53.1 a) ET, ya que la citada
situación de crisis expresada, con pérdidas en los últimos ejercicios 2004 y 2005
derivadas de la falta de productividad del departamento de cosmética, o que se ha
reducido su margen comercial dada la competencia internacional que existe en el sector,
no aportan al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de la causa
(léase hechos) en los que se fundamenta su despido, generándoles una clara indefensión.
También es significativo el alegato del Magistrado que emite el Voto Particular,
en relación a las pruebas en sala judicial, que considera no integradoras de la carta de
despido, por cuanto el trabajador no puede defenderse apropiadamente, los peritajes y
demás pruebas aportadas en el proceso: “Tampoco, por ser procesalmente rechazables,
pueden considerarse como integradores de la carta de despido los que figuran en los
hechos declarados probados de la sentencia de instancia, no alterados en suplicación,
que se constituyeron como datos transcendentes para la decisión judicial de procedencia
del despido adoptada a pesar de ser ajenos o complementarios a los hechos relatados en
la comunicación de despido, como son los referentes a las distintas ramas de actividad
diferenciada existentes en la empresa, la adscripción en el ultimo año de los diversos
trabajadores a las distintas secciones, el tanto por ciento de ventas por secciones en los
60
años 2003, 2004 y 2005, el dato de que, -con remisión a un informe pericial
practicado en el acto del juicio y al que se da por reproducido, que no consta unido
a la carta como parte integrante de la misma-, se considere como hecho probado que
existen datos para determinar que el ciclo de explotación de la empresa era deficitario al
no cubrir con el volumen de ventas los gastos de explotación…Faltando en la
comunicación escrita de despido objetivo los datos mínimos exigibles en la descripción
de "la causa" que lo motiva para proporcionar a los trabajadores una información
suficiente para organizar su defensa frente al despido, entiendo que habría procedido
entender infringido el art. 53.1.a) ET y haber estimado el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por los trabajadores despedidos, lo que comportaba
haber casado la sentencia recurrida y haber resuelto el debate planteado en suplicación,
habiendo estimando el recurso de esta clase de los trabajadores demandantes…”
Aunque no es la carta de despido el momento procesal oportuno para que el
empresario tenga que probar que las causas son ciertas, sino el momento en el que debe
describirlas, STSJ del País Vasco de 15/2/2005, sí queda claro que todos los elementos
aclaratorios e inequívocos deben integrarse en la carta del despido objetivo, de forma
que puedan servir a tiempo para la defensa del trabajador despedido.
La descripción de hechos debe ser lo mas pormenorizada posible, como se ha
indicado, de forma que permita sacar una conclusión clara de las causas extintivas.
La clasificación de la causa a hacer constar en la carta es relativa, siendo lo
habitual expresar las cuatro causas sin entrar a valorar el elemento concreto51 que lleva
al empresario a tomar la medida extintiva52.
2º) Puesta a disposición, simultanea con la entrega de la carta, de la
indemnización correspondiente, (Sumando por separado salarios e indemnización,
para mayor claridad de conceptos. Incluso, sumar aparte y por separado, si de opta
por pagarlo, la cuantía del preaviso) y especificar de qué forma se está haciendo
efectiva (talón, ingreso en cuenta, etc.)53
51 “La alegación de una u otra causa a la hora de justificar el despido no va a ser determinante de su validez...lo que se ha de acreditar es la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo y la racionalidad de la medida en orden a conseguir unos objetivos cuya realización ha de determinar la superación de las dificultades que afecta a la empresa” STSJ Murcia 13/10/1999, AS 6511.52 MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008, Pág. 250.53 “… por ello, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso “por meses” (y no por días en ningún caso) los periodos de tiempo inferiores a un año” . De esta manera sea cual fuere el número de días servicio a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse por meses, esto es como si hubiera trabajado la totalidad del mes…” Sentencia TS 31/10/2007. Recurso 4181/2006
61
Hasta hace bien poco, habían sentencias contradictorias sobre la validez del pago
con talón bancario de la cantidad objeto de indemnización. La STSJ Andalucía, sede de
Granada, 9/9/2009 - rollo 1447/2009 consideró que el cheque no es un pago en efectivo
válido, mientras sí consideró como adecuada esta fórmula de pago en una
indemnización por despido objetivo la STSJ/Galicia 15/6/2004, Rollo 2084/2004.
Ambas sentencias fueron casadas en unificación de doctrina en la reciente STS
10/5/2010, Nº de Recurso 3611/2009, que resuelve la controversia para determinar la
validez, como medio de pago, de la entrega de un cheque bancario, a los efectos de
considerar cumplido el requisito exigido por el Art. 53.1.b) ET de la puesta a
disposición del trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido
objetivo54. La similitud con la consignación que establece el Art. 56.2 ET para el
despido disciplinario es la base del razonamiento de esta sentencia, que citando otra
inmediatamente anterior de TS 22/4/2009, Recurso UD. 3449 considera el cheque
plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición
del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existiendo razón para alterar su
naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido,
debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha
discutido, idéntico valor liberatorio.
Sí resulta imprescindible requisito la entrega de la carta de despido y del cheque
al mismo tiempo, siendo válido como medio lícito de pago. La transferencia bancaria es
más insegura y desaconsejable, por no coincidir de forma simultanea con la entrega de
la carta y la de la indemnización, al tardar unos días en hacerse efectiva dicha
transferencia cuando se hace entre diferentes bancos por los días de carencia que pueden
generar auténticos problemas, pudiendo llegar a ser declarado improcedente el
despido.55
Sirvan de referencia para entender la importante trascendencia de la omisión de
esta exigencia formal, las STS 23/4/2001, RJ 4874/2001 y STS 28/5/2001, RJ
54 Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.55 “...En consecuencia ha de concluirse que no existió simultaneidad entre la entrega de la comunicación escrita y la puesta a disposición efectiva de la indemnización prevista… y ello no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53.4 ET, esto es la nulidad del despido practicado; sin que puedan aceptarse las alegaciones del recurrente relativas a la falta de puesta a disposición por un “error informático” pues el empresario debía aplicar la máxima diligencia en el cumplimiento de dicha previsión legal, si pretendía que surtiera plenos efectos...”, STSJ de Cataluña 6/02/2006, Recurso 7333/2005.
62
5445/2001 donde se analiza en la primera de ellas un supuesto en que la tardanza en la
puesta a disposición de la indemnización fue tan sólo de tres días y se decía en ella
“que el lapso de tiempo existente entre la entrega de la comunicación escrita y la
referida puesta a disposición determina que no sea posible anudar la entrega de la carta
con la de ese mismo hecho material que suponga la posibilidad de que el trabajador
afectado pueda disponer en su patrimonio de la cifra que le corresponda”. La segunda
sentencia del Alto Tribunal justifica la declaración de nulidad (improcedencia, hoy en
día) “...porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la
que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la
comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio
del demandado”.
Este requisito es por tanto el más importante: que la puesta a disposición de
la indemnización, sea simultánea con la entrega de la carta de despido, teniendo
en cuenta que si la carta se entrega utilizando el período de preaviso de 15 días
previos antes de la extinción, es entonces, en ese preciso momento del preaviso,
cuando debe entregarse la cantidad, aun cuando la fecha de efectos del cese sea
quince días después.
Recordemos que cuando a la empresa le sea imposible entregar la liquidación
junto con la carta extintiva, haciéndolo constar en la misma, sólo será posible hacerlo
cuando se funde la extinción en causas económicas, no técnicas, organizativas y de
producción, ex Art. 53.1 b) ET: “Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo
52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal
situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a
que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación
escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de
aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.”
3º) Concesión de un periodo de preaviso de 15 días, antes de la fecha de
extinción56. (Haremos constar también la concesión de 6 horas retribuidas semanales
56 O bien indemnizar este período, pudiendo redactar la carta de estas dos maneras: “con fecha de efectos del 31/10/2010, ponemos en su conocimiento con el preaviso de 15 días, que con fecha del 15/11/2010, procederemos a extinguir su contrato por amortización de su puesto de trabajo en base al Art. 52 c del ET…”, o por el contrario: “La empresa al no haber utilizado el preaviso de los 15 días establecidos en el Art. 53 c) ET, le indica que procede a efectuar el abono correspondiente a estos salarios, por un importe de
63
para la búsqueda de empleo en caso de que no se indemnice el tiempo de preaviso) De
no abonarse el preaviso y se esperen los 15 días, habrá de entregarse en el momento de
notificación la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por
meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce
mensualidades. Recordemos que hasta que no transcurra un año desde la contratación
indefinida ordinaria o con contratos de fomento, hechas a partir del 18 de junio de
2010, no se tendrá derecho a esta ayuda57, persistiendo a cargo del FOGASA en
empresas de menos de 25 trabajadores, el 40% de la indemnización legal que
corresponda a los trabajadores, para contratos anteriores a la Reforma Laboral, con el
límite máximo de una anualidad y sin que el salario diario base del cálculo pueda
exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias58, ex Art. 33.8 ET., según recoge la Ley 35/2010 en su Disposición
transitoria tercera.
4º) Comunicación de la carta de despido a los representantes legales de los
trabajadores (guardando copia del recibí de los mismos)
xxxx€”.
57 Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido. 1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. 2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (“…En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.”) 3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.
58 Debido a la obligación por imperativo legal del FOGASA de abonar el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores, sólo se exige a la empresa, en tales circunstancias, que ponga a disposición del trabajador el 60% de la indemnización. STS 21-11-01, RJ 982/2002
64
El Art. 53.1 c) ET59 obliga a dar una copia del escrito de preaviso a la
representación de los trabajadores de la empresa, “pero como ha señalado la doctrina
científica, hay un error en la redacción de este precepto, pues la copia que ha de
facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en sí
mismo una comunicación del despido, sino una parte del contenido de la comunicación
del cese. Por tanto, la exigencia de información a los representantes unitarios o
sindicales del artículo 53.1.c) ET, no se refiere realmente al preaviso, sino a la
comunicación del despido del Art. 53.1 a) ET60; comunicación en la que debe exponerse
la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención
preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del
preaviso y a la puesta disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no
incluirse en la comunicación. Esto es claro, porque el preaviso no es la manifestación de
la voluntad extintiva con su fundamento, sino simplemente un plazo que se establece
entre ésta y la efectividad del cese con la finalidad de que el trabajador pueda "buscar
un nuevo empleo", como indica el Art.53.2 ET61. No es, por tanto, una declaración de la
voluntad extintiva de la que pueda darse "copia" a los representantes de los
trabajadores., En resumen, la concesión del preaviso puede realizarse en la
comunicación, fuera de ella o no realizarse y además en sí mismo el preaviso no
contiene ninguna información útil a efectos del control de las decisiones extintivas del
empresario. Por ello, no tiene sentido establecer una obligación de comunicación del
preaviso y hay que entender que la información debe referirse a la comunicación del
cese, lo que, por lo demás, podría constituir una ampliación de los derechos de
información del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores”, STS 18/4/2007, Nº de
Recurso 4781/2005, pues se trata de un mecanismo de control esencial de cumplimiento
de los límites cuantitativos que diferencian, en estos supuestos, el despido objetivo
económico del colectivo. La omisión de este requisito es motivo de improcedencia
del despido si se recurre en sala judicial ex Art. 53.4 c) ET62. Hay que señalar que la 59 En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
60 Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
61 Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
62 La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.
65
copia a los representantes de los trabajadores de la comunicación del despido del Art.
53.1 a) ET, se debe realizar con independencia de que los trabajadores afectados por la
decisión extintiva estén afiliados a sindicatos o pertenezcan al comité de empresa, STSJ
Santa Cruz de Tenerife 23-6-95, AS 2446.
5º) Hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que
haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo. (A efectos de
FOGASA63)
Como ya citamos sobre este particular, y a la espera del desarrollo reglamentario
correspondiente, avanzado por el punto 2 de la Disposición transitoria tercera de la
Ley 35/2010, los 8 días a cargo del FOGASA sólo se aplicarán exclusivamente a los
contratos formalizados con posterioridad al Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de
Junio y sólo afecta a los contratos indefinidos, ordinarios o de fomento del empleo
indefinido (con 33 días de indemnización), que se hayan extendido a lo largo de un
año como mínimo, teniendo plena validez para los despidos ex Art. 52 c) ET. Esto
significa que sólo será a partir del 16 de Junio de 2011, un año después, cuando
surta efecto la medida (el 18/6/2010 entró en vigor). Tal desarrollo reglamentario de
esta norma, no sólo definirá las particularidades de la misma, sino que además
tendrá que aclarar qué incidencia tendrá su omisión, como simple sanción
administrativa, improcedencia o no relevante. Recordamos que la bonificación de 8
días a los contratos indefinidos para el fomento del empleo de la nueva Reforma
Laboral, extinguidos por despido objetivo, procederá siempre, sean o no
improcedentes, pues el único requisito es que “el abono procederá siempre que el
contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número
de trabajadores de la empresa.” Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. 3.
Lo importante es hacer constar este nuevo requisito en la carta de despido que
puede ir perfectamente a continuación de la cantidad liquidada “a razón de xxx € de
salario diario”, por ejemplo. El cálculo del salario día se debe realizar dividiendo el
63 Ley 35/2010. Disposición transitoria tercera. 4. A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.
66
salario anual del trabajador entre 365 días, ya que es superior a dividir el salario
mensual entre 30 días, STS 30-6-08, Rec. 2639/2007.
CAPÍTULO 6
CUESTIONES PROCESALES
Una vez visto, como decíamos al principio, el régimen jurídico del Art. 52 c) ET
y los aspectos formales con el Art. 53 ET, terminamos con el enfoque procedimental
del Art. 120 y subsiguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, de la
Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y cuestiones de Seguridad Social. Es en el Art.
121 LPL donde se resumen las cuestiones primordiales a tener en cuenta, como el plazo
para ejercitar la acción de impugnación de la decisión extintiva, que será de veinte días,
que en todo caso comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción
del contrato de trabajo. No obstante, el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su
acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso. Por
otra parte, el punto 2 del citado Art. Aclara que la percepción por el trabajador de la
67
indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto
de trabajo no enervan el ejercicio de la acción ni suponen conformidad con la
decisión empresarial. El Art. 122 LPL ya ha sido tratado ampliamente a lo largo de
este trabajo en relación a la improcedencia por defectos de forma ex Art. 53.1 ET,
optando el legislador por mantener la nulidad sólo en los casos de discriminación o
contrarios a los derechos fundamentales o a la conciliación familiar y maternidad;
manteniéndose que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la
indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la
obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al
pago de la indemnización en la cuantía correcta. Y por último, el Art. 123 LPL64 que
iguala al despido objetivo con el disciplinario en caso de improcedencia o nulidad y se
refiere a las compensaciones o reintegros, según el caso, de la indemnización recibida.
Se encuentra en situación legal de desempleo el trabajador al que se extinga su
contrato de trabajo al amparo del Art. 52 c) ET, aunque la vía utilizada por el
empresario fuese inadecuada al prescindir de la totalidad de la plantilla. No impide esa
solución el hecho de que el trabajador no impugnase la decisión extintiva: “...cuando el
problema se aborda desde la perspectiva de los trabajadores afectados, no es exigible
que el trabajador sea garante de la legalidad de los actos del empresario o que
reclame jurisdiccionalmente frente a una decisión que aparentemente es correcta
para él, quien, por otra parte, no cabe ninguna duda que a causa de esa irregular
actuación empresarial ha perdido realmente su fuente de ingresos y se encuentra
ciertamente desempleado.” STS 24/7/2001, Recurso: 4805/2000
La posibilidad de impugnar la decisión extintiva del despido objetivo que
tratamos no es por tanto una obligación, sino un derecho que se puede o no ejercitar,
teniéndose derecho a percibir las prestaciones contributivas por desempleo en cualquier
64 Art 123 LPL 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia.
68
caso.65 De impugnarse la extinción el plazo de presentación de la solicitud de la
prestación de desempleo se inicia desde la notificación de la sentencia de despido, y los
efectos de la misma comienzan en la fecha del cese, STS 4-10-04, Recurso 4078/2003.
Por tanto la acreditación de la situación legal de desempleo por el trabajador se cumple
mediante la carta al trabajador de extinción del contrato por causa objetiva, si éste no
impugna, o mediante acta de conciliación, administrativa o judicial, o resolución
judicial definitiva, si recurre la medida extintiva.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN Página 2
EL ART. 52 C) ET Página 11
CAPÍTULO 1: EL DESPIDO OBJETIVO: CAUSALIDAD Página 13Y VISIÓN DE CONJUNTO
65 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Artículo 208. Situación legal de desempleo. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:... d) Por despido basado en causas objetivas.
69
CAPÍTULO 2: LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ART. 52 C) ET ANTES DE LA REFORMA LABORAL DE 2010 Y NOVEDADES LEGISLATIVAS Página 18
CAPÍTULO 3: EJEMPLOS DE SENTENCIAS: CAUSAS ADMITIDAS Y NO ADMITIDAS Página35
CAPÍTULO 4:LAS CAUSAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Página 41
CAPÍTULO 5: CUESTIONES SOBRE LA ELECCIÓN DE TRABAJADORES A DESPEDIR Página45
CAPÍTULO 6:
FORMA Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS Página50
BIBLIOGRAFÍA
GASCÓ GARCÍA, E., La Reforma Laboral de 1994, Colección Estudios (Universidad de Castilla-La Mancha), 1996
MARTÍN RIVERA, L., El despido objetivo por necesidades de la empresa, E. Reus, 2008
ALTÉS TÁRREGA, J.A., et al., El Despido Objetivo, Enfoque Laboral, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010
Todo Social. CISS Grupo Wolters Kluwer 2009
70
Memento Social 2009. Francis Lefebvre
WEBGRAFÍA
http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp
http://www.cescanarias.org/boletin/2007-01/documentos/po_feder_canarias_07-13.pdf
http://biblioteca.ulpgc.es/?q=teleformacion
http://www.poderjudicial.es
http://www.ine.es/
71
top related