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Universo Criminal
Ciencia, análisis y acción en pos de la sociedad
Año 1, vol. 1, Agosto-Diciembre 2020
ISSN: En trámite
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Violeta Mendezcarlo Silva
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Revista
III
El tratamiento de la lophophora williamsii (peyote),
como sustancia psicotrópica desde la perspectiva
penal vs. su conservación ambiental
Fecha de recepción: 26 de abril 2020 Fecha de aceptación: 20 de junio 2020
Orcid: https://orcid.org/0000-0002-3295-0284
Dra. Violeta Mendezcarlo Silva
Facultad de Derecho Abogado Ponciano Arriaga Leija de la Universidad Autónoma de San Luis
Potosí
Doctora en Derecho con mención Honorífica por la Universidad Autónoma de Nayarit
Mail: violeta.mendezcarlo@protonmail.com
México
Sumario: Resumen, Introducción, 1.- El contexto complejo del peyote en el entorno
del pueblo Wixárica. 2.- Implicaciones jurídicas de índole cultural, ambiental y penal.
3.- Los bienes jurídicamente tutelados en conflicto. 4.- El conflicto normativo. 5.
Implicaciones y perspectivas, 6.-Conclusiones, Referencias Bibliográficas.
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Ciencia, análisis y acción en pos de la sociedad
Año 1, vol. 1, Agosto-Diciembre 2020
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Revista
RESUMEN. La protección del
patrimonio de los pueblos indígenas
en México y en el mundo constituye
uno de los principales retos de los
derechos humanos para lograr su
vigencia progresiva y sin
discriminación. Dicha protección se
encuentra condicionada por múltiples
dimensiones que han de considerarse
o ponderarse al momento de que el
Estado toma decisiones
aparentemente correctas, y que
incluso se encuentran delimitadas en
el marco legal mexicano. Es el caso
del patrimonio cultural del pueblo
Wixárika o huichol de la región Oeste
Central de México, respecto de uno de
los elementos mas importantes de su
cosmovisión, el peyote. Esta cactácea
se enfrenta a su extinción por la
sobreexplotación y falta de
conservación en su hábitat natural. En
el presente documento, se aborda la
triple dimensión de su problemática
jurídica -penal, ambiental y de derecho
indígena-, que impide su protección
por el Estado mexicano, planteándose
al final la colisión de derechos que se
visualiza necesaria para resolver esta
situación.
INTRODUCCIÓN
La Lophophora Williamsii o planta del
peyote, se encuentra en riesgo,
debido -como ocurre con frecuencia- a
las propiedades que el ser humano le
atribuye y que en el caso concreto
devienen de la confrontación de dos
perspectivas culturales enfrentadas: la
de los pueblos indígenas y la del
hombre occidental, las cuales
coinciden opuestas, sobre esta
especie vegetal, debilitando su
viabilidad en detrimento del
medioambiente y su diversidad.
En este caso, damos cuenta de
cómo el derecho coloca al mismo
objeto en posiciones diferentes en el
“ecosistema jurídico” con lo que recibe
tratamientos contradictorios
dependiendo de la perspectiva jurídica
que se le aplique: por un lado, forma
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parte de un elemento cultural del
patrimonio del pueblo Wixárika,
quienes lo utilizan dentro de su
cosmovisión con fines religiosos y lo
consumen en sus recorridos
tradicionales o rutas ancestrales, ellos
son sus principales protectores por la
vinculación que le atribuyen con las
fuerzas del cosmos; en una segunda
perspectiva y también relacionada con
sus propiedades psicotrópicas su
tratamiento se orienta a la prohibición
y penalización de su consumo cuando
este se hace por personas que no se
adscriben y son reconocidas como
miembros del pueblo Wixárica, lo que
lleva a su decomiso y posterior
destrucción; finalmente, por cuanto a
su población, la cactácea conocida
como peyote es considerada por la
normativa ambiental como una
especie sujeta a protección especial
debido a su escases, lo que remite a
la obligación del Estado a implementar
acciones necesarias para asegurar su
conservación y mitigar el impacto de
su disminución en los ecosistemas.
Así, se plantea como hipótesis
de esta investigación que “La
destrucción de la planta Lophophora
Williamsii también conocida como
peyote, como consecuencia de su
decomiso y en su carácter de
instrumento del delito, atenta contra el
derecho humano al medio ambiente
sano, especialmente porque su status
como especie en peligro de extinción
debiera tener alcances restrictivos
hacia esta práctica, además de su
carácter como elemento del
patrimonio cultural del pueblo
Wirárika, por lo que resulta
inadecuada su destrucción por parte
de las autoridades penales, siempre y
cuando la planta este en posibilidad de
ser reintegrada a su hábitat debería
ser replantada”. Los objetivos de la
presente investigación versarán
sobre: Revisar la normativa que regula
a esta planta. Demostrar la
complejidad jurídica para la tutela de
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la especie en estudio. Realizar un
análisis de ponderación normativa que
permita establecer la preeminencia
entre la normativa ambiental y la
penal.
Las preguntas de investigación
que resultan pertinentes son ¿Cuáles
son las diversas normas que
convergen en este problema? ¿Qué
bienes jurídicos se tutelan al aplicar la
legislación penal y la ambiental en el
caso concreto?¿Cuáles son las
adaptaciones legislativas que podrían
establecerse para solucionar el
problema?
La investigación que se plantea
tiene relevancia en tanto que permite
evaluar una práctica jurídica que
acentúa el riesgo de su extinción,
especialmente en un contexto
ecosistémico que conjunta tanto los
aspectos naturales como sociales
complejos. Así, a través de un análisis
documental, se considerará la
jerarquía de las diferentes
disposiciones normativas que
confluyen sobre esta planta, así como
la preeminencia constitucional y
convencional de los bienes jurídicos
involucrados tanto en materia penal
como en la materia ambiental. No se
entra a un análisis a profundidad de la
protección de los bienes culturales del
pueblo Wixárika lo que deberá
analizarse con posterioridad.
1. El contexto complejo del peyote
en el entorno del pueblo Wixárica.
La Lophophora Williamsii,
también conocida como peyote o
hikuri, es una cactácea que se
caracteriza por ser una planta de
crecimiento lento, llegándose a
requerir cinco años o más para
alcanzar un diámetro de 15 mm
(García Naranjo de la Huerta &
Mandujano, 2010), pueden llegar a
tardar hasta 30 años en alcanzar la
edad de floración, que se da cuando la
planta alcanza el tamaño aproximado
de una pelota de golf, crece en climas
cálidos y semidesérticos.
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Este cactus es endémico de
México, y su distribución se da
principalmente en los Estados de
Querétaro, San Luis Potosí y hacia el
norte, hasta los desiertos de
Chihuahua y Coahuila y algunos sitios
de Tamaulipas (eFloras.org, 1894):
“La gran relevancia etnobotánica de
esta planta es debida a su gran
contenido de alcaloides, contando con
más de 60 tipos, dentro de los cuales
destacan la sustancia psicoactiva
conocida como mescalina, misma que
representa entre el 1 y 6 % del peso de
un botón seco, así como la peyocactina,
esta última de propiedades
antisépticas”. (Narváez Elizondo, Silva
Martínez, & Murray, 2018)
De acuerdo a estas propiedades,
esta planta es considerada sagrada
por los pueblos indígenas
autodenominados Wixáricas,
asentados preponderantemente en
Nayarit, Sierra de Jalisco y Zacatecas.
Según su cosmovisión, la creación del
mundo ocurrió en una zona
identificada con el nombre de Wirikuta,
ubicada en el Estado de San Luis
Potosí. Los indígenas acuden entre
los meses de octubre y marzo hasta el
Cerro del Quemado en donde según
sus creencias salió por primera vez el
sol, peregrinando desde sus lugares
de origen hasta este sitio. En la última
parte de la peregrinación se recolecta
el hikuri o peyote, que se acostumbra
a consumir -realizando pequeños
cortes a la planta-, donde se encuentra
(Calderón, 2019). Para este pueblo, el
consumo del peyote es de carácter
religioso, les permite realizar un
acercamiento con los elementos
esenciales del universo encarnados
por la naturaleza:
“utilizan el peyote como alucinógeno en
ceremonias curativas, adivinatorias y
en rituales religiosos, éstas pueden ser
realizadas de manera grupal
en celebraciones dedicadas al maíz o
bien, de manera individual para tener
conocimientos sobre el futuro o evitar
peligros”. (Calderón, 2019).
Podemos aseverar de lo
anterior, que la utilización de esta
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planta entre el pueblo wixárica tiene un
fin meramente religioso, muy distinto
del uso occidentalizado de droga
recreativa. Esta característica debería
permitir su protección en términos de
lo establecido por el artículo 2º. de
nuestra Constitución, que previene:
“A. Esta Constitución reconoce y
garantiza el derecho de los pueblos y
las comunidades indígenas a la libre
determinación y, en consecuencia, a la
autonomía para:
(…)
IV. Preservar y enriquecer sus lenguas,
conocimientos y todos los elementos
que constituyan su cultura e identidad.
V. Conservar y mejorar el hábitat y
preservar la integridad de sus tierras en
los términos establecidos en esta
Constitución.”
Lo anterior implica, comprende
no solo el reconocimiento de los
elementos que integran su cultura,
como en el caso concreto lo constituye
el consumo de peyote, sino la
necesidad de preservar los bienes
naturales que dan sustento biofísico a
dichos elementos.
Sin embargo, la potencialidad
alucinógena de esta cactácea, ha sido
difundida entre la población
occidentalizada, y es buscada por
practicantes del llamado turismo
psicodélico, nacionales y extranjeros
que buscan tener experiencias
psicotrópicas a través de su consumo
recreativo. Según reporte de los
Centros de Investigación Juvenil
(Gutiérrez López & Velázquez
Altamirano, 2016), el consumo
recreativo del peyote se realiza en
forma oral o fumado, en lugares muy
diversos (calle, fiestas, casas o al aire
libre), y en consumo grupal:
“Principalmente provoca alucinaciones
e ilusiones de formas geométricas y/o
coloridas; durante su inflijo se tiene una
percepción pobre de tiempo y distancia.
Los efectos por sobredosis son
percepción de episodios intensos,
psicosis y posible muerte. No se ha
reportado comercio o cultivos ilícitos.”
(Fiscalía General de la República,
2015).
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Existen elementos para
considerar que algunos intereses de
carteles de la droga también están
puestos en esta planta, e incluso se
producen medicamentos que son
vendidos en extensas áreas en
México y Estados Unidos, lo que
aumenta su demanda. Quienes no
conocen del aprecio cultural de los
pueblos indígenas por esta planta, la
han depredado sin consideración,
arrancándola de raíz y sin respetar sus
ciclos de germinación, impidiendo que
se pueda regenerar. Es importante
señalar que su cultivo esta prohibido,
lo que impacta en el número de
individuos que actualmente se
localizan en su hábitat. También incide
en sus posibilidades de supervivencia,
el hecho de que usos de suelo en que
se localiza su hábitat natural, están
sufriendo de una reconversión
importante hacia la industria o la
ganadería, lo socava aún más sus
posibilidades de supervivencia.
De esta forma la población
estimada de peyote ha disminuido
notablemente, y se encuentra
actualmente en la Lista Roja de la
Unión Internacional para la
Conservación de la Naturaleza. De
acuerdo a los datos aportados por esta
asociación, según datos publicados en
2013, se estimaba que existían unos
3000 ejemplares en la zona de
Querétaro (Gómez-Hinostrosa, 2017).
Por su parte, en 2010 se identificaron
338 cabezuelas de peyote en la región
de Cuatrociénegas, Cohahuila
(Alejandra, 2010).
2. Implicaciones jurídicas de
índole cultural, ambiental y penal.
Con todo y la importancia del
Peyote (Lophophora williamsii) para
los pueblos indígenas, así como sus
posibles efectos farmacológicos, esta
planta se encuentra en el listado de
especies sujetas a protección especial
por la Norma Oficial Mexicana NOM-
059-SEMARNAT-2010. A nivel
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internacional, su riesgo se encuentra
también reconocido ya que se
encuentra incluida en el “apéndice II
de la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres (CITES por sus siglas en
inglés), tratado Internacional del que
México forma parte” (CITES, 1983).
Como se ha señalado ya, a
pesar de su trascendencia cultural,
farmacológica y medioambiental, la
viabilidad del peyote se encuentra en
serio riesgo debido principalmente a lo
siguiente:
1. A que la popularización de sus
efectos ha atraído el turismo
psicodélico a la región de la cual
es endémico y quienes lo
consumen en estas condiciones
lo hacen de manera no
sustentable, dañando los
ejemplares e imposibilitando su
regeneración.
2. A que los grupos de la
delincuencia organizada,
igualmente hacen una explotación
no sustentable, así como quienes
lo extraen con fines
farmacológicos.
3. A que su hábitat es destruido,
debido a prácticas económicas no
favorables al ecosistema.
Desafortunadamente, a esta
problemática debemos añadir el
inadecuado tratamiento del sistema
legal mexicano a este cactus, ya que
al estar prohibida cualquier actividad
relacionada con las mismas (siembra,
cultivo, cosecha, elaboración,
preparación, acondicionamiento,
adquisición, posesión, comercio,
transporte en cualquier forma,
prescripción médica, suministro,
empleo, uso, consumo y, en general,
todo acto relacionado con
estupefacientes o con cualquier
producto que los contenga) (Cámara
de Diputados, H. Congreso de la
Unión, 2020) -por sus características
alucinógenas-, se decomisa y
posteriormente se le destruye por la
Fiscalía General de la República, sin
posibilidad de ser reintroducida.
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Adicionalmente a ello, es
importante señalar la discrepancia en
los actos y procedimientos
administrativos llevados a cabo por
las autoridades encargadas de aplicar
las diversas leyes que le regulan, ya
que desde el punto de vista de la
protección ambiental a que es sujeta
de acuerdo a lo establecido por la
NOM-059-SEMARNAT-2010, su
comercialización está prohibida y
cuando la Procuraduría Federal de
Protección al Ambiente cuando hace
decomisos, busca respetar su valor
ambiental, reintroduciéndolas a su
ecosistema si es posible.
3.- Los bienes jurídicamente
tutelados en conflicto.
El trato de sustancia psicotrópica se le
confiere al peyote por lo dispuesto en
el artículo 245 de la Ley General de
Salud, quedando clasificada dentro
del grupo I de sustancias
psicotrópicas, es decir: “I. Las que
tienen valor terapéutico escaso o nulo
y que, por ser susceptibles de uso
indebido o abuso, constituyen un
problema especialmente grave para la
salud pública…”, más adelante en el
mismo precepto se le individualiza con
sus nombres comunes (mescalina
(peyote; lo-phophora williams ii
anhalonium williams ii; anhalonium
lewin ii) y su nombre químico (3,4,5-
trimetoxifenetilamina).
Una vez incluido en las listas de
sustancias psicotrópicas de la Ley
General de Salud, el Código Penal
Federal, establece las reglas para la
tipificación de las actividades
relacionadas que se ejecuten con
ellas, señalando en el artículo 195 bis
como eximente de responsabilidad el
uso del mismo para los pueblos y
comunidades indígenas:
“Art. 195 bis. (…) El Ministerio Público
Federal no procederá penalmente por
este delito en contra de la persona que
posea:
(…)
II. Peyote u hongos alucinógenos,
cuando por la cantidad y circunstancias
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del caso pueda presumirse que serán
utilizados en las ceremonias, usos y
costumbres de los pueblos y
comunidades indígenas, así
reconocidos por sus autoridades
propias.”
Asimismo, en el artículo 193 del
citado Código se señala que dichas
sustancias constituyen un problema
grave para la salud pública, de tal
forma que:
“Los narcóticos empleados en la
comisión de los delitos a que se refiere
este capítulo, se pondrán a disposición
de la autoridad sanitaria federal, la que
procederá de acuerdo con las
disposiciones o leyes de la materia a su
aprovechamiento lícito o a su
destrucción. (…)”
Sin embargo, es de considerarse
de lo señalado en la trascripción
realizada, que la decisión de las
autoridades sanitarias federales no
necesariamente debe ser la
destrucción de las sustancias halladas
en poder de los imputados, sino que lo
puede ser su aprovechamiento lícito,
aunque para el caso del peyote las
autoridades penales tienden a
proceder a su incineración.
Como se ha puesto de relieve, la
penalización de cualquier actividad
relacionada con el peyote se aplica a
toda persona no indígena
(independientemente de algunas otras
eximentes establecidas en el propio
Código), y la determinación de su
status, deviene de la propia Ley
General de Salud, y por dicha
prohibición se busca evitar el grave
problema de salud pública que
representa el consumo de estas
sustancias, lo que en última instancia
representa una forma de garantizar el
derecho humano a la salud de las
personas, expresado en el párrafo
cuarto del artículo 4 de la Constitución
mexicana:
“Art. 4º. (…)
Toda persona tiene derecho a la
protección de la salud. La Ley definirá
las bases y modalidades para el acceso
a los servicios de salud y establecerá la
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concurrencia de la Federación y las
entidades federativas en materia de
salubridad general, conforme a lo que
dispone la fracción XVI del artículo 73
de esta Constitución.”
Por lo que de acuerdo a la
aplicación de la ley de salud y la ley
penal, la destrucción del peyote
resulta en la prevención de los
problemas de salud pública.
Por su parte, en términos
ambientales, la protección del peyote
esta relacionada con la garantía del
derecho humano al medio ambiente
sano (en adelante DHMAS), ya que se
encuentra dentro de las obligaciones
del Estado el cuidado de la diversidad
biológica de los ecosistemas
nacionales, por lo que la indiferencia
del Estado para proteger el peyote, así
como las prácticas de destrucción del
mismo al considerarle como droga. El
párrafo quinto del propio artículo 4to.
Constitucional establece este derecho
en los siguientes términos:
“Art. 4to. (…)
Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente sano para su desarrollo y
bienestar. El Estado garantizará el
respeto a este derecho. El daño y
deterioro ambiental generará
responsabilidad para quien lo provoque
en términos de lo dispuesto por la ley.”
De ahí que resulte notorio que el
Estado mexicano pretenda garantizar
dos derechos fundamentales a través
de normativas que no guardan
congruencia entre sí.
4.- El conflicto normativo.
De lo anteriormente señalado,
encontramos una incongruencia en el
sistema jurídico, y los actos
administrativos realizados, el cual se
puede resumir de la manera siguiente
(Tabla 1):
Tabla 1: Comparativa de las disposiciones
que exhiben incongruencia en el tratamiento
del peyote.
Vertien
te
Protecc
ión
Observa
ciones
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salud-
penal
ambient
al-penal
Disposici
ones
constituc
ionales
Art. 4,
pfo.
cuarto,
señala
el
derech
o
human
o a la
salud.
Art.4,
pfo.
quinto,
señala
el
derecho
humano
a un
medio
ambient
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A este
nivel se
tutelan
derecho
s
diferente
s.
Legislaci
ón
Ley
Genera
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Salud
(LGS),
estable
ce la
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sustanc
ias
conside
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Ley
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la planta.
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nivel aun
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Penal
Federal
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ce
entre
los
delitos
contra
la
salud,
el
consu
mo de
sustanc
ias
prohibi
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la LGS.
En el
Art.
193, se
estable
ce la
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recursos
naturale
s, entre
ellas
plantas.
Código
Penal
Federal,
establec
e los
delitos
contra la
biodiver
sidad,
señalan
do en su
art. 420,
fr. IV y V,
la
prohibici
ón de
traficar
con
especie
s en
peligro.
En el Art
421,
fracc. III,
se
ncia
consider
ando
que se
penaliza
su tráfico
y
consumo
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Se
establec
e un
tratamie
nto
diferente
que
afecta al
peyote.
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establec
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se de los
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sidad,
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A este
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manera
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Derecho
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a un
medio
Ambient
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No hay
incongru
encia por
tratarse
de
bienes
jurídicam
ente
tutelados
distintos.
Fuente: Elaboración propia, con base en las
leyes señaladas. (Leyes Federales de México.
Consultado el 20/06/20).
Como puede observarse, las
incongruencias se presentan el
Código Penal Federal al momento de
establecer el destino que se da a los
bienes decomisados objeto del delito.
Por ello, si la causa penal se abre por
delitos contra la biodiversidad el
resultado será la restitución de las
plantas viables de peyote a su hábitat
o a un sitio donde se posibilite su
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regeneración, pero si la causa penal
se finca por delitos contra la salud, el
resultado será la destrucción de las
plantas.
5. Implicaciones y
perspectivas
De todo lo analizado podemos
establecer que la discrepancia radica
en que la misma planta es tutelada
desde dos diferentes perspectivas, en
un caso se busca inhibir su consumo,
por ser considerada un estupefaciente
cuyo consumo acarrea un problema
de salud pública, como son las
adiciones, y por lo tanto se protege el
derecho humano a la salud. Mención
aparte merece el consumo tradicional
-de índole religioso- que de esta planta
realizan los indígenas del pueblo
Wixárica. La otra perspectiva, se
refiere a que la misma planta está
protegida como parte de la
biodiversidad tutelada por el derecho
humano al medio ambiente sano.
Es importante reducir entonces
la problemática al tratamiento de la
planta en el momento del decomiso.
Así, de una interpretación sistemática
podemos generar las siguientes
premisas:
-Si los ejemplares que aún
pueden replantarse se reintegran
a su hábitat natural, no se atenta
en consecuencia contra la salud
de las personas, ya que la planta
se reproduce libremente en las
zonas de donde es endémica, y
es necesaria la intervención del
sujeto activo para lesionar este
bien jurídicamente tutelado a
favor de los individuos y la
sociedad.
-Desde nuestro punto de vista, si
la planta se destruye por la
autoridad, ésta automáticamente
se constituye en sujeto activo de
los delitos contra la biodiversidad
establecidos en el propio código
penal federal, y se violentan los
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Ciencia, análisis y acción en pos de la sociedad
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principios por los cuales se
plantea su conservación.
No perdemos de vista que el
actuar de la autoridad se realiza en
cumplimiento de lo establecido en el
artículo 193 del propio ordenamiento
penal federal. Sin embargo hemos
dejado claro que la disposición
establece “destruir” o “utilizar
lícitamente”, será necesario
establecer por qué la autoridad decide
únicamente destruir sin preservar
omitiendo una fundamentación y
motivación más adecuada en sus
determinaciones.
6.-Conclusiones
El derecho a la protección de la
cultura y los elementos que integran el
entorno cultural y natural de los
pueblos indígenas debiera descender
en México desde el bloque de
constitucionalidad hacia la normativa
concreta a efectos de garantizar
adecuadamente los derechos
humanos de los pueblos, en el caso
concreto la protección del consumo
del peyote como una practica religiosa
y no recreativa.
De acuerdo con lo planteado
con la hipótesis orientadora de la
presente investigación, la destrucción
del peyote cuando se le considera
como instrumento del delito, sin
considerar previamente si pueden ser
reintegradas a su hábitat natural, trae
como consecuencia la violación de los
derechos humanos de los pueblos
indígenas al generar perjuicios
culturales y medioambientales, por lo
que en la obligación de los Estados de
proteger, debe desarrollarse una
armonización puntual de la legislación
y de las políticas de las instituciones
de procuración de justicia, para evitar
estos conflictos.
El conflicto normativo que
genera el tratamiento de la planta del
peyote ante su decomiso, tiene un
origen concreto y se encuentra en el
artículo 193 del Código Penal Federal,
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que posibilita a las autoridades a optar
por la utilización ilícita de la planta del
peyote, y aunque en el enunciado el
uso de la “o” es facultativo, las
autoridades optan por la destrucción
cuando la planta es decomisada por
delitos contra la salud.
Así, la solución viable es aclarar
el alcance normativo del artículo 193,
para efectos de reducir los errores de
su interpretación. Así mismo, una
reforma en el mismo evitaría la
casuística en que la aplicación del
mismo pudiera violentar las garantías
de derechos humanos de más elevada
jerarquía que la del ordenamiento
penal.
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