revista cient├нfica esa - formatos familiares contempor├вneos
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7/26/2019 Revista Cientfica ESA - Formatos Familiares Contemporneos
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Diretoria
Presidente
Marcos da Costa
Vice Pres idente
Ivette Senise Ferreira
Secretrio-Geral
Caio Augusto Silva dos Santos
Secretrio-Geral Adjunto
Antonio Fernandes Ruiz Fi lho
Tesoureiro
Carlos Roberto Fornes Mateucci
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Conselho Seccional
Conselheiros Efetivos
Ailton Jos GimenezAlexandre Luis Mendona RolloAmrico de Carvalho FilhoAnis Kfouri JuniorAnna Carla AgazziAntonio Carlos Delgado LopesAntonio Carlos Rodrigues do AmaralArmando Luiz RovaiBenedito Marques Ballouk FilhoCarlos Alberto Expedito de Britto NetoCarlos Alberto Maluf SanseverinoCarlos Fernando de Faria KauffmannCarlos Jos Santos da SilvaCarlos Roberto Faleiros DinizCid Antonio Velludo SalvadorCid Vieira de Souza Filho
Claudio Peron FerrazClito Fornaciari JuniorDijalma LacerdaEdmilson Wagner GallinariEdson Cosac BortolaiEdson Roberto ReisEduardo Cesar LeiteEli Alves da SilvaEstevao MalletFbio Ferreira de OliveiraFbio Marcos Bernardes TrombettiFabola MarquesFernando Oscar Castelo BrancoFlvio Jos de Souza BrandoGilda Figueiredo Ferraz de AndradeHelena Maria DinizHorcio Bernardes NetoJairo HaberJamil Gonalves do NascimentoJarbas Andrade MachioniJoo Baptista de OliveiraJoo Carlos PannocchiaJoo Carlos RizolliJoo Emilio Zola JuniorJos Antonio KhattarJos Eduardo Tavolieri de OliveiraJos Fabiano de Queiroz WagnerJos Maria Dias NetoJos Paschoal FilhoJos Tarcsio Oliveira RosaLaerte SoaresLivio EnescuLuiz Donato SilveiraLuiz Fernando Afonso RodriguesLuiz Silvio Moreira Salata
Manoel Roberto Hermida OgandoMarcio Aparecido PereiraMarcio CammarosanoMarco Antonio Pinto Soares JuniorMarco Aurlio Vicente VieiraMartim de Almeida SampaioMauricio Januzzi SantosMaurcio Silva LeiteMoira Virginia Huggard-CaineOdinei Rogrio BianchinOdinei Roque AssarissePaulo Jos Iasz de MoraisRaimundo Taraskevicius SalesRicardo Cholbi TepedinoRicardo Lopes de OliveiraRicardo Luiz de Toledo Santos FilhoRicardo Rui Giuntini
Roberto Delmanto JuniorRosangela Maria NegroRui Augusto MartinsSergio Carvalho de Aguiar Vallim FilhoSidnei Alzidio PintoUmberto Luiz Borges DUrsoUriel Carlos Aleixo
Conselheiros Suplentes
Adriana Bertoni BarbieriAdriana Galvo Moura AblioAecio Limieri de LimaAleksander Mendes ZakimiAlessandro de Oliveira BrecailoAlexandre TranchoAluisio de Ftima Nobre de JesusAndr Simes LouroAntonio Carlos RoselliAntonio Elias SequiniAntonio Jorge MarquesAntonio Ricardo da Silva BarbosaAristeu Jos MarcianoArlei RodriguesArles Gonalves JuniorBenedito Alves de Lima Neto
Braz Martins NetoCesar Marcos KlouriCharles Isidoro GruenbergClaudio Henrique Bueno MartiniClemencia Beatriz WolthersCoriolano Aurelio de A Camargo SantosDirceu MascarenhasDomingos Svio ZainaghiDouglas Jos GianotiEder Luiz de AlmeidaEdivaldo Mendes da SilvaEunice Aparecida de Jesus PrudenteEuro Bento Maciel FilhoFbio Antonio Tavares dos SantosFbio Dias MartinsFbio Guedes Garcia da SilveiraFbio Mouro AntonioFernando Calza de Salles FreireFlvio Pereira LimaFrancisco Gomes JuniorFrederico Crissima de FigueiredoGeorge Augusto NiaradiGlaudecir Jos PassadorHenri DiasJanaina Conceio PaschoalJos Meirelles FilhoJos Nelson Aureliano Menezes SalernoJos Pablo CortesJos Roberto ManescoJos VasconcelosJudileu Jos da Silva JuniorJulio Cesar da Costa Caires FilhoKatia BoulosLucia Maria BludeniLuis Cesar Baro
Luis Roberto MastromauroLuiz Augusto Rocha de MoraesLuiz Tadeu de Oliveira PradoMairton Loureno CandidoMarcelo Gatti Reis LoboMarcelo Sampaio SoaresMarco Antonio Arantes de PaivaMarco Antonio Araujo JuniorMarco Aurlio dos Santos PintoMarcos Antonio DavidMarcus Vinicius Loureno GomesMiguel Angelo Guillen LopesOrlando Cesar Muzel MarthoOscar Alves de AzevedoOtvio Augusto Rossi VieiraOtvio Pinto e SilvaPaulo Silas Castro de Oliveira
Pedro Paulo Wendel GaspariniRene Paschoal LiberatoreRicardo Galante AndreettaRoberto de Souza AraujoSidney LevoratoSilvio Cesar OrangesTallulah Kobayashi de Andrade Carvalho
Valter TavaresVinicius Alberto BovoVitor Hugo das Dores FreitasWilliam Nagib FilhoWudson Menezes Ribeiro
Membros Natos
Antonio Claudio Mariz De OliveiraCarlos Miguel Castex AidarJos Eduardo LoureiroJos Roberto BatochioJoo Roberto Egydio De Piza FontesMarcio Thomaz Bastos
Mario Sergio Duarte GarciaRubens Approbato Machado
Conselheiros Federais
Efetivos
Guilherme Octavio BatochioLuiz Flavio Borges DUrsoMarcia Regina Approbato Machado Melar
Conselheiros Federais
Suplentes
Alosio Lacerda MedeirosArnoldo Wald FilhoMarcio Kayatt
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Diretoria
Diretor
Rubens Approbato Machado
Vice-DiretorBraz Martins Neto
Assessora Especial da DiretoriaHelena Maria Diniz
Coordenadora GeralAna Vieira
Conselho Curador
PresidenteRoberto Delmanto Junior
Vice-PresidenteLaerte Soares
SecretriaLcia Maria Bludeni
Conselheiros
Horcio Bernardes Neto
Fbio Guedes Garcia da Silveira
Moira Virginia Huggard-Caine
Representantesdo Corpo Docente
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
Joung Won Kim
Srgio Henrique Pardal Bacellar Freudenthal
Representantede Cursode EspecializaoLato Sensu
Luiz Antonio Rizzatto Nunes
Representantedos alunos
Lino Eduardo Araujo Pinto
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Revista
Expediente
Artigos
Diretoria
Conselho Seccional
Conselho Curador
Editorial
Apresentao
Sobre a Revista
Sumrio
02
03
04
05
06
112
Revista Cientfca Virtual da Escola
Superior de Advocacia da OAB-SP
N 18. (Inverno - 2014.)
So Paulo: OAB/SP, 2014.
Conselho Editorial
Rubens Approbato Machado
Ana Vieira
Laerte Idalino Marzago Jnior
Rizzatto Nunes
Lus Geraldo SantAna Lanfredi
Coordenador de Editorao
Nelson Sussumu Shikicima
Colaboradores
Bruno Moraes
Roseleine Scalabrini Frana
Thiago Gomes dos Santos
Marina Hungria
Jornalista Responsvel
Santamaria Nogueira Silveira
Fale ConoscoLargo da Plvora, 141 ,
Sobreloja - Liberdade
(11) 3346 6800
www.esaoabsp.edu.br
revista@esa.oabsp.org.br
Publicao Trimestral
ISSN - 2175 - 4462.
Direito - Peridicos. Ordem dos
Advogados do Brasil
20
Sandra ReginaCarvalho Martins
Novos Formatos Familiarese a Nova Filiao a partir da
Constituio de 1.988
Erika Cassandra deNicodemos
Lei Clodovil Entendimentos
Caetano LagrastaNeto
50 86
Responsabilidade civil nasrelaes entre pais e filhos
na famlia contempornea
Marlene ElizabethRossi PelegrinaA famlia da atua lidade
Marcus ViniciusKikunagaA un io estvel poliafet iva e a boa-f dos conviventes
Fernanda Edwige daSilva Almeida SantosA fi liao socioafetiva noordenamento jurdico brasileiro
pai quem cria.
Edilberto Jnior,Ellen CristinaPugliese, MarcosCafolla, Paula
Cristina Araujo,Yeda Peixinho Bentoe Sandra ReginaCarvalho MartinsBreves consideraes sobre o plsn 470/2013 Sob a tica do CdigoCivil Vigente
8
32
40
56
80
68
100
Nelson SussumuShikicimaSucesso dos ascendentes namultiparentalidadeUma lacuna da lei para serpreenchida
Monica HaydeeGalanoFamlias: novas configuraes
Karla Fernanda daSilvaMediao familiar projeto oabconcilia
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Formatos Familiares Contemporneos foi o tema central escolhido
para escrever artigos relacionados ao direito de famlia e sucessesna atualidade, nesta revista to conceituada, que a revista virtualda Escola Superior de Advocacia de So Paulo.
Para escrever os artigos foram convidados todos os membros da Comissode Direito de Famlia e Sucesses da OAB-SP e professores da ESA-SP, quedentre os convidados, obtivemos 10 artigos de grande contedo, com assuntosmais recentes e importantes do direito de famlia e sucesses.
Assuntos estes, que sero de grande valia para o leitor, pois tratam-se deartigos atuais e polmicos no Direito de Famlia e Sucesses, escritas porespecialistas na rea, assim nos trabalhos escritos encontraremos muitasnovidades, questionamento e at solues para questes atuais debatidas.
O Direito de Famlia e Sucesses foi o Direito que mais avanou na legislaoe jurisprudncia e est praticamente concomitante com a evoluo dasociedade, principalmente se compararmos com o Direito Penal, cujas penase crimes esto totalmente em descompasso com a sociedade moderna.
Desde a Constituio Federal de 1988, surgiram como entidade familiara Unio Estvel e a Comunidade Formada por Qualquer dos Pais e seusDescendentes (Famlia Monoparental), artigos 226, 3 e 4. E, atravs deJulgado do Supremo Tribunal Federal em 2011 (ADI 4277 DF) foi reconhecidaa Unio Homoafetiva como entidade Familiar, dando-lhe o mesmo direito daUnio Estvel.
Atualmente a discusso versa sobre a liao socioafetiva e suas
consequncias jurdicas, principalmente no que tange ao direito de famliae sucesses. Devendo ser ressaltado que, todos os Tribunais de Justia dosEstados do Pas j reconheceram a liao socioafetiva, inclusive este temaser bastante abordado pelos artigos escritos nesta revista.
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Revista
Advogado, Presidente da Comisso de Direito de Famlia e Sucesses, Vice-
Presidente da Comisso de Franchising, Membro Consultor da Comisso de
Direito Civil, Palestrante do Departamento de Cultura e Eventos da OAB-SP,
Ps Doutor em Direito e Doutor em Cincias Jurdicas, Professor da Escola
Superior de Advocacia ESA-SP.
Nelson Sussumu Shikicima
Ainda, como consequncia da liao socioafetiva outra formao familiar
apareceu, a chamada liao multiparental, que tambm j foi reconhecidapor vrios Tribunais de Justia do Pas, inclusive determinando a alterao dacertido de nascimento, acrescentando o nome do pai ou me socioafetivaem conjunto o com biolgico.
Tambm foram trazidos artigos para esta revista, assuntos sobre soluomoderna de conitos, como a mediao e conciliao, inclusive explicandoo funcionamento do projeto da OAB Concilia.
Assim, agradeo todos os membros da Comisso de Direito de Famliae Sucesses da OAB-SP, principalmente aos autores dos artigos, poissempre quando foram solicitados responderam e contriburam com o nossoobjetivo em comum institucional. Ainda agradeo aos professores da ESA-SP, que tambm contriburam com esta revista, escrevendo artigos de sumaimportncia.
Por m, no poderia deixar de agradecer a Diretoria, Coordenao eaos funcionrios da Escola Superior de Advocacia, que tornaram possvela publicao desta revista de sucesso, que servir de pesquisa acadmicapara os nossos alunos, bem como a atualizao do prossional do direitoe informao para a sociedade.
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A famlia da atualidade
Mestre em Direito Civil na rea de direitos fundamentais e cidadaniapela Universidade Metodista de Piracicaba. Advogada. Mediadora eConciliadora cadastrada no Tribunal de Justia do Estado de SoPaulo. Coordenadora Regional da Escola Superior de Advocacia ESA-OAB/SP- Regio 11. Coordenadora do Curso de Especializao LatoSensu em Direito e Processo do Trabalho-Ncleo ESA-JAHU.
Palavras- chave
Famlia, Princpios Constitucionais, Famlia Contempornea.
Sumrio
Introduo, 1 A Famlia na Constituio Federal de 88, 2 Novos
Paradigmas da Famlia, 2.1 Conceito de Famlia, 2.2 Modalidades de
Famlia Contempornea, 3 Reexos das Transformaes Familiares,
Consideraes Finais, Referncias Bibliogrcas.
Marlene Elizabeth Rossi Pelegrina
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Revista
Introduo
O atual modelo familiar, no mais reete o tradicional
modelo clssico, consumado pelo casamento civil econtrado entre um homem e uma mulher.
A Constituio Federal de 1988, muito contribuiu
para que todos, iguais perante a lei, pudessem
buscar a felicidade sem medir o sentimento de cada
um. Amparados por Princpios Constitucionais abriu-
se espao a novos formatos de famlia oriundos de
desenfreados arranjos familiares, com peculiaridades
em sua organizao e afastando-se cada vez maisdaquele modelo nuclear.
A Carta Magna priorizou a famlia socioafetiva, a
liao, o exerccio do poder familiar, acrescendo como
entidades familiares a unio estvel e a formada por
qualquer dos pais com seus descendentes.
A pretenso do presente artigo, campo frtil
a discusses doutrinrias e posicionamentos
jurisprudenciais, em breve sntese, apenas principia
uma reexo sobre as novas modalidades de famlia
ps-Constituio de 88, que j reetem nas unies
entre os seres humanos que buscam a almejada
felicidade para alcanar objetivos e instintos de vida.
1 A famlia na constituio federal de 88
Como inovao no direito de famlia, a CF/88, em seu
artigo 226, somou entidade matrimonializada, maisduas formas de entidades: a unio estvel ( 3) entre
o homem e a mulher, podendo haver sua converso em
casamento, e a famlia monoparental ( 4) formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
A famlia matrimonial, anteriormente priorizada no
contexto jurdico, derivada do casamento e considerada
tradicional ou nuclear, formada pelos pais com lhos
biolgicos, encontra-se em acentuada reduo.
Com a mulher no trabalho para colaborarnanceiramente e tomar decises, o poder paternal
foi descentralizado, surgindo, assim, novos arranjos
familiares que dispensaram a gura paterna.
Segundo ALMEIDA (2008, pp. 8-9) a Constituio
estabeleceu proteo para a famlia, no para o
casamento como anteriormente se fazia; citou apenas
suas formas e protegeu da mesma maneira a unio
estvel e a procriao atravs da famlia monoparental.
O reconhecimento da unio estvel est previsto
nos artigos 1.723 a 1.726 do Cdigo Civil, priorizando
a constituio de famlia com os impedimentos
estabelecidos no artigo 1.521 CC e a aplicao do
regime de comunho parcial de bens quando no
houver contrato escrito, permitindo sua converso
em casamento.
Tendo a Constituio elencado como famlia a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, passaram a receber o nome de
monoparentaisas famlias cheadas pelo pai ou pela
me, principalmente pelas mulheres guardis dos lhos,
que contribuem com maior parcela na manuteno
da prole quando pais ausentes ou inadimplentes com
a obrigao alimentcia, ocorrendo normalmente nos
casos de divrcio, separao e viuvez.
A monoparental pode ser formada por um dos pais
e lhos; por mes solteiras; por adoo de uma s
pessoa; por viuvez com lhos; por inseminao articial
da mulher solteira; por fecundao homloga aps
falecimento do marido; por quem possui a guarda de
uma criana; dentre outros exemplos, desde que no
haja entre eles envolvimento sexual.
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Com os valores ditados pela Constituio
Federal, modificou-se a sistemtica das relaes
privadas, impondo nova interpretao famlia
e seus componentes, abrangida por princpios
constitucionais.
Uma famlia constitucionalizada faz
surgir uma viso democrtica, em que
o princpio da igualdade prestigia todos
os seus membros. O ptrio poder cede
espao ao poder familiar, passa a existirabsoluta isonomia entre os descendentes
e todos passam a conviver sob o vnculo da
parentalidade, quebrando a hierarquizao
que at ento se impunha (CABRAL, 2012,
p. 49).
Dos princpios constitucionais elencados na
Constituio, h princpios especiais que so prpriosdas relaes familiares e devem sempre servir de
norte na hora de se apreciar qualquer relao que
envolva questes de famlia, despontando entre eles
o princpio da afetividade, no havendo consenso
entre os doutrinadores sobre a quantidade especca
de princpios direcionados ao direito de famlia (DIAS,
2006, p.51).
A dignidade da pessoa humana (art.1, III, daCF), o mais universal de todos os princpios. um
macroprincpio do qual se irradiam todos os demais
(...) (DIAS, 2006, p. 52).
Trata-se de um preceito que estabelece uma
despatrimonializao (deixar de valorizar o patrimnio)
para valorizar a pessoa humana, o que se denomina
de personicao do direito privado (CASSETARI,
2013, p. 447).
Observando os comandos dos artigos 226 a 230 da
Constituio Federal, a milenar proteo da famliacomo instituio, unidade de produo e reproduo
dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos,
d lugar tutela essencialmente funcionalizada
dignidade de seus membros (FARIAS, ROSENVALD
apud TEPEDINO, 2008, p.34).
O artigo 3, I, da CF, traz o princpio da solidariedade
familiar, no somente patrimonial, mas afetivo, justo,
livre e solidrio, pautado pelo respeito e solidariedadeentre seus componentes.
Contempla a famlia com o princpio da igualdade
entre lhos (art. 227, 6 CF e art. 1.596 do CC), como
norma constitucional que no permite haver nenhum
resduo de desigualdade de tratamento aos lhos,
independentemente de sua origem, desaparecendo os
efeitos jurdicos diferenciados nas relaes pessoais e
patrimoniais, entre pais e lhos e entre irmos, bemcomo nos laos de parentesco (LBO, 2003, p.40).
Pelo princpio da igualdade entre cnjuges e
companheiros (art. 226 5, da CF) os direitos e
deveres de uma sociedade conjugal so exercidos
em igualdade pelo casal, quer entre homem e
mulher casados ou em unio estvel e por pessoas
do mesmo sexo (famlia homoafetiva). O art. 1.511
do CC, seguindo a norma citada, determina que ocasamento estabelece comunho plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
(CASSETARI, 2013, p.448).
A isonomia na chea familiar (art. 226, 5 CF),
decorre da igualdade entre cnjuges e companheiros,
devendo ser exercida igualmente pelo casal,
destacando os deveres do casamento previstos no
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Revista
artigo 1.566 do Cdigo Civil1.
Pela norma da no interveno ou liberdade, os
artigos 1.513 e 1.565, 2 do Cdigo Civil, consagrame valorizam a autonomia privada, pois vedam a
interveno estatal na comunho de vida da famlia,
ou seja, o planejamento familiar de livre deciso do
casal e no compete ao Estado intervir (CASSETARI,
2013, p.449).
Soma-se o princpio jurdico da afetividade, que
faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e
adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais.O sentimento de solidariedade recproca no pode
ser perturbado pela preponderncia de interesses
patrimoniais (BERENICE, 2006, p. 60).
Esses princpios tidos como norteadores do direito
de famlia, representam valores sociais e pessoais de
seus componentes, com a insero de outros que se
encontram implcitos na Constituio.
A famlia contempornea transcende a instituio
tradicional, concede ao integrante um carter
personalssimo, permite laos de afeto e de amor,
recebendo da Constituio pilares da repersonalizao
familiar, norteadores do Direito de Famlia brasileiro.
A partir da provocao Constitucional, surgiram
muitas outras entidades familiares que receberam
a mesma guarida da Carta Magna, estudadas pelos
doutrinadores e apreciadas pelos tribunais.
2 Novos paradigmas da famlia
Em razo da agrante acelerao globalizada em
que as famlias vm se transformando, mltiplas so
1 Art.1.566 CC So deveres de ambos os cnjuges: I- delidade recproca; II- vida emcomum, no domiclio conjugal; III- mtua assistncia; IV sustento, guarda e educao doslhos; V- respeito e considerao mtuos.
suas conguraes, sem retorno, num visvel declnio
da autoridade paterna, muitas vezes confundindo-
se autoridade com autoritarismo.
sabido que na famlia tradicional, os limites,
as regras e os hbitos eram e ainda so de rgidos
valores. J na contempornea so exveis desde o
comportamento dos pais at a educao dos lhos,
muitas vezes delegada a terceiros, no generalizando,
mas at com certo descaso no cumprimento de deveres
e obrigaes familiares.
As relaes que decorrem dos formatos modernose que no encontram soluo no Direito, enfrentam
situaes de difcil soluo, vidas por normas que
evitem sua desmoralizao.
Isso no signica que a entidade familiar est
em declnio, apenas surgem novos modelos; opes
sexuais com implicaes igualitrias; maior nmero
de mulheres no mercado de trabalho; controle familiar
da natalidade, dentre outros fatores.
2.1 Conceito de famlia
A formao heterognea do comportamento
humano muito inuencia na cultura. Os costumes
no so estticos e, consequentemente, o direito de
famlia no haver de se estagnar diante da evoluo.
O conceito de famlia deixou de ser absoluto, uma
vez que os arranjos familiares da modernidade nodecorrem somente do casamento, da unio estvel e
da famlia monoparental.
Em sentido genrico e biolgico, famlia um
conjunto de pessoas que descendem de tronco
ancestral comum, acrescendo-se no plano geral o
cnjuge, aditando-se seus lhos, enteados, genros,
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noras e os cunhados (PEREIRA, 2007, p.19).
Na conceituao de Pontes de Miranda, a famlia
varivel:
Ora signica o conjunto das pessoas que
descendem de tronco ancestral comum,
tanto quanto essa ascendncia se conserva
na memria dos descendentes, ou nos
arquivos, ou na memria dos estranhos; ora
o conjunto de pessoas ligadas a algum, ou
a um casal, pelos laos de consanguinidade
ou de parentesco civil; ora o conjunto das
mesmas pessoas, mais os ans apontados
por lei; ora o marido e a mulher, descendentes
e adotados; ora, nalmente, marido, mulher
e parentes sucessveis de um e de outra
(MIRANDA, 2001, p.59).
Atualmente, com as mais diversas formas de famlia
constitudas por vnculos afetivos, oriundas da unioestvel entre pessoas do mesmo sexo; as formadas
com lhos por fertilizao ou inseminao articial; por
adoo, dentre outras, encontramos multiplicidade na
conceituao de entidade familiar.
Para Cassetari (2013, p.444), tendo em vista o
reconhecimento de outros moldes familiares, alm
do previsto na Constituio, o conceito de famlia
plural, no existindo entre as vrias formas nenhum
tipo de hierarquia, pois todas so amparadas pela
Carta Magna.
Existindo pais biolgicos, adotivos e sociais, a
famlia uma construo social organizada por meio
de regras culturalmente elaboradas, que conformam
modelos de comportamento, e as designaes de
parentesco no se relacionam necessariamente com
o vnculo biolgico (MADALENO, 2004, p. 26).
Entende Maria Berenice (2006, pp.38-39) ser difcil
encontrar uma denio de famlia nos dias de hoje,podendo ser mais ou menos intuitivo identic-la com
a noo daquelas formadas pelo matrimnio, pois o
principal papel da famlia o de suporte emocional
do indivduo, por haver exibilidade e intensidade
nos laos afetivos, o que contribui tanto para o
desenvolvimento da sua personalidade quanto para
o crescimento e formao da sociedade.
Cita Almeida, (2008, pp.2-7) que desde osprimrdios, a famlia vem sendo considerada a
expresso social e econmica mais importante, por
ser reconhecida pela sociedade e por constituir uma
unidade de consumo. Antes, o objetivo era manter
a instituio. Hoje, cede espao ao trmino da
sociedade conjugal, assim se pronunciando:
A famlia, entidade eminentemente altrustica,
cede passo unio por motivos egosticos. Se
antes o pensamento era voltado constituio
e manuteno da famlia como uma instituio,
agora o que se procura no grupamento social
a satisfao de interesses prprios. Constitui-
se uma famlia por interesse pessoal.
Relata Levy (2008, p. 13) que, no nal do sculo XX,
as maneiras de se criar e educar os lhos, pela forma
ou contedo, sempre acabaram num mesmo objetivo:
a felicidade, chegando a um fenmeno denominado
maternalizao do pai, com a entrada no mercado de
trabalho da mulher.
A famlia se transforma incessantemente, portanto,
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Revista
necessita de adaptao nova realidade, cuja
evoluo ou revoluo pede um olhar diferenciado,
pois a solidariedade familiar gera vnculo e precisa de
normas reguladoras.
2.2 Modalidades de famlia contempornea
As famlias decorrentes das transformaes sociais,
das mudanas de conjugalidade e parentalidade,
recebem nomes conforme sua constituio.
A maior transformao contempornea da famlia
a homoparental com ou sem o casamento civil,formada por pessoas do mesmo sexo, com origem no
vnculo afetivo e reconhecida jurisprudencialmente2,
recebendo da Lei Maria da Penha a congurao da
violncia domstica e familiar (inc.III art. 5 da Lei
11.340/2006), conotada na expresso de qualquer
relao ntima de afeto e independentemente de
orientao sexual.
Reconhecida como entidade familiar (Resoluo CNJ
175/2013, art. 1)3 est includa nas interpretaes
jurdicas e amparada nas questes patrimoniais, na
adoo, na previdncia4, nos alimentos, seguro de vida
e sucesso com algumas ressalvas, gerando direitos e
obrigaes entre os companheiros, divergindo apenas
a orientao sexual.
2 EMBARGOS INFRINGENTES RECONHECIMENTO E DISOLUO DE UNIOESTVEL HOMOAFETIVA POST MORTEM Acrdo majoritrio que deu provimento ao recursoda autora para reconhecer a unio estvel havida entre ela e a falecida, excluindo-se dasucesso os colaterais, [...] interpretando o art. 1.723, do Cdigo Civil, em conformidade com aConstituio Federal, reconheceu, com eccia erga omnes e efeito vinculante, a possibilidadedessa unio como entidade familiar e os efeitos da decorrentes - Entendimento do voto vencidosuperado, sendo plenamente possvel o reconhecimento da unio homoafetiva como entidadefamiliar. Autora equiparada condio de cnjuge sobrevivente, que na ordem de vocaohereditria prefere aos colaterais (art.1.829, II, do Cdigo Civil), cabendo a ela a totalidade daherana, com excluso dos embargantes. Acrdo majoritrio mantido -Embargos infringentes aque se nega provimento. TJSP - 8 Cmara de Direito Privado. Embargos Infringentes n: 01080-18.205.8.26.004/500. Rel. Salles Rossi. Julg. 28-5-2014.3 Resoluo 175 CNJ de 14/5/2013. Dispe sobre a habilitao, celebrao de casamentocivil, ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 1 vedada s autoridades competentes a recusa de habilitao, celebrao de casamento civil oude converso de unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo.4 PREVIDENCIRIO PENSO POR MORTE UNIO - HOMOAFETIVA [...] Reconhecimento
judicial da UNIO ESTVEL entre o ex-segurado e o autor. Precedentes do C. STF Presentesos requisitos do art. 157, inc. I, 3 e 4 da Lei Municipal n 13/193 (Estatuto dos ServidoresPblicos do Municpio de Jacare). Reforma da r. sentena de improcedncia da ao. Recursoprovido. TJSP - 13 Cm. D. Pblico. Ap. Cv. n 016509-23.201.8.26.0292. Rel. Peiretti de Godoy.Julg. 20-8-2014.
Na famlia extensa, tambm chamada de ampliada e
caracterizada como famlia tradicional, seus membros
optam por convenincia conviver com duas ou mais
geraes sob o mesmo teto.
A famlia recomposta, reconstituda ou pluriparental,
formada com a unio de casais divorciados, separados
e vivos, que coabitam com lhos de casamentos
anteriores, na condio ou no de padrasto, madrasta
e lhos comuns, muito habitual nos dias de hoje.
Para Cassetari (2013, p. 452) a entidade formada
por pessoas que j foram casadas por diversasvezes, e que trazem para essa famlia lhos de vrios
relacionamentos (os meus, os seus e os nossos lhos),
intitula-se famlia mosaico.
J a instituio eudemonista uma nova tendncia
de identicar a famlia pelo seu envolvimento afetivo,
reconhecendo que nas relaes afetivas se estrutura
a personalidade da pessoa, pois o elemento
constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entreas pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento
(DIAS apud SCHETTINI, 2006, p.45).
Outro o entendimento de CASSETARI (2013,
p.453) que dene a famlia eudemonista como aquela
que busca a felicidade sem a rigidez da lei, como, por
exemplo, a famlia que no exige a delidade entre o
casal e os praticantes do swing.
Considera-se que essa modalidade trata da realizao
pessoal do ser humano que convive numa comunho
de valores diversicados, assegurando o Estado a
assistncia na pessoa de cada um dos componentes
que a integram ( 8, art. 226 CF)5.
5 Famlia eudemonista. Alimentos. 1. A proteo dada pela Constituio, em seu art. 226,s entidades familiares no encontra um rol taxativo, de modo que esto albergadas entidadespara alm do casamento, da unio estvel e da famlia monoparental. 2. A distino, acercade quais relaes afetivas se encontram sob o manto da proteo constitucional, observaos princpios que norteiam o direito de famlia, destacando-se os princpios da liberdade, da
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Os que convivem entre parentes ou entre pessoas,
ainda que no parentes, dentro de uma estruturao
com identidade de propsito, impe o reconhecimento
da existncia de entidade familiar batizada com o
nome de famlia anaparental, podendo ser constituda
por duas irms que somam esforos com o objetivo
de formar acervo patrimonial (DIAS apud BARROS,
2006, p.44).
No entendimento de Cassetari (2013, p. 452), a
famlia anaparental formada por pessoas com ou
sem vnculo familiar, citando como exemplo duas
irms que moram juntas, ou amigas que estoestudando e vo morar fora da cidade de origem em
um imvel alugado.
Famlia mtua tida como multiparentalidade
pela concomitncia da parentalidade socioafetiva e
biolgica, comum nos casos de troca de bebs em
que os pais se unem para possibilitar a convivncia
dos lhos biolgicos e afetivos, podendo inserir nos
respectivos registros de nascimento o nome dos paisafetivos e sanguneos.
Como multiparentalidade, parentesco constitudo
por mltiplos pais e mes, recente deciso do TJRS
concede pedido de duas mulheres que convivem em
unio estvel para a anotao da paternidade com a
dupla maternidade e respectivas ascendncias, dado
entendimento de forte ausncia de impedientes legais,
com o suporte no melhor interesse da criana:
responsabilidade e da solidariedade. 3. No que tange a liberdade para constituio das relaesafetivas, o direito apenas tutela aquelas em que se preserva o cuidado para com o consorte, poisa famlia preservada pelo direito de famlia contemporneo aquela que se denomina famliaeudemonista, para a qual importa a realizao afetiva de todos os seus membros individualmenteconsiderados. Ou seja, a liberdade tutelada no a mera liberdade formal de constituir famlia,mas tambm a liberdade substancial, em que se fornecem condies ao consorte a m de quepossa escolher conscientemente se quer ou no constituir famlia com o pretendente. 4. Osprincpios da solidariedade e da responsabilidade se traduzem como deveres de boa-f e ticapara com o outro. 5. Quando um dos conviventes (matrimoniais ou de unio estvel) passa amanter outra relao com terceiro, ocorre violao ao dever de boa-f e mitigao da tica queera devida, uma vez que a monogamia um princpio das relaes familiares, aplicando-se unio estvel os impedimentos matrimoniais, inclusive o de pessoa casada (CC, art. 1.723, 1c/c art. 1.521, VI). TJPR. EXSUSP n 941.949-6/01. Rel. Ivanise Maria Tratz Martins. 12 Cm.Cv. J. 28-05-2014.
Multimaternidade. Registro civil de
paternidade e dupla maternidade. Comumacordo [...] se, para o direito, a famlia
instrumento de realizao da pessoa
humana por considerar que toda e
qualquer pessoa necessita de relaes de
cunho afetivo para se desenvolver e viver
seu projeto prprio de felicidade e, porque
para outras reas do conhecimento, a
famlia no se estabelece somente pelas
formas convencionais de unio, parece car
evidente a possibilidade de reconhecimento
do status jurdico e de famlia s demais
formas de organizao familiar6.
Dene Matos (2008, p. 45) a famlia solidria como
sendo aquela de convvio com esforo mtuo para
a manuteno de pessoas que tm em comum a
necessidade premente de auxiliar-se, citando comoexemplo, a terceira idade com ausncia de parentes e
que vive com pessoas nas mesmas condies, como
se famlia fosse.
Surge ainda, a famlia virtual, como relata Lourival
Serejo (2009), uma realidade para o usurio do Second
Life7, considerando um campo de realizao pessoal,
de conforto, de exerccio de afetividade reprimida de
algum, carente de contato ntimo com o outro. decausar surpresa notcia veiculada no Jornal Folha de
So Paulo,em 2007, sobre casal que por problemas de
constituio fsica, criou dois lhos no mundo virtual,
na poca, com seis e quatro anos, com a seguinte
6 TJRS Proc.027/1.14.0013023-9 (CNJ:.0031506-63.2014.8.21.0027). Rel. RafaelPagnon Cunha, j.15-9-2014.7 O Second Life um mundo em 3D no qual todas as pessoas que voc v so reais etodos os lugares que voc visita so construdos por gente como voc. Disponvel em: . Acessoem: 16 set. 14.
http://secondlife.com/whatis/?lang=pt-BR%3E.%20Acessohttp://secondlife.com/whatis/?lang=pt-BR%3E.%20Acessohttp://secondlife.com/whatis/?lang=pt-BR%3E.%20Acessohttp://secondlife.com/whatis/?lang=pt-BR%3E.%20Acesso -
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Revista
declarao da me: Mimamos os lhos, damos
carinho, protegemos e educamos.
Muitos outros grupos de convivncia familiar soencontrados e denominados: famlia casal sem lhos
por opo ou por aceitao impossibilidade; famlia
unipessoal constituda por pessoas celibatrias ou
que optam por viver sozinhas, ou ainda, desafetas ao
companheirismo e que trocam afetos sem compartilhar
o convvio; famlia adotiva; famlia paralela ou
simultnea, consideradas as unies adulterinas
que podem gerar efeitos na esfera jurdica, ante o
falecimento ou separao, sendo inaceitvel nohaver responsabilidade, principalmente quando da
existncia de lhos e constituio de patrimnio com
os envolvidos.
Estas so algumas das novas modalidades familiares
dentre outras que esto por vir de situaes criadas
pela frtil mente humana.
3 Reexos das transformaes familiares
A realidade e os valores da famlia tradicional, em
parte, foram esquecidos ou reinventados, j que as
pessoas no mais vivem a famlia, apenas convivem
conforme seus interesses, optando pelas inmeras
modalidades, consideradas famlia plural.
Muitas so as agravantes em torno da livre
escolha dos formatos familiares, sem disciplina legal,
cuja quebra de paradigmas causa preocupao. Os
princpios constitucionais esto sendo direcionados
para o desenvolvimento familiar de cada um e no
para a entidade familiar, sobrepondo a norma legal e
valorizando a crise existencial do homem em detrimento
do casamento.
Considerando a famlia um fator cultural, que prioriza
o afeto sem distino de sexo, e no encontrando
legislao ao avano dos novos formatos, os juzes
esto suprindo as lacunas para proferir decises,
analisando caso a caso, j que cada um um, no
sentido de disciplinar os relacionamentos e as liaes.
Cabe citar decises que reconhecem a convivncia
dos afetos na famlia contempornea8: TJRO concede
dupla paternidade no registro de nascimento; TJSP
- duas crianas registradas em nome de duas mes,
sem nenhum pai; TJ Recife - uma criana concebida
por inseminao articial heterloga, gerada em
tero de substituio, com material de um homemvivendo em unio estvel masculina, com o vulo de
doadora desconhecida, pleiteando o nome de ambos
na certido de nascimento. TJSP determina inserir o
nome da madrasta no registro de nascimento do lho
socioafetivo, sem excluir o nome da me biolgica,
corrigindo uma co jurdica de que os vnculos se
dissolvem ou se apagam.
Arma o Desembargador Alves (2014, pp. 123-124)que, nos julgados de famlia multiparental, admite-se
para ns legais, de forma voluntria e no imposta,
a liao plural, tais como: dupla paternidade com o
nome dos pais biolgico e socioafetivo; insero na
certido de nascimento do nome da madrasta com os
pais biolgicos; declarao de maternidade sem excluir
o nome da me biologia da certido de nascimento,
armando:
Direitos sucessrios de ambos? Sim, porque
essa fortuna ser sempre menor do que
aquela. Anal, quem herda do procriador
(herana de sangue, sem afeto), por lgica
jurdica, pode cumular heranas dos pais, cujos
vnculos maiores da bioafeio e socioafeio
8 Decises reconhecem a convivncia dos afetos e reforam um novo Direito de Familia.Matria veiculada no Boletim IBDFAM. N.77. Ano 12. Nov.-dez.2012, pp.9-10.
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o tornaram mais afortunado.
Observa Maluf (2014, pp. 140-141) que, com a ps-
modernidade h possibilidade de multiparentalidade,em razo da parentalidade socioafetiva. Possuindo
um lho dois pais ou mes legalmente reconhecidos,
surte efeito jurdico sobre a obrigao alimentar e
sucessria entre as partes, admitida pela doutrina. J na
jurisprudncia, com rompimento do vnculo biolgico,
no haver prestao dos alimentos e transmisso de
herana, cuja posio atual no sentido de negar a
multiparentalidade, esclarecendo que a liao ser
determinada atravs de um ou de outro critrio e asua determinao vai depender do caso concreto.
Prossegue questionando se seria este o modelo
ideal de parentalidade e liao:
Como seria a aceitao social da
multiparentalidade? Estaria a penso
alimentcia duplicada apta a estimular o
comodismo e o cio, alm de outras questes
ligadas competitividade e ao desamor?
A guarda e a visitao duplicada seriam
favorveis ao melhor desenvolvimento do
menor? A coexistncia de duas paternidades/
maternidades sobre um mesmo ser,
afrontaria os seus direitos personalssimos
de identidade pessoal?
Essa possibilidade intrigante, pois a liao
socioafetiva difere da adoo nos efeitos jurdicos. Olho afetivo estaria concorrendo na sucesso dos bens
adquiridos pelos pais na constncia da unio ou somente
aps a efetiva lavratura do registro de nascimento
junto ao Cartrio de Registro Civil? Falecendo aps o
recebimento da herana e no deixando descendentes,
transmitir-se-ia ao genitor biolgico? Evitando fraude,
aplicar-se-ia, nesses casos, regime semelhante ao de
comunho parcial?
Nossa jurisprudncia est atenta aplicao da
multiparentalidade em casos concretos, uma vez queo afeto passou a obter valor jurdico9.
No tocante a inuncia das novas famlias, para o
planejamento sucessrio e dos direitos que no se
encontram nas leis, esclarece Hironaka (2014, p.6):
Novamente, chega a vez de se clamar pelo
planejamento sucessrio, como instrumento
capaz de amenizar muitssimo estas
intercorrncias dolorosas e de conferir
seno na sua integridade, mas em signicativa
parcela, ao menos os direitos que se v
e que no se l nas linhas das leis, por
enquanto. O planejamento sucessrio , por
certo, a consequncia maior, no ambiente das
sucesses, do inegvel fenmeno da pluralidade
de arranjos familiares que se apresentam nasociedade contempornea (g.n.).
Em entrevista Revista IBDFAM (2014, pp.
5-7), Patrick Parkinson, presidente da Sociedade
Internacional de Direito de Famlia, questionado sobre
os principais problemas que envolvem a vida familiar
na atualidade, assim responde:
[...] embora estas questes sejam de grande
interesse para muitas pessoas, so questesque afetam alguns grupos. A maioria dos
pases ocidentais tem enormes problemas
em termos de vida familiar que precisam de
9 Adoo socioafetiva. Vontade. Testamento. Possibilidade. (...) O magistrado deve julgar comobservncia da legislao aplicvel ao caso, mas no deve ignorar, diante das peculiaridades,a sensibilidade inerente ao ser humano, principalmente quando a relao a ser tutelada estfundada no afeto. A doutrina e jurisprudncia vm caminhando para o abandono do formalismoexcessivo e, em se tratando de liao socioafetiva, tem-se priorizado a dignidade da pessoa.(TJMG EI n 10000084729359003, Relator Elpdio Donizetti, 4 Grupo de Cmaras Cveis,J.20-2-2013).
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Revista
mais ateno. Separao dos pais e o divrcio
muitas vezes tm efeitos profundos no s na
vida dos adultos envolvidos, mas tambm na
de seus lhos. A crescente instabilidade davida familiar nos pases ocidentais ameaa o
futuro de prosperidade desses pases, e tem
profundas implicaes para a sade fsica e
mental da populao. Estas so as questes
prementes da poltica familiar moderna, e os
governos que as ignoram esto jogando a
poeira para debaixo do tapete. Os pases mais
felizes e mais bem-sucedidos nos prximos
50 anos sero aqueles com as famliasmais seguras, estveis e carinhosas. Muitos
pases ocidentais esto caminhando para
o desastre a este respeito [...]. Interesso-
me em compreender como a vida familiar
regulada em uma sociedade onde o
casamento j no tem a importncia central
que j teve como base para a formao de
famlias e criao dos lhos.
Sobre o tema Direito de Famlia: Evoluo ou
Revoluo? abordado no VI Congresso Paulista de
Direito de Famlia e I Congresso IBDFAM no Sudeste,
ocorrido em So Paulo de 11 a 13 de setembro de 2014,
cou demonstrada a necessidade de normas jurdicas
para legalizar a evoluo da famlia contempornea,
evitando ganhar ares de normalidade o emprego dos
costumes no expressos em lei.
A realidade trazida pelas novas famlias abarca casos
polmicos e intrigantes, desaando permanentemente
os doutrinadores ante a ausncia de normas reguladoras
a casos concretos, passveis de reexo.
Nesse sentido, cam alguns questionamentos
sobre os reexos jurdicos de famlias formadas
por diferentes situaes, tais como: produo
independente; lhos sem pais, lhos de rua e lhos
na rua; famlias desajustadas socialmente; clonagem
humana; adoo entre dois irmos; maternidade
avoenga; bigamia e poligamia com lhos e patrimnio;
questes de herana e duplicidade de alimentos na
multiparentalidade; herana recebida na afetividade e
busca de paternidade biolgica com o mesmo intuito;
reproduo assistidapost mortemheterloga; recusa
em receber lho gerado in vitro; averbao na certido
de nascimento apenas de duas mes, de fertilizao
in vitro, do vulo de uma, tero da outra e smen de
doador desconhecido, enm, no havendo reverso
nas conseqncias e nos acontecimentos das novas
entidades familiares no legalizadas, como se posiciona
o direito frente eventuais fraudes?
Muitas famlias, tidas como de risco, que se encontram
em fase de desajuste na transio entre divorciar ou
resgatar o casamento ou qualquer situao familiar
conitante, podem obter ajuda atravs da mediao,
medida vocacionada ao direito de famlia.
Aps a Emenda Constitucional 66/201010, no
poderia ter vindo em melhor oportunidade a Resoluo
125/2010 do CNJ, que visa assegurar os mecanismos
de solues de controvrsias atravs dos rgos
judicirios, incumbidos de oferecer a conciliao e a
mediao populao, com a total possibilidade de
se trabalhar o conito familiar.
um procedimento clere e que facilita o dilogo
entre os conitantes. Propicia resgatar as habilidades
de falar e principalmente de escutar um ao outro,
com o intuito de diminuir os conitos e as culpas,
com resultados reexivos para atingir a pacicao
10 6do art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Ocasamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art226%C3%9F6.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art226%C3%9F6. -
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pessoal e social.
Qui o novo CPC, atravs do procedimento
especial para os casos de famlia, com atendimentopor prossionais multidisciplinares, possa conseguir
sucesso com a mediao para obter soluo e resolver
problemas muitas vezes pessoais, reduzindo assim, os
desarranjos e evitando a constituio de famlias por
mera liberalidade ou libertinagem.
Consideraes nais
Tudo que novo assusta e provoca reexo, nodeixando de ser diferente no direito de famlia.
Este tema inesgotvel, por isso abordamos
apenas alguns pontos relevantes da famlia
contempornea, sendo que muita batalha e
incertezas esto por vir, at porque inexiste
retrocesso nas conseqncias eventualmente
ocasionadas pelo comportamento humano.
As modalidades de famlia existem em razoda incessante busca do homem de si para si, com
o objetivo de satisfao e realizao pessoal,
ocorrendo de forma oculta ao parecer da lei.
Sendo a famlia um organismo social mutante,
os novos tempos a conduziu na formao pelo
afeto, independentemente de critrios e normas,
embora a justia esteja conectada evoluo e aos
valores atuais, com intensa responsabilidade numjulgamento, muitas vezes afetivo e no legal, na
incerteza de efeitos duradouros.
Necessitamos de normas direcionadas e de
julgados organizadores para o enquadramento
das novas e modernas famlias, evitando a m
compreenso e formao de seus componentes,
possveis julgadores do amanh.
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Responsabilidade civil nasrelaes entre pais e filhosna famlia contempornea
Advogada. Mestranda em Direito Civil pela Faculdade de Direito daUniversidade de So Paulo, sob a orientao do Professor Titular lvaro
Villaa Azevedo. Especialista em Direito de Famlia e Sucesses pelaEscola Superior de Advocacia (ESASP). Membro efetivo da Comissode Direito de Famlia e Sucesses da OAB/SP. Membro efetivo daComisso da Mulher Advogada da OAB/SP.
Palavras- chave
Responsabilidade Civil; Dano Moral; Relaes Familiares
Contemporneas; Pais; Filhos.
Sumrio
Introduo, 1. Noes de Responsabilidade Civil, 2. O Dano, 2.1. O
dano moral no mbito familiar, 3. Responsabilidade dos pais por danos
morais causados aos lhos, 3.1. Dano moral decorrente de abandono
afetivo, 4. Dano moral por desamparo dos pais na velhice, carncia e
enfermidade, Concluses e Referncias Bibliogrcas
Sandra Regina Carvalho Martins
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Revista
No mbito da famlia contempornea, tambm
se desenvolvem abusos e situaes anormais que
causam danos. Embora tais leses suscitem efeitos
jurdicos especcos no Direito de Famlia, no se pode
descartar a reparao dos danos morais, especialmente
quando congurem reais atentados aos direitos da
personalidade. Tendo em vista que no h legislao
especca sobre dano moral nas relaes familiares,
focaremos nosso estudo na doutrina e na jurisprudncia,
procurando identicar algumas hipteses suscetveis
de ensejar a reparao dos danos morais nas relaes
entre pais e seus lhos e entre lhos e seus pais.
Introduo
A regra da reparao dos danos morais encontra-
se, hoje, consagrada no direito ptrio.
Antes da Constituio de 1988, havia resistncia para
a indenizao do dano moral que no apresentasse
repercusso econmica, embora fosse possvel deduzi-
lo com base nos artigos 75, 76, 159, 1.547, 1.548,1.549, 1.550 e 1.553 do Cdigo Civil revogado de
1.916 (Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1.916).
Porm, com o advento da Constituio de 1988,
que elevou condio de garantia dos direitos
individuais a reparao dos danos morais, admite-se
amplamente o ressarcimento nesse campo, conforme
artigo 5, inciso, V e X, no podendo ser abolida do
nosso ordenamento jurdico, por ser clusula ptrea.
A evoluo da responsabilidade civil foi lenta e
gradual, sempre com o propsito de afastar injustias
e possibilitar o pagamento de indenizao vtima.
O conceito de prejuzo tambm evoluiu, pois antes
estava restrito ao aspecto material e hoje alcana
tambm o chamado dano extrapatrimonial.
no terreno das relaes afetivas, dentro da
famlia, que as condutas dos envolvidos nessas
relaes acabam por provocar a sua responsabilidade
por danos de natureza moral. Embora tais leses
suscitem efeitos jurdicos especcos no Direito de
Famlia, como suspenso e perda do poder familiar,
no se pode descartar a possibilidade de reparao
dos danos morais, especialmente quando congurem
verdadeiros atentados a direitos da personalidade.
A aplicabilidade dos princpios de responsabilidade
civil ao direito de famlia tem amplo respaldo
constitucional, particularmente na clusula geral deproteo dignidade humana, constante do art. 1,
III, CF. Outro relevante dispositivo da Constituio
Federal que fundamenta a tese reparatria no direito
de famlia o art. 226, 8, ao estabelecer que O
Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa
de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 1
Segundo as lies de Maria Celina Bodin de Moraes,no podemos deixar de destacar os quatro postulados
em que se desdobra a dignidade da pessoa humana:
igualdade, integridade psicofsica, liberdade e
solidariedade.2
O tema relevante e conta com aceitao de boa
parte da doutrina e tem sido, ultimamente, enfrentado
com mais frequncia por nossos Tribunais, com algumas
decises que reconhecem a reparao do dano moralem face de atos ilcitos praticados no seio da famlia,
por um de seus integrantes contra outros.
diante deste contexto, ou seja, da existncia
de um preceito geral (artigo 186 do Cdigo Civil
1 SILVA, Regina Beatriz Tavares da Coord. Cdigo Civil Comentado, 6 ed. So Paulo:Saraiva, 2008. P. 886.2 MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana. Estudos de direitocivil-constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 85.
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atual), que o trabalho se desenvolver, enfocando,
inicialmente, as noes de responsabilidade civil,
o dano moral e a famlia constitucionalmente
protegida. Por m, com base na legislao ptria,
na jurisprudncia de nossos Tribunais e na doutrina,
procurar-se- identicar as hipteses suscetveis de
ensejar a reparao dos danos morais, examinando a
responsabilidade dos pais por danos morais causados
aos lhos e a responsabilidade dos lhos por danos
morais causados aos pais, isto , o desamparo dos
pais na velhice, carncia e enfermidade.
Aps o julgamento do Supremo Tribunal Federal,em 05/05/2011, das aes ADPF 132/RJ e ADI
4277/DF, que reconheceu a unio contnua, pblica
e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar, entendida esta como sinnimo
perfeito de famlia, que levou o Conselho Federal de
Medicina a editar a Resoluo n 2.013/2.013 que
permitiu o uso das tcnicas de Reproduo Assistida
para relacionamentos homoafetivos; e ainda depois
do julgamento pelo Superior Tribunal de Justia, em
25/10/2011, do Resp 1.183.378/RS que permitiu a
habilitao para o casamento de duas mulheres e
que culminou com a Resoluo do CNJ 175/2013
que veda s autoridades competentes a recusa de
habilitao, celebrao de casamento civil ou de
converso de unio estvel em casamento entre
pessoas do mesmo sexo, podemos armar que
famlia homoafetiva aplicam-se as mesmas regras
da responsabilidade por danos morais nas relaes
entre pais e lhos e entre lhos e seus pais.
1. Noes de Responsabilidade Civil
A coexistncia dos seres humanos seja na famlia,
ou num grupamento maior, isto , a entidade estatal,
necessita de princpios e normas de conduta a dirigirem
a atuao dos indivduos em suas relaes sociais.3
O princpio geral de direito que informa a teoria
da responsabilidade, sem o qual a vida em sociedadeseria inconcebvel, aquele que impe a quem causa
dano a outrem, o dever de repara-lo. Portanto, toda
ao humana, lesiva a interesses alheios, acarreta,
no plano do direito, a necessidade de reparao
do dano causado. O interesse em restabelecer o
equilbrio violado pelo dano a fonte geradora da
responsabilidade civil.
2. O Dano
No se pode cogitar de responsabilidade civil sem a
existncia de dano.
Conforme entende a doutrina, dano qualquer
leso experimentada pela vtima em seu complexo de
bens jurdicos, materiais ou morais.4
Como ensina Clayton Reis, h situaes em que o
ato lesivo afeta a personalidade do indivduo, suahonra, sua integridade psquica, seu bem-estar
ntimo, suas virtudes, enm, causando-lhe mal-
estar ou uma indisposio de natureza espiritual.
A diferena dessas leses consiste na forma de
reparao. Enquanto no caso dos danos materiais
a reparao tem como nalidade repor as coisas
lesionadas ao seu statu quo ante ou possibilitar
vtima a aquisio de outro bem semelhante ao
destrudo, o mesmo no ocorre com relao ao dano
moral. Neste impossvel repor as coisas ao seu
estado anterior. A reparao, em tais casos, reside
no pagamento de uma soma pecuniria, arbitrada
pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma
3 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. 23 ed. Revista e
atualizada por Maria Celina Bodim de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, Gen, 2010. P. 3 .4 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil Por Danos Morais, 3 ed. So Paulo: RT, 1999.P. 17.
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Revista
satisfao compensatria da sua dor ntima.5
O argumento dos adversrios da reparao do dano
moral, centrado na impossibilidade de se estimarnanceiramente a dor, o sofrimento, a honorabilidade,
no mais prevalece no direito moderno, pois a
diculdade de avaliar no apaga a realidade do dano
e, assim, no dispensa a obrigao de repar-lo.
O fundamento da reparao do dano moral, de
acordo com Caio Mrio da Silva Pereira, que, alm
do patrimnio em sentido tcnico, o indivduo
titular de direitos integrantes de sua personalidade,no podendo conformar-se a ordem jurdica em que
sejam impunemente atingidos.6 No mesmo sentido,
observa Pontes de Miranda, seria absurdo que no
fosse indenizvel o dano ao corpo e psique, que no
tivesse consequncias no patrimoniais.7
Quanto quanticao do dano moral, o ordenamento
jurdico ptrio no deniu regras concretas acerca do
quantum a ser pago a ttulo de indenizao por danosmorais, tarefa das mais rduas.
O prazo prescricional para as aes de indenizao
por danos morais e materiais de trs anos e est
disciplinado no inciso V do 3 do art. 206 do
Cdigo Civil.
2.1. O dano moral no mbito familiar
O que se chama hoje de poder familiar j foidesignado, por longo perodo, de ptrio poder, traduo
da gura que existia no Direito Romano e que l se
denominava patria potestas. A organizao familiar
romana repousava na autoridade incontestada do
5 REIS, Clayton. Dano moral. 4 ed. Rio de janeiro: Forense, 1998. P. 4-5.6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade Civil, 9 ed. Rio de Janeiro: Forense.1999. P. 54.7 PONTES DE MIRANDA, F.C.. Tratado de Direito Privado, Parte Especial. Tomo XXVI ,3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984. P. 31.
paterfamilias em sua casa e na disciplina frrea que
nela existia.8
Em nossa histria no houve grandes mudanasinicialmente, pois as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas
e Filipinas, trazidas pelo governo portugus,
continuaram arraigadas aos princpios do direito
romano.9
A Constituio Federal de 1988 veio dissipar
quaisquer divergncias sobre o assunto, equiparando
homem e mulher em direito e obrigaes e conferindo
mulher o exerccio da chea da sociedade conjugalem igualdade de condies com o marido. Merecem
destaque, como importantes mudanas introduzidas
pela Constituio Federal de 1988: a equiparao dos
cnjuges em direitos e deveres (art. 226, 5); o
planejamento familiar (art. 226, 7) e a assistncia
do Estado famlia, coibindo a violncia no mbito
de suas relaes (art. 226, 8) e a absoluta
igualdade de todos os lhos, proibindo-se designaes
discriminatrias (art. 227, 6). Reconheceu, ainda,a convivncia familiar e comunitria como Direito
Fundamental Constitucional (art. 227, caput), o
princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1,
III), o princpio da paternidade responsvel (art. 226,
7), a proteo integral da criana e do adolescente
(art. 227, caput), o dever de assistncia dos pais em
relao aos seus lhos (art. 229) e dos lhos em
relao a seus pais (art. 230), dentre outros.
Hoje, o poder familiar se caracteriza como um
instituto de carter eminentemente protetivo em
que, ao lado de uns poucos direitos, encontram-se
srios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para
bem compreender sua natureza necessrio ter em
8 MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1995p. 155.9 CARDIN, Valria Silva Galdino. Dano Moral no Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva,2012. P. 67-68.
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vista tratar-se de matria que transcende a rbita do
direito privado, para ingressar no mbito do direito
pblico. E assim, o poder familiar, nos dias de hoje,
nada mais do que esse munus pblico, imposto
pelo Estado, aos pais, a m de que zelem pelo bem
estar de seus lhos.
O Cdigo Civil de 2002, atento igualdade entre
os cnjuges, atribuiu o poder familiar durante o
casamento (ou na constncia da unio estvel) a
ambos os pais, s assumindo um com exclusividade
na falta ou impedimento do outro. E nesse exerccio
conjunto, divergindo os pais, assegurado a qualquerdeles recorrer ao juiz para soluo do desacordo
(artigo 1631). Tal previso se harmoniza com a regra
estabelecida no artigo 21 da Lei n. 8069/90 (Estatuto
da Criana e do Adolescente), que reproduz o mesmo
mandamento.10
Essas conquistas abriram espao para o
desenvolvimento e bem-estar dos seus membros,
valorizando o convvio marcado pelo afeto e amizadee gerando o reconhecimento de novos ncleos de
relaes de afeto, cuidado e proteo.
Fica claro que a famlia no pode ser vista como
um instituto alheio ao Estado de Direito, onde se
suspendem as garantias individuais, portanto deve-
se reconhecer a aplicao das normas gerais da
responsabilidade civil quando um membro da famlia,
por meio de ato ilcito, atinge um legtimo interesseextrapatrimonial do outro familiar.
Importante destacar que a responsabilidade por
dano moral no mbito familiar deve ser analisada de
forma casustica, com provas irrefutveis, para que
no leve banalizao do dano moral.
10 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Famlia.Vol. 6. 28 ed. revista e atualizadapor Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva. 2008. P. 353-357.
3. Responsabilidade dos pais por danos
morais causados aos lhos
Em nossa legislao no h qualquer dispositivoespecco que trate do assunto, devendo ser aplicada
a teoria geral da responsabilidade civil.
A Doutrina se divide em duas correntes: uma
ampliativa, que aceita a responsabilidade por danos
morais no direito de famlia, e outra restritiva, que
nega tal responsabilidade.
3.1. Dano moral decorrente de abandonoafetivo
Verica-se que no ordenamento jurdico positivo
no h um dever de amor.
Os dispositivos que existem esto na Constituio
Federal (art. 229) onde consta que os pais tm o
dever de assistir, criar e educar os lhos menores, e
os lhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carncia ou enfermidade; raticadosno Cdigo Civil, art. 1.634, em que compete aos pais,
quanto pessoa dos lhos menores: dirigir-lhes a
criao e educao (I); t-los em sua companhia e
guarda (II); e no Estatuto da Criana e do Adolescente
o dever de sustento, guarda e educao (art. 22, Lei
n 8.069/90) e, neste mesmo sentido, o art. 1.566, IV,
do Cdigo Civil.
certo que os deveres de sustento, guarda,educao e criao dos lhos no so compreendidos
apenas de forma patrimonial, de tal forma a resultar
apenas na obrigao de arcar com os custos da criao
dos lhos. Portanto, o interesse por trs da demanda
de abandono afetivo, tambm chamado de abandono
moral ou abandono paterno-lial, ou teoria do desamor,
no , como muitas vezes se diz equivocadamente,
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um interesse construdo sobre a violao de um dever
de amar ou de dar afeto, mas um interesse fundado
no dever normativo expresso aos pais de educarem e
criarem seus lhos. E, neste sentido, pode-se concluir
pelo seu merecimento de tutela, em abstrato.11
Ensina o professor Jorge Fujita que alm de ser
um sentimento ligado nossa vida psquica e moral,
tendo, pois, um valor tico, o afeto tambm possui
um valor jurdico12.
Provada a violao de tais deveres, caber ao
Magistrado valorar a questo da culpabilidade (razesde tais violaes) e, por m, a repercusso da desdia
paterna ou materna nas relaes afetivas.
Analisaremos, a seguir, dois acrdos paradigmas:
um referente corrente restritiva (REsp N 757.411-
MG, 29/11/2005) e outro referente corrente
ampliativa (REsp 1.159.242-SP, 24/04/2012.
Acrdo Paradigma sobre a 1 Corrente
(Restritiva):
Trata-se do caso de um lho que at os seis anos de
idade manteve contato com seu pai, sendo que aps
o nascimento de outra lha, oriunda de nova relao
conjugal, o pai afastou-se daquele lho, ainda que
pagando penso alimentcia equivalente a 20% dos
seus rendimentos lquidos. Foi promovida pelo lho
ao de reparao dos danos morais que lhe foram
acarretados pelo afastamento paterno. O pedido
reparatrio fundamentou-se na falta de amor do pai pelo
lho. Realizada percia psicolgica durante o processo,
o laudo concluiu que a ausncia do pai causou o
desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos no lho.
Mesmo diante de tal concluso pericial, em primeira
11 SCHREIBER, Anderson.Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. 4 ed. So Pau-lo: Atlas, 2012. P. 180-181.12 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiao. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2011. P. 110.
instncia foi proferida sentena de improcedncia do
pedido reparatrio, sob o argumento da inexistncia
de nexo causal entre o afastamento paterno e os danos
no psiquismo do lho.13
Em segunda instncia, a r. sentena foi reformada:
Apelao Cvel 2.0000.00.408550-5/000, 7
Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada Civil
de Minas Gerais, Relator Des. Unias Silva, data
julgamento 01/04/2004.14
Ementa INDENIZAO DANOS MORAIS
RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
PRINCPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida
pelo lho, em virtude do abandono paterno,
que o privou do direito convivncia, ao
amparo afetivo, moral e psquico, deve
ser indenizvel, com fulcro no princpio da
dignidade da pessoa humana. [...] Assim, aomeu entendimento, encontra-se congurado
nos autos o dano sofrido pelo autor, em
relao sua dignidade, a conduta ilcita
praticada pelo ru, ao deixar de cumprir
seu dever familiar de convvio e educao,
a m de, atravs da afetividade, formar lao
parental com seu lho, e o nexo causal entre
ambos. Desta forma, xo a indenizao por
danos morais no valor equivalente a duzentos
salrios mnimos.
O pai recorreu do v. acrdo e o Superior Tribunal
de Justia, por maioria de votos, decidiu:
13 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Responsabilidade civil nas relaes entre pais elhos. In Questes Controvertidas. Vol. 5, Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves.So Paulo: Mtodo, 2006. P. 463-434.14 www.tjmg.jus.br.Acesso em 22/04/2013.
http://www.tjmg.jus.br/http://www.tjmg.jus.br/ -
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Recurso Especial N 757.411-MG, 4 Turma
do Superior Tribunal de Justia, Relator
Ministro Fernando Gonalves, data julgamento
29/11/2005. 15
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL.
ABANDONO MORAL. REPARAO DANOS
MORAIS IMPOSSIBILIDDE. 1. A indenizao
por dano moral pressupe a prtica de ato
ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade
da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916
o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria. 2. Recurso especial conhecido eprovido.
O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do
recurso, armando que No cabe ao Judicirio
condenar algum ao pagamento de indenizao por
desamor.
Argumentou o relator que no caso de
abandono ou do descumprimento injusticado
do dever de sustento, guarda e educaodos lhos, porm, a legislao prev como
punio a perda do poder familiar, antigo
ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana
e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo
Civil, art. 1638, II. Assim, o ordenamento
jurdico, com a determinao da perda do
poder familiar, a mais grave pena civil a ser
imputada a um pai, j se encarrega da funo
punitiva e, principalmente, dissuasria,
mostrando ecientemente aos indivduos que
o Direito e a sociedade no se compadecem
com a conduta do abandono, com o que cai
por terra a justicativa mais pungente dos
que defendem a indenizao pelo abandono
moral.
15 www.stj.gov.br.Acesso em 22/04/2013.
Ainda constou do v. acrdo que a condenao
de um pai a indenizar um lho por no ter atendido
as suas necessidades de afeto poder acarretar o
afastamento denitivo entre pai e lho.
O Ministro Jorge Scartezzini, membro da Turma
julgadora, deixou consignado que no se pode
questionar em juzo a falta de amor.
O voto vencido, proferido pelo Ministro Barros
Monteiro considerou que a destituio do
poder familiar, que uma sano do Direito
de Famlia, no interfere na indenizao pordano moral, ou seja, a indenizao devida
alm dessa outra sano prevista no s no
Estatuto da Criana e do Adolescente, como
tambm no Cdigo Civil anterior e no atual.
Em suma, entendeu-se que escapa ao arbtrio
do Judicirio obrigar algum a amar, ou manter
um relacionamento afetivo. Alm disso, nenhuma
nalidade positiva seria alcanada com a indenizao
pleiteada. No havendo que se falar em ato ilcito nocaso descrito, no h como reconhecer o abandono
afetivo como dano possvel de indenizao.
O caso chegou ento ao Supremo Tribunal
Federal, Recurso Extraordinrio n 567164 MG,
sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado em
18/08/2009, sob alegao de violao aos arts. 1,
5, V e X e 229 da Constituio Federal.16
Por no ser cabvel Recurso Extraordinrio quando
a ofensa Constituio for reexa, o recurso no foi
admitido por no existir ofensa direta Constituio.
Acrdo Paradigma sobre a 2 Corrente
(Ampliativa):
16 www.stf.gov.br.Acesso em 22/04/2013.
http://www.stj.gov.br/http://www.stf.gov.br/http://www.stf.gov.br/http://www.stj.gov.br/ -
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Apelao Cvel com Reviso n 361.389-
4/2-00, 7 Cmara B de Direito Privado do
Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Des.
Daise Fajardo Nogueira Jacot, data julgamento
26/11/2008.17
EMENTA: AO DE INDENIZAO. DANOS
MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE
RELAO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO
MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE
RECONHECIDA JUDICIALMENTE.
PAGAMENTO DE PENSO ARBITRADA
EM DOIS SALRIOS MNIMOS AT AMAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E
PRSPERO. IMPROCEDNCIA. APELAO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Recurso Especial n 1.159.242-SP, 3 Turma,
Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em
24/04/2012.18
EMENTA CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO.COMPENSAO POR DANO MORAL.
POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restries
legais aplicao das regras concernentes
responsabilidade civil e o consequente
dever de indenizar/compensar no Direito
de Famlia. 2. O cuidado como valor jurdico
objetivo est incorporado no ordenamento
jurdico brasileiro no com essa expresso,
mas com locues e termos que manifestam
suas diversas desinncias, como se observa
do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que
a imposio legal de cuidar da prole foi
descumprida implica em se reconhecer a
ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de
omisso. Isso porque o non facere, que
17 www.tjsp.jus.br.Acesso em 22/04/2013.18 www.stj.gov.br. Acesso em 25/04/2013.
atinge um bem juridicamente tutelado,
leia-se, o necessrio dever de criao,
educao e companhia de cuidado
importa em vulnerao da imposio legal,exsurgindo, da, a possibilidade de se
pleitear compensao por danos morais
por abandono psicolgico. 4. Apesar das
inmeras hipteses que minimizam a
possiblidade de pleno cuidado de um dos
genitores em relao sua prole, existe
um ncleo mnimo de cuidados parentais
que, para alm do mero cumprimento da
lei, garantam aos lhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada
formao psicolgica e insero social. 5.
A caracterizao do abandono afetivo, a
existncia de excludentes ou, ainda, fatores
atenuantes por demandarem revolvimento
de matria ftica no podem ser objeto
de reavaliao na estreita via do recurso
especial .6. A alterao do valor xado a
ttulo de compensao por danos morais
possvel, em recurso especial, nas hiptesesem que a quantia estipulada pelo Tribunal
de origem revela-se irrisria ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.
No seu voto, a Ministra Nancy Andrighi procura
vericar se o abandono afetivo do pai ao se omitir
da prtica de alguns deveres inerentes paternidade,
constitui elemento suciente para caracterizar dano
moral compensvel. Os textos legais que regulam amatria (art. 5, V e X da CF e arts. 186 e 927 do
CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita,
de onde possvel se inferir que regulam, inclusive,
as relaes nascidas dentro de um ncleo familiar.
Quanto sano da perda do poder familiar, esta no
suprime, nem afasta a possibilidade de indenizaes
ou compensaes, porque o objetivo primrio
resguardar a integridade do menor. Alando-se o
http://www.tjsp.jus.br/http://www.stj.gov.br/http://www.stj.gov.br/http://www.tjsp.jus.br/ -
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cuidado categoria de obrigao legal, supera-se o
grande empecilho sempre declinado quando se discute
o abandono afetivo a impossibilidade de se obrigar
a amar. Cuidar dever jurdico, corolrio da liberdade
das pessoas de gerarem ou adotarem lhos.
Resumindo: amar faculdade, cuidar dever.
Portanto a negligncia em relao ao objetivo dever
de cuidado ilcito civil.
Segundo alguns juristas a deciso do Superior
Tribunal de Justia abrir precedentes. Nos tribunais
regionais, a indenizao por abandono afetivo no indita, mas parte dos casos no segue para instncias
superiores. Est se abrindo um caminho para a
humanizao da Justia. Mostra o dever de cuidar
como valor jurdico.
Comentando este acrdo a professora Regina
Beatriz19esclarece que a questo foi colocada em seus
devidos termos. Amar faculdade, cuidar dever
como bem acentuou o v. acrdo relatado pela MinistraNancy Andrighi. Esclarece ainda que, no caso julgado
em 2005, o afastamento voluntrio e injusticado do
pai preenchia o requisito da ao ou omisso violadora
do direito, pois o dever do pai de ter o lho em sua
companhia e o direito do lho convivncia familiar
foram desrespeitados. Os requisitos do dano e do
nexo causal tambm foram atendidos, pois o laudo
pericial comprovou que o lho sofria de distrbios
psicopatolgicos causados pela ausncia paterna. Nestahiptese, o dano era moral, tendo em visto que houve
ofensa aos direitos da personalidade do lho: direito
honra subjetiva (autoestima) e subjetiva (considerao
social) e integridade psquica. E conclui: a razo de
o Superior Tribunal de Justia ter indeferido o pedido
19 http://jus.com.br/revista/texto/21706/abandono-afetivo-cuidado-de-pai-e-de-mae-e-de --natureza-objetiva.Acesso em 22/03/2013.
indenizatrio decorreu da equivocada causa de pedir,
pois houve grande confuso na fundamentao do
pedido, com a mistura de conceitos como falta de
amor, afetividade, etc.
Em deciso recente, 14/05/2014, o Tribunal de
Justia de So Paulo (TJSP) determinou que um pai
pague cem mil reais para um lho como indenizao
por abandono afetivo e material. O lho, nascido
de um relacionamento extraconjugal, moveu ao
de indenizao por perdas e danos contra o pai que
obrigou a me ainda grvida a assinar declarao
no gabinete da Promotoria Pblica isentando-o dapaternidade. Alegou que teve uma vida difcil, sua
me faleceu quando tinha oito anos e ele cresceu
merc da sorte, chegando a ser preso e cumpriu
pena. Prximo maioridade ingressou com ao de
reconhecimento de paternidade, que foi conrmada.
O pai ento diluiu seus bens imveis entre os outros
lhos de seu casamento, todos formados e bem
encaminhados na vida. O juiz de primeira instncia
julgou procedente em parte o pedido e condenou o
pai a pagar R$ 100.000,00. Inconformado, o genitor
recorreu da sentena e armou que desde quando a
genitora assinou a declarao no foi mais procurado
pela mesma, que no informou seu paradeiro e
nem o nascimento do lho. Alegou que o lho no
provou a ocorrncia de danos sofridos pelo abandono
paterno. O lho sustentou que o genitor empresrio
(produtor de caf) e que h muito tempo tinha
conhecimento da paternidade, mas no o aceitou como
lho, dando causa ao abandono afetivo. De acordo
com o desembargador Ramon Mateo Junior, relator,
a inteno do lho no pedir o amor de seu pai,
mas cobrar deste a sua responsabilidade que decorre
da paternidade. O desembargador explica que o
Judicirio no pode obrigar algum a amar, ou manter
um relacionamento afetivo, entretanto tem a misso
http://jus.com.br/revista/texto/21706/abandono-afetivo-cuidado-de-pai-e-de-mae-e-de-natureza-objetivahttp://jus.com.br/revista/texto/21706/abandono-afetivo-cuidado-de-pai-e-de-mae-e-de-natureza-objetivahttp://jus.com.br/revista/texto/21706/abandono-afetivo-cuidado-de-pai-e-de-mae-e-de-natureza-objetivahttp://jus.com.br/revista/texto/21706/abandono-afetivo-cuidado-de-pai-e-de-mae-e-de-natureza-objetivahttp://jus.com.br/revista/texto/21706/abandono-afetivo-cuidado-de-pai-e-de-mae-e-de-natureza-objetiva -
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de reparar as injustias, dentro dos limites da lei. A
indenizao arbitrada atende duas relevantes funes
alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria.20
4. Dano moral por desamparo dos pais na
velhice, carncia e enfermidade
com base no princpio fundamental da dignidade
da pessoa humana que o art. 229 da Constituio
Federal dispe que Os pais tm o dever de assistir,
criar e educar os lhos menores, e os lhos maiores
tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia e enfermidade.
O conceito do dever de ajudar e amparar muito
mais amplo do que o simples dever de proporcionar
os meios de subsistncia. Compreende, alm do
amparo material, os cuidados pessoais, a assistncia
em caso de enfermidade ou de velhice. Portanto,
a violao desses direitos, voluntariamente, pelos
filhos, e o consequente dano que ela provoca,
constitui ato ilcito, sujeitando o seu autor devidareparao. o que dispem os art. 186 e 927,
ambos do Cdigo Civil atual.
Trata-se, no caso, de um dano moral, que se
evidencia pela dor, angstia, sofrimento, pela falta
de sentimento de solidariedade do descendente
e pela humilhao em funo do abandono dos
entes prximos.
No entanto, a jurisprudncia sobre o assunto
quase inexistente, pois o grande problema para a
efetivao do Estatuto do Idoso e da alterao que
prev o abandono afetivo a diculdade que o idoso
tem em denunciar os abusos, havendo ainda um longo
caminho a ser trilhado.
20 http:/ / ibdafm.org.br/noticias/5431/Just i%C3%A7a+condenada+pai+a+pagar+R%24+10... Acesso em 10/09/2014.
Apelao Cvel, 0006269-48.2008.8.19.020321,
Nona Cmara Cvel, Relator Des. Rogrio de Oliveira
Souza Julgamento: 05/06/2012. MAUS TRATOS,
PESSOA IDOSA, FILHA MAIOR, INTENSO SOFRIMENTO
FSICO E MENTAL NA VTIMA, RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA, PAGAMENTO DE INDENIZAO.
APELAO CVIEL. DIREITO DO IDOSO.
INDENIZAO. DANOS MORAIS. MAUS
TRATOS PERPETRADOS PELA FILHA
ME IDOSA. PROTEO INTEGRAL DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA
IDOSA (CF, 230). RESPEITO DIGNIDADE,LIBERDADE E CONVIVNCIA FAMILIAR
SUADVEL. DANO MORAL CONFIGURADO.
MANUTENO DA SENTENA. A Constituio
da Repblica contundente ao determinar o
dever da famlia, da sociedade e do Estado
de amparar as pessoas idosas, assegurando-
lhes sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem estar e
garantindo-lhes o direito vida. A proteo
que se pretende dar to veemente que a
Lei 10.741/013 (Estatuto do Idoso) tipica
penalmente as condutas que atentem contra
a incolumidade fsica e psquica das pessoas
maiores de sessenta anos. Tratamento
degradante que denigre e rejeita a dignidade
humana, mormente do idoso. Danos morais
comprovados. Valor xado em termos
razoveis. Indenizao compensatria.
Manuteno da sentena. Conhecimento edesprovimento do recurso.
Concluses
O argumento dos adversrios da reparao do dano
moral, centrado na impossibilidade de se estimar
nanceiramente a dor, o sofrimento, a honorabilidade,
21 www.tjrj.jus.br. Acesso em 01/06/2013.
http://ibdafm.org.br/noticias/5431/Justi%C3%A7a+condenada+pai+a+pagar+R%24+10http://ibdafm.org.br/noticias/5431/Justi%C3%A7a+condenada+pai+a+pagar+R%24+10http://www.tjrj.jus.br/http://www.tjrj.jus.br/http://ibdafm.org.br/noticias/5431/Justi%C3%A7a+condenada+pai+a+pagar+R%24+10http://ibdafm.org.br/noticias/5431/Justi%C3%A7a+condenada+pai+a+pagar+R%24+10 -
7/26/2019 Revista Cientfica ESA - Formatos Familiares Contemporneos
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no mais prevalece no direito moderno, pois a
diculdade de avaliar no apaga a realidade do dano,
e, ento, no dispensa a obrigao de repar-lo.
Ficou ntido que a famlia no pode ser vista como
um instituto alheio ao Estado de Direito, em relao ao
qual se suspendem as garantias individuais, devendo-
se reconhecer a aplicao das normas gerais da
responsabilidade civil quando um membro da famlia,
por meio de ato ilcito, atinge um legtimo interesse
extrapatrimonial do outro familiar.
Assim, o abandono afetivo nada mais que oinadimplemento dos deveres jurdicos da paternidade
ou da liao. Seu campo no exclusivamente o
da moral, pois o Direito o atraiu para si, conferindo-
lhe consequncias jurdicas que no podem ser
desconsideradas.
Importante frisar que os deveres jurdicos da
paternidade esto adstritos de forma igualitria tanto
ao pai quanto me, cabendo pedido de indenizaopor danos morais quele que descumprir tais deveres.
Quanto efetivao dos deveres jurdicos dos
lhos em relao a seus pais, so necessrias aes
de conscientizao da populao, para estimular a
preveno e o enfrentamento violao dos direitos
do idoso, a m de se garantir a real eccia do Estatuto
do Idoso (Lei 10.741/2003).
A responsabilidade civil em tais casos de natureza
subjetiva, cabendo ao Magistrado valorar a questo
da culpabilidade (razes de tais violaes), e por
m a repercusso da desdia nas relaes afetivas,
valorando se a rejeio discriminatria e ofensiva
realmente digna de reprovao.
O problema fundamental da doutrina ser identicar
critrios e mtodos aptos a promover a seleo
dos interesses merecedores de tutela dos danos
extrapatrimoniais tendo em vista que, ainda, no
temos legislao especca sobre o tema.
Referncias Bibliogrcas
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Danos Morais, 3 ed. So Paulo: RT, 1999.
CARDIN, Valria Silva Galdino. Dano Moral no
Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2012.
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiao, 2 ed. So
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MARK, Thomas. Curso Elementar de Direito
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MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida
da pessoa humana. Estudos de direito civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de
Direito Civil. Vol. 1. 23 ed. Revista e atualizada
por Maria Celina Bodim de Moraes. Rio de Janeiro:
Forense, Gen. 2010.
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