serie digital desarrollo, frontera e integración
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Serie Digital Desarrollo, Frontera e Integración
CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO
FRONTERIZO
Experiencias y Estudio de Casos
CompiladorDr. José Javier Nuvaez
EditorialINVER-E-GROUP VENEZUELA C.A
Maracaibo - Zulia
©José Nuvaez - 2017.
ISBN: 978-980-7723-62-6Deposito Legal: ZU2017000289
II Simposio Internacional de Desarrollo Fronterizo e Integración Latinoamericana (Capítulo Santa Marta)
Arbitros: Dr. Félix Colina y Dra. Belkis Vanegas
Editor: Víctor InciarteE-mail: drvictorinciarte@gmail.comContacto: +584124191740Maracaibo – Venezuela
Diseño de Portada: Inver-E-Group Venezuela C.A
Editorial INVER-E-GROUP VENEZUELA C.A.Maracaibo – Venezuela.
TODOS LOS DERECHOS RESERVADO.
CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO
Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
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Índice5 Índice
Capítulo ILa Conciliación como mecanismo
de justicia restaurativa para garantizar la paz
Un derecho humano fundamental
Milena Paola Menamilemena@gmail.com
17 Introducción21 Perspectiva Contextual de la Conciliación32 La Conciliación como la Tercera Vía36 Teoríadelconflictobajouna perspectiva social52 Mecanismosjurídicosparalasolución deconflictos61 La conciliación como mecanismo alternativo para la solución de algunosconflictosjurídicos66 ReflexionesFinales75 ReferenciasBibliográficas
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Capítulo II Aspectos legales de Atención al Ciudadano en el Eje Fronterizo
Colombo-VenezolanoParaguachón - Maicao
carlos Ramón Fuenmayor Ferrerfuenmayorcarlos17@gmail.com
Milanyi Andreina Petitandreinapetit05@hotmail.com
83 Narración experiencial92 Instrumentos legales regulatorios del desplazamiento en la zona fronteriza Colombia-Venezuela101 Declaración universal de los derechos humanos (1948)103 Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966)103 ConstituciónpolíticadeColombia (1991)113 CódigopenaldeColombia–ley599 (2000)113 ConstitucióndelaRepública Bolivariana de Venezuela (1999)121 LeyOrgánicaparalaProtecciónde
Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA, 2007)122 LeysobreelDelitodeContrabando (2005)122 LeyOrgánicaContralaDelincuencia Organizada (LOCDO, 2012).123 LeyOrgánicadeAduanas(1999)123 LeyOrgánicadelaHacienda PúblicaNacional(2009)123 CódigoOrgánicoTributario124 LeyOrgánicadeHidrocarburos(2006)124 Resoluciones del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo. 75, 141, 248, 335 (2004)124 ReferenciasBibliográficas
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Capítulo IIIDe la terminación del contrato
estatal en sede administrativa por causales de nulidad absoluta
Fabián enrique Granados codinafabian.granados@hotmail.com
129 Introducción133 Aproximación al instituto de la Nulidad contractual en el derecho colombiano138 La nulidad en los contratos Estatales comoprivilegioydeber.144 No afectación del Non Bis In Idem.147 Audiencia previa como requisito de la terminación del contrato.152 Privilegio y deber aplicable a todaslas tipologías contractuales.155 De la existencia de otros vicios que ameritan la terminación del Contrato en sede administrativa.157 Inhabilidadeseincompatibilidades versus funcionario incompetente. 162 Expresaprohibiciónconstitucionaly legal versus pretermisión de
requisitos señalados por la ley.170 De los efectos de la nulidad en materia de contratos Estatales.176 Breves Conclusiones.
Capítulo IVDesplazamiento Forzado,
Derechos Humanos y Retorno al hogar
Análisis del Posconflicto Colombiano
Melina Quintero Santosmelina2184@hotmail.com
Ana Orellano carrasquillamatorellano3@gmail.com
181 Desarrollo
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Capítulo VLa importancia de la
responsabilidad social corporativa como una forma de coadyuvar al
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación
Juan carlos castro Rivadeneiracarlos Mauricio Archila Guio
mauro.guio@hotmail.com
199 Introducción201 Elvivirenunmedioambientelibrede contaminación en el derecho romano206 Unavisiónglobaldelderechoavivir enunmedioambientelibrede contaminación a la luz de la jurisprudenciainternacional210 Unavisiónglobaldela ResponsabilidadSocialEmpresarial alaluzdelajurisprudencia internacional218 LaResponsabilidadSocial Corporativa como una forma de reorientar la vigencia del derecho a vivirenunmedioambientelibrede
contaminación220 ReflexionesFinales224 Bibliografía
Dedicatoria
Esteproductoestádedicadoalos40años
de nuestra alma mater, la Universidad Coope-
rativadeColombia,lacualhaservidodepla-
taformadedesarrollodeSantaMarta,dando
oportunidadesdecrecimientoalosjovenesco-
lombianos.
Dr. José Javier Nuváez
Capítulo I
La Conciliación como mecanismo de justicia restaurativa para
garantizar la paz
Un derecho humano fundamental
Milena Paola Menamilemena@gmail.com
Universidad Remington - ColombiaResponsable Seccional Antioquia - RINDEFIL
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intROducción
La conciliación, representa formas tanto
civilizadas como directas para la resolución de
problemas, conflictos o diferencias surgidas
entre varias personas bien sea naturales o ju-
rídicas, en virtud de relaciones contractuales,
además de otras naturalezas que representen
susceptibilidad de transacciones, dónde la de-
finición de la situación, se centra a las partes,
quienes mediante la intervención, así como su
participación, propicia un espacio de comuni-
cación y de diálogo entre las partes, pueden
lograr un acuerdo amistoso.
En este sentido, representa una alternati-
va responsable para la reforma cultural en las
sociedades presentes en corto, mediano y lar-
go plazo; pero desde la perspectiva planteada,
las personas pueden tomar en consideración
que la mejor forma de resolver los conflictos
no es la judicial, tampoco la violenta; además,
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cambios o avances en la ciencia y tecnología;
así, la conciliación es un medio de solución al-
ternativa de conflictos que ha llegado a la vida
jurídica con sus propios fines y, muy impor-
tante, es acorde a la nueva realidad nacional,
regional y mundial.
Además, es necesario indicar que la con-
ciliación, en su conformación, no tiene exclu-
sivamente elementos jurídicos, porque tam-
bién tiene aspectos psicológicos, sociológicos,
filosóficos, de autoridad y de convivencia, en-
tre otros; en cuya celebración se entrecruzan,
combinan y mezclan, para conformar todo un
sistema de comunicación, así como de compo-
nentes de formalidades, donde el forjador pri-
mordial es el conciliador, con participación de
las partes y demás sujetos que intervengan.
En lo particular, desde una perspectiva
resumida, la conciliación representa el ins-
trumento de recomposición tanto social como
la conciliación posee características esencia-
les de concepción, denominadas espíritu con-
ciliador, el cual nace por voluntad propia, así
como se presenta en los involucrados
De igual forma, a medidas que se extien-
de la conciliación, se presenta la posibilidad
de beneficio para las partes involucradas para
la resolución de conflictos; mediante ella, se
puede gestar cambios culturales donde tan-
to la sociedad como las personas que la com-
prenden, reformulan sus concepciones, pro-
pias de las instancias judiciales, con el fin de
generar actitudes comunicativas y dialécticas
de las que pueden resultar soluciones innova-
doras y equitativas.
A su vez, las necesidades de las personas
individuales y jurídicas se han incrementado
a medida que la sociedad tanto en crecimiento
como en desarrollo, los problemas de ayer no
pueden compararse con los de hoy, dados los
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PeRSPectivA cOntextuAl de lA cOnci-liAción
En la actualidad, la conciliación desde la
perspectiva penal, se ha recomendado desde
1985 por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas, como tema principal de la “De-
claración sobre los Principios Fundamenta-
les de Justicia para las Víctimas de Delito y
del Abuso de Poder”, desde el momento que
establece que se utilizarán, cuando proceda,
mecanismos oficiosos para la solución de las
controversias, incluyendo las mediaciones, ar-
bitrajes y prácticas de justicia consuetudina-
ria o autóctonas, con la finalidad de facilitar la
conciliación y la reparación efectiva a favor de
las víctimas.
Ante ello, son muchos los fundamentos
que han justificado el recurrir a la conciliación
para dirimir los conflictos penales que se pre-
sentan; en efecto, la búsqueda de soluciones
cultural, que tiende a generar como elemento
importante la paz, como mecanismo de inte-
racción pacífica, además de generar una con-
vivencia ciudadana efectiva, por tanto no re-
conoce solamente sino que respeta la dignidad
de las personas, fortaleciendo sus relaciones,
cosechando conciencia de derechos y deberes,
promoviendo una actitud ganar/ganar.
Por otro lado, permite la restitución de la
palabra como un valor fundamental, fungien-
do como mecanismo necesario, eficaz, eficien-
te, útil y equitativo, acorde a las realidades
personales de cada integrante de las socieda-
des, logrando consigo la resolución de conflic-
tos; de igual forma, responde de manera racio-
nal a la pronta solución de diversos problemas
desde el diálogo, además de soluciones comu-
nes, generando espacios para la autonomía
de voluntades.
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la ley, sin importar lo que piensan y desean
los sujetos involucrados en el conflicto, según
los procedimientos formalmente establecidos,
como lo señala Maier (1993).
Asimismo, según Revilla (1995) para
adoptar la conciliación puede invocarse la in-
capacidad del poder judicial, al constituir ins-
tancias efectivas de solución de los conflictos;
éstos, en diversos casos, lo reconocido como
verdad legal, dista de lo considerado por las
partes como una solución justa al conflicto; a
su vez, la onerosidad de llevar un proceso ju-
dicial; pero también la demora con la que son
resueltos normalmente los casos por el poder
judicial.
En cuarto lugar, la impredecibilidad del
fallo genera una incertidumbre jurídica en las
partes que demandan la solución a un conflic-
to. Esto se debe no sólo a los serios problemas
de corrupción encontrados en el sistema judi-
alternativas tanto eficientes como diversas
ante la justicia formal, ha sido frecuente, per-
maneciendo en el tiempo por diversas razones;
se ha justificado el recurrir a mecanismos in-
formales para la resolución de conflictos de los
diferendos, como la conciliación por su sim-
pleza, rapidez, efectividad y en muchos casos
más baratos, directos e inclusive transparen-
tes de la justicia tradicional y formal, en virtud
a la desconfianza generada por los distintos
órganos de justicia oficiales, en ocasiones con
altos índices de corrupción, procedimientos
formalistas con trámites que congestionan la
administración de justicia.
En este sentido, el mejor de los casos im-
porta más la solución jurídica que la real del
problema, donde las partes no tienen espacio,
porque los abogados y los funcionarios (jue-
ces, fiscales, policías, secretarios, auxiliares)
han asumido el problema con el fin de aplicar
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del apaciguamiento del conflicto generado por
el delito. La conciliación que solo busca una
reparación es básicamente, deshacer la obra
antijurídica llevada a cabo; colocando en lo
posible los hechos en la posición que tenía an-
tes de comenzar el delito (sustitución del statu
quo ante; reparación in natura) pero esto es,
en ocasiones, imposible.
Por ello, en muchas ocasiones, se centra
en sustitutos de la reparación, resaltando la
compensación por resarcimiento económico
del daño o indemnización; sin embargo, exis-
ten otros elementos que se alejan del concep-
to original; tanto a la víctima como al agente,
pueden convenirles la satisfacción del inte-
rés mutuo, cumplido mediante prestación del
todo alejado del daño original.
Asimismo, según Dunkel (1990) es im-
portante el acuerdo compensatorio y la inte-
ligencia de ambos, víctima y victimario, así
cial sino también a la falta de criterios juris-
prudenciales uniformes, y la existencia de una
pluralidad cultural al interior del territorio na-
cional, que lleva a la co-existencia de una plu-
ralidad de sistemas jurídicos, correspondiente
a los valores, intereses, usos y costumbres de
los distintos grupos culturales existentes en
Colombia
Asimismo, la conciliación en general es
entendida a las circunstancias externas de
una prestación de reparaciones materiales o
inmateriales, según Dunkel (1990), donde el
conflicto solo se entiende con un trasfondo de
reparación económica; de igual forma, la con-
ciliación que plantea el nuevo sistema proce-
sal de tendencia acusatoria, es una concilia-
ción como mecanismo de justicia restaurativa.
En este caso, la conciliación conlleva una
idea de reconciliación, por tratar una amplia
reconstrucción de la paz social, o en su caso,
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solamente para que tanto las transnacionales
como las grandes empresas en general tengan
un instrumento para la solución de conflictos
a la medida de sus deseos; sino una instan-
cia democrática, para enseñar al pueblo otras
vías de solución más baratas y expeditas a la
Administración Estatal de la Justicia, tan se-
guras como ésta; de modo que el pueblo se or-
ganice para administrar equitativamente sus
propios conflictos con instrumentos seguros y
fáciles de manejar.
En este caso, es importante resaltar, que
si bien la conciliación se centra en la solu-
ción de conflictos, delitos de poca gravedad,
no constituye una forma rápida y fácil de rea-
lizar los trabajos pendientes en las fiscaliza-
ciones dentro de las instituciones públicas;
en diversas oportunidades, presentarse ante
un proceso de conciliación puede ser más di-
fícil que la imposición de la pena misma; a su
satisfacen en su justa medida el interés del
dañado; no obstante, los buenos fines para
acudir en materia penal a la conciliación pue-
den conllevar a asumir riesgos en contra de la
imagen de la administración de justicia, según
Neuman (2006), en primer término, su adop-
ción no debe significar la privatización de la
justicia penal y menos en la minimización del
aparato judicial.
Por lo anterior Antillón (2006), recomien-
da que el mecanismo se realice dos condicio-
nes, en primer término se debe aumentar a la
vez la eficiencia de la justicia estatal, a fin de
beneficiarse del inmenso caudal de experien-
cias acumulado por la cultura occidental en lo
que se refiere, al menos, a la racionalidad del
proceso y a la independencia del juez.
En relación a lo planteado, en segundo
lugar debe procurarse que ese instituto cons-
tituya no una instancia elitista, simplemente y
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cional propuesta como tarea para el derecho
penal, bajo dos condiciones, la primera evitar
perjudicar, sino cooperar, con los fines pro-
puestos para la pena estatal; ella no provoque
una nueva expropiación de los derechos de la
víctima para resolver el conflicto, por esa ra-
zón las vías de ingreso de la reparación al sis-
tema del Derecho penal deben ser pensadas
cuidadosamente, para que no se frustren sus
objetivos principales: auxiliar realmente a la
víctima o, mejor dicho, colaborar en la tarea
de restitución, que se corresponde con su na-
turaleza, y reducir la violencia de la reacción
estatal frente al delito evitando para la víctima
una segunda o tercera victimización.
De igual forma, según Maier (2002), los
beneficios fijados a la conciliación en general
se mencionan, la de ofrecer a los litigantes
un enfoque colaborativo y consensuado para
llegar a una resolución tanto creativa como
vez, la reparación no representa una manera
de agitar la justicia, de resolver casos, sino de
introducir elementos o conceptos de derecho
penal, ante un amplio sentido, con posibilida-
des de justicia negociada. En relación a ello,
la mediación, así como la confrontación son
aspectos relevantes de los procesos dinámicos
entre víctimas y delincuentes, de participacio-
nes activas para poder solventar conflictos, tal
como lo señala Gimenez-Salas (2002).
Es claro que, el tiempo invertido en la so-
lución de un conflicto penal suele ser inferior
al tiempo que la justicia penal tradicional em-
plea en la atención del caso, desde luego que
el sistema tradicional emplea la mayor parte
de su tiempo en tramitar papeles y en actos
rituales y formales, pero no en atender a sus
víctimas, según lo señala Walton (2005).
En este sentido, la conciliación penal en
la doctrina se entiende como una meta ra-
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En este caso, la reparación del daño, co-
nocido como la conciliación entre el agresor y
el agredido, se define desde una perspectiva
amplia; desde la práctica, la conciliación pe-
nal genera efectivos postulados tradicionales
del derecho penal, manifestando consistente-
mente bases teóricas reales, haciendo de los
procesos llevados a cabo, sistemas tanto con-
fiables como creíbles en la práctica cotidiana.
Ante ello, la conciliación víctima delin-
cuente, debe ubicarse dentro del derecho pe-
nal, y regirse según sus principios generales,
aunque se lleve a término fuera del proceso
penal; a su vez, necesita por consiguiente del
derecho penal para decidir qué es delito, quién
es delincuente, quién es víctima; es importan-
te resaltar que la conciliación no significa el
desconocimiento de la teoría del delito.
mutuamente satisfactoria; la de ampliar los
servicios para la resolución de disputas de
los fiscales relativamente bajo costo y comple-
mentar la demanda de las partes, con el fin de
obtener la facilitación de un acuerdo; además
resultar de un alto grado de satisfacción para
las partes involucradas.
Asimismo, como lo establecen Alvarez,
Highton y Jassan (2006), ello la hace un ins-
trumento bastante atractivo en materia penal
para contribuir a reparar la paz social res-
quebrajada con el hecho delictivo, sobre todo
tratándose de infracciones de contenido patri-
monial o de consecuencias muy leves. La con-
ciliación en penal como mecanismo de justicia
restaurativa o creativa, es la razón básica para
la reconstrucción de la paz social y apaciguar
el conflicto surgido entre las partes, así como
las demás personas relacionadas con ellas,
como consecuencia del hecho delictivo.
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De igual forma, la idea central de la insti-
tución del conocido como arrepentimiento ac-
tivo, se deriva de la solución de los conflictos
de derecho civil, desapareciendo el interés de
satisfacción del agraviado, al superar dicha
situación; desde la perspectiva social, la nece-
sidad de la punición, dónde el agresor regre-
sa a la legalidad, la conciliación busca en la
solución, que los derechos de las víctimas de
delitos menores, no sea desconocidos.
Asimismo, según lo señala Christie
(1992) la víctima ha sido un perdedor por par-
tida doble, primero frente al agresor y luego
frente al Estado, pues este último le quita su
conflicto para ser resuelto por profesionales,
quiénes en la mayoría de los casos, ni siquiera
le toman opinión resultaba necesario, enton-
ces, restituirle el conflicto a las víctimas, y así
contribuir al fortalecimiento de la paz social; a
su vez, la conciliación, así como los acuerdos
lA cOnciliAción cOMO lA teRceRA vÍA
El planteamiento de la conciliación como
la tercera vía en materia penal, pretender ver
la reparación y las obligaciones pertinente
para el infractor, no como la consecuencia de
una pena o medida de seguridad, sino como
un proceso de reconstitución de la paz jurídi-
ca con el fin de lograr la convivencia pacífica,
de ambas partes, evitando las efectos negati-
vos del etiquetamiento y la prisión para el de-
lincuente.
Como lo expresa Dûnkel (2006) la fun-
ción pacificadora, que el derecho penal ha
perdido en gran medida, puede alcanzarse del
modo más consecuente, bajo evitación de los
conocidos efectos negativos de la sanción pe-
nal (estigmatización, consolidación y escalada
de procesos de socialización de trayectoria ne-
gativa, efectos desintegradores de la pena de
privación de libertad), en el nivel prejudicial.
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lictivos atribuidos, asumiendo con responsa-
bilidad, la reparación de los intereses legíti-
mos del agraviado.Resulta fundamental, para
la resocialización, se genere un derecho penal
centrado en la reparación; este acto reparador
implica no solamente la reparación de la víc-
tima sino también un acto de arrepentimiento
del autor y con ello un paso a la interiorización,
pero también, como ha puesto reiteradamente
de manifiesto la doctrina alemana, cuando el
autor repara acepta públicamente la vigencia
de las normas delante de la comunidad y se
reafirma la prevención general positiva, según
lo señala Issa (2007)
Desde lo particular, lo interesante de lo
planteado, se da ante el nuevo sistema proce-
sal acusatorio, donde la conciliación, así como
los mutuos acuerdos de reparación, permite
formas de participación de los agraviados en
las diversas soluciones del conflicto penal, re-
reparadores, contribuyen de manera efectiva
los fines penales, cuyos logros, difícilmente
se dan en la justicia ordinaria; pero, la repa-
ración conciliada, puede ser efectiva desde la
perspectiva preventiva, general o especial.
En este sentido, la consideración del sis-
tema de sanciones, no permite la reprivatiza-
ción del derecho penal, la reparación como
clase de pena especial, así como tampoco la
introducción de un nuevo fin penal; la restitu-
ción es, una prestación totalmente autónoma,
que sirve para lograr los fines tradicionales
de la pena, en la medida que sea conseguida
en concreto, sustituyendo la pena, para ser
atenuada en caso de procesos, pero el delito
planteado, termina en juicio de culpabilidad
como los señala Roxin (2002)
Ante ello, la resocialización se fortalece
mediante la conciliación penal, al momento
de la imputación aceptada de los hechos de-
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recíprocamente, por lo que si se quiere una so-
lución para la convivencia es necesario la apli-
cación de técnicas especializadas por las par-
tes, con ayuda d terceros imparciales, quienes
se someten a un procedimiento reglado en la
ley, que produce efectos jurídicos, según To-
rres Rico (2000).
En este caso, el autor estipula que la con-
cepción tanto del conflicto como de las actitu-
des del entornos relacionados al mismo, gene-
ran elementos negativos del comportamiento
humano en las diversas situaciones conflic-
tivas; en la actualidad, la creencia popular
considera el conflicto como un determinante
negativo que es necesario evitar, el cual se re-
laciona con la psicopatología, con los desórde-
nes sociales y la guerra.
Sin embargo, en lo particular, el conflic-
to representa un rasgo visible dentro de las
relaciones sociales, en las cuales, la estruc-
dimiéndose del olvido en el cual se encontra-
ban; a su vez, la necesidad de escuchar a la
víctima, así como a todos los demás sujetos
involucrados en el conflicto, hacen necesario
recurrir a otros métodos de solución, para di-
rimir el conflictos o al menos transformarlo
en otro de menor violencia. De igual forma, el
agraviado resulta el protagonista del conflicto
social, al igual que el agresor, dónde el conflic-
to sólo tendrá sentido de pacificación para el
perjudicado en la situación si el interés no se
atiende.
teORÍA del cOnFlictO bAJO unA PeRS-PectivA SOciAl
El conflicto, desde un punto de vista jurí-
dico, es la contradicción existente entre dos o
más personas por la concreción de un interés
determinado, los cuales no pueden hacerse
efectivos simultáneamente por las partes sin
lesionarse entre sí, o por lo menos amenazarse
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yendo mejores y más duraderas relaciones,
además del conocimiento tanto propio como
del entorno.
De igual forma, el conflicto es un fenóme-
no catalogado como natural en toda sociedad,
es decir, se trata de un hecho social consus-
tancial a la vida en sociedad; asimismo, las
disputas son una constante histórica, ya que
han surgido en todas las épocas y sociedades
a lo largo de los tiempos, inclusive, el cambio
social que determina toda la dinámica de la
vida de los seres humanos es una consecuen-
cia que debe ser imputada de modo mayori-
tario, aun cuando no de manera absoluta, al
conflicto.
En relación a lo anterior, cabe destacar
que las disputas sociales son poco comunes,
por tanto constituyen expresiones normales
en la vida social, pero, desde otra perspectiva,
no puede predicarse generalizadamente, que
tura deriva que cualquier conflicto puede po-
seer posiciones tanto constructivas como des-
tructivas, por tanto, no se trata de eliminar o
prevenirse, sino de asumir dichas situaciones
conflictivas, haciendo frente a ellas con los di-
versos recursos necesarios para que los agra-
viados salgan ilesos y enriquecidos de ellos.
En este sentido, para definir de manera
concreta la resolución de conflictos, se parte
de la idea principal, dónde se expone que el
conflicto posee varias funciones y valores po-
sitivos, los cuales evitan los estancamientos,
logrando consigo estimular de manera progre-
siva la curiosidad, el interés, convirtiéndose en
raíz del cambio tanto personal como social en
un momento determinado, así como ayudando
a generar identidades propias e inter grupales;
desde una perspectiva más concreta, permite
aprender modos nuevos de respuestas a las
diferentes situaciones conflictivas, constru-
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El progreso social, con frecuencia apa-
rejado a la idea de cambio, es no pocas veces
un efecto de las luchas sociales, según Coser
(1970), el radar, el sonar, los aviones a reac-
ción, el helicóptero, la energía nuclear, Inter-
net, son avances tecnológicos que han trans-
formado la vida de las personas y han emergido
de graves choques bélicos, de la amenaza de
ellos o de los preparativos para enfrentarlos.
Incluso puede declararse que la vida sin
conflicto será notablemente aburrida, pues-
to para que no lo hubiera, todas las personas
tendrían que pensar lo mismo, pertenecer al
mismo sexo, vestirse igual, seguir al mismo
equipo, tener los mismos gustos, todo lo cual
es también un imposible fáctico.
El conflicto, puede decirse, si se permite
la expresión, es la sal de la vida. Dentro del
panorama descrito no puede, por tanto, aseve-
rarse que Colombia es una nación conflictiva,
se trata de alto negativo para la sociedad o las
personas que la conforman.
Aun cuando los dos últimos son juicios
de valor, que se emiten dentro del contexto de
la filosofía, no de la sociología, igual habría
que ver de qué clase de conflicto se trata y si
la motivaciones que impulsan a las partes en
la confrontación son justas o no, se hayan jus-
tificadas o no.
Probablemente, la calificación como in-
moral dada al conflicto o las acciones desple-
gadas por uno de los actores dentro de éste, se
basan en muchos casos, de la perspectiva con
que se mire, es decir, la posición desde don-
de se observa, ponderado el conflicto; además,
sin antagonismo social no habría transforma-
ciones sociales o éstas ocurrirían en forma
excesivamente lenta, lo que haría a la socie-
dad algo demasiado estático, según lo reseña
Dahrendorf (1992).
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de indagación, que sumados servirán como
instrumentos para el análisis global de la so-
ciedad y, en particular, de aquellos segmentos
que se relacionan con el derecho, que son los
que más nos interesan.
En sociología, de un modo bastante ge-
neral, hoy se habla de teorías del conflicto y
teorías de la cooperación, según el dominio de
uno u otro planteo como vértice principal de la
explicación o interpretación acerca de la socie-
dad. Sobre la base anterior, es posible la cla-
sificación de la totalidad de las distintas doc-
trinas sociológicas que podrían ser, entonces,
alinderadas como teorías del conflicto o de la
cooperación según el caso.
No obstante, más allá de esta distinción
generalizadora, que agrupa y clasifica a toda
la ciencia sociológica, se encuentran unas teo-
rías sociológicas que, de manera bastante más
específica, corresponde a la corriente socioló-
por excepción. Ni siquiera es aquella donde las
luchas tienen mayor continuidad o son más
agudas, a pesar de la larga duración del con-
flicto armado interno, ya que históricamente
varios países, por ejemplo europeos, han su-
perado los niveles de conflictividad naciona-
les, particularmente, con guerras o procesos
de invasión coloniales.
Sin embargo, lo importante por ahora es
señalar que tratándose el conflicto social de
un fenómeno universal, en términos sociales
e históricos, es posible construir una teoría
sociológica general para describir e interpre-
tar el conflicto. En pocas palabras, a partir
de la teoría general expuesta por la sociología
sobre la conflictividad social es posible cons-
truir unos conceptos, adoptar un determinado
enfoque o mirada sobre la sociedad, introdu-
cir unas categorías interpretativas y obtener
unas pautas metodológicas o procedimientos
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cipalísimo entre sus postulados.
Por ende, las mayores diferencias entre
las variantes marxista y liberal del conflicto
reside en la forma como enfocan el poder y las
disidencias que comparten en torno a las diver-
sas lecturas políticas que hacen sobre las con-
tradicciones sociales. En el campo de la teoría
sociológica conflictualista del marxismo, que
emerge en la primera mitad del siglo XIX en
Alemania, Francia e Inglaterra, con la activa
participación de Karl Marx y Federico Engels,
seguida de la contribución amplia de multi-
tud de teóricos a lo largo y ancho del mundo
durante el siglo XX, especialmente; la unidad
básica de análisis utilizada en sus estudios, a
fin de explicar el conflicto, los movimientos y
los cambios en la sociedad, es la clase social.
Es decir, el marxismo concibe a la socie-
dad como cuerpo de organización integrado
y dividido entre distintas clases sociales, con
gica del conflicto. A su vez, entre las teorías
sociológicas conflictualistas, es posible encon-
trar dos grandes variantes históricas.
La primera de ellas, que precedió a la otra
en nacimiento y no sólo en la presentación en
este escrito, es la marxista; mientras que la
segunda, que nunca ocultó su inspiración en
la primera, radica en la teoría sociológica libe-
ral sobre el conflicto. A pesar de su identidad
teórica en varios aspectos hay, no obstante,
numerosas diferencias de fondo entre la teoría
marxista y la liberal sobre el conflicto, que se-
rán expuestas más adelante.
Cabe acotar que la diferenciación entre
marxista y liberal de las dos tendencias obe-
dece, sobre todo, a los distintos enfoques po-
líticos que poseen. El asunto es relevante por-
que las teorías sociológicas del conflicto son,
por excelencia, teorías de sociología política,
ya que el tema del poder ocupa un lugar prin-
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sas, o superación de la contradicción mediante
la destrucción dialéctica de los opuestos.
En el contexto de las relaciones capitalis-
tas, la contradicción entre capital y trabajo es
antagónica y, se suponía, sería superada por
medio de la erección del socialismo y del co-
munismo que dejarían atrás al sistema capi-
talista. En ese mismo escenario el componen-
te económico de la sociedad pasaba a ser el
preponderante y, aun cuando numerosos se-
guidores del marxismo han repelido y negado
como propio de Marx cualquier determinismo
económico, lo cierto es que éste adquiría una
posición central en la explicación de la socie-
dad y sus conflictos.
En la teoría sociológica liberal varios de
los hitos anteriores, algunos de ellos con un
elevado significado ideológico, no podían ser
aceptados. El conflictualismo liberal, aun
cuando contó con la influencia pionera de
intereses enfrentados. Históricamente, en los
diferentes periodos de la vida en sociedad, han
variado las clases sociales: esclavos y patri-
cios, siervos y señores feudales, proletarios y
burgueses, pero siempre la sociedad ha esta-
do fraccionada en clases sociales con objetivos
contra opuestos.
A su vez, la lucha de clases sociales ha
sido el motor de las grandes transformaciones
sociales y el aguijón que ha espoleado el con-
flicto en todas las épocas y lugares de la histo-
ria de la humanidad. La lucha de clases en los
distintos periodos o fases de la historia apare-
ce motivada en contradicciones principales y
secundarias.
Las contradicciones principales, son
aquellas que tienen un carácter antagónico,
puesto que no pueden ser conciliadas y sola-
mente se resuelven por una pugna entre con-
trarios que conlleva a un nuevo estado de co-
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neral para ser útil en el análisis social. Esto
ocurre puesto que muchos conflictos no te-
nían como referente una clase social, sino que
era otro el factor que los caracterizaba o que
servía para la agrupación de los actores socia-
les. Igualmente, no pocos conflictos se presen-
taban dentro de una misma clase social, por
lo que no podían ser explicados o entendidos
como de una clase contra otra al estilo tradi-
cional del marxismo
A su vez, en Colombia las fuerzas políti-
cas partidarias tradicionales, liberal y conser-
vadora, se disputaron el poder por décadas y
sus pugnas arribaron a varias guerras civiles,
regionales y nacionales, y condujeron a lo que
se conoció en la historia nacional como el pe-
riodo de La Violencia (1946-1964), una de las
mayores expresiones de la conflictividad social
en el país.
Georg Simmel a comienzos del siglo XX en Ale-
mania, vino a desarrollarse en Europa y Es-
tados Unidos a mediados de ese siglo, con la
importante participación de Ralf Dahrendorf,
junto a otros autores como George B. Vold, de
invaluables aportes en el ámbito de la sociolo-
gía jurídica, y John Rex.
Varios de los autores mencionados, en
particular los europeos, recibieron una fuerte
influencia del marxismo en el que se inspira-
ron, pero a pesar de ello se separaron de los
enunciados descritos en el párrafo anterior.
Para el conflictualismo liberal, la sociedad
ciertamente se encuentra estratificada en cla-
ses sociales. Incluso se admite que en la clase
de conflictos de los que se ocupó de estudiar
Marx en los siglos XVIII y XIX los conflictos de
clase obtuvieron un lugar protagónico.
Sin embargo, ya en el siglo XX, la cate-
goría de clase social resultaba demasiado ge-
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la burguesía (era un traidor de clase), por lo
que se trataba igual de un conflicto de clase;
porque esa idea supone que la gente es inca-
paz de establecer cuáles son sus intereses y,
cuando no piensa y actúa de la manera que
alguien cree correcta, es debido a que vive en-
gañada.
Por tanto, es claro que la desaparición,
la absorción y la eliminación, conllevan el fin
del conflicto, en términos de su inmediatez;
al contrario, en la negociación y la subordi-
nación, acaece una transformación en la si-
tuación, pero el conflicto subsiste por medio
de otros canales de expresión. A la vez, en to-
dos los casos relacionados, habría un nuevo
estado definido en términos de convergencia
social.
Esas agrupaciones políticas eran dirigi-
das por personas provenientes de la misma
clase social, luego no puede tomarse la cate-
goría de clases y la idea de lucha entre cla-
ses sociales como el pilar para examinar esos
conflictos. Hace años, cuando un instituto del
Estado construía viviendas para personas po-
bres, de clase baja, que las iban pagando por
cuotas y aprovechaban subsidios, ocurrieron
hechos en los que otros, todavía más pobres
invadieron las casas a medio construir y se
apropiaron de ellas.
El conflicto acaecía entre personas de la
misma clase social, no podía por tanto enten-
derse como conflicto entre clases, luego la ca-
tegoría empleada por el marxismo no servía.
Desde luego, tampoco resultaba sociológica-
mente creíble sostener que alguno de los dos
grupos anteriores, si bien pertenecía al prole-
tariado, estaba ideológicamente alineado con
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cuando dentro de determinados parámetros,
cuando no es un mecanismo que exacerba la
conflictividad.
Estas condiciones expresan, así mismo,
la relación dialéctica de intercambios entre el
control social y la divergencia social. Por otra
parte, conviene apuntar que la existencia de
conflictos no tratados por el derecho, donde
predomina la fuerza, fácilmente pueden caer
bajo la regulación de otros sistemas normati-
vos, no jurídicos o alternativos al sistema legal
predominante, como lo señala Ferrari (1989).
Partiendo de lo anterior, se tiene como
mecanismo jurídico la autotutela o autocom-
pasión, el cual funge como mecanismo jurí-
dico donde la legislación colombiana admite
como excepción y frente a determinadas cir-
cunstancias, que deben probarse en el proce-
so judicial. Como regla general se encuentra
proscrita al ordenamiento jurídico, porque
MecAniSMOS JuRÍdicOS PARA lA SOlu-ción de cOnFlictOS
La intervención del derecho sugiere una
modificación peculiar del conflicto social, que
reglamentado, resulta transformado en sus
características. No obstante, nos me adentra-
ré ahora en esa materia, el examen sobre el
derecho y el conflicto social será adelantado
en el capítulo cuarto. Empero, importa seña-
lar aquí que el orden social, que constituye
por excelencia la forma de control del conflicto
social, puede también contribuir al desarrollo
del conflicto, directa o indirectamente.
Así, sucesivamente el orden social co-
adyuva, muchas veces, a darle estabilidad a
los grupos sociales envueltos en conflicto (por
ejemplo, los sindicatos o las Fuerzas Arma-
das). Así mismo, el orden social, por conduc-
to del derecho no representa una negación
del conflicto, colabora en su desarrollo, aun
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Mientras que el Desitimiento según Re-
yes Echan-Díaz (2008) es la manifestación de
voluntad del querellante, en aquellos delitos
cuya acción solo pude iniciarse a instancia de
parte, para que se suspenda el proceso o el
cumplimiento de la pena.
A su vez, el conflicto no es anómalo, en
realidad, no es por definición ni bueno ni malo,
es una consecuencia histórica y social natural
de las relaciones sociales: es decir, el conflicto
expresa una forma de relación social univer-
sal, lo que permite distinguir el conflicto como
contenido de las relaciones, de la interacción
misma, sus circunstancias de tiempo, espacio
o las particularidades del episodio, como lo es-
tablece Simmel (1977).
Como mecanismo alternativo, se tiene la
conciliación de acuerdo a la Ley 446 de 1998
Art. 64, el cual puede ser definida como el me-
canismo que permite la resolución de conflic-
para dirimir un conflicto, cual quiera que sea
su carácter, se encuentra la jurisdicción del
Estado Colombiano. Solo, en algunos casos,
en el cual es imposible la presencia del Esta-
do, para tales fines, se autoriza la propia de-
fensa de los intereses en conflicto, como pasa
con la legítima defensa en materia penal o el
derecho de retención en materia civil.
Asimismo, el proceso judicial según Cou-
ture (2008) en sentido amplio, es el mecanis-
mo jurídico tradicional que el Estado utiliza
para dirimir los conflictos cometidos a su ju-
risdicción. En sentido estricto, es el conjunto
de actos jurídicos procesales, que produce una
autoridad judicial en relación con el conflicto
cometido a su conocimiento y las partes que
lo protagonizaron, con el fin de avanzar hacia
la producción de una sentencia o su equiva-
lencia para solucionar el conflicto en derecho.
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tido de igualdad y común.
Es por ello que, cuando los árbitros pro-
nuncian sus fallos bajo la razón específica de
sus conocimientos en determinadas ciencias,
oficios o artes, se representa como técnico; asi-
mismo, el parágrafo único dentro de este artí-
culo, comprende la cláusula compromisoria,
en el cual, las partes involucradas indicaran el
tipo de arbitraje, sin embargo, de no estipular-
se, el fallo será bajo la figura de derecho.
Por su parte, desde la perspectiva ami-
gable de la composición, la Ley 446 de 1998,
el mecanismo alternativo es regulado bajo los
términos establecidos en el artículo 130, en el
cual se define como un mecanismo de solu-
ción de conflictos, mediante el cual, dos o más
partes delegan a un tercero, identificado como
componedor amigable, con facultad de preci-
sar con fuerza vinculante para ella, el Estado,
las partes, así como la forma de cumplimiento
tos entre dos o más personas, gestionadas por
sí misma, sus diferencias, con ayuda de ter-
ceros neutrales, calificados, conocidos como
conciliador.
En este sentido, desde la perspectiva del
arbitramento, la Ley 446 de 1998 en el artí-
culo 111 y el artículo 1 del Decreto 2279 de
1989, define el arbitraje como el mecanismo
por el cual, las partes involucradas en los con-
flictos transigible, difieren soluciones ante un
tribunal arbitrar, quedando transitoriamen-
te investido de su facultad de administrador
de justicia, profiriendo decisiones conocidas
como laudo arbitrario.
Asimismo, en derecho el arbitraje puede
ser equitativo o técnico, siendo este el utiliza-
do por los árbitros al fundamentar su posición
dentro del derecho positivo vigente; en este
evento, el árbitro debe ser abogado inscrito,
mientras que en equidad, decide según el sen-
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la alternatividad, la Ley podrá generar meca-
nismos diversos al proceso judicial, con el fin
de solucionar conflictos presenten entre los
asociados, señalando los casos donde habrá
lugar el cobro de honorarios por la prestación
de dichos servicios.
En este caso, se ubica el principio de la
función jurisdiccional en otras autoridades
diferentes a las judiciales, el cual establece
en el contexto constitucional del artículo 116
de la Carta Magna, que El Congreso, puede
ejercer funciones judiciales, pero la Ley podrá
excepcionalmente, atribuir funciones juris-
diccionales en materias precisas, con el fin de
determinar autoridades administrativas, sin
embargo, no se les permite adelantar la ins-
trucción de sumarios ni juzgar delitos.
De igual forma, se ubica la función juris-
diccional en los particulares, en el cual den-
tro del artículo 116 de la Constitución Política
de negocios jurídicos particulares, éste com-
ponedor puede ser tanto singular como plural.
Mientras que en el artículo 131 de esta misma
Ley, 446 de 1998, los efectos del componedor,
producirá los efectos legales relativos de la
transacción que se lleve a cabo.
Por su parte, se encuentran los princi-
pios constitucionales de la administración de
justicia alterna, como el principio de alterna-
tividad, el cual hace referencia que las autori-
dades del Estado, que forman parte de otras
ramas judiciales, así como aquellas que no
hacen parte del Estado, pueden administrar
justicia con decisiones definitivas, generan-
do tránsito a cosa juzgada, prestando méritos
ejecutivos.
Asimismo, a pesar de no ser mencionada
expresamente en la Constitución Política, se
refleja en el artículo 8 de la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia, señalando que
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lA cOnciliAción cOMO MecAniSMO Al-teRnAtivO PARA lA SOlución de AlGu-nOS cOnFlictOS JuRÍdicOS
Para muchos la conciliación es un fenó-
meno jurídico reciente, que surge ante el co-
lapso del engranaje jurisdiccional, el cual ha
estructurado una barrera para la realización
del derecho a acceder a la administración de
justicia, pero la verdadera génesis de esta fi-
gura se remonta a épocas antiquísimas, pues
si bien es cierto, la primera forma de solucio-
nar los conflictos fue la venganza privada, es
imperativo reconocer que el hombre evolucio-
na y por ende ha de evolucionar las relaciones
de este con su medio circundante, pues resul-
taría ilógico pensar, que la solución de contro-
versias estuvo marcada siempre por la sed de
venganza y el derramamiento de sangre, pues
si esto hubiese sucedido, hoy seriamos una
especie en vía de extinción.
los particulares pueden investirse transitoria-
mente de su función para administrar justicia
bajo la condición de conciliadores, así como
en la de ser árbitros habilitados por las partes,
profiriendo fallos en derecho o equidad, en tér-
minos determinados por la Ley.
En algunas de sus manifestaciones el
conflicto puede comportar serios daños a los
intereses de uno o ambos grupos participes de
él, según los criterios particulares de juicio re-
sidentes en cada grupo. En otras ocasiones,
el conflicto puede aparecer, nuevamente de
conformidad con los criterios persistente en
los respectivos grupos, como algo construc-
tivo. En cualquier caso, el conflicto, derivado
de situaciones de divergencia, es el principal
motor de las transformaciones y cambios que
viven las sociedades, sean ellos para bien o
para mal.
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(sf) al sostener que la resolución optima de las
discrepancias se lograba mediante la persua-
sión moral y el acuerdo pero bajo coacción.
Es así como figuras jurídicas de gran trascen-
dencia en la actualidad germinan con el tras-
cender de la historia y no precisamente como
hechos aislados del hombre.
Sin embargo es de aclarar que a pesar
que la figura de la conciliación, se remonta a
épocas anteriores, esta ha cobrado vigencia en
el ámbito jurídico, gracias a la labor incansa-
ble de tratadistas, doctrinantes, jurisconsul-
tos y operadores jurídicos, quienes han dado
vida a un movimiento cuyo objeto es buscar
caminos expeditos que garanticen el verdade-
ro ejercicio del derecho a acceder a la adminis-
tración de justicia y uno de dichos caminos es
la conciliación.
En relación a lo planteado, el hecho co-
rrobora la Corte Constitucional en la senten-
A juicio particular, la conciliación ha exis-
tido desde el primer instante, en el cual, en
el planeta existieron más de dos personas; no
obstante los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia marcaron un hito de la génesis de
la conciliación, al señalar el origen de la con-
ciliación se remonta a los sistemas jurídicos
de las primeras sociedades, al tiempo que fue
desarrollados por los regímenes legales más
evolucionados, como el romano; de allí nace
su importancia para controlar las sociedades,
pacificando las comunidades y siendo recono-
cida por la mayoría de las culturas en el trans-
currir de los tiempos.
Asimismo, la ley de las XII Tablas, otorga-
ba fuerza obligatoria a lo que convinieran las
partes al ir a juicio. En el régimen judicial de
la antigua China, la mediación era considera-
da como el principal recurso para resolver las
desavenencias tal como lo planteaba Confucio
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tido, la sabiduría popular la manifiesta con su
adagio es mil veces mejor un mal arreglo que
un buen pleito.
Por ello, para entender el espíritu de la
conciliación, es menester conocer que dicha
figura permite calmar ánimos, logrando un
acuerdo de voluntades entre las partes, bien
su estirpe natural o jurídica; a su vez, aplica
los principios de celeridad y economía, libran-
do los despachos judiciales, con beneficios
para la comunidad.
Ante ello, sus fines como altruista, con-
siderando el derecho canónico, basado en la
fe, la conciliación viene de concilio (o junta),
especialmente eclesiástica para deliberar y de-
cidir sobre materias de dogmas y de discipli-
na que busca la reconciliación entre personas
inmersas en un conflicto de intereses, busca
la armonía interpersonal, la paz social y la re-
novación de sentimientos y entendimientos,
cia C-1195/01, en la que dicha corporación
contempla la conciliación, más que como un
medio para la descongestión judicial, pues se
refiere a la misma como un verdadero instru-
mento para garantizar el acceso efectivo a la
justicia, con el cual se pretende promover la
resolución pacífica de los conflictos.
Asimismo, la conciliación, como solución
de conflictos, es una especie de manifestación
natural de todos los pueblos del mundo tan
pronto abandonan la barbarie y superan las
formas de clanes, familias y de tribus, nuestro
continente americano, por razón de la invasión
española viene a heredar la cultura jurídica
del bloque occidental la cual, a su vez, provi-
niendo del tronco común del Derecho Roma-
no, no ha estado ausente de la corriente uni-
versal que desde siempre ha venido buscando
la piedra filosofal mediante la cual se pueda
desjudicializar las controversias. En este sen-
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la justicia. La justicia restaurativa es un enfo-
que, basado en una actitud de colaboración,
esfuerzo compartido para restablecer la paz
entre las personas implicadas para con la co-
munidad, resuelve conflictos en una variedad
de escenarios.
En el mismo sentido, la “justicia restau-
rativa se refiere a un proceso por medio del
cual todas las personas afectadas por un inci-
dente que les ha causado daño se reúnen en
un lugar seguro y supervisado para compartir
sus verdaderas opiniones y sentimientos, así
como para resolver juntas la mejor manera de
responder a los daños causados.
Asimismo, el proceso se llama restaurati-
vo porque su preocupación principal es cómo
reconstruir, en cuanto sea posible, la digni-
dad y bienestar de las personas afectadas por
el incidente. La creciente interacción social
genera incesantes conflictos interpersonales
según Cristancho Moyano (2000)
No obstante lo cual, se ha dedicado este
apartado a hacer una presentación de los prin-
cipales postulados teóricos del conflicto, con
una mezcla de algunos conceptos propios y de
otros provenientes de la teoría clásica, pues se
considera que, habida consideración del tema,
en este caso tienen una relevancia significati-
va para obtener una visión general acerca de
la guerra, la paz y el derecho en Colombia.
ReFlexiOneS FinAleS
La justicia restaurativa es un término ge-
nérico dado a los enfoques dirigidos a reparar
daños causados que van más allá de condenar
y castigar el acto, con la finalidad de conocer
las causas, consecuencias personales, inter-
personales y sociales de las conductas ofensi-
vas, de tal manera que promueve la aclaración
de responsabilidad, la recuperación, así como
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
Asimismo, como fruto de esta realidad, en
América Latina se aplican mecanismos alter-
nativos de solución de conflictos, que distien-
den las relaciones comunitarias, promoviendo
una sana y pacífica convivencia; en comienzo
de manera informal, pero después como ins-
trumentos legítimos, institucionalizados; idó-
neos para ofrecer soluciones rápidas, oportu-
nas y efectivas sobre diferencias de carácter
menor de frecuente ocurrencia; es por ello,
que surgen tanto los pleitos de bagatela como
querellables.
De igual forma, los destinatarios socia-
les, cuando acuden ante sus propios agentes
conciliadores y mediadores, para que equita-
tivamente, con diligencia diriman o promue-
van soluciones concretas, permitan restituir
la confianza en la justicia, a la vez disminuir
la judicialización de este tipo de controversias,
generando un valioso respiro a la congestión
que, además de minar por sobrecarga la capa-
cidad de administrar justicia por parte del Es-
tado, contribuyen a su paralización en la me-
dida en el cual cada litigio, por menor que sea,
incrementa el volumen de casos en espera de
trámite por parte de los despachos judiciales,
afectando gravemente el ya deteriorado tejido
social al profundizar la desconfianza por no
contar con una justicia real, rápida y oportu-
na logrando consolidar el ideal de la cultura
ciudadana de convivencia pacífica.
Lo anterior se hace más dramático si se
tiene en cuenta que muchas de las diferencias
que actualmente están a la espera de una so-
lución judicial no requieren las pesadas for-
malidades de los juicios, sino la simple mirada
objetiva de un tercero, cuya investidura per-
mita llegar a un acuerdo y satisfacción entre
las partes, más que al esclarecimiento de una
técnica verdad de juzgamiento.
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
1999, Ley 640 de 2001, el Acto Legislativo 003
de 2002 que reformó de manera estructural
los artículos 116 y 250 de la Carta Política y
que sirvió de transición al nuevo sistema acu-
satorio, y la Ley 906 de 2004 que expidió el
nuevo Código de Procedimiento Penal.
Con esta última ley se abre camino para
el establecimiento real de un modelo de Jus-
ticia Restaurativa en materia penal, dirigido a
atender con eficiencia y oportunidad las ne-
cesidades de los asociados, a la vez, procurar
la descongestión de despachos judiciales. Me-
diante la adopción de este esquema se imple-
mentaron mecanismos como la conciliación
preprocesal, la conciliación en el incidente de
reparación integral y la mediación, que se go-
biernan por los principios rectores y garantías
procesales de la oportunidad, inmediación,
restablecimiento del derecho, integración así
como la ponderación, avales de una pronta
que en la actualidad sufre la administración
pública en la materia.
En este caso, Colombia no fue ajena a
este fenómeno y por ello, con ocasión de la ex-
pedición de la Carta Política de 1991, el tema
de la administración de justicia tuvo un giro
definitivo, motivo por el cual se reclama la
sustitución de un esquema en el que conflu-
yen formas tradicionales por alternativas de
solución de conflictos, en los que participan
servidores públicos y personas particulares,
para facilitar la solución a los problemas, pro-
pios o ajenos, hacer efectivo un mayor nivel de
acceso, con eficiencia en los mecanismos de
provisión de justicia.
Con dirección a esa específica finalidad,
se expidieron la Ley 23 de 1991, el Decreto
Reglamentario 800 de 1991, Decreto 2651 de
1991, Ley 70 de 1993, Ley 134 de 1994, Ley
270 de 1996, Ley 446 de 1998, Ley 497 de
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
esa causa menor. Este específico modelo de
justicia se desarrolla con la participación de
conciliadores particulares y funcionarios de
la Fiscalía, quienes decidirán en equidad las
causas menores, con el propósito de obtener
el resarcimiento de los perjuicios y el recono-
cimiento del derecho sustancial.
En este caso, se ha implementado en las
Salas de Atención al Usuario –SAU–, Salas de
Conciliación y las Casas de Justicia que apo-
yan el proyecto, y recibe ayuda interinstitucio-
nal ofrecida por los Centros de Conciliación,
universidades, colegios de abogados y dife-
rentes agremiaciones que agrupan otras pro-
fesiones. Esta forma de proceder permite re-
ducir no solo los costos burocráticos estatales
traducidos en el agotamiento de un proceso
penal, además evita la mayúscula congestión
histórica presentada en la investigación de
esta variable de comportamientos, con la la-
pero cumplida justicia.
En este caso, la Justicia Restaurativa es
un nuevo movimiento en el campo de la vic-
timología y la criminología, que parte del re-
conocimiento del delito como generador de
daños a las personas y comunidades, por lo
tanto, debe ser corregido creando un escena-
rio ,entre otros, donde se reduzcan los índices
de impunidad, intolerancia, congestión y mora
en la administración de justicia, a la vez logre
el justo reconocimiento del perjuicio causado
a la víctima, así como la resocialización del in-
fractor en la comunidad.
Ante ello, es menester mencionar que la
herramienta jurídica contemplada en la ley,
no solo contribuye a la reducción de costos
de procesamiento observados como excesivos
frente a la naturaleza de la falta, sino además
evita el latente riesgo representado en la dis-
crecionalidad de la Fiscalía de no investigar
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ma, para fomentar y favorecer una solución
justa por encima de los hechos manifiestos o
de basarse fielmente en lo que estipula la ley
para resolver el conflicto. Así, pues, la conci-
liación es aquel mecanismo mediante el cual
las partes envueltas en un conflicto, previa ac-
tuación de un conciliador, buscan una solu-
ción racional, lógica y satisfactoria que ponga
fin a la controversia.
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mentable consecuencia de no responder opor-
tunamente la demanda de justicia.
Para este propósito, la Ley 906 de 2004
radicó de la Fiscalía General de la Nación la
misión de elaborar el manual que permita fi-
jar las directrices y reglas en el cual debe so-
meterse el programa de Justicia Restaurativa,
cumpliendo con la expedición del presente
texto, cuyo fin es el de fortalecer los conoci-
mientos de los funcionarios de la entidad en
la materia, así como precisar los criterios para
la aplicación de una metodología clara en la
ejecución de estrategias para abordar los me-
canismos de este novedoso sistema
Es una estrategia de solución de conflic-
tos que, entendida como medio alternativo al
proceso judicial y gracias a la intervención de
un conciliador, permite a las partes conside-
rar sus necesidades, intereses, así como todo
aquello verdaderamente relevante del proble-
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
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Capítulo II
Aspectos legales de Atención al Ciudadano en el Eje Fronterizo
Colombo-Venezolano
Paraguachón - Maicao
carlos Ramón Fuenmayor Ferrerfuenmayorcarlos17@gmail.com
Docente Universidad Nacional Experimental de la Seguridad - Venezuela
Investigador Seccional Zulia - RINDEFIL
Milanyi Andreina Petitandreinapetit05@hotmail.com
Docente Universidad Nacional Experimental de la Seguridad - Venezuela
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nARRAción exPeRienciAl
Los problemas fronterizos entre Vene-
zuela y Colombia han constituido por muchos
años, y constituyen hoy en día, una de las difi-
cultades más graves y preocupantes para am-
bos países, incluso para países vecinos, por
cuanto incluyen inconvenientes de orden físi-
co, territorial, de espacio, además de nivel eco-
nómico y sobre todo humano, donde solo la
voluntad y disponibilidad de dirigentes y ciu-
dadanos comunes podrían dar paso a algunas
soluciones impostergables, que impidan una
peor descomposición social que la generada
hasta ahora.
De las experiencias y vivencias continuas,
se observa que en la frontera no existe un de-
sarrollo potencial, peor aún, no ha existido la
preocupación ni la posibilidad de establecer
condiciones de seguridad, salud, alimenta-
ción, vivienda; no existen escuelas, dispensa-
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
Por otro lado, ha de atenderse a la pre-
caria cultura de los pueblos en cuanto a la
debida protección a los ciudadanos de ambos
países, mostrándose, entre otras situaciones
posibles, las fallas de conciencia de un militar
venezolano o de un civil exacerbado por sus
intereses personales económicos, con relación
a la dignidad de las personas y el consiguiente
trato que merece todo ser humano; frente al
actuar de un militar colombiano, que ha desa-
rrollado aptitudes castrenses de protección y
prevención de delitos, o de un civil de ese país
que demuestra actitudes de fraternidad, soli-
daridad, hermandad y exagerado respeto en
algunos casos con el pueblo venezolano.
De la misma manera, ha de observarse
otro de los graves problemas de la economía
fronteriza, constituido por la diferencia del va-
lor de la moneda venezolana con relación a la
moneda colombiana, lo que hace que la depre-
rios médico-asistenciales, desarrollo ni sos-
tenibilidad agraria, con lo cual pueda darse
condiciones de vida medianamente aptas para
un conglomerado humano que, por necesidad
o no, deban transitar por esos espacios terri-
toriales; los cuales, igualmente en muchos ca-
sos son controlados por paramilitares.
En términos generales, se atiende a pro-
blemáticas fronterizas de falta de integración
política, jurídica, económica, social, cultural,
existiendo problemas de intercambio comer-
cial, de seguridad, narcotráfico, cooperación
judicial, doble nacionalidad, inmigración y
desplazamiento ilegal de los ciudadanos co-
lombianos y venezolanos, además de la con-
vergencia existencial con para-militares, en
cuyas prácticas cotidianas impera el contra-
bando, además del secuestro, las torturas,
muerte, para los sujetos víctimas de delito.
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algunos gobernantes corruptos que hacen de
la crisis petrolera una oportunidad personal.
Es así como, esa praxis delictual es es-
timulada por la impunidad y la exclusión de
responsabilidad civil y penal para “pimpineros
y bachaqueros”, estableciendo una suerte de
velo corporativo impediente de investigación
al ente o funcionario público incurso en deli-
to, o a civiles inmersos en esa misma prácti-
ca de contrabando, estimulada por un marco
jurídico establecido prácticamente en apoyo a
la delincuencia organizada y la corrupción, al
hacer uso de los recursos del estado para ge-
nerar ganancias personalísimas.
Esta misma corrupción es generadora de
mayor pobreza y de violación de los derechos
humanos, apoyada por un estado que a sa-
biendas de las acciones de delito cometidas,
deja espacios y recovecos legales como coar-
tadas a los corruptos, mediante mecanismos
ciación haya minado el patrimonio del propio
desde hace varios años; más aún en los actua-
les momentos, donde la escasez exige la com-
pra de comida, medicinas, artículos y útiles
en general en Colombia, a precios exorbitan-
tes -por la misma depreciación de la moneda
venezolana-, si existe la posibilidad para ello.
Se observa igualmente el problema del
contrabando de gasolina y de gas, subsidiado
por el estado venezolano hacia Colombia, dada
la afectación que se produce en el país por el
bajo precio de los mismos en comparación con
la moneda colombiana, que ha permitido for-
talecer un negocio ilícito lucrativo, pasando a
ser una manifestación de la criminalidad or-
ganizada, con ganancias líquidas descomuna-
les, sin pago de ningún arancel o tarifa im-
positiva para los gobiernos de ambos países,
que hubiesen podido adjudicarse a futuro a
las necesidades colectivas; pero quizá si para
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temente el entendimiento civilizado y la con-
vivencia pacífica en la zona fronteriza de dos
países vecinos; más aún, violentando el desa-
rrollo y la vida cotidiana de los que allí habitan.
El problema radica en que ese “pase fronteri-
zo” hoy resulta mayormente necesario, de allí
que sea ineludible el dictamen de una serie de
acciones, medidas, estrategias, mecanismos
que permitan la atención integral a los ciuda-
danos colombianos y venezolanos que transi-
tan en ese eje fronterizo Paraguachón-Maicao.
Si bien en la actualidad se intenta pac-
tar una reunión de las Cancillerías de ambos
países con la finalidad de aperturar la fronte-
ra por períodos definidos; ello dependería de
las condiciones económicas de ambos países,
pero donde no se debe pretender aventajar a
Venezuela con el apoyo humanitario, ni tam-
poco desmejorar las condiciones socio-econó-
micas existentes para el ciudadano colombia-
“legales” de impunidad, sin imponer a funcio-
narios públicos ni civiles involucrados accio-
nes de transparencia, prevención y represión
eficaces.
Una mayor situación problemática se ha
derivado a partir de la intentona de Colombia
de una práctica humanitaria hacia los vene-
zolanos, ante las precarias situaciones de po-
breza, hambruna, escasez, desabastecimiento
que se han sucedido en el país en los últimos
tiempos. Ante ello, se ha suscitado el cierre
de la frontera colombo-venezolano; pero, ante
una suerte de apertura esporádica de la mis-
ma, se han producido enfrentamientos con
el gremio castrense y los ciudadanos que en
búsqueda de alimentos y medicamentos tras-
pasaron esa zona fronteriza.
En ese “pase de personas descabellado”
se suscitaron una serie de arbitrariedades,
maltratos, desafiando aún más y permanen-
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por las denominadas “trochas”, las cuales es-
tán imbuidas de absoluta ilegalidad, peligros,
circulando las personas por las mismas a su
propio riesgo, donde impera la delincuencia,
vandalismo, criminalidad, en constante y fla-
grante abuso a la propia irresponsabilidad de
los transeúntes; pero donde la atención resul-
ta casi imposible, o a posteriori, es decir, des-
pués que las transgresiones a los derechos y
garantías se han producido.
Todo lo planteado, hace deducir la viola-
ción a las garantías y derechos que median-
te Tratados, Convenios, Acuerdos, Resolucio-
nes, Constituciones, Leyes, Códigos, han sido
acordados a los ciudadanos de Colombia y
Venezuela, las cuales se desagregan más ade-
lante en algunos puntos clave; por lo que, en
definitiva, se aspiraría la habilitación de au-
toridades probas o potenciales jueces de paz,
que resuelvan las problemáticas en el momen-
no, quien igualmente adolece de problemas
territoriales que deben ser solventados.
Se alude en esta inminente reunión a las
situaciones conflictivas de contrabando, la
violencia paramilitar, migración y el ataque a
la moneda venezolana, pretendiendo superar
el problema que afecta a la frontera de ambos
países, pero lo cual debe exigirse mediante la
cooperación y no con confrontación, donde
los dirigentes de ambos países no busquen
provecho político de la crisis, ni continúen
cerrando la frontera ni deportando colombia-
nos. Se exige un plan dinámico que permita el
restablecimiento del equilibro productivo, una
frontera de paz, apegada al derecho, para ser
compartido por los ciudadanos de ambos paí-
ses y acompañado por la justicia cívico-militar
de los mismos.
Cabe resaltar también en este estudio
el pase de ciudadanos colombo-venezolanos
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La situación política surge de los límites
entre Venezuela y Colombia, los cuales tienen
su origen en la separación de la Gran Colom-
bia cuando la Capitanía General de Venezuela
y la Nueva Granada se separan para formar
Repúblicas independientes. De allí que, desde
1830 hasta 1942 se presentaron ciertos tra-
tados y acuerdos, como el Tratado de Mutuo
Apoyo (1833), en el cual los gobiernos de di-
chas naciones firman un acuerdo de amistad,
alianza, comercio, navegación y cooperación
suscrito en Bogotá. Dicho tratado abrió las
puertas para la cooperación y la redistribución
de la deuda de la Gran Colombia, así como
también para fijar formalmente la frontera,
la cual nunca entró en vigencia; además del
Convenio de Comercio y Navegación en 1842.
Pero, desde 1844 hasta 1922 se crearon
diferencias de límites que paralizaron las coo-
peraciones de ambos países. No obstante, para
to de su ocurrencia, y, a la vez, a la postre,
se necesitaría de la aplicación de una justicia
transicional mediante la cual sean juzgados
y penados las faltas, delitos, violaciones a los
derechos humanos en general, con la finalidad
que no se sigan sucediendo atropellos, mucho
menos torturas, muertes, y no prevalezca la
impunidad ante tanto delito cometido.
inStRuMentOS leGAleS ReGulAtORiOS del deSPlAzAMientO en lA zOnA FROn-teRizA cOlOMbiA-venezuelA
Las disposiciones normativas creadas por
los estados Colombia y Venezuela en cuanto a
la regulación de su zona fronteriza datan de
1833, cuando fue posible establecer Tratados
en las fronteras, convenios, alianzas, acuer-
dos para solventar los problemas políticos, los
problemas fronterizos que han aquejado am-
bas naciones por años, aún llamándose “na-
ciones hermanas”.
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
fronterizo que eliminaba la necesidad del pa-
saporte para el ingreso a la región fronteriza,
en dicho estatuto se define una franja fronteri-
za a ambos lados del límite internacional para
así permitir y facilitar las relaciones y la vida
en la frontera.
Hasta el año 1970 la cooperación predo-
minó en cuanto a la relación binacional, las
iniciativas sobre el manejo de la relación entre
Colombia y Venezuela fueron prósperas debi-
do a que se profundizaron los acuerdos para
la solución de problemas comunes, el aprove-
chamiento de los recursos y la discusión so-
bre el Acta de San Cristóbal, firmada en 1963
por los presidentes Rómulo Betancourt de Ve-
nezuela y Guillermo León por Colombia, que
planteaba la integración económica, el bienes-
tar social de las zonas fronterizas y la promo-
ción del desarrollo de la frontera con el apoyo
técnico y financiero del Banco Interamericano
el año de 1925 se originan avances en materia
de límites que permitieron nuevamente la coo-
peración entre ambas naciones, creando con-
diciones favorables para la construcción de un
puente en el río Táchira y el compromiso de
ambas naciones de mantenerlo exento de im-
puesto por su uso.
En 1940, la Sociedad Binacional del Tá-
chira y Norte de Santander hizo público un
documento en el cual hizo la solicitud a los
gobiernos de ambos países para dinamizar las
relaciones económicas y prestar una mayor
atención a los principales problemas latentes
en la región fronteriza, ya que, la vida en esta
frontera carecía de una regulación guberna-
mental.
En 1941 los dos Estados suavizan sus di-
ferencias fronterizas a través de un tratado de
límites y navegación de los ríos comunes. En
1942, los dos gobiernos acordaron un estatuto
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(COPAF), el 3 de abril de 1989, en seguimien-
to a la Declaración Presidencial de Ureña de
marzo del mismo año. Esta Comisión, junto
con su homóloga colombiana, realizó gran nú-
mero de reuniones técnicas bilaterales, dando
así importancia al diálogo y definiendo la prio-
ridad asignada a las relaciones entre Colom-
bia y Venezuela.
La COPAF a partir de la década de los 90,
hace presentaciones de estudios a organismos
tanto públicos como privados sobre el plan-
teamiento de un Sistema Metropolitano Bina-
cional. Esta comisión identificó los problemas
que en ese momento sucedían como el tránsi-
to de personas y vehículos, el contrabando, el
maltrato a los trabajadores indocumentados,
los asuntos de los indígenas, las explotaciones
de manera abusiva de los recursos naturales,
los conflictos de orden público, la inseguridad
por límites inestables, además de las expec-
de Desarrollo (BID).
Para el año de 1969 la Junta del Acuerdo
de Cartagena, hoy Comunidad Andina (CAN),
otorgó carácter de prioridad al desarrollo y a la
integración fronteriza. Estas décadas de coo-
peración se vieron interrumpidas por el con-
flicto originado por la delimitación de las áreas
marinas y submarinas en áreas del Golfo de
Venezuela.
En 1988, se amplían los mecanismos de
integración fronteriza. En 1990 un estudio de
la Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC)
plantea la integración fronteriza Colombo-Ve-
nezolana logrando así un equilibrio y funcio-
namiento binacional, de esta manera el eje de
Cúcuta y San Cristóbal forman la columna
vertebral para la relación fronteriza Venezuela
– Colombia.
Así nace la Comisión Presidencial para
Asuntos Fronterizos Colombo-Venezolanos
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
ción y Asuntos Fronterizos (COPIAF), en sus-
titución de la COPAF, la cual surge como una
necesidad para impulsar el proceso de inte-
gración en la búsqueda de alternativas para el
desarrollo en las áreas de intereses económi-
cos, sociales, culturales y políticos de ambas
naciones.
Su objetivo fue fijar la voluntad política
y la necesidad de ejecutar proyectos que con-
tribuyan al proceso de integración binacional,
que mejoren la calidad de vida de las pobla-
ciones fronterizas; la necesidad de construir
e impulsar un nuevo mecanismo andino en la
relación bilateral para determinar los niveles
de coordinación, donde se destaque el segui-
miento de las acciones de los Gobiernos de Ve-
nezuela y Colombia
Instrumentos jurídicos Internacionales y
Normativa en Colombia y Venezuela para la
atención de personas en zona fronteriza.
tativas del desarrollo científico, técnico y del
trabajo cultural de las zonas limítrofes.
En 1991, la COPAF presentó el proyecto
de delimitación, diseño e instrumentación de
la Zona de Integración Fronteriza (ZIF) corres-
pondiente al Estado Táchira de (Venezuela) y
Departamento Norte de Santander (Colombia).
A finales de la década de los noventa las acti-
vidades de la COPAF experimentaron una re-
ducción, y en la reunión de Santa Marta, Co-
lombia, el 4 de mayo del 2000, los presidentes
de Colombia y Venezuela se comprometen a la
reactivación y profundización de los distintos
aspectos que conforman la agenda bilateral y
la necesidad de otorgar una dimensión más
amplia a las Comisiones respectivas de cada
país.
El 26 de septiembre de 2000, se publicó
en Gaceta Oficial el decreto mediante el cual
se crea la Comisión Presidencial de Integra-
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declaración universal de los derechos hu-manos (1948)
Artículo 1.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2.
Toda persona tiene los derechos y liber-tades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídi-ca o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independien-te, como de un territorio bajo administra-ción fiduciaria, no autónomo, o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 3.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artículo 4.
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de
Ahora bien, sobre esa base normativa, en
este apartado del estudio se realiza una reco-
pilación de disposiciones constitucionales y
legales, para un análisis de los instrumentos
jurídicos creados en Colombia y Venezuela, re-
lacionados con la debida atención de las per-
sonas en la zona fronteriza, sobre sus desea-
bles condiciones de vida, donde igualmente se
visualizan y deducen las situaciones adversas
que pueden darse, además de las violaciones
y transgresiones a la ley.
Tales disposiciones acotadas contemplan
derechos y garantías de ciudadanos de Colom-
bia y Venezuela, los cuales deben ser respe-
tados por los gobiernos, por los funcionarios
públicos y por los ciudadanos involucrados
en esta situación fronteriza, y todas las cuales
deben tomarse en consideración si se preten-
de un plan de atención a los mismos.
CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO
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Artículo 10.
Toda persona tiene derecho, en condicio-nes de plena igualdad, a ser oída públi-camente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la deter-minación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966)
Artículo 2.
Numeral 1. Cada uno de los Estados Par-tes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los indi-viduos que se encuentren en su territo-rio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pac-to, sin distinción alguna de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
constitución política de colombia (1991)
Artículo 11.
El derecho a la vida es inviolable. No ha-brá pena de muerte.
Artículo 12.
Nadie será sometido a desaparición for-
esclavos están prohibidas en todas sus formas.
Artículo 5.
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradan-tes.
Artículo 6.
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su persona-lidad jurídica.
Artículo 7.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual pro-tección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9.
Nadie podrá ser arbitrariamente deteni-do, preso ni desterrado.
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Artículo 24.
Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a cir-cular libremente por el territorio nacio-nal, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia. El Gobierno Nacional podrá establecer la obligación de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional, de con-formidad con la ley estatutaria que se ex-pida para el efecto.
Artículo 28.
Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni re-ducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad ju-dicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente defini-do en la ley. La persona detenida preven-tivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles
Artículo 44.
Son derechos fundamentales de los ni-ños: la vida, la integridad física, la sa-lud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
zada, a torturas ni a tratos o penas crue-les, inhumanos o degradantes.
Artículo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportu-nidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las con-diciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aque-llas personas que por su condición eco-nómica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Artículo 22.
La paz es un derecho y un deber de obli-gatorio cumplimiento.
Artículo 23.
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particu-lar y a obtener pronta resolución. El le-gislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garan-tizar los derechos fundamentales.
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dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las po-líticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, esta-blecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organiza-rán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la co-munidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
Artículo 53.
El Congreso expedirá el estatuto del tra-bajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes prin-cipios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajado-res; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irre-nunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facul-tades para transigir y conciliar sobre de-rechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y tra-bajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Cons-titución, en las leyes y en los tratados in-ternacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus dere-chos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimien-to y la sanción de los infractores. Los de-rechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Artículo 46.
El Estado, la sociedad y la familia concu-rrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y pro-moverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social inte-gral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.
Artículo 49.
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a car-go del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de pro-moción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar,
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y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la pro-ducción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad.
Artículo 66.
Las disposiciones que se dicten en ma-teria crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito agro-pecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como tam-bién los riesgos inherentes a la actividad y las calamidades ambientales.
Artículo 70.
El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportuni-dades, por medio de la educación perma-nente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas ma-nifestaciones es fundamento de la nacio-nalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investiga-ción, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.
Artículo 78.
La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información
de la realidad sobre formalidades esta-blecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabaja-dor menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajus-te periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo de-bidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la digni-dad humana ni los derechos de los traba-jadores.
Artículo 64.
Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma indi-vidual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad so-cial, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asis-tencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.
Artículo 65.
La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pe-cuarias, pesqueras, forestales y agroin-dustriales, así como también a la cons-trucción de obras de infraestructura física
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Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momen-to y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucio-nales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Artículo 88.
La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e in-tereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad, públicos, la moral adminis-trativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños oca-sionados a un número plural de perso-nas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, defini-rá los casos de responsabilidad civil obje-tiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.
Artículo 89.
Además de los consagrados en los artí-culos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los pro-cedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden ju-rídico, y por la protección de sus dere-
que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produc-ción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la se-guridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado ga-rantizará la participación de las organiza-ciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les con-ciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.
Artículo 79.
Todas las personas tienen derecho a go-zar de un ambiente sano. La ley garanti-zará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
Artículo 82.
Es deber del Estado velar por la protec-ción de la integridad del espacio públi-co y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanís-tica y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.
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Artículo 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que recono-cen los derechos humanos y que prohi-ben su limitación en los estados de ex-cepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de confor-midad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
código penal de colombia – ley 599 (2000)
Artículo 1.
Dignidad Humana. El derecho penal ten-drá como fundamento el respeto a la dig-nidad humana.
constitución de la República bolivariana de venezuela (1999)
Artículo 19.
El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejer-cicio irrenunciable, indivisible e interde-pendiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de confor-midad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ra-tificados por la República y las leyes que los desarrollen.
chos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autori-dades públicas.
Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir con-tra éste.
Artículo 91.
En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad re-caerá únicamente en el superior que da la orden.
Artículo 92.
Cualquier persona natural o jurídica po-drá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
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Artículo 29.
El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violacio-nes de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su im-punidad, incluidos el indulto y la amnis-tía.
Artículo 30.
El Estado tendrá la obligación de indem-nizar integralmente a las víctimas de vio-laciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabien-tes, incluido el pago de daños y perjui-cios.
El Estado adoptará las medidas legislati-vas y de otra naturaleza, para hacer efec-tivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
El Estado protegerá a las víctimas de de-litos comunes y procurará que los culpa-bles reparen los daños causados.
Artículo 25.
Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los dere-chos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públi-cos y funcionarias públicas que lo orde-nen o ejecuten incurren en responsabili-dad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.
Artículo 26.
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intere-ses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondien-te.
El Estado garantizará una justicia gratui-ta, accesible, imparcial, idónea, transpa-rente, autónoma, independiente, respon-sable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 27.
Toda persona tiene derecho a ser ampa-rada por los tribunales en el goce y ejerci-cio de los derechos y garantías constitu-cionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos huma-nos.
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Artículo 46.
Toda persona tiene derecho a que se res-pete su integridad física, psíquica y mo-ral.
Artículo 55.
Toda persona tiene derecho a la protec-ción por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regula-dos por ley, frente a situaciones que cons-tituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus dere-chos y el cumplimiento de sus deberes.
La participación de los ciudadanos y ciu-dadanas en los programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y ad-ministración de emergencias será regula-da por una ley especial.
Los cuerpos de seguridad del Estado res-petarán la dignidad y los derechos hu-manos de todas las personas. El uso de armas o sustancias tóxicas por parte del funcionariado policial y de seguridad es-tará limitado por principios de necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcio-nalidad, conforme a la ley.
Artículo 78.
Los niños, niñas y adolescentes son suje-tos plenos de derecho y estarán protegi-dos por la legislación, órganos y tribuna-les especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los conteni-
Artículo 34.
La nacionalidad venezolana no se pierde al optar o adquirir otra nacionalidad.
Artículo 35.
Los venezolanos y venezolanas por naci-miento no podrán ser privados o priva-das de su nacionalidad. La nacionalidad venezolana por naturalización sólo podrá ser revocada mediante sentencia judicial, de acuerdo con la ley.
Artículo 36.
Se puede renunciar a la nacionalidad ve-nezolana. Quien renuncie a la naciona-lidad venezolana por nacimiento puede recuperarla si se domicilia en el territorio de la República por un lapso no menor de dos años y manifiesta su voluntad de ha-cerlo. Los venezolanos y venezolanas por naturalización que renuncien a la nacio-nalidad venezolana podrán recuperarla cumpliendo nuevamente los requisitos exigidos en el artículo 33 de esta Cons-titución.
Artículo 43.
El derecho a la vida es inviolable. Ningu-na ley podrá establecer la pena de muer-te, ni autoridad alguna aplicarla. El Es-tado será responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cual-quier otra forma.
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Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en ca-pacidad para ello.
Artículo 83.
La salud es un derecho social fundamen-tal, obligación del Estado, que lo garanti-zará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los ser-vicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.
Artículo 84.
Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y ges-tionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descen-tralizado y participativo, integrado al sis-tema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público de sa-lud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermeda-des, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y
dos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tra-tados internacionales que en esta mate-ria haya suscrito y ratificado la Repúbli-ca. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, pro-tección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las deci-siones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación pro-gresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 79.
Los jóvenes y las jóvenes tienen el dere-cho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y en particular la capacita-ción y el acceso al primer empleo, de con-formidad con la ley.
Artículo 80.
El Estado garantizará a los ancianos y an-cianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participa-ción solidaria de las familias y la socie-dad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantiza atención integral y los beneficios de la se-guridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubila-ciones otorgadas mediante el sistema de
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extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión na-cional.
Artículo 302.
El Estado se reserva, mediante la ley or-gánica respectiva, y por razones de con-veniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servi-cios y bienes de interés público y de ca-rácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias pri-mas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnolo-gías, generar empleo y crecimiento eco-nómico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.
ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes (lOPnnA, 2007)
Artículo 4-A.
Principio de Corresponsabilidad
El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garan-tía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección inte-gral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y ac-ciones que les conciernan.
servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el dere-cho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecu-ción y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.
Artículo 145.
Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar determina-dos por la afiliación u orientación polí-tica. Quien esté al servicio de los Muni-cipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho pú-blico o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.
Artículo 271.
No prescribirán las acciones judiciales di-rigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimo-nio público o el tráfico de estupefacien-tes”
Artículo 301.
El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas. No se podrá otor-gar a personas, empresas u organismos
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investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuen-cia organizada y el financiamiento al te-rrorismo de conformidad con lo dispues-to en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Ámbito de aplicación
Artículo 2.
Quedan sujetos a la aplicación de la pre-sente Ley, las personas naturales y jurí-dicas, públicas y privadas, así como los órganos o entes de control y tutela en los términos que en esta Ley se establecen.
ley Orgánica de Aduanas (1999)
Artículo 153.
Resguardo aduanero.
ley Orgánica de la Hacienda Pública na-cional (2009)
Artículo 106.
Resguardo del patrimonio nacional.
código Orgánico tributario
Artículo 140.
Resguardo aduanero.
ley sobre el delito de contrabando (2005)
Artículo 2.
Incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espa-cios geográficos de la República Boliva-riana de Venezuela.
Artículo 4.
Contrabando agravado. Con la misma pena del delito previsto en el Artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará:… …16. El trans-porte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubri-cantes u otros derivados del petróleo, así como de minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades, sin perjuicio de lo es-tablecido en la Ley que rige la materia de hidrocarburos
ley Orgánica contra la delincuencia Orga-nizada (lOcdO, 2012).
Artículo 1.
La presente Ley tiene por objeto prevenir,
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Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Co-lombia.htm
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta oficial No. 36860
COPIAF (2012). Antecedentes de los proble-mas fronterizos entre Colombia y Venezue-la. Disponible en http://www.copiaf.gob.ve/)
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Disponible en http://www.un.org/es/documents/udhr/
Ley Orgánica de Aduanas (1999). Gaceta ofi-cial No. 5359.
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Ni-ñas y Adolescentes (2007). Gaceta No. 5859 Extraordinaria.
Ley Orgánica contra la Delincuencia organiza-da y Financiamiento al terrorismo (LOCDO, 2012). Gaceta oficial No. 39912.
Ley Orgánica de Hidrocarburos (2006). Gaceta oficial No. 38493
Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (2009). Gaceta oficial No. 39238.
Ley sobre el Delito de contrabando (2005). Ga-ceta oficial No. 38.327
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos (1966). Disponible en http://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/pacto_int_dcp1.pdf
ley Orgánica de Hidrocarburos (2006)
Artículo 1.
Todo lo relativo a la exploración, explo-tación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comerciali-zación, conservación de los hidrocarbu-ros, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se rige por esta Ley.
Artículo 4.
Las actividades a las cuales se refiere esta Ley, así como las obras que su rea-lización requiera, se declaran de utilidad pública y de interés social.
Resoluciones del Ministerio del Poder Po-pular de energía y Petróleo nos. 75, 141, 248, 335 (2004)
Regulaciones para expendios fronterizos de combustible, protección del ambien-te, permisos, registros, fiscalizaciones, transporte terrestre
ReFeRenciAS bibliOGRáFicAS
Código Penal de Colombia – Ley 599 (2000). Diario oficial número 44.097.
Constitución Política de Colombia (1991). Dis-ponible en http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20
Capítulo III
De la terminación del contrato estatal en sede administrativa por
causales de nulidad absoluta
Fabián enrique Granados codinafabian.granados@hotmail.com
Universidad del MagdalenaUniversidad Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta.
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intROducción
Sin dubitación alguna, uno de los aspec-
tos más apasionantes de los contratos Estata-
les, es el punto de encuentro entre el derecho
público y el derecho privado, toda vez, que en
la estructura actual del negocio jurídico2, las
disposiciones civiles y comerciales se acompa-
san con las normas de derecho público, dada
la aplicación por vía de remisión normativa de
aquellas.
Bajo esta premisa el principio de auto-
nomía de voluntad, está sometida como en el
derecho privado al principio de legalidad, pero
además, en el contrato público a la satisfac-
ción de los fines del Estado3, unos y otros im-
ponen en la administración pública un poder
2 Ley 80 de 1993 artículo 13:”Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
3 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Entre el De-recho Público y Privado. 2 Edición Universidad Externo de Colombia. Bogotá 2005. Pág. 258: “El orden público admi-nistrativo no se manifiesta como un medio de protección de
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y deber de dirección, que le conmina a salva-
guardar el orden jurídico en la satisfacción del
interés general.
Por tal causa no es extraño que la ley le
conceda a la administración pública herra-
mientas para garantizar que la satisfacción del
interés general no transgreda el ordenamiento
jurídico, y que una vez transgredido dispon-
ga de un instrumento que cese de inmediato
la violación, incluso, con el reconocimiento de
las prestaciones ejecutadas por el contratista.
Por lo anterior, el presente documento
pretende abordar la siguiente pregunta ¿Debe
la ley ampliar los eventos en que se faculte a
la entidad pública a terminar un contrato en
sede administrativa por causal de nulidad ab-
soluta?
Lo que nos proponemos demostrar, es la
necesidad de ampliar las causales de nulidad
absoluta que permitan la terminación unila-
teral del contrato en sede administrativa, no
se puede concebir que la entidad pública con
plena conciencia de la nulidad absoluta del
negocio jurídico, que por demás, verificable de
bulto, deba honrar el pacto, sin tener la posi-
bilidad que en su propia sede ponga fin al con-
trato viciado en procura del interés general, y
bajo la comprensión que el orden jurídico es
inescindible al cumplimiento de los fines del
Estado, causa última que inspira al contrato
Estatal.
Los temas a tratar de forma consecuti-
va serán los siguientes: Aproximación al ins-
tituto de la nulidad contractual en el derecho
colombiano, la nulidad en los contratos Esta-
tales como Privilegio – Deber, acápite que se
una de las partes contratantes o de orientación hacia ciertos valores económicos o sociales, como ocurre en los contratos de derecho privado entre particulares, sino como la esencia y razón de ser del comportamiento contractual. La voluntad se encuentra así guiada por las finalidades establecidas por el derecho positivo aún si los medios para alcanzarla son más flexibles. La libertad reconocida a la administración no tiene justificación ni legitimidad si no está orientada hacia el cum-plimiento de las tareas y finalidades públicas.”
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subdivide en la no afectación del Non Bis In
Idem, audiencia previa como requisito de la
terminación del contrato y privilegio y deber
aplicable a todas las tipologías contractuales,
seguidamente se expondrá de la existencia de
otros vicios que ameritan la terminación del
Contrato en sede administrativa, que inclu-
ye Inhabilidades e incompatibilidades versus
funcionario incompetente y expresa prohibi-
ción constitucional y legal versus pretermisión
de requisitos señalados por la ley, finalmente
de los efectos de la nulidad en materia de con-
tratos Estatales.
Para el desarrollo del presente documen-
to, además de abordar el Código Civil y la ley
80 de 1993, se profundizó en la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional y del Consejo de
Estado, asimismo, para explicar algunos con-
ceptos se acudió a la doctrina especializada.
APROxiMAción Al inStitutO de lA nu-lidAd cOntRActuAl en el deRecHO cO-lOMbiAnO
El Código Civil Colombiano no brinda en
estricto sentido una definición del concepto de
nulidad, no obstante la doctrina nacional, a
partir del artículo 17404, la revela en mate-
ria contractual como la “… descalificación que
el propio legislador decreta cuando la llama-
da ley contractual o ley particular incurre en
quebranto de norma de jerarquía superior”5,
se trata de un problema de validez6.
Es así como la nulidad absoluta, entre
los primeros intérpretes del Código, se funda-
menta en la protección del interés general de
la sociedad, mientras la relativa solo incumbe
a los agentes contratantes7.
4 “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los re-quisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.”5 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 2 reimpresión de la 7 Edición. Editorial Temis, Bogotá - 2014. Pág. 434. 6 NOGUERA LABORDE, Eduardo. Introducción General al Derecho. 4 reimpresión de la 4 edición. Fondo de publicacio-nes Universidad Sergio Arboleda. Bogotá 2010. Pág. 68: “La
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Pese al histórico debate doctrinal frente
a la declaratoria judicial de la nulidad abso-
luta o su operación de pleno derecho (nulidad
vs anulación), el artículo 17428 Código Civil,
concluye cualquier discusión al afirmar que
corresponde al juez declarar la nulidad de un
contrato, de oficio o a solicitud de parte, cuan-
do quiera que se configuren los eventos que
precisa el artículo 17419, a saber, por (i) inca-
pacidad absoluta, (ii) objeto ilícito, (iii) causa
ilícita, y (iv) por la omisión de algún requisito
o formalidad que la ley prescriba para el valor
de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza. Idénticos eventos describe el
artículo 899 del Código de Comercio10.
De tal suerte, que la nulidad absoluta de
un contrato emerge como una sanción legal
que requiere de pronunciamiento judicial para
su declaratoria, cuando quiera que objetiva-
mente florecen los eventos que el legislador ha
establecido, cuyo propósito se enmarca en la
protección del interés general.
En este contexto, la finalidad que persi-
gue el instituto de la nulidad en los contratos
Civiles y Comerciales, coincide en los Contra-
tos Estatales, esto es, la observancia del prin-
validez de una norma podemos considerarla por su aspecto formal o material. Una norma es formalmente valida cuando ha sido expedida de acuerdo con las normas de producción respectiva. (…) Una norma es materialmente valida cuando resulta en armonía, desde el punto de vista de su conteni-do, con otra norma jerárquicamente superior. Cuando no se cumplen estas condiciones, la norma puede ser anulada por los organismos jurisdiccionales competentes.” 7 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 2 reimpresión de la 7 Edición. Editorial Temis, Bogotá - 2014. Pág. 437. 8 “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga in-terés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por
la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.”9 “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o forma-lidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”10 “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los si-guientes casos:1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente in-capaz.”
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cipio de legalidad y la supremacía del interés
general sobre el acuerdo de las partes, pun-
tualiza un autor nacional que tratándose de
una sanción civil, debe reunir los requisitos
constitucionales de la pena, (i) taxativamente
expresa en la ley su aplicación y (ii) de inter-
pretación restrictiva11.
Lo que concierne a los contratos del Es-
tado, sometidos a la ley 80 de 1993, Ley 1150
de 2007, y decretos reglamentarios, el artícu-
lo 44 de la primera norma en cita, determina
de forma clara y expresa los eventos consti-
tutivos de nulidad absoluta12, señalando pri-
meramente que “los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en
el derecho común.”
Al referirse al derecho común, la ley 80 de
1993 acude a la remisión normativa contenida
en el artículo 1313, por tanto, se ha de referir
a los artículos 1742 del Código Civil y 899 del
Código de Comercio. Seguidamente enumera
unas causales especiales: “1. Se celebren con personas in-curras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibición consti-tucional o legal. 3. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4. Se declaren nulos los actos administra-tivos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconoci-miento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.”
En el mismo hilo conceptual, sobra ad-
vertir que es competencia exclusiva del juez 11 SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Tratado de Dere-cho Administrativo. Contratación Indebida. Tomo IV. 1 Edi-ción 2 reimpresión. Departamento de Publicaciones Universi-dad Externado de Colombia. Bogotá – 2006. Pág. 134. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, senten-cia del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01208-01(30917), MP Olga Melida Valle De La Hoz: “Según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además en los diferentes numerales de éste artículo. Luego, los contratos estatales serán nulos de manera absoluta, i) en los eventos
establecidos en el Código Civil como constitutivos de la nuli-dad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones de sus artículos 6 y 1741 y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes numerales del artículo 44 de la Ley 80.”13 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposi-ciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
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contencioso administrativo, declarar la nuli-
dad absoluta del contrato viciado, a solicitud
de parte, del ministerio público, de un tercero
con interés, o incluso de oficio, con fundamen-
to en el artículo 14414 de la ley 1437 de 2011.
lA nulidAd en lOS cOntRAtOS eStAtA-leS cOMO PRivileGiO y debeR.
Sin embargo, en los contratos Estatales,
se halla un matiz diferenciador, por cuanto la
preservación del orden jurídico a voces del in-
ciso segundo del artículo 45 de la ley 80 de
1993, no sólo se salvaguarda a través de la he-
terotutela argüida, toda vez, que se le ha en-
tregado a la administración pública, el deber
de dar por terminado el contrato Estatal, en
ciertos eventos constitutivos de Nulidad Abso-
luta.
El citado artículo 45 preceptúa: “En los
casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o.
del artículo anterior, el jefe o representante
legal de la entidad respectiva deberá dar por
terminado el contrato mediante acto adminis-
trativo debidamente motivado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre.”
Los casos invocado son (i) Los contratos
celebrados con persona en situación de inha-
bilidad e incompatibilidad, (ii) Los contratos
celebrados contra expresa prohibición consti-
tucional y legal, y (iii) Los contratos celebrados
cuyos actos en que se fundamentó fueron de-
clarados nulos en sede judicial.
No es arbitrario, ni desprovisto de razón
filosófica el poder de la administración pública
para dar por terminado un contrato en sede
administrativa por causales de nulidad abso-
luta, el fundamento se halla en el atributo de
autotutela de que dispone la administración
14 “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad (…). El Mi-nisterio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causaha-bientes.”
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pública para salvaguardar el ordenamiento
jurídico y la satisfacción de los intereses ge-
nerales.
De hecho, en pronunciamiento del 18 de
marzo de 2010, el Consejo de Estado, precisó
que la terminación del Contrato en sede ad-
ministrativa por las causales de nulidad ab-
soluta que habilita el inciso 2 del artículo 45
de la ley 80 de 1993, es un privilegio de la
administración. El avocado pronunciamiento
señaló que: “(…) no es extraño que el ordena-miento jurídico colombiano lo ponga al alcance de las autoridades admi-nistrativas para que éstas puedan pronunciarse previamente respecto de la conformidad a derecho de su propia actuación y/o de sus propias determinaciones; piénsese, en tal sentido, en la facultad de revocatoria directa de los actos administrativos cuando los mismos incurren en ma-nifiesta contradicción con la Consti-tución o con la ley -artículo 69-2 del C.C.A.-: en tal evento, en claro para-lelismo con lo normado por el referi-do artículo 45 de la Ley 80 de 1993, se ha atribuido a la Administración la facultad de llevar a cabo un exa-men de puro Derecho en torno a la
juridicidad de sus propias decisio-nes, con la posibilidad de revocarlas motu proprio y sin que tal decisión constituya un pronunciamiento ju-risdiccional; de hecho, nadie discute que se trata de una decisión admi-nistrativa plenamente sometida al control de la Jurisdicción de lo Con-tencioso Administrativo.”15
Se trata de un privilegio de la administra-
ción, el ejercicio del poder público16 encamina-
do a salvaguardar el ordenamiento jurídico y
con ello los fines Estatales17, con un examen
de puro derecho, que procura poner coto a la
ejecución de contratos que se hallen viciados
por cualquiera de la causales de nulidad ab-
soluta descritas en el inciso 2 del artículo 45
15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecio-cho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Magistrado ponen-te: Mauricio Fajardo Gómez.16 POLO FIGUEROA. Juan Alberto. Elementos de Derecho Administrativo. Segunda Edición. Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda. Pág. 92: “Esta facultad de que se halla investida la administración recibe el nombre de “po-der imperio”, el cual, sin embargo, no es absoluto en razón de que la esfera propia de la actividad de la administración está limitada por los derechos y garantías que se acuerdan al individuo (…) Solo el actuar dentro de los limites puede confe-rir legitimidad o legalidad a la actuación administrativa, esto es, conformidad con la ley, lo cual conduce a la juridicidad y validez de sus actos.” 17 BREWER – CARIAS. Allan R. Derecho Administrativo. Principios del Derecho Público, Administración Pública y De-recho Administrativo, Personalidad Jurídica en el Derecho
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de la ley 80 de 1993. La Corte Constitucional
apoya dicha tesis, al afirmar que: “Esta potestad se concreta en la ex-pedición de un acto administrativo debidamente motivado, por el jefe o representante legal de la respecti-va entidad contratante (…) (Ley 80 de 1993, art. 45, inciso 2o.). (…) se trata en ambos casos del ejercicio, por parte de la Administración, de un poder excepcional y coercitivo en el ámbito contractual estatal, que confirma la posición predominante que en veces el Estado debe asumir frente a los administrados, con el fin de asegurar los fines de la contra-tación y la salvaguarda del ordena-miento jurídico. Dichas potestades son ejercitables en la misma sede de la Administración y sólo cuando resulten cumplidos los requisitos y exigencias legalmente establecidos, lo que destaca su calidad de potes-tades regladas y excepcionales, su-jetas a limitaciones que garantizan y realzan el principio de legalidad ad-ministrativa.”18
Empero, éste poder más que un privile-
gio, es un deber legal de la entidad pública, en
reiterada jurisprudencia el máximo tribunal
de la jurisdicción de lo contencioso adminis-
trativo ha señalado:“La existencia de algunas de las cau-sales establecidas por la ley para provocar la nulidad del contrato es-tatal, le imponen a la administración el deber legal de darlo por termina-do, hecho que debe ser cumplido por ésta tan pronto tenga certeza jurídi-ca y fáctica de la configuración de las causales de nulidad que obligan a la terminación, sin perjuicio del ejercicio de la acción contenciosa pertinente incoada incluso por parte de la misma administración…”19.
Criterio, que comparte la Corte constitu-
cional, para quien: “La potestad de terminación unilate-ral del contrato estatal por causa de una nulidad absoluta constituye un “deber legal” a cargo de la Adminis-
Administrativo. Tomo I. 1 Edición. Universidad Externado de Colombia – Universidad Central de Venezuela. Bogotá – 2005. Pág. 197: “Todo ese conjunto de normas que establecen los fines del Estado, sin duda, además de imponerle obligaciones de todo orden, incluyendo prestacionales, le confieren pode-res y prerrogativas para poder hacer prevalecer los intereses generales y colectivos frente a los interese individuales. Pero, por supuesto, éstos no desaparecen, pues también están y deben ser protegidos y garantizados.” 18 Corte Constitucional, T – 134 de 2001, sentencia del once (11) de diciembre de 2001. Expediente T-463.211. MP Álvaro Tafur Galvis. En la misma sentencia otro aparte informa que “La protección de ese interés general se ve reflejada en la po-sición que asumen las partes en el contrato estatal. En este sentido, se reconoce una primacía a la Administración a tra-
vés de ciertos privilegios con respecto del contratista, lo que conduce a conformar una relación contractual en la cual no impera el principio de igualdad de las partes contratantes, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado.”19 Consejo de Estado, Sala de Servicio y consulta Civil, del primero (1o.) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Radicación número: 1230. Magistrado ponente: Au-gusto Trejos Jaramillo.20 Corte Constitucional, T – 134 de 2001, sentencia del once (11) de diciembre de 2001. Expediente T-463.211. MP Álvaro
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tración, que ha de ser ejercitada una vez comprobada la configuración de la causal, pero que no invade la com-petencia judicial sobre la declarato-ria de la nulidad absoluta y la inva-lidez jurídica del contrato viciado, ya que la misma está reservada al juez contencioso administrativo”20.
Postura que se mantiene en sentencia de
unificación.21
nO AFectAción del nOn biS in ideM.
En sendas corporaciones, existe el crite-
rio reiterado y pacifico según el cual el ejer-
cicio del deber legal, no enerva la posibilidad
para que la entidad pública acuda a la pre-
tensión de controversias contractuales ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,
dado que ante la constitución de algunas de
las causales previstas en el inciso segundo del
artículo 45 de la ley 80 de 1993, la entidad
tal como enseña la norma, deberá dar por ter-
minado el contrato, asimismo podrá acudir a
la jurisdicción para obtener la declaratoria de
nulidad, tales competencias no afectan el non
bis in idem. Para el caso el tribunal constitu-
cional señaló que: “(…) se trata de dos procedimientos de naturaleza diferente; es más, el jefe o representante legal de la enti-dad que actúe de dicha manera es-tará propendiendo por la defensa del interés general por cuanto empleó todos los instrumentos que el orde-namiento jurídico le otorga para ha-cerle frente a serias irregularidades que se han presentado al momento de celebrar un contrato estatal. De hecho, carecería de sentido que un funcionario continuara ejecutando un contrato estatal frente al cual tiene la convicción acerca de su nu-lidad; tanto es así que decidió con-trovertir su validez ante el juez del contrato.”21
Tampoco se puede llegar al extremo in-
terpretativo según el cual para terminar el
Tafur Galvis.21 Corte Constitucional, SU 772 de 2014, sentencia dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014): “Así, encuentra la Sala que el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, expresamente faculta a la Administración para que declare la terminación unilateral de un contrato cuando concurran alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la misma ley. Una interpretación literal de tal disposición, en conjunto con la causal de nulidad absoluta tipificada en el numeral 2º del citado artículo 44, lleva a concluir, sin lugar a dudas, que la Administración puede disponer la terminación unilateral de un contrato cuando encuentre acreditado que éste se haya suscrito contra expresa prohibición constitucional o legal.”
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contrato viciado en sede administrativa se
deba acudir a la jurisdicción contenciosa, por
cuanto “El legislador no condiciona la expe-
dición del acto administrativo de terminación
del contrato por existencia de causales de nu-
lidad, al ejercicio de la acción contractual de
nulidad, ni viceversa, de modo que el cumpli-
miento del deber legal o el ejercicio del derecho
de acción, se asumen independientemente”22
Este privilegio deber o potestad deber,
como se identifica en la jurisprudencia cons-
titucional y administrativa, no es absoluto, la
terminación del contrato Estatal con ocasión a
la existencia de una nulidad absoluta, amerita
el respeto por el debido proceso constitucio-
nal, entendido aquel como audiencia previa, a
pesar de no existir norma expresa que lo se-
ñale.
AudienciA PReviA cOMO ReQuiSitO de lA teRMinAción del cOntRAtO.
Si bien la Corte constitucional interpretó
en el año 2001 que la terminación del contrato
viciado en ejercicio del deber contenido en el
artículo 45 de la ley 80 de 1993, no requería
audiencia de parte, por cuanto cualquier juicio
preliminar que se adelante tendría como único
referente la validez jurídica del contrato24, nos
parece útil, que se le brinde a la parte del con-
22 Corte Constitucional, T – 387 de 2009, sentencia del vein-tiocho (28) de mayo de 2009. Expediente T- 2.146.854. MP Humberto Antonio Sierra Porto. En la misma providencia concluye la Corte: “En suma, la declaratoria judicial de nu-lidad y la terminación unilateral de un contrato estatal son dos vías legales que pueden llegar a interponerse de manera simultánea o sucesivo a, sin que ello constituya, en principio, vulneración alguna al derecho al debido proceso administra-tivo.” 23 Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, del primero (1o.) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Radicación número: 1230. Magistrado ponente: Au-gusto Trejos Jaramillo.
24 Corte Constitucional, T – 134 de 2001, sentencia del once (11) de diciembre de 2001. Expediente T-463.211. MP Álvaro Tafur Galvis.: “El ejercicio del derecho de defensa del con-tratista a través del agotamiento de un procedimiento previo a la adopción por parte de la Administración de la decisión de terminación unilateral del contrato estatal que los une, es ineficaz jurídicamente. En efecto, si como se señala, la potestad excepcional referida es fruto de la configuración de una determinada causal de nulidad absoluta con ocasión de la celebración del contrato, es evidente que en la constitución de ese vicio grave tuvo injerencia la conducta de quienes par-ticiparon en dicho acto, es decir de las partes, por la violación de normas de orden público, las cuales no permiten disposi-ción alguna y presentan unas consecuencias específicas. De manera que, cualquier tipo de controversia que se llegare a admitir preliminarmente al ejercicio de esa potestad excep-cional, tendría como único referente el cuestionamiento que
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trato que se vería afectada con la terminación
unilateral la garantía de ser escuchado, previa
toma de la decisión.
En pronunciamiento posterior, en el
2009, si bien la Corte Constitucional no se re-
firió de forma expresa a la necesidad o no de
actuación administrativa previa, destacó como
legitima la actuación administrativa adelanta-
da25.
Finalmente en sentencia reciente de uni-
ficación jurisprudencial 2014, en la que se de-
batía entre otros aspectos el deber potestad de
dar por terminado el contrato viciado en sede
administrativa, señaló la Corte Constitucional
que:“El debido proceso es un derecho fundamental que tiene aplicación no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas, y que se debe garantizar a todos los sujetos desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación. El derecho de defensa, como manifestación del derecho al debido proceso, se traduce en la fa-cultad que tiene el interesado de co-nocer las decisiones que se adopten en el marco de un proceso adminis-trativo que se adelante por la autori-dad administrativa, e impugnar las pruebas y providencias contrarias a sus intereses. Si estas garantías no son aseguradas, se está bajo el supuesto de que la administración transgredió el derecho de defensa y con él, el debido proceso administra-tivo.”26
Respecto a este tópico, resulta oportuno
señalar que la jurisprudencia del Consejo de
Estado, ha señalado que la terminación del
contrato con fundamento en los eventos seña-
se propone hacer la Administración a la validez jurídica del contrato. Pero, ¿por qué la Sala considera que las alegaciones de defensa del contratista tendrían tal connotación? Porque el respeto que se exige a un debido proceso administrativo para ejercer la defensa y contradicción ante la Administración en la oportunidad que se analiza, en este preciso caso no lleva en-vuelta la garantía de la protección y realización de otros dere-chos fundamentales por ella desconocidos. Por el contrario, la defensa que pudiere adelantarse está referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relación contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y procedi-mientos que permitan satisfacer esa finalidad.”25 Corte Constitucional, T – 387 de 2009, sentencia del vein-tiocho (28) de mayo de 2009. Expediente T- 2.146.854. MP Humberto Antonio Sierra Porto. “En tal situación, la actua-ción de la administración es perfectamente legítima por cuan-to, como se ha explicado, se trata de dos procedimientos de naturaleza diferente; es más, el jefe o representante legal de la entidad que actúe de dicha manera estará propendiendo por la defensa del interés general por cuanto empleó todos los instrumentos que el ordenamiento jurídico le otorga para hacerle frente a serias irregularidades que se han presentado al momento de celebrar un contrato estatal.”
26 Corte Constitucional, SU 772 de 2014, sentencia dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014).
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lados en el artículo 45 de la ley 80 de 1993, se
garantiza el debido proceso, con la actuación
administrativa previa.
Es del caso, recordar apartes de senten-
cia del año 2010, donde se cuestiona la in-
terpretación según la cual la potestad de ter-
minar el contrato en sede administrativa, no
requiere audiencia previa del contratista, ma-
nifestando:“…estima oportuno la Sala expre-sar su preocupación en torno a una particular comprensión respecto de la manera en que debe ser ejercida la potestad mencionada, la cual po-dría comportar el desconocimiento de la garantía, también de estirpe constitucional, del debido proceso, si se admite, como lo aduce la socie-dad accionante, que la terminación unilateral del contrato puede ser de-cidida, en los supuestos encuadra-bles en el mencionado artículo 45 del Estatuto Contractual, de plano, sin audiencia del contratista y sin actuación alguna previa al procedi-miento del acto administrativo co-rrespondiente”.27
Concluyó el pronunciamiento judicial: “el debido proceso administrativo debe coexistir con la necesidad y la obligación, a cargo de la Administra-ción, de asegurar la efectividad de los principios de eficiencia, de eco-nomía, de celeridad y de eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo, con miras a la satisfacción del interés general, circunstancia que le impone, en su cotidiano quehacer, la carga de llevar a cabo una adecuada ponderación entre tales intereses y propósitos, en aras de obtener una óptima gestión de lo público, en el marco de un procedimiento respe-tuoso de los derechos fundamenta-les”28
27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecio-cho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Magistrado ponen-te: Mauricio Fajardo Gómez: “No obstante provenir de la Corte Constitucional, no puede la Sala compartir las anteriores ase-
veraciones. Para el derecho administrativo colombiano actual constituye prácticamente un lugar común sostener que en el procedimiento administrativo formalizado es decir, en el que debe seguirse por la Administración antes, durante y después de la adopción de decisiones contenidas en actos adminis-trativos son claramente diferenciables y están debidamente reguladas en la ley una etapa anterior a la expedición del acto actuación administrativa previa y una o más, según que se incorporen, o no, dentro de la misma, las posibilidades de impugnación, la publicitación y la materialización de lo de-cidido posterior, consistente en permitir a los administrados controvertir, aún en sede administrativa, la manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos que les conciernen, antes de que la misma sea ejecutada (…) entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 y en particular de dos de sus disposiciones de los artículos 29 y 209 constituye una baza fundamental en la progresión que en la referida dirección ya venía evidenciándose, de manera que favoreció la consolida-ción del procedimiento administrativo como un espacio aún más propicio para garantizar la protección de los intereses generales y particulares, porque resultaba injustificable que en materia judicial se garantizaran, sin ambages, el derecho de defensa y el debido proceso, mientras que, en materia ad-ministrativa, tan caras garantías no tuvieran reconocida tal entidad, al menos no con la claridad que era deseable.”28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecio-cho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Magistrado ponen-te: Mauricio Fajardo Gómez.
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Según lo antes expuesto, la terminación
del contrato en sede administrativa con oca-
sión a los eventos señalados en el artículo 45
de la ley 80 de 1993, ostenta una doble natu-
raleza, un poder o privilegio y un deber legal
a cargo de la administración pública, que se
encamina a la protección del ordenamiento ju-
rídico.
El ejercicio del poder- deber o privilegio
- deber, gira en torno a aspectos de puro de-
recho, como resulta el vicio del contrato por
causal de nulidad absoluta, requiere para su
ejercicio de actuación administrativa previa,
en garantía del debido proceso del contratista.
PRivileGiO y debeR APlicAble A tOdAS lAS tiPOlOGÍAS cOntRActuAleS.
Resulta útil advertir que la terminación
unilateral del contrato por nulidad absoluta
consagrada en el 45 de la ley 80 de 1993, no
se puede confundir con la terminación unila-
teral del contrato como cláusula excepcional
o exorbitante, puesto la última consagrada en
el artículo 1729 de la ley 80 de 1993, se re-
laciona con problemas acaecidos en la ejecu-
ción del contrato objetivamente señalados en
la norma, mientras las facultad que nos ocupa
emerge por problemas en la formación del ne-
gocio jurídico.
Asimismo la facultad de terminación
unilateral como cláusula excepcional, solo es
aplicable a la tipología contractual que expre-
samente señala el inciso 230 del artículo 14 de
la ley 80 de 1993, esto es, de forma obligatoria
en los contratos de obra y concesión, y cuan-
do se pacte expresamente en los contratos de
29 “La entidad en acto administrativo debidamente motiva-do dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio pú-blico lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratis-ta, si es persona natural, o por disolución de la persona jurí-dica del contratista. 3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, con-curso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato (…)”30 “(…) en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación
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suministro y prestación de servicios, para el
resto de contratos incluidos los innominados
está vedada su aplicación, contrario sensu, la
terminación del contrato por causales de nuli-
dad absoluta prevista en el inciso segundo del
artículo 45 de la ley 80 de 1993, con funda-
mentos en los numerales 1, 2 y 4 de del artí-
culo 44 de la ley ibídem, aplica para todos los
contratos Estatales, sin distinción.
De modo que, el privilegio deber ha de
ejercitarse en cualquiera de los contratos
suscrito por una entidad pública, siempre y
cuando se predique las causales de nulidad
absoluta consistente en la (i) celebración del
contrato con persona incursa en causal de in-
habilidad o incompatibilidad, (ii) celebración
del contrato contra expresa prohibición cons-
titucional o legal y (iii) se declare por parte de
la jurisdicción contenciosa la nulidad de los
actos administrativos en que se fundamentó
el contrato.
de lA exiStenciA de OtROS viciOS Que AMeRitAn lA teRMinAción del cOntRA-tO en Sede AdMiniStRAtivA.
El cumplimiento de la función adminis-
trativa no es tarea fácil, en la medida que cada
día es más frecuente la existencia de nuevas
competencias a cargo de las ramas del poder
público. Es por ello, que el Contrato Estatal
se erige como una herramienta de gestión que
permite no solo la ejecución efectiva de pre-
supuesto público, sino el cumplimiento de las
metas, programas y proyectos trazados por las
entidades en sus planes de desarrollo y equi-
valentes.
En tal intelecto, el artículo 3 de la ley 80
de 1993 define como propósito del contrato
“…el cumplimiento de los fines estatales, la
de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra (…) Las entida-des estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”
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continua y eficiente prestación de los servi-
cios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines.”
Advirtiendo que por tanto, el particular
contratista, se erige como un colaborador que
en tales cometidos es sujeto de obligaciones,
por cuanto en la ejecución del negocio jurídico
a favor de los fines del Estado, cumple una
función Social.
Así pues, la relación jurídica entreteji-
da entre el particular y el Estado, supera los
linderos de un simple acuerdo de voluntades
tendientes a producir efectos jurídicos, para
circunscribirse en una relación jurídica de es-
pecial naturaleza, que ha de someterse al or-
denamiento jurídico.
He de allí como se advirtió en preceden-
cia, la ley habilita de forma especial a la enti-
dad contratante en dar por terminado el con-
trato Estatal en sede administrativa, cuando
en estudio de puro derecho, verifica la comi-
sión de alguna de las causales señaladas por
el artículo 45 de la ley 80 de 1993.
Si la entidad debe garantizar que sus ac-
tuaciones se apeguen al ordenamiento jurídi-
co en el cumplimiento de su función adminis-
trativa por conducto del Contrato Estatal, nos
parece conveniente que los eventos señalados
en el predicho artículo 45, se amplíen a otras
causales señaladas en el artículo 44, que re-
visten idéntica trascendencia, y cuya comisión
es igualmente fácil de verificar, por un simple
examen de puro derecho.
inHAbilidAdeS e incOMPAtibilidAdeS veRSuS FunciOnARiO incOMPetente.
Sea del caso analizar, lo referente a la ca-
pacidad de los sujetos del contrato, el inciso fi-
nal del artículo 1504 del código civil prescribe
que “Además de estas incapacidades hay otras
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particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos”.
Dentro de estas las prohibiciones espe-
ciales que se aluden, se hallan las consagra-
das en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, el
actual régimen de inhabilidades e incompa-
tibilidades, prohibiciones que imposibilitan
fungir como contratista del Estado.
También es conocido por la doctrina, que
lo que en el lenguaje del contratista se conoce
como capacidad, corresponde a la expresión
de competencia para el servidor público que
obliga a la entidad contratante31, esto es, la
aptitud legal que tiene el servidor público para
obligar a la entidad a celebrar un contrato32.
Entonces, si el servidor público que obli-
ga a la entidad no tenía competencia para ha-
cerlo, el contrato está viciado de nulidad ab-
soluta por incompetencia, no es legalmente
capaz para obligar a la entidad.
Reciente jurisprudencia del Consejo de
Estado, señaló que el contrato Estatal suscri-
to por funcionario incompetente está viciado
de nulidad absoluta, conforme a lo contenido
en el artículo 1519 del Código Civil, por cuan-
to se “…contraviene el derecho público de la
nación”, se actúa en nombre de la entidad pú-
blica sin poder vinculante, por tanto, la nuli-
dad no es posible sanear por ratificación.33 La
31 MENDOZA TORRES, Arnaldo. De la Capacidad y la Com-petencia del Estado para la celebración de contratos. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: noviembre 1 de 1997: “Los autores María Cristina Hormiga, Carlos I. Mosquera y Antonio Luna sostienen que: “En materia de contratación, puede decirse que la competencia es la aptitud legal que se le atribuye a una persona para celebrar contratos a nombre de una entidad Estatal. Si la aptitud legal se refiere a una persona se denomina competencia, mientras que si se predica de una persona (natural o jurídica) particular, se denomina capacidad (…) la capacidad referida a entidad pública se de-nomina competencia …”
32 El numeral 1 del artículo 2 de la ley 80 de 1993 se refiere a la capacidad de las entidades a que se refiere dicho estatu-to, diferenciando en el literal a) las entidades que gozan de personería jurídica, y en el literal b) aquellas que sin gozar de personería jurídica, la ley les brinda la capacidad para cele-brar contratos. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de 2015, Radicación Nº 08001-23-31-000-1998-12450-01(31151). MP. Ramiro de Jesús Pasos Guerre-ro.
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misma sentencia invocada señala:“…la doctrina nacional ha explicado que la “contrapartida pública de la capacidad es la competencia, la cual es determinante para la validez de las actuaciones del Estado. Las nor-mas que la consagran son de orden público y, por ende, ni negociables ni irrenunciables. Lo dicho signifi-ca que cuando una persona actúa a nombre de una entidad oficial sin competencia, esto es, sin poder vin-culante, el acto que profiera, no es válido, sino nulo por falta de com-petencia e imposible de sanear por ratificación. Aceptar que cualquier persona o funcionario puede com-prometer a una entidad estatal me-diante la ratificación ulterior de su actuación, conduce a la negación de toda la teoría pública que a lo largo del tiempo se ha estructurado sobre la competencia”34.
Así las cosas, si la incapacidad especial
del contratista (inhabilidad o incompatibili-
dad) habilita la terminación absoluta del con-
trato en sede administrativa (núm. 1 artículo
44 e inciso 2 del artículo 45 de la ley 80 de
1993), porque no extender, con mayor razón
dicha atribución a los eventos de incompeten-
cia del servidor público que obliga a la entidad
en el contrato, a fin de cuentas, las normas
de orden público son innegociables e irrenun-
ciables, y su verificación es un asunto de puro
derecho.
No tiene acierto privar a la entidad de co-
rregir su propio yerro, de salvaguardar el or-
denamiento jurídico en sede administrativa,
de atarla a un contrato que de suyo conoce
e identifica como viciado de nulidad, de hon-
rarlo hasta tanto la jurisdicción se pronuncie,
que bien se pudo terminar en sede adminis-
trativa, en apego al debido proceso. Incluso
bajo el entendido que frente al acto que decla-
re la terminación del contrato en sede admi-
nistrativa por nulidad absoluta, el inconforme
dispone del medio de control de controversias
contractuales35. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de 2015, Radicación Nº 08001-23-31-000-1998-12450-01(31151). MP. Ramiro de Jesús Pasos Guerre-ro.
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exPReSA PROHibición cOnStituciOnAl y leGAl veRSuS PReteRMiSión de Re-QuiSitOS SeñAlAdOS POR lA ley.
De otra parte, la historia jurisprudencial
del Consejo de Estado rinde cuenta de la muy
habitual confusión entre la nulidad contem-
plada en el numeral 2 del artículo 44 de la ley
80 de 1993, relativa a la celebración del con-
trato contra expresa prohibición constitucio-
nal o legal, y la nulidad absoluta señalada el
artículo 1741 del Código Civil, consistente en
la celebración del contrato en que se pretermi-
te las formalidades que la ley prescribe para
cierto actos y contratos.
El referido numeral 2 del artículo 44 se-
ñala: “Se celebren contra expresa prohibición
constitucional o legal”. Y dada la común con-
fusión en las entidades públicas a la hora de
invocar esta causal para terminar el contrato
en sede administrativa, el Consejo de Estado
ha explicado: “Se debe aclarar, a propósito del al-cance de esta causal de nulidad, que ella se aplica cuando el ordenamien-to jurídico haya prohibido expresa-mente la celebración de determina-dos tipos contractuales, o el pacto de ciertas cláusulas, o que determi-nados contenidos de un contrato lí-cito no los pueda pactar el Estado, como proscripción general o espe-cial; pero la causal no comprende, como lo entiende el Tribunal, cual-quier violación al ordenamiento ju-rídico, pues de lo contrario, habría que concluir que ella comprende to-dos los demás” 36
Delimita la corporación judicial que no es
cualquier tipo de prohibición, por cuanto esta
debe ser expresa, la ley debe fijar sin dubita-
ción la obligación non facere. De lo contrario
cualquier situación quedaría enmarcada en la
causal de interpretación restrictiva:
“Para que se configure la causal de nuli-35 Ley 1437 de 2011, artículo 141: “Controversias contrac-tuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales (…)”
36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22 de marzo de 2007, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010).
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dad prevista en el numeral 2º del artículo 44
de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato
se celebre contra expresa prohibición legal o
constitucional es menester que haya una vio-
lación al régimen de prohibiciones y que esa
prohibición sea explícita,37 razón por la cual
no toda transgresión a una prohibición con-
duce a estructurar esta precisa causal aunque
por supuesto habrá de configurar otra.”38
Para predicar esta causal de nulidad, se
debe estar en presencia de una expresa pro-
hibición de ley o constitucional, no basta la
simple transgresión de una norma (verbi gra-
cia, la prohibición del artículo 14 de la ley 80
de 1993, de ejercer potestades excepcionales
en contratos interadministrativos, o la prohi-
bición contenida en la ley 1386 de 2010 de
entregar a terceros la administración de tri-
butos).
En síntesis, si “…se desacata una prohi-
bición genérica o una prohibición implícita del
estatuto contractual, el contrato será absolu-
tamente nulo por violar el régimen legal pero
la causal no será la enlistada en el numeral 2º
del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una
diferente según el caso.”39
De facto, un análisis jurisprudencial so-
segado sobre la invocación de esta causal, in-
forma que en la mayoría de las ocasiones exis-
te una inadecuada interpretación por parte de
la entidades públicas, por cuanto se confunde
con la omisión de un requisito, o con la trans-
gresión de una prohibición general (Verbi gra-
cia, la celebración de un contrato con desco-
nocimiento de la modalidad de selección). 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 85001-23-31-000-1996-00309-01 (15324). MP. Mauricio Fajardo Gómez.38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1999-01154-01 (24742) MP. Olga Melida Valle de la Hoz.
39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de mayo de 2013, Radicación 50001-23-31-000-1998-00027-01(24510), MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
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Es claro suponer que tanto la celebración
de un contrato con expresa prohibición legal
o constitucional (especial) como aquel en que
se omite los requisitos de ley o se vulnera una
prohibición general, comportan causales de
nulidad absoluta, la primera, con fundamento
en el transcrito numeral 2 del artículo 44 de la
ley 80 de 1993, y las segundas con fundamen-
to en la ley civil.
Por capricho legal, el primer vicio, puede
ser causal de terminación del contrato en sede
administrativa, mientras el segundo, debe ser
objeto de declaración judicial, si bien ambos,
pueden ser corroborables en una valoración
de puro derecho.
Es justo señalar que todos los contratos
Estatales deben nacer en condiciones de vali-
dez, lo que la jurisprudencia ha denominado
“una adecuación del ordenamiento jurídico,
desde la iniciación del procedimiento hasta el
momento de celebración del contrato”.40 Por
consiguiente para que un contrato estatal sea
plenamente valido debe cumplir sus requisi-
tos esenciales y adicionalmente aquellos que
se encuentre establecidos en las normas que
regulan la contratación Estatal.
Nos parece prudente, que se le permita a
la Entidad Pública dar por terminado el con-
trato Estatal, cuando de forma palmaria y evi-
dente se percate que en su celebración existe
“la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de cier-
tos actos o contratos…”41
Resultaría contrario a los principios de
la función administrativa42 (celeridad, morali-
dad, eficacia, economía), que la entidad pú-
40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) MP. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación nú-mero: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).41 Código Civil, artículo 1741.42 Constitución Política Colombia, artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, mo-ralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publi-cidad, mediante la descentralización, la delegación y la des-
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blica presupuestos de expresa prohibición
constitucional o legal, pero, al percatarse de la
evidente pretermisión de las formalidades de
ley, optó por declarar la nulidad absoluta del
contrato de forma oficiosa.43
Que sustancia tiene no permitirle a la en-
tidad ponerle fin a un negocio palmariamen-
te viciado de nulidad absoluta, y pender de
la declaratoria judicial? que a fin de cuenta,
como veremos en adelante preserva los mis-
mos efectos (contratos de tracto sucesivo en
el que la entidad se haya beneficiado), no será
que muchas entidades conociendo claramente
el alcance de expresa prohibición legal y cons-
titucional, prefieren invocar complejas inter-
pretaciones equivocas, para poner coto a un
contrato viciado, que continuar con su ejecu-
ción?
Concluiremos en este punto, invocando
la máxima latina “Ad maiore ad minus”,44 por
cuanto si la ley entregó herramientas a las
entidades públicas para terminar un contra-
to por causales de nulidad absoluta (lo mu-
cho), porque no extender por medio de ley, los
eventos que habilitan el ejercicio de tal deber,
a otros, que sean igualmente verificables de
puro derecho (lo poco).
Es decir, que la ley le conceda a una de
la partes la potestad de terminar el contrato
por vicios de nulidad absoluta, es sin duda
algo excepcional, justificable desde la óptica
del interés general, y que la ley extienda esa
prerrogativa a dos eventos adicionales (funcio-
nario incompetente, omisión de requisitos de
ley), es sin duda un esfuerzo legislativo menor.
concentración de funciones.” Ley 489 de 1998, artículo 3 “La función administrativa se desarrollará conforme a los princi-pios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.”43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2015, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01208-01(30917) MP. Olga Melida Valle De La Hoz.
44 Quien puede lo mucho, puede lo poco.
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de lOS eFectOS de lA nulidAd en MA-teRiA de cOntRAtOS eStAtAleS.
No cabe duda que en materia civil, la de-
claratoria judicial de nulidad de un contrato
engendra dos efectos, uno hacia futuro (ex
nunc) por cuanto a voces del artículo 1625 del
Código Civil, numeral 8, la declaratoria judi-
cial de nulidad extingue las obligaciones del
contrato, y otro, hacia el pasado (ex tunc) a
voces del artículo 174645 de la misma norma,
según el cual, se deben retrotraer las cosas al
estado anterior, como si nunca hubiese exis-
tido, ello bajo la comprensión que un contra-
to viciado de nulidad absoluta no debió surtir
efecto alguno.
Con todo, el efecto de la restitución mu-
tua, no ha de predicarse cuando se trate de
objeto y causa ilícita, por expresa disposición
del señalado artículo 1746. La doctrina46 atri-
buye tal previsión a las máxima latina auditur
propriam turpitudinem allegans, ratificado por
el artículo 1525 del código Civil al afirmar “No
podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”
Por su parte, la ley 80 de 1993, prevé
efectos precisos para la declaratoria de nuli-
dad, con claras diferencias respecto de la ley
civil, tratándose de los contratos de tracto su-
cesivo, nótese el contenido del artículo 48 de
la referida ley: “La declaración de nulidad de
un contrato de ejecución sucesiva no impedirá
el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declarato-
45 “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el ob-jeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejo-ras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en considera-ción los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.”
46 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 2 reimpresión de la 7 Edición. Editorial Temis, Bogotá - 2014. Pág. 445.
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ria.”
Lo expresado, implica sin mayor elucu-
bración, que tratándose de la declaración de
nulidad de un contrato Estatal de ejecución
sucesiva, no habrá lugar a las restituciones
mutuas, puesto debe reconocerse las presta-
ciones ejecutadas hasta el momento de la de-
claratoria.
Incluso, aun tratándose de objeto y causa
ilícita, deberán hacerse los reconocimientos a
que haya lugar siempre y cuando se demues-
tre que la entidad se benefició con la obra y
servicio y hasta el monto de ese beneficio, todo
ello en cuanto se haya satisfecho el interés pú-
blico, así lo expresa el inciso segundo47 del ar-
tículo 48.
Obsérvese que las previsiones del artí-
culo 48 de la ley 80 de 1993, se pronuncian
respecto de la declaración judicial de nulidad,
habida cuenta que ni la causa ilícita ni todos
los eventos de objeto ilícito, habilitan la termi-
nación del contrato en sede administrativa por
nulidad absoluta.
La jurisprudencia constitucional a la
hora de diferenciar la terminación del con-
trato en sede administrativa por causales de
nulidad absoluta, de la declaratoria judicial
nulidad, acude entre otros, a los efectos tem-
porales de las decisiones, expresando que “Un
último aspecto que marca una diferencia entre
ambas figuras consiste en que la terminación
unilateral produce efectos hacia el futuro o “ex
nunc”, en tanto que la declaratoria de nulidad
apunta a regresar las cosas al estado anterior
a la celebración del contrato, es decir, efectos
“ex tunc” .48
47 “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y única-mente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obteni-do. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”
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Aunque la citada sentencia de la Cor-
te Constitucional invoca un pronunciamien-
to precedente del Consejo de Estado49, debe
considerarse que los efectos ex tunc, no han
de generarse si se estructuran los elementos
del artículo 48, ello son, (i) contratos de tracto
sucesivo, (ii) en que la entidad haya reportado
beneficio con la ejecución.
En el 2012 el Consejo de Estado, recordó:
“El artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dispone
que en los casos en que se declare la termi-
nación por nulidad absoluta del contrato, ello
no impedirá el reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas hasta el momento de
la declaratoria, para el caso sub exámine no
habrá lugar a disponer lo relativo a las resti-
tuciones mutuas en tanto no hay prueba que
la entidad demandada se hubiera beneficiado
de las prestaciones que afirma la sociedad de-
mandante haber ejecutado.”50
”…no siempre la nulidad del contrato o
de una de sus cláusulas, acarrea como con-
secuencia para las partes que intervienen en
la relación contractual, la obligación de la res-
titución mutua de lo recibido por ellas, sen-
cillamente porque existen situaciones en las
cuales tal obligación puede resultar imposible
de cumplir o incluso se puede convertir en un
imposible físico de volver las cosas a su estado
primigenio.”51
48 Corte Constitucional, T – 387 de 2009, sentencia del vein-tiocho (28) de mayo de 2009. Expediente T- 2.146.854. MP Humberto Antonio Sierra Porto.49 El pronunciamiento cita a sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2007.
50 Consejo de Estado, Sección tercera subsección A , senten-cia del veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radica-ción número: 25000-23-26-000-1997-05346-01(23966). MP. Stella Conto Díaz Del Castillo.51 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006). Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239) MP Mauricio Fajar-do Gómez.“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mun-do jurídico la relación que nació viciada, -o la cláusula pac-tada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente so-bre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., a cuyo tenor “La nulidad pronunciada en sen-tencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes de-recho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de
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Como colofón de lo expuesto, es dable in-
ferir que la declaración judicial de nulidad de
los contratos de tracto sucesivo en que la enti-
dad haya reportado utilidad, tiene los mismos
efectos jurídicos de la terminación del contra-
to en sede administrativa por causal de nu-
lidad absoluta (ex nunc). Por ende, desde la
perspectiva de los efectos temporales sería
propicio extender al deber – privilegio a
las causales señaladas en el punto anterior.
bReveS cOncluSiOneS.
Sin hesitación, tanto la jurisprudencia de
la Corte Constitucional como la del Consejo
de Estado, coinciden respeto de la naturaleza,
fines y alcances de la terminación unilateral
de los contratos Estatales por causales de nu-
lidad absoluta; la sitúan como un deber de la
administración y una prerrogativa del Estado,
que puede ejercitarse sin perjuicio de la ac-
ción judicial.
En el decurso de la construcción del pre-
sente documento, no se halló investigación
que abordara la pregunta problema formula-
da en acápites previos, empero se halla funda-
mentos para proponer por lo menos en el pla-
no académico una ampliación de las causales
que habilitan a la terminación unilateral del
contrato en sede administrativa por causales
de nulidad absoluta, en principio dos, cele-
bración del contrato por empleado incompe-
tente y cuando en la celebración del contra-
to se pretermiten las formalidades de ley; SE
podría en futuro abordar las implicaciones del
objeto y causa ilícita.
En consonancia a lo anterior, la pregun-
ta problema se resuelve en sentido positivo, al
lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas, acarrea como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibi-do por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico de volver las cosas a su estado primigenio.”
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cotejar dos de la causales habilitadas por ley
frente a dos causales excluidas de la potestad
sub examine, se halla que se inspiran en los
mismos principios y su verificación comporta
un examen de puro derecho. Capítulo IV
Desplazamiento Forzado, Derechos Humanos y Retorno al
hogar
Análisis del Posconflicto Colombiano
Melina Quintero Santosmelina2184@hotmail.comUniversidad Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta
Ana Orellano carrasquillamatorellano3@gmail.comUniversidad del Magdalena
Colombia Sede Santa Marta.
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deSARROllO
La paz implica el compromiso social de
La Nación para la consecución del restableci-
miento de los derechos de aquellas personas
que han sufrido directa e indirectamente la
violencia en Colombia.
Sin embargo, para lograr este cometido
se necesita determinar los tres ejes de imple-
mentación, la responsabilidad del Estado, la
colaboración armónica de todos los sectores
sociales y el reconocimiento de las víctimas
como sujeto de protección especial.
Desde el Ministerio de Defensa Nacional
se ha establecido que el desplazamiento forza-
do es uno de los problemas sociales más gra-
ves del país. La persona desplazada ha sido
forzada a emigrar dentro del territorio nacio-
nal, dejando abandonadas su residencia, for-
mas de trabajo y todo lo que constituye las es-
feras del desarrollo de su vida atrás. Todo esto
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en razón de que su vida, seguridad o libertad
personal se encuentran en grave estado de
amenaza directa o porque la situación se de-
sarrolla en el contexto de un conflicto armado
interno, disturbios internos y tensión, violen-
cia generalizada, violación masiva de los Dere-
chos Humanos, violaciones del Derecho Inter-
nacional Humanitario u otras circunstancias
que deriven de estas y que pueden alterar el
orden público drásticamente.
La jurisprudencia nacional se ha referi-
do en numerosas oportunidades al desplaza-
miento forzado, calificándolo como “un pro-
blema de humanidad que debe ser afrontado
solidariamente por todas las personas, prin-
cipiando, como es lógico, por los funcionarios
del Estado; es un verdadero estado de emer-
gencia social, una tragedia nacional, que afec-
ta los destinos de innumerables colombianos
y que marcará el futuro del país durante las
próximas décadas y es un serio peligro para la
sociedad política colombiana”1.
El desplazamiento forzado es en verdad
un grave y complejo problema, que por sus
dimensiones e impacto social demanda del
Estado el diseño y ejecución de un conjunto
de acciones oportunas y efectivas para solu-
cionarlo, ya que es precisamente el Estado el
responsable de prevenir las violaciones a los
derechos humanos; deber asumido constitu-
cionalmente a partir del Artículo 2° de la Car-
ta Política2, en armonía con lo dispuesto en
el artículo 2° del Pacto Internacional de Dere-
1 SU-1150 de 2000 (30 de agosto), M P. Eduardo Cifuentes Muñoz2 Art 2° CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991: Las autoridades de la República están instituidas para prote-ger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Es-tado y de los particulares.3 Art. 2° PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los in-dividuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, po-sición económica, nacimiento o cualquier otra condición so-cial.
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chos Civiles y Políticos, que consagra el deber
de garantía del Estado3, y el Art° 12 del mismo
pacto donde se protege el derecho a la liber-
tad de locomoción y el derecho a la escogencia
de residencia. Además, en el Articulo 180 del
Código Penal colombiano se tipifica el delito,
promulgando lo siguiente:
“El que de manera arbitraria, median-
te violencia u otros actos coactivos dirigidos
contra un sector de la población, ocasione que
uno o varios de sus miembros cambie el lugar
de su residencia, incurrirá en prisión de no-
venta y seis (96) a doscientos dieciséis (216)
meses, multa de ochocientos (800) a dos mil
doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y en interdicción
de derechos y funciones públicas de noventa
y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses.No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de población que realice la fuerza pública cuando tenga por objeto la seguridad de la
población, o en desarrollo de impe-riosas razonas militares, de acuerdo con el derecho internacional.”4
La Corte Constitucional ha evidenciado
la gravedad del desplazamiento forzado, el ca-
rácter estructural de este fenómeno, la natu-
raleza masiva, sistemática y continua de este
delito, y la dimensión del daño antijurídico
que causa, ha reconocido que las víctimas de
este flagelo, se encuentran en un estado de in-
defensión y en una situación de extrema vul-
nerabilidad y de debilidad manifiesta, y que
por tanto constituyen sujetos de especial pro-
tección constitucional, para cuya protección
de sus derechos es procedente la acción de
tutela. Al tener que huir de su residencia ha-
cia otros lugares, dejando sus pertenencias y
actividades económicas habituales, tales per-
sonas se ven expuestas a un desconocimiento
grave, sistemático y masivo de derechos fun-4 Ley 599, Art. 180°5 Sentencia T-702/12 Corte Constitucional
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damentales 5.
El desplazamiento no es una situación
aislada, sus consecuencias lesionan otros de-
rechos conexos y la Corte los ha reseñado en
la Sentencia T-025 de 2005:
(i) el derecho a la vida en condiciones de dignidad;
(ii) los derechos de los niños, de las muje-res cabeza de familia, los discapacitados y las personas de tercera edad, y de otros grupos especialmente protegidos;
(iii) el derecho a escoger su lugar de do-micilio; (iv) los derechos al libre desarro-llo de la personalidad, a la libertad de ex-presión y de asociación;
(v) el derecho a la unidad familiar;
(vi) el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida;
(vii) el derecho a la integridad personal;
(viii) la libertad de circulación por el terri-torio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir;
(ix) el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio;
(x) el derecho a una alimentación míni-ma;
(xi) el derecho a la educación; (xii) el dere-cho a una vivienda digna;
(xiii) el derecho a la paz;
(xiv) el derecho a la personalidad jurídica;
(xv) el derecho a la igualdad.
El Estado colombiano tiene el deber, en
primera instancia, de prevenir el desplaza-
miento forzado, y en caso de no cumplir su
deber de prevención, tiene la obligación de
atender desde el inicio hasta la superación
de tal situación de manera integral, pronta,
adecuada y efectiva a la población víctima de
este delito, con el fin de reparar y restablecer
los derechos que fueron vulnerados a dicha
población. La obligación de atención integral
por parte del Estado parte de la ayuda huma-
nitaria de emergencia y se prolonga hasta la
estabilización socioeconómica y la garantía de
los derechos a la verdad, la justicia y la repa-
ración integral de la población en situación de
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desplazamiento, de manera que se garantice
la superación de la situación de vulnerabili-
dad asociada a la condición de desplazado, y
el goce efectivo de sus derechos fundamenta-
les.
El desplazado no solo es despojado de su
tierra, o de sus pertenencias, sino despojado,
al ser arrojado de su entorno, de su vida tal
como la conocía. El movimiento que define al
desplazado “es vivido como un distanciamien-
to definitivo con respecto al espacio que cons-
tituía su identidad, es el lugar de un dolor”6
La jurisprudencia ha sido clara en cuan-
to a la caracterización de la condición de des-
plazado y ha considerado que ésta se adquiere
de facto, y no depende de la certificación que
respecto de esta condición realice la autoridad
competente, ya que tal condición se encuentra
determinada por elementos fácticos y objeti-
vos, tales como la coacción o violencia como
causa del desplazamiento, y el que la migra-
ción sea interna o se realice al interior del Es-
tado, entre otros. Por tanto, del hecho fáctico
y objetivo del desplazamiento forzado se deriva
el derecho a reclamar y recibir los beneficios
que conllevan las garantías constitucionales y
legales consagradas para las víctimas de este
grave delito, y no de la certificación o inscrip-
ción que realice la administración acerca de
tal condición, la cual se lleva a cabo con el
fin de realizar un censo de estas víctimas y de
esta manera racionalizar, encauzar y optimi-
zar los recursos y el diseño e implementación
de las políticas públicas de atención integral
de dicha población en condiciones de extrema
vulnerabilidad.
El que se desplaza no lo ha elegido y por
lo tanto no tiene un lugar a dónde ir. “La par-
tida es lo que importa, no su destino”. Para el 6 Ridon, Jean Xavier, 1997.
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que se desplaza forzadamente, es decir, el que
se ve obligado a abandonar su mundo cono-
cido, no existe un mejor lugar a dónde ir. “El
movimiento no es entonces el principio de una
libertad sino el de un destino funesto”
Pudiera decirse que: “la identidad social
del desplazado en el nuevo escenario es cons-
truida a partir de la pérdida. Él es de alguna
manera un actor desposeído de su historia y
carece por lo tanto de un campo de orientación
para su acción”7 El desplazado es, entonces,
alguien que se ve de un momento a otro “ex-
pulsado”, “arrojado” del “paraíso” de su lugar
y de su identidad. Es recurrente encontrar, en
los testimonios de las víctimas, la imagen de
un individuo o de una familia que se traslada
clandestinamente, durante la noche, con nada
o muy pocas de sus pertenencias, sin medios,
sin ganas —con una mano adelante y otra
atrás, como lo describen tan bien esas duras
palabras—, dolientes por ese abandono al que
se ven obligados, y en muchas ocasiones de
duelo además por los seres queridos que les
han sido recientemente arrebatados.
Los desplazados se saben vistos como
personas que arrastran consigo la violencia de
la que huyen, en esa medida es común que
el desplazado rural sea luego revictimizado y
convertido en un desplazado intraurbano. Por
otra parte, el desplazado llega generalmente
hasta la periferia del municipio o de la ciudad,
es decir, a las zonas marginales, lo cual los
pone en competencia de recursos, de trabajo,
de bienes, con los otros desposeídos de la ciu-
dad.
Así las cosas, la ley de víctimas 1448 de
2011 significa un avance de carácter normati-
vo para reestablecer los derechos que le fueron
vulnerados a dicha población, estableciendo 7 Sánchez, G., 2011, Prólogo, San Carlos: memorias del éxodo en la guerra, página 21.
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
en su artículo 28: “Derecho a retornar a su
lugar de origen o reubicarse en condiciones
de voluntariedad, seguridad y dignidad, en el
marco de la política de seguridad nacional”.
Muy diferente a la finalidad de la Ley 387 de
1997, que, si bien constituyó un avance nor-
mativo porque reconoció el flagelo del des-
plazamiento, su enfoque asistencialista y de
solidaridad orientó la acción estatal a brindar
ayuda humanitaria sin abordar los problemas
estructurales que ocasionan el éxodo, la res-
ponsabilidad del Estado y sus deberes de pre-
venirlo y castigar a los agentes desplazadores.8
Por tal razón uno de los mayores retos
que tiene, no solo el Estado colombiano sino
todos los actores del conflicto, es lograr mate-
rializar esos derechos y cumplir a cabalidad
con los compromisos legales asumidos a tra-
vés de las leyes de protección.
La Corte Internacional de Derechos Hu-
manos se ha pronunciado reiteradamente so-
bre la situación del país, teniendo en cuenta
que a nivel mundial Colombia ocupa el segun-
do lugar en índices de desplazamiento forza-
do. Dicha corte ha dicho lo siguiente:
“Se ha determinado que la crisis humani-
taria provocada por el fenómeno del desplaza-
miento interno es de tal magnitud que implica
una violación “masiva, prolongada y sistemá-
tica” de diversos derechos fundamentales de
este grupo. Los motivos y las manifestaciones
de la vulnerabilidad acentuada en los despla-
zados han sido caracterizadas desde diversas
perspectivas. Dicha vulnerabilidad es reforza-
da por su proveniencia rural y se han determi-
nado graves repercusiones psicológicas en las
personas afectadas. Este problema afecta con
especial fuerza a las mujeres, quienes princi-
palmente son cabezas de hogar y representan 8 Pronunciamiento del juez Ad Hoc Gustavo Zafra en Corte IDH, 2005
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más de la mitad de la población desplazada.
En general, las mujeres, los niños y los jóve-
nes son los grupos más afectados por el des-
plazamiento.
A pesar de las acciones realizadas por
algunas entidades estatales para mitigar los
problemas de la población desplazada, y los
importantes avances obtenidos, no ha sido po-
sible proteger integralmente los derechos de la
población desplazada, debido principalmente
a la precariedad de la capacidad institucional
para implementar las políticas estatales y la
asignación insuficiente de recursos”9.
El departamento del Magdalena es uno
de los principales afectados por el Desplaza-
miento en el país, se presentan estadísticas de
más de 268.710 víctimas, a continuación, se
presentan cifras oficiales del Informe Departa-
mental de Hechos Victimizantes a 2012.
Actualmente, bajo el convenio con la Cor-
poración Opción Legal y Consultorio Jurídi-
co y Centro de Conciliación del Programa de
Derecho de la Universidad del Magdalena y
el Alianza con CODHES se ha suministrado
atención jurídica a la población desplazada,
recepcionando en el periodo Febrero - Agos-
to del año 2017 el total de 500 consultas, las
cuales aumentan proporcionalmente cada
mes, de tal manera que el compromiso social
y académico se torna más importante en aras
de lograr el restablecimiento de los derechos
de aquellos que por razón del conflicto lo han
perdido todo.9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LA "MASACRE DE MAPIRIPÁN" VS.COLOMBIA SENTENCIA DE 15 SEPTIEMBRE DE 2005
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CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez
Por lo anterior se puede concluir que el
Desplazamiento Forzado en Colombia consti-
tuye uno de los problemas sociales más gra-
ves del país, y es la consecuencia del conflic-
to armado interno con carácter permanente
y extensivo en todo el territorio colombiano,
ya que a pesar de las desmovilizaciones y los
acuerdos de paz el flagelo del desplazamiento
trasciende al simple hecho del traslado. Hoy,
entre los arduos esfuerzos por atender y re-
parar integralmente a sus víctimas la recons-
trucción de la memoria referida a esta forma
de violencia es un requisito esencial para con-
cebir la posibilidad de construcción de la paz.
Capítulo V
La importancia de la responsabilidad social corporativa como una forma de coadyuvar al derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación
Juan carlos castro Rivadeneirajccrivadeneira@gmail.com
Universidad Peruana de los AndesUniversidad Privada del Norte de Perú
carlos Mauricio Archila Guiomauro.guio@hotmail.comUniversidad del Magdalena
Colombia Sede Santa Marta.
CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO
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intROducción
La Constitución Política del Estado Chi-
leno en el Capítulo III De Los Derechos y De-
beres Constitucionales en su artículo 19. 8
prescribe “La Constitución asegura a todas
las personas (…) El derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación. Es
deber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza…”. Derecho que también ha sido
acogido por otras Constituciones como la del
Estado peruano2; colombiana3 y española4, te-
niendo como denominador común el propen-
der a gozar, disfrutar de un ambiente libre de
contaminación.
2 ARTICULO 79. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.3Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecoló-gica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”4 Artículo 45 “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”
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Sin embargo, encontramos que existe un
divorcio con la realidad; toda vez, que los ín-
dices de contaminación ambiental ligados a
los conflictos socio ambientales, entre otros
aspectos, continúan aumentando de manera
exponencial; al igual que en otros países de la
región. Para validar esta información, analiza-
remos cuál es el origen del derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación en
el derecho romano. Efectuaremos una visión
global del mencionado derecho a la luz de la
jurisprudencia internacional; y, analizaremos
la tendencia de los Tribunales internaciona-
les en lo referente a la responsabilidad social
corporativa. Finalmente se analizará como la
responsabilidad social corporativa (en adelan-
te RSC), hace más viable el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación.
el viviR en un MediO AMbiente libRe de cOntAMinAción en el deRecHO RO-MAnO
En el derecho romano los conflictos sur-
gían mayoritariamente en el aprovechamiento
de las cosas por los particulares; muchas de
ellas eran por las tierras de gran veneración
conforme lo denota Lozano Corbi5 al señalar:
“…En un principio había una riqueza anterior
al oro: esta era la riqueza de la tierra (…) La
fortuna mobiliaria de Roma fue relativamente
mucho más moderna. Pero la tierra antigua,
sin embargo fue la primera riqueza, casi sa-
grada era ella la riqueza que a todos inspira-
ba, que se respetaba y a la que se tenía incluso
como un amor casi misterioso. (…) Podríamos
decir pues que la propiedad – como señalan
numerosos romanistas – sería la señoría ju-
rídica, efectiva o potencialmente plena sobre
5 Lozano Corbi, Enrique: “Origen de La Propiedad Romana y sus Limitaciones”. Disponible en: www.Dialnet.cl Origen-DeLaPropiedadRomanaYDeSusLimitaciones (Visitado el 13 de agosto de 2014).
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una cosa…”.
De la cita menciona se infiere que el “do-
minium” es el que realmente confería poderes
absolutos de uso y disposición a su titular; y
como señalaría el jurista Francisco Samper6;
en el lenguaje moderno, usamos la palabra
propiedad con un sentido semejante al “do-
mminum”; que se encontraba orientado a la
defensa de los intereses generales, en bene-
ficio del bien común y del interés público de
todos los ciudadanos, integrantes del populus
romanus, a fin de propender a una protección
directa a su titular, con la consiguiente in-
demnización y reparación del área afectada, e
indirectamente hacer viable vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Ello se puede verificar cuando en el di-
gesto7, consagró los interdictos como instru-
mentos para orientar las conductas; por ejem-
plo en el caso de los ríos públicos u orillas y
en cuanto al uso de las aguas según su cla-
sificación. En el titulo XV Sobre el Interdicto
para reparar la orilla, prescribe: “Dice el pre-
tor: “Prohíbo que se impida violentamente al
demandante el hacer alguna obra en un río
público o su orilla para poder proteger ésta o
el terreno vecino, siempre que no se estorbe
con ello la navegación y se te de promesa, con
o sin garantía (según las personas), de indem-
nizar el daño temido conforme al arbitrio de
un hombre recto, por un plazo de diez años(…)
es sumamente útil el reparar las orillas de los
ríos públicos…”. Mientras que en el titulo XX,
sobre el interdicto de agua diaria o de agua
estival prescribe: “Dice el pretor: (…) Este in-
terdicto es prohibitorio y a veces restitutorio
y se refiere al agua diaria. agua “cotidiana” (o
diaria) no es aquella que se trae todos los días
6 Samper, Francisco “Derecho Romano” Ediciones UC Santia-go de Chile, 2007, p.125.7 Hernández Tejero, y otros “El Digesto de Justiniano”, ver-sión castellana, Editorial Aranzadi, Pamplona 1975, pp. 398, 414 Tomo III.
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sino la que se puede traer, si se quiere, todos
los días (pues) a veces no conviene traerla en
el invierno (…) Es diaria la que suele traer-
se constantemente, tanto en verano como en
invierno, aunque deje a veces de traerse (…)
agua estival es la que sólo interesa utilizar en
el verano…”.
En este caso, se buscaba el uso adecua-
do y racional del agua de acuerdo a su carac-
terística o status; aspecto que es tomado en
cuenta en nuestros días cuando en el Infor-
me Brutland, se hizo referencia al desarrollo
sostenible. De esta manera, a través de los
interdictos también se procura materializar el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
Por su parte el Profesor Juan David Te-
rrazas8, al referirse a la tutela jurídica del
agua en el derecho romano señala: “El pun-
to resalta aún más si traemos a colación el
hecho de que en el caso del daño provoca-
do al agua (contaminación, por ejemplo), no
procede la actio legis Aquilie, sino el interdicto
quod vi aut clam. de todo lo anterior podemos
concluir que el concepto que más se acerca al
pensamiento de los juristas es que cualquiera
se puede aprovechar del agua, mientras este
provecho no perjudique a otros…”
Cada una de estas citas evidencian la im-
portancia que los romanos asignaban a la res
(cosa), la propiedad y el uso de los recursos
naturales dentro del derecho administrativo
romano mediante la protección interdictal so-
bre lugares públicos
8 Terrazas Ponce, Juan David: “La Tutela Jurídica del Agua en El Derecho Romano”, en Revista Chilena de Derecho, Pon-tificia Universidad Católica de Chile, vol 39, mayo, agosto 2012, p 372.
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unA viSión GlObAl del deRecHO A viviR en un MediO AMbiente libRe de cOntA-MinAción A lA luz de lA JuRiSPRuden-ciA inteRnAciOnAl
El Tribunal Constitucional de Chile, en
el Rol N. ª 1988-11-CPT9, al deducir reque-
rimiento de inconstitucionalidad de los artí-
culos pertinentes del Convenio Internacional
para la Protección de las Obtenciones Vegeta-
les, al considerar los actores, entre otros pun-
tos, que se estaría infringiendo el deber del
Estado de tutelar la preservación de la natu-
raleza, conforme lo prescribe el artículo 19.8
de la Carta magna. Sin embargo, los Ministros
consideraron en sus Fundamentos Jurídicos
Quincuagésimo Cuarto al Quincuagésimo
Sexto respectivamente; que no se apreciaba
que el mencionado Convenio pueda afectar la
preservación de la naturaleza, al señalar:”…
La Corte Suprema ha sentenciado que el de-
recho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación” es un derecho humano con
rango constitucional, el que presenta un doble
carácter: derecho subjetivo público y derecho
colectivo público. El primer aspecto se carac-
teriza porque su ejercicio corresponde, como
lo señala el artículo 19 de la Carta Fundamen-
tal, a todas las personas, debiendo ser prote-
gido y amparado por la autoridad a través de
los recursos ordinarios y el de protección. Y en
lo que dice relación con el segundo carácter
del derecho en análisis (…) el está destinado a
proteger y amparar derechos sociales de tipo
colectivo., cuyo resguardo interesa a la comu-
nidad toda, tanto en el plano local como en
el nivel nacional, y ello es así porque se com-
prometen las bases de la existencia como so-
ciedad y nación, porque al dañarse o limitarse
el medio ambiente y los recursos naturales,
se limitan las posibilidad de vida y desarrollo 9 www.tribunalconstitucional.cl. (Visitado el 14 de agosto de 2014).
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no sólo de de las actuales generaciones sino
también de las futuras(…) Que la doctrina ha
señalado que “la naturaleza aparece así como
un valor, un bien o patrimonio que pertene-
ce a la colectividad y que debe ser mantenido
y protegido para que lo puedan disfrutar y
aprovechar las personas en el presente y en el
futuro…”.
De lo anterior, se puede inferir que el su-
premo interprete de la Constitución al hacer
mención al derecho objeto de análisis le asig-
na una concepción antropocéntrica; es decir,
que el gozo y preservación de los recursos na-
turales se encuentra protegidos para que la
colectividad pueda satisfacer sus necesidades,
de la mano del desarrollo sostenible.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
Peruano, en el Expediente 0048-2004-PI-TC10,
al cuestionar la ilegalidad de la ley de regalía
minera, desarrolla el derecho a vivir a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desa-
rrollo de la vida, le impregna un elemento adi-
cional en la materialización de este derecho al
darle un contenido social en función de la ac-
tividad del Estado con los particulares; pues,
en un Estado, valga la redundancia, social y
Democrático, se posibilita una participación
activa tanto de los ciudadanos y del rol esta-
tal; el Tribunal en su Fundamento Jurídico 17
señala: “…El derecho a la preservación de un
medio ambiente sano y equilibrado entraña
obligaciones ineludibles, para los poderes pú-
blicos, de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. A
juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón
a aquellos cuyas actividades económicas in-
ciden, directa o indirectamente, en el medio
ambiente.10 www.tc.gob.pe (Visitado el 13 de agosto de 2014).
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unA viSión GlObAl de lA ReSPOnSAbi-lidAd SOciAl eMPReSARiAl A lA luz de lA JuRiSPRudenciA inteRnAciOnAl
Previamente anotare algunas definiciones
de lo que debemos entender por Responsabili-
dad social corporativa. Pacto Global11 la define
como: “Responsabilidad de una organización
ante los impactos que sus decisiones y acti-
vidades ocasionen en la sociedad y el medio
ambiente mediante un comportamiento ético y
transparente que contribuya al desarrollo sos-
tenible, incluyendo la salud y el bienestar de
la sociedad; tome en consideración las expec-
tativas de sus partes interesadas; cumpla con
la legislación aplicable y sea coherente con la
normativa internacional de comportamiento; y
esté integrada en toda la organización y se lle-
ve a la práctica en sus relaciones…”.
La Comisión Económica para América
Latina -CEPAL12, la define: “… La responsabi-
lidad de la empresa con la sociedad se enten-
día tradicionalmente simplemente como filan-
tropía. Hoy en día se refiere más bien a una
forma de hacer negocios que toma en cuenta
los efectos sociales, ambientales y económicos
de la acción empresarial, integrando en ella
el respeto por los valores éticos, las personas,
las comunidades y el medio ambiente…”.
La puedo definir, como el rol que desa-
rrollan las empresas maximizando sus rela-
ciones con sus stakeholders internos y exter-
nos; según la línea de base y mapeo de actores
previamente elaborado; a fin de dotar del valor
eficacia en el ámbito social, ambiental; maxi-
mizando su cooperación, al materializar el de-
sarrollo sostenible, y reduciendo las externa-
11 Pacto Global Chile: “Gestión de Sostenibilidad Corporati-va e ISO 26000 de Responsabilidad Social”. Disponible en: http://www.pactoglobal.cl/wp-content/uploads/2009/11/Gestion-de-Sostenibilidad-(Visitado el 05 de agosto de 2014).
12 Correa, María Emilia. “Responsabilidad Social Corporativa en América Latina: Una Visión Empresarial”. En Serie Medio Ambiente y Desarrollo, serie 85, abril 2004.
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lidades negativas en sus áreas de influencia;
propendiendo a que se pueda disfrutar de un
medio ambiente libre de contaminación.
Estas definiciones permiten señalar la
parte medular de las sentencias que describi-
mos en breve; pues, se destaca la importancia
de dotar del valor eficacia a vivir en un me-
dio ambiente libre de contaminación con el rol
que juega el Estado en el desarrollo sosteni-
ble; la responsabilidad social corporativa, en
una economía social de mercado, propia de un
Estado social y democrático, como sucede en
nuestros países, conforme lo prescriben las di-
ferentes Constituciones; al consagrar la liber-
tad económica y el Estado empresario y don-
de el ciudadano que emprende esta actividad
debe ejercerla de manera inteligente, activa y
responsable; pues, conforme lo señala la Pro-
fesora Ángela Vivanco Martínez13: “…El mode-
lo de economía social de mercado instaurado
en Chile, no podría llevarse a cabo sin este tipo
de normas, pues, una economía puramente
capitalista consideraría como obstáculos las
normas de orden público que el ordenamiento
jurídico establece y una economía planifica-
da no concebiría la libre iniciativa económica
de los súbitos del Estado (…) La libertad eco-
nómica consiste en la facultad natural de los
hombres de ser agentes decisorios y responsa-
bles en materias de producción y distribución
de la riqueza…”.
El Tribunal Constitucional Colombiano
en la Sentencia T-247/1014, hace referencia
a la responsabilidad social corporativa en su
Fundamento Jurídico 7 en los siguientes tér-
minos: “…En efecto, los programas de respon-
sabilidad social responden a la necesidad de
que la empresa, en cuanto sujeto que actúa al
13 Vivanco Martínez, Ángela “Curso de Derecho Constitucio-nal”, Ediciones UC, Santiago de Chile, 2006, p480 - 481.14 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria /Visitado el 10 de agosto).
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interior de la sociedad, sea partícipe del desa-
rrollo y promotor del bienestar del sujeto co-
lectivo en que se lleva a cabo su actividad. En
otras palabras, al ser la empresa un actor que
se involucra en una determinada comunidad;
cuyas acciones pueden repercutir positiva y
negativamente en dicha comunidad; cuyo po-
der se manifiesta en los aspectos financiero,
político, social, ambiental, laboral, entre otros;
y cuya capacidad de acción es de las mayores
al interior de las comunidades en que se en-
cuentra, surge una amplia variedad de posibi-
lidades de acción con miras a que la empresa
repercuta de manera positiva en la comunidad
o comunidades en que desarrolla su actividad.
La responsabilidad social no consiste única-
mente en ser consciente de dicha posibilidad,
sino de asumirla con compromiso social, en-
caminando esfuerzos a que, en ejercicio de su
capacidad de acción, parte de las actividades
desarrolladas por las empresas tengan como
objetivo principal la promoción del bienestar
social de la comunidad.
Mientras que el Tribunal Constitucional
Peruano, en el Expediente 0048-2004-PI-TC
en sus Fundamentos Jurídicos 11, 14, 15 y 16
señala respectivamente: “… La configuración
del Estado Social y Democrático de Derecho
requiere de dos aspectos básicos: la existen-
cia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación
directa con las posibilidades reales y objeti-
vas del estado y con una participación activa
de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la
identificación del Estado con los fines de su
contenido social, de forma tal que pueda eva-
luar, con criterio prudente, tanto los contextos
que justifiquen su accionar como su absten-
ción, evitando tomarse en obstáculo para el
desarrollo social. (…) Respecto del Estado, ya
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sabemos que ha suscitado una especie de mu-
tación estructural. (…) En ese marco, la otro-
ra relación liberal del individualismo frente al
Estado y la relación social del Estado como ga-
rante del bienestar general, se complementan
con la constitucionalización de la economía y
de la tutela del medio ambiente y los recur-
sos naturales. En esta perspectiva es que la
empresa privada, como expresión de un sector
importante de la sociedad, tiene especial res-
ponsabilidad frente al Estado. La Economía
Social de Mercado condiciona la participación
de los grupos económicos en armonía con el
bien común y el respeto del interés general,
estableciendo límites para que la democracia
constitucional no sea un espacio donde se im-
pongan las posiciones de los más poderosos
económicamente en detrimento de los bienes
jurídicos protegidos constitucionalmente. En
el Estado Social y Democrático de Derecho el
crecimiento económico no puede ni debe re-
ñirse con el derecho a la plenitud de la vida
humana; no puede superponerse al resguardo
de la dignidad de la persona que constituye la
prioridad no sólo del Estado, sino de la socie-
dad en su conjunto.
Como se puede apreciar en ambas sen-
tencias se hace referencia al nuevo rol que tie-
ne la empresa para coadyuvar a tener un me-
dio ambiente libre de contaminación, bajo el
marco de la responsabilidad social empresa-
rial; orientando que sus externalidades sean
positivas, siendo el Estado garante en lograr el
equilibrio entre medio ambiente y crecimiento
económico de las empresas.
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lA ReSPOnSAbilidAd SOciAl cORPORA-tivA cOMO unA FORMA de ReORientAR lA viGenciA del deRecHO A viviR en un MediO AMbiente libRe de cOntAMinA-ción
Conforme se pudo apreciar la responsa-
bilidad social corporativa es el punto medular
o central que procura la constante interacción
que debe efectuar el Estado, en sus políticas
públicas y gobernabilidad; la empresa, al man-
tener una buena relación con sus stakholders
y evitar las externalidades negativas en sus
áreas de influencia, y la sociedad, al partici-
par activamente en el que hacer estatal; to-
dos ellos, enfocados para buscar un equilibrio
entre el crecimiento económico y el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contami-
nación. De esta manera, se concreta también
el desarrollo sostenible.
En tal sentido, consideramos de lege fe-
renda, a fin de coadyuvar a efectivizar el dere-
cho tantas veces mencionados, a incorporar la
responsabilidad social corporativa, conforme
ha sido acogida en otros ordenamientos jurí-
dicos, como por ejemplo en Perú y Argentina.
Tomaremos como base para esta proposi-
ción la Ley Argentina N. ª 2594 Bases de Res-
ponsabilidad Social Empresarial, que obliga
a las empresas industriales, comerciales y de
servicios a presentar un balance de sus activi-
dades en consonancia con la responsabilidad
social empresarial comprometida. Este docu-
mento una vez presentado será inscrito en un
registro público creado para éste propósito y
de libre acceso para la población. Así mismo,
la autoridad competente evacuará un informe
donde señale los resultados de la gestión de la
empresa. De acuerdo a ello, el empresario po-
drá recibir algún tipo de incentivos; así como
la sanción en caso de falsedad de la informa-
ción y posterior remoción de la empresa del re-
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gistro de empresas que si cumple con los com-
promisos asumidos acorde con lo económico,
social y ambiental.
ReFlexiOneS FinAleS
Los problemas ambientales que se vie-
nen afrontando a nivel mundial continúan au-
mentando, a pesar de que desde el derecho
romano, pudimos verificar, que fue una cons-
tante el proteger a la “res” o cosa a través de
los interdictos y la respectiva indemnización al
titular afectado e indirectamente a los recur-
sos naturales; aunado a la consiguiente res-
tauración del área afectada. Situaciones que
fueron cambiando a lo largo de nuestra exis-
tencia desde el homo sapiens que se dedicaba
a cazar, recolectar únicamente para satisfacer
sus propias necesidades. Sin embargo, con la
revolución industrial y posteriormente, la so-
ciedad consumista, los problemas ambienta-
les vienen aumentando vertiginosamente, por
el crecimiento de la población y la mayor de-
manda de recursos naturales; poniendo así en
peligro no sólo el presente sino a las genera-
ciones futuras. A pesar que estos problemas
han tratado de der abordados por diversas
Cumbres, Protocolos, vemos que no estarían
siendo eficaces por diversas razones; aunado
a ello, los conflictos socio ambientales que se
viven en gran parte de Latinoamérica.
Al enfocarnos específicamente a Chile,
se verifica que el crecimiento económico al-
canzado en los últimos años va siempre ligado
el afrontar los grandes retos y desafíos; pues, a
fin de continuar en esa brecha el Estado viene
buscando lograr una conciliación y equilibrio
con el medio ambiente; por un lado, verificar
la viabilidad de muchos proyectos económicos
(ingentes inversiones nacionales y extranjeras
en la minería, hidroeléctricas, etc.) y por el
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otro, los conflictos sociales en las áreas de in-
fluencia; pues, alegan en los diversos recursos
de protección que aquellas actividades trans-
greden derechamente su derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación.
En tal sentido, considero que el acoger
a la responsabilidad social corporativa, en el
ordenamiento jurídico coadyuvará al desa-
rrollo sostenible; pues, la naturaleza al ser
cambiante, al igual que el derecho ambiental,
requiere más que nunca la participación acti-
va de cada uno de sus stakeholders internos
(los trabajadores de la empresa, funcionarios;
consecuentes con sus propuestas de creci-
miento esbozadas al presentar su declaración
de impacto ambiental o estudio de impacto
ambiental; conforme lo prescribe la ley 19300
y lo ofrecido a sus áreas de influencia) y exter-
nos (los ciudadanos que se verán impactados
en la ejecución del proyecto económico y las
diversas autoridades estatales) así como, des-
de la dación de las leyes acorde con el tiempo;
las necesidades que vivimos y la aplicación
que harán el Tribunal Ambiental, la Superin-
tendencia del Medio Ambiente, entre otros;
cuando sean resueltas las pretensiones de sus
recursos de protección; los diversos procedi-
mientos y procesos constitucionales sean so-
metidos a conocimiento.
Conforme se puede verificar se requiere
de un trabajo conjunto, transversal que tiene
como correlato y génesis la responsabilidad
social empresarial; teniendo en cuenta que
desde que se llevará a cabo una actividad eco-
nómica generará un impacto (externalidades)
que los empresarios deberán actuar conforme
a los pilares del desarrollo sostenible para que
genere un impacto positivo en lo económico,
social y medio ambiental. Solo así podremos
coadyuvar a vivir en un medio ambiente libre
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de contaminación.
bibliOGRAFÍA
textos
Correa, María Emilia. “Responsabilidad Social Corporativa en América Latina: Una Visión Empresarial”. En Serie Medio Ambiente y Desarrollo, serie 85, abril 2004.
Hernández Tejero, y otros “El Digesto de Jus-tiniano”, versión castellana, Editorial Aran-zadi, Pamplona 1975, Tomo III.
Samper, Francisco “Derecho Romano” Edicio-nes UC Santiago de Chile, 2007.
Terrazas Ponce, Juan David: “La Tutela Jurí-dica del Agua en El Derecho Romano”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Uni-versidad Católica de Chile, vol 39, mayo, agosto 2012.
Vivanco Martínez, Ángela “Curso de Derecho Constitucional”, Ediciones UC, Santiago de Chile, 2006.
Jurisprudencia
Tribunal Constitucional de Chile, en el Rol N. ª 1988-11-CPT
Tribunal Constitucional Colombiano en la Sentencia T-247/10
Tribunal Constitucional Peruano, en el Expe-diente 0048-2004-PI-TC
El desarrollo científico en las ciencias sociales y
jurídicas, está compuesto no solo por los avances en
las experiencias generadas por el día a día, también
están las propuestas teóricas apalancadas por las ins-
tituciones de educación universitaria, quienes tienen
el compromiso de servir de plataforma para los profe-
sionales en formación.
En este producto, las artistas abordadas están
desarrolladas en procura de vincular tanto la teoría
como la práctica para generar potenciales avances en
el entorno, especialmente creando hitos en los proce-
sos sociales y jurídicos que servirán de hilo conduc-
tor para nuevas investigaciones, generando un circulo
virtuoso de conocimiento y empoderamiento social.
El Compilador
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