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Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
Tecnología, Humanismo y Calidad
MONOGRAFÍA
TEMA: PRINCIPIO DE LESIVIDAD
PRESENTADO POR:
BACHILLER: ANA GLORIA SOLÓRZANO SOLÓRZANO
BACHILLER: HERBERTH ROBERTO QUIJANO LÓPEZ BACHILLER: LUIS EDUARDO CORTEZ FIGUEROA
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR: LIC GERARDO NAPOLEON CISNEROS
AGOSTO 2004.
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULDAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS.
AUTORIDADES
RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENREAL LIC. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DR. JORGE EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
DEDICATORIA.
En primer lugar quiero dar gracias a DIOS todo poderoso. Por haberme dado
fuerza, perseverancia y voluntad de continuar con mis estudios a pesar de las
adversidades que pase en toda mi carrera, le doy gracias por que sin su ayuda no
hubiese sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,
gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.
A MIS PADRES: Santos Solórzano Gómez, Norma Gladis Solórzano de Solórzano
y Maria Hortensia Solórzano Solís, por su amor, su apoyo incondicional, sus
consejos y su confianza que siempre me han brindado en los momentos mas
difíciles de mi vida.
A mis Hermanas, Hermanos, Cuñados y Sobrinos: por todo el amor, cariño y
comprensión que me han dado.
A mis Jefes: Dr. Miguel Angel Sandoval Vega (de grata recordación) y Dr. Mario
Roberto Sánchez, por haberme brindado el tiempo necesario para poder realizar
mis estudios ya que sin ello no hubiera sido posible este triunfo.
A mi Novio: Maclin Alexander Paíz León, quien desde el cielo esta compartiendo
este triunfo con migo.
A mis amigas y Amigos en especial a Mariluz, Reina, Adin, y Alfredo, por su gran
apoyo y comprensión que me brindaron en el transcurso de mi carrera.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
A mis compañeros en esta investigación Luis Eduardo y Herberth Roberto, por
haberme permitido trabajar junto a ellos, a nuestro asesor por la ayuda y dirección
que siempre nos dio.
A todos ellos.
MUCHAS GRACIAS
ANA GLORIA SOLORZANO SOLORZANO.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
DEDICATORIA A DIOS TODO PODEROSO. Por haberme dado la vida, salud, trabajo, perseverancia y voluntad de continuar
con mis estudios a pesar de las adversidades, le doy gracias por que sin su ayuda
no habría sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,
gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.
A MI MADRE.
YOLANDA DE JESUS FIGUEROA, por su amor, cariño, su apoyo incondicional,
sus consejos, confianza que siempre me ha dado en los momentos más difíciles
durante toda mi carrera y mi vida.
A MIS HERMANAS, HERMANO Y ABUELITOS
Por todo el amor, cariño y comprensión que siempre me han dado.
A mis compañeros de Trabajo y Patrono: Nelson Moreira Sanabria, por haberme
brindado la oportunidad del tiempo necesario para poder realizar mis estudios y
trabajar ya que sin ello no hubiera sido posible este triunfo.
A mis compañeros y amigos y en especial a mis compañeros de esta monografía,
Herberth y Gloria, por su gran apoyo y comprensión que me brindaron y por esos
momentos que compartimos juntos.
A todos ellos.
MUCHAS GRACIAS. LUIS EDUARTDO CORTEZ FIGUEROA.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
DEDICATORIA Quiero expresar mi total agradecimiento A DIOS por haberme dejado culminar mi
carrera, a pesar de las adversidades, le doy gracias por que sin su ayuda no
habría sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,
gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.
A mi familia quiero agradecer inmensamente, por su amor, cariño, su apoyo
incondicional, sus consejos, confianza que siempre me han dado en los momentos
más difíciles durante toda mi carrera.
A mis amigos y compañeros de esta monografía, por su gran apoyo y
comprensión que me brindaron y por esos momentos que compartimos juntos.
A todos ellos.
MUCHAS GRACIAS.
HERBERTH ROBERTO QUIJANO LÓPEZ
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
INTRODUCCIÓN:
La presente investigación esta realizada con el ánimo de proporcionar a los
lectores las garantías del Principio de Lesividad y que resulta de lesionar el Bien
Jurídico.
Se presentan los Antecedentes del Problema acerca del Principio de Lesividad del
Bien jurídico; el Planteamiento del Problema, Objetivos de la Investigación;
General y Específicos; Metodología de la Investigación será de carácter Analítico
Descriptivo, la Justificación del Tema, Importancia del Tema, Delimitación del
Tema.
Capitulo I, encontraremos que la determinación del principio de lesividad, pasa por
el enunciamiento anticipado del bien jurídico, desde una perspectiva conceptual y
funcional por lo que a ello se procederá a una síntesis en este aspecto para una
mejor definición.
En este mismo capitulo se van a mencionar las definiciones de Peligro, Tipo
Penal, Tipicidad, Antijuridicidad, Culpabilidad, reconociendo su relación con el
Bien Jurídico para una mejor y mas fácil comprensión de dicho principios con los
conceptos básicos.
En el capitulo II, encontraremos la conceptualización acerca del Principio de
Lesividad, así mismo, las distintas denominaciones que este principio tiene, para
su mejor entendimiento, los efectos derivados de vulnerar el Bien Jurídico con la
Tipicidad.
El capitulo III, encontraremos las conclusiones y las referencias bibliográficas, las
cuales nos han servido de mucha ayuda para el estudio del Principio de
Lesividad.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
ÍNDICE. No. Página.
Introducción……………………………………………………………...................... i
El problema de la investigación. Antecedentes del problema…......…………………………..………………………i Planteamiento del problema…...…………………..………………………………..i
Metodología de la investigación...…………........................................................i
Objetivos de la investigación (General y Especifico)……………………………..i
Justificación del tema…………..………………………………...…………………..i
Importancia del tema.…………………………......................................................i
Delimitación del tema.…………………………….…………………………….........i
CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO 1.1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURÍDICO…………………………….1
1.1.1Concepto………………………………………………………………………..1
1.1.2 -Daño y Peligro……………………………………………………………......5
1.1.3-Tipo Penal………………………………………………………………….......7
1.1.4-Tipicidad ………………………………………………………………………10
1.2- Antijuridicidad (Concepto).…..………………….……………………............12
1.3 -Acción y Omisión ……………………………………………………………...15
1.4 Culpabilidad ……………...……………………………………………………..16
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
CAPÍTULO II 2. Conceptos y Consecuencias Jurídicas 2.1 Principio de Lesividad………………………………………………………….....17
2.2 Relación del principio de Lesividad con la imputación Objetiva…………….20
2.3 Que se produce de vulnerar el bien jurídico protegido……………....……...22
2.4 Relación del Principio de Lesividad Con la Tipicidad……………………......24
2.5 Consecuencias jurídicas de incorporar al análisis de la Antijuridicidad al
Principio de Lesividad…………………………………………………………...25
CAPÍTULO III Conclusiones…………………………………………………………………………..27
Recomendaciones…………………………………………………………………….29
Referencias Bibliográficas……………………………………………………………30
Anexos……………………………………………………………………………………i
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
-ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.
“Se trata de un principio que surge ya en Aristóteles y Epicuro y que es
denominador común a toda la cultura penal ilustrada de Hobbes, Pufendorf y
Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el
daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones
y de las penas.” 1
Si bien el principio de lesividad impone a la ciencia y a la práctica jurídica
precisamente la carga de tal demostración, la necesaria lesividad del origen, del
resultado y efectos, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos,
condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de
tutela y constituye su principal límite axiológico externo.
Por otra parte, el principio de lesividad, por estar ligado al de necesidad de las
penas (ya que de no existir la pena que se le impone a un hecho punible, no
tendría sentido la existencia del principio de Lesividad) y con ello a la versión
liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria, y una vez definidos
sus parámetros y alcances, es idóneo para vincular al legislador a la máxima
Kantiana, válida sobre todo en el campo penal, según la cual la única tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno. En esta
línea, el art. 4 de la Declaración de Derechos de 1789 establece que La Libertad
consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás; de este modo la
existencia de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros limites que
aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos
mismo derechos. Los cuales no pueden ser determinados sino por ley.
1-Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teoría General del Delito, Editorial Temis Bogotá
Colombia, Año de Edición 1984.Cit. Pag. 466
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Históricamente, por lo demás, “este principio ha jugado un papel esencial en la
definición del moderno estado de derecho y en la elaboración, cuando menos
teórica, de un derecho penal mínimo, al que facilita una fundamentación no
teológica ni ética, sino laica y jurídica, orientándolo hacia la función de defensa de
los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales” 2 para: a) La protección de los derechos y
b) Los bienes jurídicos protegidos por nuestro Código Penal.“Se clarifica que el
interés jurídico protegido, cuando toma relevancia penal. se designa como bien
jurídico, con lo que se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer
la afectación.” 3
Por lo tanto el principio de lesividad del bien jurídico, no ha sido producto de un
día; sino el fruto de una larga evolución del derecho, en el cual han influido varios
códigos penales como por ejemplo el Código Penal tipo para América Latina, el
Proyecto del Código Penal del Ministerio de Justicia de Chile 1959. Las
instituciones jurídico-penales, condicionadas por transformaciones sociales,
como ha dicho Soler: “Son la suma de un largo proceso de historia humana y de
reflexión.” 4 Actualmente en la dogmática se debate cual debe ser la función del
Derecho Penal: Si la Protección de Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma. Al
respecto Gunther Jakobs señala que no es fácil decir qué bienes jurídicos deben
ser protegidos porque los ve desde el punto de vista privado y público por
separado. Pero no importando cual de los dos puntos de vista se tomen siempre,
se tendrá que medir la lesividad dependiendo más de la dañosidad social de la
conducta lesiva.
2-Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teoría General del Delito, Editorial Temis Bogotá
Colombia, Año de Edición 1984.Pag. 467.
3- Revista de Derecho Penal. Grupo editorial Leyer, agosto-septiembre de 1998. número 8 Pag. 239.
4- ww.unifer. Ch/Derecho Penal.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
En la actualidad, con los cambios que han surgido con el transcurso del tiempo,
este principio fue incluído en el año de 1998; el cual se encuentra establecido en
el artículo 3 del Código Penal Salvadoreño, de manera directa y especifica,
determinando el Código Penal los bienes Jurídicos protegidos.
Es de distinguir que este principio, esta siendo cada vez más admitido por la
Teoría del Delito; según la mayoría de doctrinarios ya que sólo puede partir del
interés de la protección del bien jurídico, para poder declarar una conducta como
delito; no basta que infrinja una norma ética, moral o divina; sino, que es necesario
ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales
para la sociedad. “Así tambien depende de la dañosidad social de la conducta
lesiva, con la que no se corresponde necesariamente la desvaloración del
comportamiento lesivo para los bienes”. 5
La existencia del Derecho Penal, actualmente implica la existencia de la estructura
carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana, libertad que
el Estado paradójicamente debe garantizar y proteger.
Esta restricción debería ser la mínima imprescindible para hacer efectivas las
libertades de los demás ciudadanos. La intervención del Derecho Penal, afecta
siempre derechos fundamentales de la persona, priva de libertad de ambulatoria y
supone una muy grave injerencia del Estado en la vida y en el desarrollo de la
personalidad de los ciudadanos. Desde ese punto de vista, el bien jurídico tiene
una función limitadora trascendental; no se justifica la existencia de una norma
penal sin que sea inherente el objetivo de la protección de un bien. “6
5-Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda Edición
Corregida. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial Marcial
Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997. Página 45“
6 www.ciencias penales.org/REVISTA
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
En Santiago de Chile en 1963, los profesores Sebastián Soler y Heleno Claudio
Fragoso, a nivel particular redactan un proyecto de Código Penal
Latinoamericano.
En esta proposición, se postulaba la inclusión en dicho código de un titulo
preliminar que recogiera todas las garantías inspiradas del actual Derecho Penal;
así, se continuaba con la tradición iniciada por Declaración de los Revolucionarios
de 1789. Al mismo tiempo servía de orientación y guía a los diversos legisladores
del Continente.
La proposición fue sin embargo rechazada, pero se le convirtió en una
declaración de principios orientadores de la reforma penal.
“Estas tendencias seguidas, también por el Proyecto de Código Penal
Ecuatoriano de 1981, en el que se prevén nueve principios generales similares a
los del proyecto que hoy nos ocupa.
No cabe duda, que los redactores de los dos proyectos peruanos han retomado
las orientaciones del código tipo y especialmente del Código Penal Colombiano de
1980, de estos han sido calcados los postulados ahora acogidos.” 7
En conclusión observamos como han surgido una serie de cambios para la
adopción del Principio de Lesividad, de tal forma que en la actualidad se le da una
mayor atención y aplicación a este Principio, encontrándose en el art. 3 del
Código Penal Salvadoreño que entro en vigencia en 1998, Llegando en la
actualidad a la sala de lo constitucional de la corte suprema de justicia a darle
rango constitucional mediante la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley
Antimaras, que da mención a lo que es el Principio de Lesividad.
7- www.unifer Ch/Derecho Penal.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Dentro de los principales atropellos atribuidos al Estado, está el referido al
Principio de Lesividad, que causan la vulneración del bien jurídico protegido, que
de manera interesante quedaría sin responder; si el Derecho Penal, está en
condiciones de proteger realmente los bienes jurídicos con los instrumentos que
tiene a su disposición, siendo así; que el articulo 1 de la Constitución de la
Republica dice “ El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin
de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia
y del bien. Así mismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde
el momento de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado
asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la
cultura, el bienestar económico y la justicia social.”8
Con esta perspectiva se entenderá por Seguridad Jurídica “La certeza de la
vigencia y la explicación de la ley tanto en los gobernantes como en los
gobernados, sin discriminación, ni parcialidad”, 9 por lo tanto; es así, como se tiene
que penetrar al enriquecimiento de los intereses variados del Estado al utilizar
diversos sistemas para la protección de esos derechos.
Es así, que de la Constitución, se deriva un principio de protección para los bienes
jurídicos; por lo tanto, el Principio de Lesividad tiene reconocimiento constitucional
y claro en la ley que sin embargo, resulta problemático porque a la hora de aplicar
los principios de la ley los juzgadores de la misma no saben como ni donde usar
el principio de lesividad, ya que tienen que tener claro el concepto de lesión,
peligro, el concepto de bien jurídico así como tambien considerar en que parte de
la teoría del delito se va analizar.
8-Constitución de la República de El Salvador, Editor Luis Vásquez López. Editorial LIS, Tomo 281, Año 2001.
9-Constitución Explicada de la República de El Salvador, Fundación de estudio para la aplicación del Derecho,
Cuarta Edición 1997.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
El concepto es acción típica, antijuridicidad material, culpabilidad de la imputación
objetiva que esta en la tipicidad, en la relación de la causalidad. Otros dicen que la
acción tiene que ser lesiva, por lo tanto existen varias posiciones con las cuales se
pueden analizar.
En nuestro análisis nos interesa la antijuridicidad material, porque si bien nuestro
Código Penal no dice, o menciona donde lo ubica, en los casos para establecer la
lesividad o el ataque a determinados bienes jurídicos, es la sociedad quien
escoge en cada momento histórico cuales son los bienes jurídicos que va a
proteger a través del Derecho Penal, este tiene pues como finalidad la de dotar de
protección a los valores o intereses que sean Constitucionalmente legítimos en el
Estado. Cabe preguntar ¿Qué protege el Derecho Penal; bienes jurídicos o la
vigencia de la norma?. El derecho penal, ya no sólo garantiza la sola existencia de
bienes jurídicos en sí mismo; sino, que las personas no ataquen esos bienes
jurídicos.
Para Jescheck “El bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden
social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad
y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad.
En cuanto categoría puramente formal el bien jurídico es además el género de
todo los objetos individuales que incluye el fin de protección de la norma” 10
10-Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial Hammurabi S.R.L., 2ª Edición. Año 1998.
Página 181
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION:
En razón de la naturaleza del campo de la investigación, y considerando los
alcances del problema planteado en la formulación del mismo, en el acápite
anterior, obviamente la monografía tendrá un carácter de analítico descriptivo.
Es decir; que a partir del análisis del Principio de Lesividad, que garantiza el
Derecho Penal basándose en el principio de legalidad, el principio de culpabilidad
y el principio de inocencia reconocidos en la Constitución de la República, nos
dará claridad sobre el Principio de Lesividad; donde se debe analizar, que
consecuencia trae la adopción y el análisis en determinadas categorías del delito,
en determinada área del Principio de Lesividad y cuales son las consecuencias de
haberlo aceptado a nivel constitucional por la Sala.
Esto nos servirá de base para establecer propuestas orientadas a garantizar la
protección de lo que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la
ley penal, el Principio de Lesividad.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION:
- OBJETIVO GENERAL:
Establecer las diferentes consecuencias de la adopción del Principio de Lesividad
como requisito para la imposición de una pena .
- OBJETIVOS ESPECIFICOS:
• Explicar el Principio de Lesividad
• Precisar un concepto de Bien Jurídico.
• Determinar las diferentes denominaciones del Principio de Lesividad.
• Determinar las consecuencias jurídicas de incorporar al análisis de la
antijuridicidad el Principio de Lesividad.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
- JUSTIFICACION DEL TEMA:
La conveniencia de llevar acabo dicha investigación, es para proporcionar la
información necesaria para el conocimiento sobre los derechos inherentes de las
personas y del conocimiento de los bienes jurídicos protegidos por el Código
Penal Salvadoreño; debido a que en nuestro medio se desconoce mucho o
parte de dichos principios, por tal razón se esta en la necesidad de dar a conocer
este principio.
Es entonces, cuando es necesario garantizar el derecho al bien jurídico,
procurando darle cumplimiento a nivel constitucional como del Código Penal y
determinar si estos en alguna medida se vuelven inoperantes o no se cumplen
identificando las causas de los mismos.
Estas razones son las que intrigan y motivan al momento de la realización de
esta investigación.
- IMPORTANCIA DEL TEMA:
Tomando en cuenta el poco conocimiento que tiene la comunidad jurídica sobre
el Principio de Lesividad, por lo nuevo que es el principio en nuestro Código Penal.
Se ve la importancia de dar a conocer dicho principio de manera clara y entendible
para el lector para que pueda ser aplicado dentro del Derecho Penal y las otras
ramas del derecho, para el beneficio de la población en general y que así no se
violenten los derechos de la población al momento de la aplicación de una pena o
sanción estipulada por el Código Penal de El Salvador.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
- DELIMITACION DEL TEMA:
Nuestra investigación esta enfocada en el estudio del Principio de Lesividad, así
como tambien las diferentes denominaciones (bien jurídico o de la objetividad
jurídica, antijuridicidad material), y tambien las distintas concepciones
establecidas por varios tratadistas del Derecho Penal, tambien se hará mención
de la protección de los bienes jurídicos de las personas y por lo tanto de las
garantías establecidas en nuestro Código Penal Salvadoreño, realizando además
la de algunas garantías establecidas en otras legislaciones.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
CAPITULO I
1- MARCO TEORICO. 1.1- PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURIDICO: Empezaremos definiendo aquellos conceptos más importantes para nuestro
trabajo y que además no son del dominio común entre los juristas, que no son del
área penal. A continuación iniciaremos con el Bien Jurídico.
1.1.1- PRECISAR UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO:
CONCEPTO: El concepto de bien jurídico no siempre queda claro, a pesar de ser fundamental
para el derecho, ya que si se parte de un sistema jurídico, con un objeto de
protección que acompaña toda prohibición y más aún si esta es penal, resulta no
sólo fundamental si no de elemental cumplimiento, por ello, la noción de bien
jurídico en Derecho Penal supone un planteamiento racional.
Así como tambien se pueden encontrar algunos autores que dicen que “un bien
es una situación o hecho valorado positivamente. El concepto de situación se
entiende, en este contexto, en sentido amplio comprendiendo no sólo objetos
(corporales y otros), si no tambien estados y procesos. Un bien llega a ser bien
jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica.” 11
11-Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda
Edición Corregida. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997.Página 50
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Como podemos observar “Jakobs” dice que los bienes jurídicos son los protegidos
jurídicamente, pero a la vez hace mención que para llegar hasta este punto se da
todo un proceso para que se de la valoración del bien cuestionado en
determinados momentos. Por lo tanto, no podemos darnos al estudio de dicho
concepto sin antes hacer mención de algunas definiciones expuestas por algunos
autores como por ejemplo las citadas a continuación:
Según Mir Puig El concepto de bien jurídico “se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos distintos. En sentido Político-Criminal (De Lege Ferenda) de lo único que
merece ser protegido por el Derecho Penal (en contraposición, sobre todo, a los
valores meramente morales).
En sentido Dogmático (De Lege Lata) de objeto efectivamente protegido por la
norma penal vulnerada de que se trate. Por ejemplo: La vida, la propiedad, la
libertad, el honor, la seguridad interior del Estado etc. en cuanto el Código Penal
castiga determinados ataques contra estos bienes.”12
Mir Puig, también dice que el sentido dogmático del Bien Jurídico es el más
utilizado y el que más se apega con los tratadista jurídicos por el hecho de que
abarca la gran mayoría de bienes.
“El bien jurídico tiene como función particular y preponderante la de protección
de las relaciones interindividuales y sociales, protección que incluye los
intereses particulares de los sujetos con trascendencia social.” 13
“Zaffaroni define el concepto de bien jurídico como la relación de disponibilidad de
un individuo con un objeto protegido por el Estado, que revela su interés mediante
la tipificación Penal de conductas que le afectan.”14
12-Santiago Mir Puig, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, En el Estado Social y Democrático, Bosch,
Barcelona España, Año de Edición 1982.Página 137. 13- www.ciencias penales org/revista
14-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresión. Cárdenas
Editor. México D. F., Año de Edición 1991.Página 410.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
“Según Cabanella, bien jurídico: es todo aquel, sea material o inmaterial, tutelado
por el Derecho.”15
Jescheck, Hans-Heinrich, define bien jurídico como “todo objeto que puede
reclamar protección jurídico penal, bienes vitales imprescindibles para la
convivencia humana en sociedad que son merecedores de protección a través del
poder coactivo del Estado representado por la pena pública se convierten a
bienes jurídicos gracias a su incorporación a la esfera de protección de orden
jurídico.” 16
“Bien Jurídico según Ossorio: son cada uno de los delitos que atentan contra el
bien que la legislación protege (Vida, Propiedad, Familia, Seguridad Nacional,
Administración Publica, etc.)
Tambien da otro concepto fuera del ámbito penal, para su mejor entender sobre
cuales son los bienes que protege la legislación, y este dice así: Que es un Bien
Jurídico el que se encuentra amparado dentro de todos los aspectos del
Derecho.” 17
Según Moreno Carrasco y Luis Rueda García: “La sociedad es titular de varios
intereses y utiliza diversos sistemas para la protección de los mismos; cuando se
usa el derecho como instrumento de protección de tales intereses, estos pasan a
tener la consideración de bienes jurídicos”. 18
15-Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual A.B. República de Argentina, Editorial
Heliasta S.R.L. Año de Edición 1982.Página 477
16-Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General, Traducción de Santiago Mir Puig y
Francisco Muños Conde, Barcelona España, Bosch, Año de Edición 1981.Pagina 9
17- Manuel Ossorio, Diccionario de ciencias Jurídicas Política y Sociales, Pagina 128.
18- Francisco Moreno Carrasco y Luis Rueda García; Código Penal de El Salvador, Comentado. Página 6
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Parece ser que nadie, ha podido dar una definición completa del Bien Jurídico,
tomando en cuenta todos los bienes jurídicos individuales (Vida, Libertad, Salud,
Propiedad, etc.) y los bienes jurídicos universales (Seguridad del Estado,
Administración de Justicia, Orden Económico, Seguridad del Trafico, etc.) “ 19
Para tener una definición más clara, de lo que es Bien Jurídico y cuales bienes
cubre para la aplicación de una pena, tal y como lo dice Muñoz Conde, cuando
dice que “el Bien Jurídico es el criterio central para determinar correctamente el
merecimiento de pena que para salvaguardar de algún modo, los derechos de las
distintas partes intervinientes en un conflicto penal”20
Por lo tanto, tomamos la concepción de Jescheck, Hans Heinrich, quien define
Bien Jurídico como “todo objeto que puede reclamar protección jurídico penal,
bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad, que son
merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado
por la pena pública, se convierten a bienes jurídicos; gracias a su incorporación
a la esfera de protección del orden jurídico.” 21
Como se puede observar este concepto es el que más se adecua a la realidad y
es el más completo de la gama de conceptos que se han presentado ya que trata
de abarcar todos los bienes tanto en sentido Político Criminal y en sentido
dogmático. Tampoco significa que esta definición sea completa en su totalidad,
pero si es de las mejores que podemos encontrar por su contenido, como por
ejemplo, cuando dice “todo objeto que puede reclamar protección jurídico penal”
se puede observar que abarca todos los bienes ya que no excluye uno solo al
decir “todo objeto”, así como cuando dice que son “bienes imprescindibles para la
19-Winfried Hassener y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal., Tirant lo
Blanch. Valencia. España. Año de Edición 1995. Página 107. 20-Winfried Hassener y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal., Tirant lo
Blanch. Valencia. España. Año de Edición 1995. Página 113. 21-Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General, Traducción de Santiago Mir Puig y
Francisco Muños Conde, Barcelona España, Bosch, Año de Edición 1981.Página 9-10
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
convivencia humana“, siempre y cuando estén dentro de la protección de orden
jurídico, para que así gocen de la protección de la Ley Penal al momento de una
acción lesiva, para uno de esos bienes que protege la legislación Penal
Salvadoreña.
1.1.2 DAÑO Y PELIGRO
Habiendo ya hablado del bien jurídico para la mejor comprensión, de daño y
peligro así como tambien lesión del bien jurídico, no obstante, según Zaffaroni,
que la afectación del bien jurídico es un requisito de la tipicidad penal.
Consecuentemente para que una conducta sea penalmente típica requiere que
se halla afectado el bien jurídico.
Hay daño o lesión cuando la relación de disponibilidad entre el sujeto y el ente se
ha afectado realmente es decir cuando se ha impedido efectivamente (como
sucede en el homicidio) o en forma transitoria.
Según Bacigalupo : delito de lesión son en los que la acción debe haber causado
la lesión del bien jurídico mediante la ocasionada a un determinado objeto de la
misma “integridad corporal y salud” tiene lugar a través de la lesión que se
produce en el objeto protegido, el cuerpo de una persona.22
Según Cabanellas se entiende por peligro el “riesgo o contingencia de que se
produzca un mal o daño, amenaza de ataque o agresión.
Correr peligro estar expuesto a perder la vida o padecer algún otro mal físico o
espiritual. Con respecto a las cosas y situaciones, amenazarles la destrucción o el
fin. Poner en peligro por descuido, torpeza, u otra falta, comprometer lo que
interesa o se aprecia.” 23
22-Enrique Bacigalupo. Lineamientos de la Teoría del Delito.,Editorial Juricentro, Madrid, España, 2da.
Edición año 1985. Página 30 23-Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual A.B. República de Argentina, Editorial
Heliasta S.R.L. Año de Edición 1982.Página 63
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Partiendo de esta definición se va a tener un concepto mas objetivo de acuerdo a
lo que menciona Piedecasas Fernández, cuando un individuo planea cometer un
crimen lo normal es que seleccione los medios para llevarlo acabo y quizá incluso
confeccione una estrategia a tal efecto pero no siempre se selecciona los medios
mas adecuados, bien porque el propio sujeto es un inepto y pretende consumar el
delito con instrumento que a cualquiera le parecerían ridículos (por ejemplo matar
a alguien echando las cartas, asiendo pintadas o concentrándose mentalmente),
bien porque lo son los instrumentos elegidos, aunque ni él ni otra persona
cualquiera lo sabría (así ocurre si el arma con la que pretende cometer el crimen
es inexistente) (así, intentar un aborto cuando la mujer no esta embarazada
aunque ella piense que sí; o disparar sobre el enemigo sin saber que lleva muerto
ya bastantes minutos). En todos estos casos hay algo que se repite: el sujeto
tiene mucha intención de cometer el delito pero no va a lograr consumarlo porque
los medios o el objeto son inadecuados o inidoneos. Por lo tanto el código penal
prescribe en su art. 25 “ No es punible el delito imperfecto o tentado cuando fuere
absolutamente imposible la consumación del mismo, por falta de idoneidad del
medio empleado, del sujeto que realiza la acción o por inexistencia del objeto”.
El segundo párrafo del art. 25 establece que no hay delito imperfecto en los casos
de operaciones policiales autorizadas por escrito por el señor Fiscal General de la
Republica, en que se alteren algunas de las circunstancias reales, los objetos,
existencia o cualidades de los sujetos necesarios para la consumación. Se trata de
una polémica medida, política criminal dirigida a evitar la punición de los agentes
que actúan en operaciones policiales encubiertas. Dado el alto índice de
delincuencia, dichas operaciones se consideran de extrema importancia en la
lucha contra el crimen organizado y la protección de bienes jurídicos”.24
24-Piedecasas Fernández Serrano, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica del Delito, Primera Edición, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición
2003. Página 127.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
1.1.3 TIPO PENAL
A la explicación que expresamente encontramos, debemos entender por tipo penal
la descripción “objetiva y material de lo que se conoce como conducta
prohibida”.25
Según la definición anterior, al concepto de tipo penal se le pueden señalar
determinadas características, que según su importancia la clasificamos en dos:
1) La descripción de una conducta.
2) La prohibición tipificada por la norma.
Es así como con verdadera y con justa razón se ha confirmado que el tipo penal
es predominantemente descriptivo y que este pertenece a la ley.26
En este punto es importante en nuestra opinión hacer referencia al
consentimiento. El consentimiento excluye la tipicidad por falta de uno de los
elementos esenciales del tipo. En tendemos por consentimiento siguiendo a Mir
Puig, “cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones que el autor
realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento”,27 Este
problema ha sido debatido por la mayoría de autores así que nos limitaremos a
señalar las opiniones de algunos autores y la posición que adoptaremos.
25-Welzel Hans, Derecho Penal Alemán, 11º Edición, Traducción de Juan Busto Ramírez y Sergio Yánez
Pérez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Año de Edición 1976. Página 76
26-Miguel Alberto Trejo y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Información Jurídica Ministerio de Justicia, 1ª. Edición Año 1992. Página 225 27-Santiago Mir Puig, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, en el Estado Social y Democrático, Bosch,
Barcelona España, Año de Edición 1982. Página 552.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Según Muñoz Conde, en su Teoría General del Delito, ubica el consentimiento
como causa de justificación no prevista legalmente, admitiendo curiosamente un
caso de afectación del tipo en “aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico
reconoce al titular una facultad dispositiva sobre el bien jurídico” 28 esto ultimo es
criticable, en los casos en que el consentimiento incide sobre la tipicidad, ya que
“la acción solo realiza el tipo en la medida en que importe una lesión del ámbito de
dominio autónomo del sujeto pasivo; la lesión de su voluntad respecto de la
conservación del bien jurídico”.29
En la estructura de los tipos penales se pueden distinguir los siguientes
elementos:
Conducta, Sujetos y Objetos. La conducta típica se integra por sus componentes
objetivos y subjetivos en la parte objetiva se describe el aspecto externo de la
conducta, que en los delitos de resultados, incluye a éste. “La parte subjetiva la
constituye la voluntad, consiente (dolosa o incluso con determinados elementos
subjetivos adicionales) o no (imprudente), del sujeto.
El sujeto activo realiza la conducta típica. El titular del bien jurídico afectado es el
sujeto pasivo, identificado en ocasiones con la victima o perjudicados es más
amplio que el de los sujetos activos, ya que se puede resultar damnificado por el
delito sin ostentar la titularidad del bien jurídico protegido.
La trascendencia de esta distinción deriva de sus consecuencias, por ejemplo el
sujeto pasivo puede, en determinados casos, prestar un consentimiento relevante,
pero no podrá ser el perjudicado.
28-Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teoría General del Delito, Editorial Temis Bogotá
Colombia, Año de Edición 1984. Página 121.
29-Busto Ramírez Juan, Valenzuela Bejas, Manuel, Manual de Derecho Penal Latinoamericano (Parte
General), Buenos Aires, Editorial Depalma, Año de Edición 1981. Página 132.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
El Estado, además de titular de algunos bienes jurídicos vulnerados, en cuyo caso
aparece como sujeto pasivo, es el sujeto llamado a reaccionar con una pena, lo
que llena de importancia para en tender el delito en su dimensión social, pero no
aparece como tal en la estructura de los tipos penales”.30
De acuerdo a la clasificación de los tipos penales suelen darse de acuerdo a la
infinidad de criterios aquí seguiremos, en esencia, la clasificación propuesta por
Mir Puig. “En primer lugar atendiendo los elementos de la acción, procede
detenerse inicialmente en la conducta típica y sus efectos, lo que va a permitir
distinguir entre delitos de resultados, en los que es detectable un efecto separable
temporalmente de la conducta (art. 128 c.pn. “el que matare a otro,” es decir el
que produjere la muerte de otro), y delitos de mera actividad, en lo que el tipo no
recoge como elemento ese efecto (art. 188 c.pn. allanamiento de morada, según
doctrina mayoritaria).
Como es obvio la problemática relativa a la imputación objetiva o al tiempo y lugar
de comisión del delito solo seda en los delitos de resultado”.31
30-Piedecasas Fernández Serrano, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica del Delito, Primera Edición, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición
2003. Página 57.
31-Piedecasas Fernández Serrano, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica del Delito, Primera Edición, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición
2003. Página 60.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
1.1.4- TIPICIDAD: La Tipicidad es propia del comportamiento humano, comprendiéndose así como
la acción del sujeto individualizado y que se define como: “La característica que
tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal.”32
Es entonces cuando concluimos que la tipicidad es una acción humana, capaz
esta de subsumirse bajo el tipo penal en la descripción que ha realizado el
legislador como presupuesto de una sanción.
Una conducta típica puede no ser antijurídica si concurre una causa de
justificación. Para Beling, quien menciona “que la tipicidad o adecuación de la
conducta humana a un tipo legal es un elemento esencial del delito determinada
por la infracción de las normas en su conjunto” 33
Otro concepto no menos importante lo da M.E. Mayer, quien mantiene la
separación entre la tipicidad y la antijuridicidad, pero considera que no se debe de
olvidar la relación existente entre ellas. “la tipicidad es el principal indicio factor de
conocimiento de la antijuridicidad, su relación es similar a la existente entre el
humo y el fuego, el tipo no es ya valorativamente neutral pues constituye el
principal indicio de la antijuridicidad” 34 así pues una conducta típica será
antijurídica sino concurre una causa de justificación.
Se puede decir que el tipo penal es la formula legal para averiguar la tipicidad de
una conducta; confirmando lo anterior se resume que la tipicidad es la adecuación
de la conducta al tipo. Siendo típico la conducta que presenta las características
de la tipicidad.35
32- Fuentes De Paz, Ana Lucia, Manual de Derecho penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Información Jurídica Ministerio de Justicia, Capitulo III, 1ª. Edición Año 1992. Página 223. 33-Cerezo Mir, José, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1ª Edición, Año
1982. Pagina 182.
34- José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español Parte General; Romano II Teoría Jurídica del Delito
Cit. Pag. 83
35-Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito.,Editorial Juricentro, Madrid, España, 2da.
Edición año 1985. Página 29
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Otro concepto según Zaffaroni Tipicidad es “la característica que tiene una
conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada
como prohibida por un tipo penal”.36
En la relación entre Tipicidad y antijuridicidad lo veremos desde dos concepciones:
La primera concepción, es el conocido como “carácter indiciario de la tipicidad
según Max Ernst Mayer el considera que la tipicidad lleva en si un valor indiciario,
Pues el hecho que una acción sea típica es ya un indicio de antijuridicidad
(aunque la tipicidad no implica todavía la antijuridicidad). Para Mayer, la tipicidad
es el más importante fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad por lo cual se
dice que están relacionados, es decir un indicio o presunción (Juris Tantum), pero
a pesar de estar relacionados entre sí la tipicidad y la antijuridicidad, estos siguen
manteniendo la independencia entre los conceptos. El carácter indiciario de la
tipicidad con relación a la antijuridicidad, se manifiesta en los elementos
normativos del tipo penal.
Así tambien la tipicidad concebida como “ratio cognoscendi” se encuentra ligada
con la antijuridicidad por un vinculo indiciario.
En conclusión se puede decir que en la actualidad esta concepción es el mas
aceptado por la mayoría de actores a pesar que el concepto de tipicidad a venido
cambiando en la actualidad pero el carácter indiciario de la tipicidad sigue
predominando ante la concepción de la “Ratio Essendi” de la antijuridicidad, de la
cual, en seguida se hará mención de ella para un mejor entendimiento y así tener
un margen de comparación.”37
La segunda concepción “Ratio Essendi” de la antijuridicidad, se hará mención de
ella de manera breve tomando en cuenta la poca aplicación que se le pueda dar.
“ Puede sostenerse de dos variantes diferentes:
36-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresión. Cárdenas
Editor. México D. F., Año de Edición 1991. Página 373. 37- Trejo, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Información Jurídica Ministerio de Justicia, 1ª. Edición Año 1992. Página 298-299
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
a) Es aquella que sostiene que la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad con lo
cual, al afirmarse que una conducta es “típica”, se estará afirmando tambien la
antijuridicidad de la misma.
b) En este caso tambien la antijuridicidad queda afirmada con la tipicidad; pero
aquélla puede ser negada por una causa de justificación”,38 según Zaffaroni esta
variante es conocida como Teoría del tipo del Injusto.
1.2 LA ANTIJURIDICIDAD:
Al analizar las diferentes corrientes doctrinales que explican conceptos generales
de antijuridicidad, debemos tener presente, que la antijuridicidad no surge del
derecho de pena, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede
ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho, o sea que, al entender lo que es la antijuridicidad es “el choque de la
conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como un orden normativo, sino
como un orden normativo y de preceptos permisivos”. 39
Es entonces, cuando al encontrar un método según el cual se comprueba la
presencia de la antijuridicidad, esta consiste en la contestación de que la conducta
típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación en
ninguna parte del orden jurídico, no sólo por el Derecho Penal, sino tampoco en el
Civil, Comercial, Administrativo, Laboral, etc.
38- Trejo, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Información Jurídica Ministerio de Justicia, 1ª. Edición Año 1992. Página 300-301. 39- Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresión. Cárdenas
Editor. México D. F., Año de Edición 1991. Página 512.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
En la antijuridicidad existen dos corrientes, la formal y la material, pero nos
enfocaremos en la antijuridicidad material, que es la que nos interesa analizar y
ver de que trata, es así, como la antijuridicidad material fue concebida como lo
socialmente dañoso, el defensor de esta posición fue Von Liszt, no obstante Liszt
sostenía que la antijuridicidad material no podía ser cambiada o relevada sino
pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal.
Por lo tanto, a criterio personal puede reconocerse como algo socialmente
dañoso, fuera e independientemente de la ley, primero se reconocerá que este
concepto material sirve para restringir la antijuridicidad formal, sería entonces
superior la antijuridicidad material de la formal. Así que para la determinación de la
tipicidad y de la antijuricidad, el legislador no tiene frecuentemente más remedio
que apelar para ello a valoraciones de carácter social. Así tambien hay que
precisar claramente la diferencia entre antijuridicidad e injusto, “antijuridicidad es la
característica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurídico; injusto
penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y
antijurídica” 40 así pues, la antijuridicidad es una característica del injusto penal.
Antijuridicidad, se conoce que el delito es acción típica, es decir acción o
conducta humana que se adecua dentro de una descripción legal, pero al
comprobarse el hecho punible de que alguien a consumado una conducta típica,
que ha dado muerte a un hombre, por poner un ejemplo quedan por resolver
muchas cosas aún para saber si ese acto es o no delictuoso; podría acontecer
que si esa acción es antijurídica aunque sea típica sea contraria a derecho.
40-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresión. Cárdenas
Editor. México D. F., Año de Edición 1991. Página 515.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Según Jiménez de Asúa nos confirma lo anterior al decir “que un acto es
antijurídico cuando es contrario al derecho y esta contrariedad constituye la
sustancia misma de todo delito a partir del principio básico nullum crimen nulla
poena sine iniura”. 41
Otro autor que difiere al delito como una acción típicamente antijurídica y culpable,
es Mezger puesto que, para él “no es ya el delito una acción típica, antijurídica,
etc., es decir un conjunto de características independientes, sino que constituye en
primer término, una conducta típicamente antijurídica y así incluirla en la
antijuridicidad”. 42
Por otra parte encontramos la antijuridicidad que expresa la contradicción entre la
acción realizada y lo exigido por el derecho “entre los comportamientos
seleccionados por la tipicidad, se tendría así una función indicaría de
antijuridicidad, alcanzarán la condición de antijurídico aquellos en los que no
ocurre una causa de justificación”. 43
Existe la confusión de lo antijurídico con lo culpable, que nos conduce a
consecuencias absolutamente inadmisibles e injustas así, por ejemplo, “la
conducta de una paranoico o de un demente no imputable que da muerte a una
persona no sería contrario al derecho o sea antijurídica. Pero esto es asta cierto
punto absurdo. Una cosa es la contrariedad al derecho, que aquí no puede
negarse antijuridicidad objetiva y otra diferente la culpabilidad fundamentalmente
situada en el alma del agente en su mundo interior o anímico”. 44
41- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teoría del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1ª
Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos Aires, Argentina, año 1993 Cit. Pag. 239
42-Jiménez de Asúa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1ª Edición, en México, Editorial
Hermes/Sudamericana, Año de Edición 1986.Página 238.
43-Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Política Criminal en Ciencias Penales. Monografías. Consejo
Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador, Año de Edición
2001.Página 107
44- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teoría del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1ª
Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos Aires Argentina, año 1993 Cit. Pag. 243
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
1.3 LA ACCIÓN Y OMISIÓN: Conservando la tradición de los códigos Penales que han influido notablemente en
nuestra legislación punitiva, como ha quedado demostrado se ha mantenido lo
referente a las formas comitivas del delito, es decir, la acción y la omisión (Art. 19
Código Penal). Esto es producto de la tendencia del Derecho Penal generada desde la Escuela
Clásica de eregir la conducta humana en la base esencial del delito, frente a la
cual son simplemente adjetivas las demás características de la conducta.
También aparece regulada la “comisión por omisión” u “omisión impropia”
mediante un dispositivo especial (Art. 20 Código Penal). Con ello se establecen los
presupuestos por los que el no evitar un resultado típico equivale a realizarlo
mediante una conducta comisiva.
El propósito es construir un puente para no violar el principio de legalidad por no
estar tipificada tal forma de conducta. La norma que regula la comisión por
omisión ha precisado expresamente la fuente del deber garante, con lo cual se
logra determinar el deber jurídico.45
Como una relación relevante será aquel comportamiento que afecte la relación
del sujeto con el mundo y que las consecuencias de este sean dañosas “esta
teoría social de acción tambien pretende crear un súper concepto de acción
distinto al normativo perteneciente a la tipicidad y la antijuridicidad la posición de
Gallas respecto de la búsqueda de un concepto de acción como equidad en las
formas de conducta Humana junto a la omisión, sostiene que los delitos de acción
y omisión no se pueden someter a una igualdad o denominador común prejuridicó
que en el ámbito de la tipicidad que hay que estudiar separadamente el delito
comisito y el delito omisivo así como tambien conducta típica u omisiva, siendo
para el derecho penal más importante bajo el concepto de acción típica, establecer
45-Miguel Alberto Trejo Escobar. El Derecho Penal Salvadoreño Vigente. Antecedentes y Movimientos de
Reforma. 1ra. Edición, Año 1995. Páginas 55-56.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
cuando se le pueda imputar un resultado a una persona producto de su conducta
humana”.46
Se encuentra su relación en los delitos de omisión, en cuanto que, la tipicidad es
un indicio de la antijuridicidad, la cual puede ser excluida por un deber opuesto de
mayor o igual valor “esta categoría dogmática tambien se aborda en los hechos
omisivos no obstante que su estructura es igual que en los hechos comisivos.”47
1.4 LA CULPABILIDAD: “Empleamos ahora la expresión culpabilidad sensu stricto en este sentido
encontramos la idea en el veredicto de culpabilidad de los jurados, que tambien
abarca la causación del resultado por el autor y la antijuridicidad del acto”48
Menciona Mezger: la culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la
pena que fundamenta, frente al agente, la reprochabilidad personal del acto
antijurídico, la acción reaparece por tanto, como expresión jurídicamente
desaprobada de la personalidad del agente.
Para Mezger los menores, los locos y los coaccionados pueden obrar
dolosamente, violentando el bien jurídico de la otra persona, aunque no son
culpables. “según Sebastián Soler esta teoría debe de ser decididamente
rechazada, no solo por su complicidad si no por su manifiesta inexactitud.
46-Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitación Penal, Delitos de Omisión, 1ª Edición, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición
2003. Página 198.
47-Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitación Penal, Delitos de Omisión, 1ª Edición, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición
2003. Página 224.
48-Jiménez de Asúa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1ª Edición, en México, Editorial
Hermes/Sudamericana, Año de Edición 1986. Páginas 88-89
En ella se reproduce el mismo error metódico que señalamos al destacar la
necesaria precedencia lógica de unos elementos del delito sobre otros. Afirmar
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
que el menor o el loco obran dolosamente importa dar a la expresión dolo, no un
valor jurídico sino un significado puramente material, ni siquiera Psicológico. El
Derecho en efecto, no llama dolosa a cualquier voluntad en caminada a una
acción sino solamente a la voluntad que reúne ciertas cualidades”.49
CAPITULO II.
2. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURIDICAS 2.1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Una vez definido una serie de conceptos introductorios para la mejor comprensión
y entendimiento del principio de lesividad, se procede definiendo el concepto de
dicho Principio, que se encuentra plasmado en el derecho penal, y este se ha
caracterizado por ser democrático, existe por lo tanto un primer análisis que se
plantea, el sentido del poder punitivo del Estado Democrático, que reside en los
Principios inherentes a un Derecho Penal Democrático, es está la primera
perspectiva y el primer desafío con el cual se enfrenta la política criminal en el
país.
Esto requiere de una revisión precisamente en razón del compromiso, con
implementación concreta en una realidad dada. Resulta entonces “un principio
básico garantista de un Derecho Penal Democrático la igualdad ante la Ley.
Esto es así en la medida de que ya, desde la Revolución Francesa y así en todas
las constituciones actuales, el Principio de Legalidad de los delitos y las penas en
la Carta Magna del ciudadano moderno en materia penal.”50
49 -Soler, Sebastián, Derecho Penal Tomo II, Buenos Aires Argentina, Editorial Tipografía Editora, Año de
Edición 1983. Páginas 17-18
50- www. Ciencias penales. Org/ REVISTA.,principio fundamentales de un Derecho Penal Democrático
Por lo tanto; es un principio básico garantista, debido a que este principio lo que
busca es proteger el bien jurídico de la colectividad y en nuestro Código Penal se
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
encuentra en el art. 3, el cual literalmente dice de la siguiente manera: “No podrá
imponerse pena o medida de seguridad, si la acción u omisión no lesiona o pone
en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal”. Como se puede observar,
este se refiere directamente a la protección del bien jurídico de manera general y
también pone fin a la intervención punitiva del Estado.
El Principio de Lesividad, en un Estado Democrático según Mir Puig “está
percepción responde a la generalidad del Derecho Penal y del Derecho Positivo,
en general, como la estructura dialogal de los sistemas sociales y coherentemente
una concepción de pena como proceso de diálogo entre el Estado y el condenado
y su debido proceso, estas son las exigencias de un Estado Democrático y del
derecho.”51
En este pensamiento: Se puede observar el hecho de que en El Salvador no se da
de una manera social, porque lo que da es un Estado Constitucional de derecho.
“La concepción dialogal de la pena, como garantía y creación de posibilidades de
participación, es la única que permite además, conciliar en una síntesis los
postulados hasta irreconciliables del Derecho Penal del Estado de Derecho y del
Estado Social, la pena como pura respuesta retributiva del delito (como hecho
desvinculado de su “autor” y culpabilidad por el hecho), es la consecuencia del
primero y las medidas de seguridad.” 52
El Principio de Lesividad, también denominado del bien jurídico o de la objetividad
jurídica del delito e incluso de la antijuridicidad material, se puede sintetizar en el
tradicional aforismo liberal “no hay delito sin daño, que hoy equivale a afirmar
que no hay hecho punible sin bien jurídico vulnerado o puesto en peligro.
51-Mir Puig, Santiago, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, en el Estado Social y Democrático, Bosch,
Barcelona España, Año de Edición 1982. Página 87. 52- Francisco Moreno Carrasco, Luis Garcia.,Código Penal de El Salvador Comentado Página 6-7
Se trata, en realidad, de otro limite al poder punitivo del Estado, de otra barrera
al jus puniendi, dado que no se pueden establecer hechos punibles (delitos o
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
faltas), penas y medidas de seguridad que no tengan su fundamento en la
existencia de un bien jurídico protegido”.53
“En consecuencia, deben descriminalizarce todos aquellos hechos que no estén
en relación con la defensa de un bien jurídico.” 54
Otro concepto: “es el principio que limita la persecución penal a hechos que en
verdad lesionen o pongan en peligro significativamente un bien jurídico. “55
Según la interpretación hecha del principio de lesividad en la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador con respecto a la
sentencia de inconstitucionalidad de la ley antimaras , esta dice: “Según el cual la
tipificación de una conducta como delictiva debe de obedecer a una prohibición de
realizar conductas que según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es
decir que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o
instrumentales.
Sobre el fundamento Constitucional encontramos desde el articulo 2 que positiva
un catalogo de Derechos que son fundamentales para la existencia humana e
integrantes de la esfera jurídica de las personas, por ejemplo el art. 2 inc. 1º de la
Constitución, el derecho a la protección lo cual se traduce en el establecimiento de
acciones o mecanismos para evitar que los Derechos Constitucionales sean
violados, es decir, corresponde al Estado un deber de protección con la de
finalizar a un mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro
tales bienes jurídicos.
53- www.ciencias penales org/REVISTA Principio Fundamentales de un Derecho Penal Democrático
54- www.ciencias penales org/REVISTA Principio Fundamentales de un Derecho Penal Democrático
55-Miguel Alberto Trejo Escobar. El Derecho Penal Salvadoreño Vigente. Antecedentes y Movimientos de
Reforma. 1ra. Edición, Año 1995. Página 91.
La Ley Penal tiene el deber de prevenir los costes individuales o sociales
representados por esos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de
penas y prohibiciones.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
El principio de lesividad veta a su vez la prohibición y penalización de
comportamientos meramente “inmorales” o de estados de animos o, incluso,
apariencias peligrosas.
El principio de lesividad se postula, como la formulación constitucional que impide
al legislador el establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurídico, es decir,
excluye la responsabilidad penal por comportamientos sin resultados dañosos. En
consecuencias, solo las acciones externas, que producen efectos lesivos e
imputables a la culpabilidad de una persona y no a su apariencia, actitud o
características antropológicas, expresables con términos indeterminables
objetivamente son en realidad verificables ante el juez de manera precisa y
prescribibles taxativamente por el legislador como elementos constitutivos de
delito en el sentido exigido por la Constitución.”56
2.2 RELACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD CON LA IMPUTACION OBJETIVA
En la aportación de Gunther Jakobs en relación al tema de la imputación objetiva
mantiene dos fundamentaciones importantes una Teórica y otra Practica de los
cuales se expresaran ambas posiciones:
La imputación objetiva con relación al Principio de Lesividad Teóricamente se
puede iniciar con que al menos dos personas se ven implicadas en un contacto
social que produce una defraudación, seria entonces la victima y el autor,
utilizándose la palabra autor sea solo de modo provisional, pero desde el punto de
vista práctico la simple relación entre esas dos personas, no traería relevancia, ya
que cabe la posibilidad de identificar terceras personas , que se configuran dentro
56-Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Año 2004, Sentencia de Inconstitucionalidad de los
procesos Números 52-2003/56-2003/57-2003. de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador.
del contacto y que por tanto son autores, entonces dependerá únicamente de la
circunstancias para identificar quien es autor y quien tercero dependerá en gran
manera del rol social de las personas, entre autor, victima y tercero, según los
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
roles que desempeñen, se determinara a quien compete, esto rige tanto de los
hechos dolosos cómo de los imprudentes. Dicho con un ejemplo: “no hay duda de
que disparar sobre ser humano no está permitido, sin embargo, puede ser
discutible cuáles han de ser las medidas de precaución a adoptar a la hora de
circular marcha atrás con un automóvil”.57 Es entonces que, cómo consecuencia
la relevancia práctica de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento se
manifiesta en el delito imprudente, claro que, no siempre. Pero tanto en caso de
concurrir dolo como imprudencia, es el significado general y, por tanto objetivo, lo
interesante y decisivo es la perturbación social y no de peculiaridad individual. Ya
sabiendo que interesa y que es lo más esencial el hecho de que se concurra en el
quebrantamiento de un rol. “Por consiguiente, ya no resulta suficiente la mera
equiparación entre delito y lesión de un bien jurídico”. 58
Aunque para Choclán Montalvo la Imputación Objetiva no es un problema
exclusivo o propio del delito imprudente como antes lo afirma Gunther, sin
embargo es con relación al delito culposo cuando ha obtenido mayor desarrollo
de la dogmática.
“La tipicidad del delito culposo depende de la verificación de la producción de un
resultado (que puede ser de lesión o de peligro) puede imputarse objetivamente
con la infracción de un deber ciudadano. El tipo de injusto del delito imprudente se
fundamenta en un desvalor de acción, la infracción del deber de cuidado, la lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico”.59
57-Jacobs Gunther, La imputación Objetiva en Derecho Penal , Traducción de Manuel Cancio Melia
Universidad Autónoma de Madrid, 1ª Edición, Año 1996, Página 23.
58- Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda
Edición Corregida. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997. Página 25 59-Choclán Montalvo, José Antonio, Delito Culposo, Editorial de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador,
1ª Edición, Año 2001. Capitulo III, Página 61.
Para Jakobs no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de
lesión de otro. Por lo tanto existe un riesgo permitido. “Simplemente quien sale a
la calle se pone en peligro, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
es contradictorio con la protección de bienes jurídicos por qué para poder hacer
uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes.
Para Guillermo Fierro el concepto Peligro refiere a una expectativa de que algo
lesivo o disvalioso pueda suceder en algún bien o frustrando alguna acción.
Ahora bien de lo que antes hemos expuesto hasta ahora, es posible apreciar que
para Fierro es uno de los “ejes centrales de la teoría de la imputación objetiva ya
que se a poya en el concepto de riesgo, vocablo cuyo sinomia es el peligro se
manifiesta y de allí su uso promiscuo o indiferenciado”.60 2.3 QUE SE PRODUCE DE VULNERAR EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
El bien jurídico tiene como función particular y preponderante la protección de las
relaciones interindividuales y sociales, protección que incluye los intereses
particulares de los sujetos con trascendencia social. En este sentido el bien
jurídico tiene como contenido la relación de disponibilidad de un sujeto con un
objeto protegido. Esta consecuencia es distinta sí se asume la primera posibilidad;
que el contenido del bien jurídico es la protección de un concepto como
abstracción; en este caso obtendríamos un derecho protector de abstracciones, no
de realidades. Así, con el término bien jurídico estaremos protegiendo
aparentemente muchas cosas orden público, moral pública, por ejemplo, que no
se sabe a ciencia cierta que significan: orden público puede tener diversos
significados, de acuerdo con el punto de vista político o ideológico
60-Fierro Guillermo Julio, Causalidad e Imputación; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Ciudad de
Buenos Aires Año de Edición 2002 Página 396.
con el que se le vea; una de ellas podría interesar al objeto del derecho de
castigar, pero otras no; igual ocurre con el termino moral público; así
terminaríamos por no proteger nada de tanta abstracción protegida. Al contrario,
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
de aceptarse un concepto de bien jurídico afincado en la realidad, pueden
desaparecer conceptos abstractos, pero aparecerán protecciones concretas. ¿Qué
conductas grupales no son convenientes para la seguridad de los habitantes de la
República? en relación con el transporte, en relación con las construcciones, en
relación con (aspectos que pueden, sí se quisiera, conformar a posteriori una
noción de orden público).
Es entonces como la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador, resuelve sobre la problemática que se suscito desde la aparición de la
Ley Antimaras, (L.A.M.), por violentar los bienes jurídicos protegidos en la
Constitución de la República y esta resolvió diciendo que los artículos de la Ley
Antimaras violentaban a la Constitución, “los artículos 1 inc. 2º, 18, 19, 22, 23 y
29 inc. 1º de la Ley Antimaras, existe la inconstitucionalidad, por violar el Principio
de Lesividad consagrado en el art. 2 inc. 1º de la Constitución de la República al
penalizar conductas que no dañan o ponen en peligro bienes jurídicos
fundamentales o instrumentales” 61
La vulneración de todo bien jurídico acarrea como consecuencia, la imposición de
una pena o medida de seguridad, siendo así necesario saber indagar sobre que
es Pena, que es Medida de Seguridad y que es Acción u Omisión. Estos
conceptos e ideas preliminares constituyen el punto de partida por el que se
emprenderá el estudio de conceptos básicos de la legislación penal, procesal
penal; asimismo, del análisis que se haga se intentará señalar qué se castiga y
porqué se castiga.
61-Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Año 2004, Sentencia de Inconstitucionalidad de los
procesos Números 52-2003/56-2003/57-2003. de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador.
2.4 RELACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD CON LA TIPICIDAD.
Para relacionar este principio con la tipicidad iniciaremos haciendo mención del
concepto del Principio de Lesividad, para su mejor entender, el cual dice que “No
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
hay delito sin daño, que hoy equivale a afirmar que no hay hecho punible sin bien
jurídico vulnerado o puesto en peligro. Se trata, en realidad, de otro limite al poder
punitivo del Estado, de otra barrera al Jus Puniendo, dado que no se pueden
establecer hechos punibles (Delitos o Faltas) penas y medidas de seguridad que
no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico protegido.”62 Como
se puede observar se necesita de la vulneración de un bien jurídico para que se
halle lesionado así como tambien la tipicidad necesita que se vulneren los bienes
tipificados y sancionados en las leyes principalmente penales, lo cual se procede
a dicha explicación de tipicidad siendo “la característica formal que abre, así, al
juzgador la primera y única perspectiva conceptual posible para determinar si se
encuentra frente a un delito(acción o hecho punible) únicamente con posterioridad,
sucesivamente tiene el deber de determinar si el hecho es además antijurídico,
culpable y punible.63 “Puede calificarse de mínimo indispensable (Quintero
Morales Prats), pero no por su carácter insignificante, si no por su naturaleza
condicionante de ulteriores desarrollos.
62- www.ciencias penales org/Revista.
63- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teoría del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1ª
Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos Aires, Argentina, año 1993 Cit. Pag. 154
La selección típica de los bienes jurídicos penalmente relevantes y de los
ataques, a lo mismo responde a los Principios de Ofensividad o Lesividad,
aunque el juicio definitivo sobre la globalidad de elementos que aseguran la
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
vigencia de este Principio requiere a partir de la consideración de
antijuridicidad”.64
En conclusión se ha observado que tanto el Principio de Lisividad como la
tipicidad necesitan de que se cumpla la característica de afectar un bien protegido
para que entren en función.
2.5- LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE INCORPORAR AL ANÁLISIS DE LA ANTIJURIDICIDAD AL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.
Para determinar la consecuencia jurídica, de incorporar al análisis de la
antijuridicidad al principio de lesividad, cabe analizar que la antijuridicidad
material, es un elemento necesario del delito, tanto así, que la oposición entre la
acción que se ejecuta contrariando y violentando la norma, para que sea
materialmente contraria del derecho, ya que ninguna de estas acciones son
causas justificadas, la conducta típica es solo formalmente antijurídica, pero no
materialmente antijurídica en nuestro Código Penal Salvadoreño, el Principio de
Lesividad lo consagra el art. 3 el cual literalmente dice que: “no podrán imponerse
pena o medida de seguridad, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro
un bien jurídico protegido por la ley penal.”65
64-Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Política Criminal en Ciencias Penales. Monografías. Consejo
Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador, Año de Edición
2001.Página 93
65-Código Penal de El Salvador, Editor. Luis Vásquez López, Editorial Lis, 5ª. Edición Año 2002
Puede decirse que la antijuridicidad consiste en la contradicción entre la conducta
y la ley, es así; como los términos de antijuridicidad penal, injusto penal e ilícito
penal son equivalentes para Binding y Beling sostienen “que si es
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
conceptualmente posible la existencia de un indiferente jurídico, porque hay
ciertos hechos a los cuales la ley no les asigna ninguna consecuencia. Estos
hechos serían los que no están expresamente permitidos ni prohibidos por la ley”66
“Se distingue entre una antijuridicidad material que significa la relación de
contradicción de un hecho con el derecho y de una antijuridicidad formal que se
basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, no toda
puesta en peligro de un bien jurídico, penalmente protegido hace antijurídico un
hecho, pues si concurre una causa de justificación la acción pierde su
antijuridicidad. Como causas de justificación se señalan entre otras: la legitima
defensa y el estado de necesidad”.67
66-Fundación Tomas Moro y otros, Madrid España Editorial Espasa Calpe,S.A., Diccionario Jurídico, Año
Edición 1999. Página 60 67-Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial Hammurabi S.R.L., 2ª Edición. Año 1998.
Página 185.
CAPITULO III CONCLUSIONES Y REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Conforme a lo anterior es posible establecer el conjunto de conclusiones en torno
al tema y objetivos planteados.
CONCLUSIÓNES:
• Que a través de la historia el reconocimiento del Principio de Lesividad, ha
experimentado un proceso de difícil aceptación en el que se han
manifestado intereses de diversa índole.
• Que el Principio de Lesividad puede ser entendido de la siguiente manera
es el Principio que limita la persecución penal a hechos que en verdad
lesionen o pongan en peligro significativamente un bien jurídico.
• Que bien jurídico se podrá entender según Jescheck, “como todo objeto
que puede reclamar protección jurídico penal, bienes vitales imprescindibles
para la convivencia humana en sociedad que son merecedores de
protección a través del poder coactivo del Estado representados por la pena
pública se convierten a bienes jurídicos gracias a su incorporación y a la
esfera de protección del orden jurídico.
• Que no toda puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido
hace antijurídico un hecho, pues si concurren una causa de justificación la
acción pierde su antijuridicidad.
• Que los efectos a producirse de la vulneración de bienes jurídicos
protegidos por nuestra legislación, nos establece como la pena de prisión
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
sanción o medidas de seguridad señaladas por el mismo Código Penal bajo
la dirección de la Constitución de la República.
• Que este pequeño trabajo nos ha permitido estudiar y conocer un poco
sobre la legislación salvadoreña en torno a un tema tan interesante, para la
vida de toda persona, pudiendo hacer así uso de sus derechos
fundamentales establecidos en la Constitución de la República y en este
caso en especial del Código Penal.
RECOMENDACIONES.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Con fundamento en el análisis y las conclusiones del presente informe, como
futuros profesionales de Ciencias Jurídicas reiteramos al Estado la siguientes
recomendaciones:
POLITICAS.
Que el Estado Salvadoreño, para cumplir con las garantías mínimas Penales en
alusión al Principio de Lesividad, por la complejidad de las mismas, que es la
protección al bien jurídico, mencionado en el artículo 3 del Código Penal y tal
como lo dice refiriéndose a los intereses variados de la sociedad y así, que las
instituciones realmente respeten la Constitución de la Republica de El Salvador y
los Tratados Internacionales en relación con los derechos fundamentales.
Que el Estado se limite a intervenir en las desiciones que tomen los Jueces al
momento de dictar sentencia bajo a derecho y que no estén acorde a la política
del Estado
SOCIALES. Darle a conocer a la población las entidades a las cuales pueden recurrir en caso
de una lesión al bien jurídico respetando su intimidad.
Mejorar los controles de interpretación del alcance de un precepto que no sea una
simple interpretación gramatical por parte de los legisladores, si no que se
enriquezca tratando de desentrañar cual es la razón de la existencia de una
concreta figura delictiva.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
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estudio para la aplicación del Derecho, Cuarta Edición 1997.
• Código Penal de El Salvador, Editor. Luis Vásquez López, Editorial Lis, 5ª.
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Editorial LIS, Tomo 281, Año 2001.
• Fundación Tomas Moro y otros, Madrid España Editorial Espasa
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• Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito.,Editorial
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• Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de
la Imputación. Segunda Edición Corregida. Traducción de Joaquin Cuello
Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial Marcial Pons.
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Primera Reimpresión. Cárdenas Editor. México D. F., Año de Edición 1991.
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República de Argentina, Editorial Heliasta S.R.L. Año de Edición 1982.
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• Revista de Derecho Penal, Grupo Editorial, Leyes, Agosto-Septiembre No.
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Centro de Información Jurídica, 1º Edición.
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• Sánchez Escobar, Carlos Ernesto, Ensayos para la Capacitación Penal,
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• Soler, Sebastián, Derecho Penal Tomo II, Buenos Aires Argentina, Editorial
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del Delito, Primera Edición, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de
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de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador.
• www. Ciencias Penales org/REVISTA Principio Fundamental de un Derecho
Penal Democrático.
• www. Unidor. Ch/ Derecho Penal.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
ANEXOS
infringe norma alguna y pese a ello se le castiga.
Y es que, siendo el Derecho Penal el conjunto de normas jurídicas que definen
determinadas conductas como delito y disponen la imposición de las sanciones
respectivas hacia quienes los cometen, constituye un mecanismo de control social,
en tanto que pretende evitar unas conductas y estimular otras.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
3. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, específicamente en
relación con la pretensión planteada por el ciudadano Aldonov Frankeko Álvarez,
en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 23 LAM por la supuesta violación al art.
11 Cn., se observa que el demandante sostiene que la disposición impugnada, al
penalizar la conducta descrita, en realidad está prohibiéndola, por tanto el cierre
de establecimientos debe ajustarse al debido proceso, señalado en el art. 11 Cn.,
situación que no se verifica con una disposición punitiva.
Con tales argumentos se denota claramente la incorrección en la que incurre el
demandante, pues ya ha quedado explicado que toda norma penal, no sólo
sanciona, sino que además lleva implícita una prohibición hacia los ciudadanos,
para que se abstengan de realizar conductas que, según las consideraciones del
legislador, son dañosas en gravedad. Y siendo que el demandante sustenta su
impugnación en una premisa contraria, debe declararse que en el art. 23 LAM, no
existe la inconstitucionalidad alegada por el ciudadano Aldonov Frankeko Álvarez,
por la supuesta violación al art. 11 Cn.
IV. 1. En conexión con lo expuesto, es viable afirmar que el establecimiento
normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa; es
decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una sanción, no
queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino que debe
obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el
principio de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva
debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las
consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en
peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales.
A. Sobre el fundamento constitucional de dicho principio, es necesario tener en
cuenta la jurisprudencia de este tribunal sustentada en Sentencia de 25-V-1999,
pronunciada en el proceso de Amp. 167-97, en el sentido que la Constitución
Salvadoreña, desde su art. 2 positiva un catálogo de derechos que son
fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las
personas. Para que tales derechos dejen de ser un simple reconocimiento
abstracto y se especifiquen en zonas concretas, es también imperioso el
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
reconocimiento de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En
virtud de ello, el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1º Cn., el derecho a
la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos
para evitar que los derechos constitucionales sean violados.
Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir
al mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes
jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del
Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos
instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o medio para
salvaguardar los llamados fundamentales.
En un Estado de Derecho, el Derecho Penal ha de servir como instrumento
jurídico democráticamente delimitado, con el fin de dirigir la vida social hacia la
protección de bienes jurídicos fundamentales e instrumentales; así la justificación
del poder punitivo del Estado y de la definición de delitos y penas se encuentra en
la dañosidad de las conductas caracterizadas legalmente como delito. Es decir, el
Derecho Penal tiene como misión el hacer posible la vida de la comunidad
teniendo presente el perjuicio que se quiere evitar.
La tutela que el Derecho Penal implica, se lleva a cabo evitando que se produzcan
aquellas conductas que suponen una grave perturbación para la existencia y
evolución del sistema social; en ese sentido, han de ser sometidas a tutela
aquellas condiciones que son importantes para la existencia y evolución del
sistema, es decir, deben protegerse bienes jurídicos. En consecuencia, es legítima
la intervención sobre la esfera de los individuos, que pretenda evitar determinados
comportamientos que se dirijan contra los bienes jurídicos tutelados; pues a través
de esa incidencia sobre la conducta de los individuos se evitan resultados
dañosos.
B. Del modo expuesto, el Derecho Penal desarrolla su finalidad última a través de
la tutela de los presupuestos imprescindibles para la existencia en común, que se
concreta en los bienes jurídicos. Dicho concepto, condiciona al derecho a la
protección, en cuanto esto haga posible la tutela de los derechos de los individuos,
máxime en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, que adopta la
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
dignidad, libertad e igualdad de la persona y los derechos que de tales valores
derivan, como fundamento de la convivencia nacional y fines hacia los cuales el
Estado debe orientar su actuación, tal como lo dispone la Constitución, en el
Preámbulo, art. 1 inc. 1 y 2 inc. 1°. Y es que, si las consecuencias jurídicas del
delito –pena y responsabilidad patrimonial afectan bienes dotados de relevancia
constitucional, parece claro que su privación sólo puede efectuarse si la causa que
la determina es la defensa de un bien de, al menos, análoga significación
constitucional.
El punto de partida para la formulación de un contenido material en la definición de
delito, ha de constituirlo la función que desempeña el Derecho Penal: posibilitar la
vida en comunidad mediante la tutela de bienes jurídicos. Si se da por sentado
este punto de partida, la determinación de un concepto constitucional de delito
debe precisar los criterios por los que se llega a establecer, en la concurrencia de
un comportamiento, la gravedad suficiente para que esté justificada su calificación
como hecho delictivo. Uno de tales criterios consiste en la relevancia del bien
jurídico protegido, es decir, el factor determinante de la intervención del Derecho
Penal es la importancia del bien jurídico tutelado y la relevancia del modo de
ataque.
El mandato que para el Estado deriva del art. 2 inc. 1° Cn., exige su intervención
para que los derechos materiales del individuo sean reales y efectivos; si
proyectamos dicho precepto sobre el Derecho Penal, se concluye que el Estado
está obligado a evitar la comisión de delitos, es decir la trasgresión o puesta en
peligro efectivo de bienes jurídicos fundamentales e instrumentales.
En un primer término, es necesario acotar que la primera limitación de la esfera de
las prohibiciones penales, es que éstas se refieran sólo a las acciones reprobables
por sus efectos lesivos para terceros. La ley penal tiene el deber de prevenir los
costes individuales o sociales representados por esos efectos lesivos y sólo ellos
pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. El principio de lesividad veta, a
su vez, la prohibición y penalización de comportamientos meramente "inmorales" o
de estados de ánimo o, incluso, apariencias peligrosas. Y establece, en general,
en aras de la protección a la libertad de las personas, la tolerancia jurídico-
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
legislativa de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. Esto sin
perjuicio de lo que al efecto dispongan otras ramas del ordenamiento vinculadas al
poder sancionador del Estado.
De allí derivan importantes consecuencias a título de limitación al poder punitivo
del Estado:
a. La primera, viene determinada por el principio de necesidad o de economía de
las prohibiciones penales, expresado en el axioma nulla poena sine necesitate, el
cual sostiene que, si la intervención punitiva es la técnica de control social más
gravosamente lesiva de la libertad y dignidad de los ciudadanos, debe exigirse que
se recurra a ella como remedio extremo. Es decir, si el Derecho Penal responde
sólo al objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las únicas
prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad son, a su vez, las
prohibiciones mínimas necesarias, esto es, las encaminadas a impedir
comportamientos lesivos, que suponen una mayor afectación que las generadas
por el Derecho Penal.
El principio de lesividad constituye el fundamento axiológico en la estructuración
del delito, pues las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una
pena, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes
fundamentales de tipo individual o social, entendiendo por ataque no sólo el daño
causado, sino también el peligro que se ha corrido; en cualquier caso, debe
tratarse de un daño o peligro verificable o evaluable empíricamente, partiendo de
las características de cada comportamiento prohibido. El principio de lesividad se
postula, por tanto, como la formulación constitucional que impide al legislador el
establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurídico, es decir, excluye la
responsabilidad penal por comportamientos sin resultado dañoso.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la regulación punitiva de actos
dirigidos a determinado resultado como los preparatorios y que vienen a
reformularse, a partir de tal principio, como actos idóneos para producir tales
resultados; es decir, de acuerdo con este principio, no está proscrita la
penalización de la tentativa de comisión de una conducta dañosa.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
b. La segunda, se manifiesta a través de la exigencia de la materialidad de la
acción dañosa; es decir, ningún daño puede estimarse penalmente relevante sino
como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la
pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores, y ni siquiera
genéricamente en hechos, sino que deben concentrarse en acciones u omisiones
humanas –materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente observables
describibles exactamente por la ley penal; pues sólo las acciones externas, y no
los actos internos, pueden producir daños a terceros, es decir, sólo las acciones
externas están en condiciones de producir una modificación del mundo exterior
calificable de lesión o puesta en peligro.
El hecho, lo acaecido, es la única realidad para el Derecho Penal; la intención, la
voluntad, no se toma en consideración sino en la medida en que sirve para
explicar la naturaleza y significación de los hechos, es decir, para calificar el dolo o
culpa del sujeto que realiza una acción dañosa.
C. Sobre la base de los dos requisitos de dañosidad para terceros y de
exterioridad de la acción, con la consecuente prohibición de penalizar los actos
internos, el principio de lesividad constituye, además, el presupuesto del principio
de legalidad penal, pues la exterioridad o materialidad de la acción dañosa, implica
la predeterminación taxativa que garantice la certeza en el lenguaje normativo
penal que prescriba la prohibición penal; en efecto, a diferencia de los estados de
ánimo o de las inclinaciones, las acciones, tanto comisivas como omisivas, son
acaecimientos empíricos, taxativamente describibles, cuya verificación es cuestión
de hechos y no de valores, y debe ser expresada mediante asertos verificables y
refutables. Por tanto, el principio de lesividad es el postulado principal del modelo
de garantía penal, y que da consistencia lógica y jurídica a gran parte de las
demás garantías constitucionales, que constituyen los límites al poder punitivo del
Estado.
2. A. Desde las premisas expuestas, pueden diferenciarse las características que
definen un Derecho Penal mínimo de un derecho penal máximo según el grado de
intervención estatal en las libertades; así, según el primero, no se admite ninguna
imposición de pena sin que se produzca la comisión de un delito, sin que tal
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
punición, sea necesaria y no excesiva, en relación con el carácter lesivo de la
conducta, lo que a su vez conlleva a la exigencia que se penalicen aspectos
exteriores y materiales de la acción criminosa no elementos de la interioridad del
sujeto, pues sólo así se podrá reflejar la imputabilidad y culpabilidad del autor;
asimismo, tales exigencias carecerían de sentido si el delito desviación punible
atribuible a un sujeto en virtud de la lesión a un bien jurídico no está previsto
taxativamente en la ley, y que, para su atribuibilidad, requiera prueba empírica
discutida ante juez imparcial, en un proceso público y contradictorio previamente
establecido, e instado por las autoridades competentes.
Según los postulados constitucionales que identifican al Derecho Penal
salvadoreño conectándolo con los principios que configuran un Estado
Constitucional de Derecho, es claro que al Derecho Penal mínimo condicionado y
limitado estrictamente corresponde, no sólo el máximo grado de tutela de las
libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también, a un ideal
de racionalidad y certeza jurídica. Con ello, resulta excluida la responsabilidad
penal, todas las veces que sus presupuestos sean inciertos e indeterminados; un
Derecho Penal es racional y cierto en la medida que sus regulaciones son
previsibles; y son previsibles sólo las motivadas por argumentos cognoscitivos que
sean susceptibles de refutación procesal.
A la inversa, el modelo de Derecho Penal máximo incondicionado e ilimitado es el
que se caracteriza, además de su excesiva severidad, por la incertidumbre y la
imprevisibilidad de las conductas y sus respectivas penas; y que,
consecuentemente, se configura como un sistema de poder no controlable
racionalmente por la ausencia de parámetros ciertos y objetivos de convalidación
o anulación.
B. La opción constitucional por el Derecho Penal mínimo, en preferencia al
Derecho Penal máximo, viene justificada e incluso impuesta jurídicamente porque
la protección de los bienes jurídicos implica un poder lleno de consecuencias
restrictivas sobre las libertades de los ciudadanos.
El Derecho Penal no debe tener únicamente por función imponer y reforzar la
penalización por la comisión de un delito, sino la de impedir la comisión de
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
acciones dañosas; asimismo, tal función por sí sola no es suficiente para justificar
la intervención coactiva del Estado en la vida de los ciudadanos. Para que pueda
prohibirse y castigarse conductas se exige además que éstas dañen de un modo
concreto o pongan en peligro idóneo bienes jurídicos fundamentales o
instrumentales; en ese sentido, el juicio penal no debe versar acerca de la
"moralidad" entendida como pura intimidad no trascendente o sobre aspectos
sustanciales de la personalidad del imputado, sino sólo de hechos que le son
imputables, pues sólo éstos pueden ser empíricamente probados por la acusación
y refutados por la defensa.
En consecuencia, sólo las acciones externas, que producen efectos lesivos e
imputables a la culpabilidad de una persona y no a su apariencia, actitud o
características antropológicas, expresables con términos indeterminables
objetivamente, son en realidad verificables ante el juez de manera precisa y
prescribibles taxativamente por el legislador como elementos constitutivos de
delito en el sentido exigido por la Constitución. Pues al referirse a un hecho
empírico objetivo, la desviación punible es verificable y refutable, mientras que, por
el contrario, si se refiere a una actitud de desaprobación moral e indeterminable
jurídicamente, la desviación punible es absolutamente irrefutable, pues constituye
un acto de valoración basado en una opción subjetivista.
3. A. En relación con el presente caso, se tiene que los demandantes
reiteradamente han sostenido que la LAM contiene disposiciones punitivas que no
protegen bien jurídico alguno; así, el ciudadano Aldonov Frakeko Álvarez, expuso
que el art. 23 LAM prohíbe una actividad comercial lícita, mientras que, para
sancionar penalmente a una persona de forma general y abstracta, es necesario
que la actividad específica sancionada, sea a su vez ilícita.
Por su parte, la Procuradora subrayó la importancia que en nuestro país existan
una serie de instrumentos jurídicos y mecanismos institucionales que aseguren
una adecuada defensa de la sociedad a través de la prevención, persecución,
sanción y reparación de las conductas delincuenciales atentatorias de sus más
preciados bienes jurídicos.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Asimismo, sostuvo que parte de la obligación impuesta a las autoridades estatales
de velar por el irrestricto respeto y vigencia de los derechos humanos de la
población salvadoreña, incluye indefectiblemente la aplicación de un marco
jurídico institucional que exteriorice sanciones hacia la comisión de aquellos ilícitos
penales que lesionan o ponen en peligro el goce y ejercicio de los bienes tutelados
por nuestro ordenamiento jurídico.
B. Tales afirmaciones, evidentemente denotan una invocación del principio de
lesividad al que se ha hecho referencia, y tal como se ha establecido en el
Considerando III de la presente resolución, los imperativos constitucionales que
delimitan el ius puniendi del Estado no pueden entenderse o interpretarse como
principios aislados entre sí, sino que, a partir de su inclusión constitucional,
conforman un programa integrado del cual el legislador no puede apartarse; así,
ya se ha expuesto la estrecha vinculación entre el principio de lesividad y el
principio de culpabilidad, y las influencias que ambos generan en la determinación
legislativa de los ilícitos principio de legalidad.
En consecuencia, esta Sala no puede desatender el reproche de
inconstitucionalidad, implícito en las argumentaciones de los demandantes sobre
el rol del concepto de bien jurídico en la determinación de los ilícitos, volviéndose
obligatorio pronunciarse sobre las violaciones al mismo, en el entendido que,
previo a realizar un examen sobre las supuestas violaciones a los principio de
legalidad y de culpabilidad, debe verificarse el respeto al postulado constitucional
que sirve de fundamento axiológico a todo el derecho penal y la configuración de
un concepto constitucional de delito Lesividad.
Para el caso, el art. 1 inc. 2° LAM, establece impropiamente como criterio definidor
de una "mara", la finalidad de "alterar el orden público o atentar contra el decoro y
las buenas costumbres". Con esas expresiones se dice bastante y no se dice
nada, por indeterminación conceptual empleada. Esto es inadmisible en materia
penal.
Si contrastamos tal disposición con lo prescrito en el art. 22-A inc. 1º del Código
Penal: "Crimen organizado. Se considera crimen organizado aquella forma de
delincuencia que se caracteriza por provenir de un conjunto de personas
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
dedicadas a mantener una estructura jerarquizada, con el propósito de planificar y
ejecutar hechos antijurídicos con la finalidad de lucrarse con bienes y servicios
ilegales o realizar actividades de terrorismo" (resaltados nuestros); y esto con lo
previsto en el art. 345 inc. 1º del mismo Código: Asociaciones ilícitas. Cuando dos
o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, conductas que
por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer delitos, serán
sancionadas por ese solo hecho, con prisión de dos a ocho años. Los dirigentes o
promotores serán sancionados con prisión de cinco a diez años" (resaltados
nuestros), se advierte cómo el legislador, al configurar el campo de aplicación de
la LAM, se ha divorciado del principio de lesividad, asunto que no se observa en
las disposiciones transcritas.
Ello porque, en las dos disposiciones citadas del Código Penal, la finalidad de las
agrupaciones, por cuya pertenencia se considera que los miembros son
responsables penalmente, es claramente antijurídica: planificación, ejecución,
realización de delitos, hechos que por sí mismos, autónomamente, constituyen
delito. No así en el art. 1 inc. 2º LAM, que mediante el uso de conceptos jurídicos
indeterminados penaliza la pertenencia a una agrupación que no se relaciona con
actividades antijurídicas penalmente tipificadas o determinadas.
Y es que, si se advierte con precisión, además de impropia resulta innecesaria la
penalización especial de las actividades relacionadas con las "maras", si el orden
jurídico y los jueces ya disponen, incluso desde antes de la vigencia de la LAM, de
los instrumentos jurídicos que les proporcionan las dos disposiciones citadas del
Código Penal, para sancionar conductas que pongan en riesgo o lesionen
efectivamente bienes jurídicos constitucionales y legales.
Así también, el art. 18 LAM prohíbe y penaliza la identificación entre miembros de
pandillas a través de señas o tatuajes; lo cual identificarse con señas, si bien es
empíricamente denotable, no lesiona ni constituye un peligro o lesión a terceros,
sino simplemente es una acción que, analizada a partir del principio de lesividad,
se vuelve penalmente irrelevante, en tanto que con su prohibición y punición no se
protege bien jurídico alguno.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
Además, el art. 19 LAM penaliza la permanencia en sitios abandonados o
deshabitados, tal circunstancia no puede ser constitutiva de delito, pues no lesiona
ni pone en peligro bien jurídico alguno.
En esa misma línea, el art. 22 LAM, prohíbe y penaliza la permanencia en
cementerios en horas nocturnas, lo que también constituye una intromisión legal
en términos punitivos sobre una conducta que no constituye una puesta en peligro
ni daño a bien jurídico alguno. Lo anterior no excluye, que administrativamente se
regule la materia particular señalada en las dos disposiciones citadas.
En igual irregularidad incurren los arts. 23 y 29 inc. 1° LAM, pues éstos pretenden
penalizar la permanencia de menores de edad en centros de juegos de video, el
primero, y deambular sin documento de identidad personal, en lugares
residenciales, sin causa justificada, el segundo.
El primero, si bien se puede relacionar con una protección penal a lo prescrito en
el art. 371 del Código de Familia: "Lugares no aptos para menores. Queda
prohibida la entrada de menores de edad, a casas de juego, bares, o casas de
lenocinio u otros similares", utiliza desproporcionadamente el ius puniendi para
sancionar conductas que no revisten la suficiente dañosidad social para
constituirse en delitos o faltas. Lo anterior tampoco excluye regulaciones
administrativas.
El segundo también constituye una violación del legislador al principio de lesividad
de la acción, a partir del cual sólo pueden considerarse como materialmente
ilícitas las conductas que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos tutelados; a
sensu contrario, el legislador, a la hora de considerar penalmente relevante una
conducta, debe tomar en cuenta la lesividad de la misma, caso contrario incurre en
una inconstitucionalidad por violación al art. 2 inc. 1° Cn.
Por tanto, debe declararse que en los arts. 1 inc. 2°, 18, 19, 22, 23 y 29 inc. 1°
LAM existe la inconstitucionalidad alegada por el ciudadano Aldonov Frankeko
Álvarez y la Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos, por violar el
principio de lesividad, consagrado en los arts. 2 inc. 1° Cn., al penalizar conductas
que no dañan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales.
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
V. Determinado el requisito de lesividad en la conducta a penalizar, corresponde
ahora plasmar las implicaciones que el mismo produce sobre las consideraciones
legales del autor de la conducta dañosa principio de culpabilidad.
1. Así, en su sentido más amplio, el término culpabilidad se contrapone al de
inocencia, sin embargo, bajo la expresión principio de culpabilidad se incluyen
diferentes límites al ius puniendi, que tienen en común exigir, como presupuesto
para la determinación legislativa del delito y la consecuente aplicación judicial de
la pena, que pueda recaer en quien cometa el hecho que motiva tal aplicación.
En esa línea, el art. 12 Cn. establece que toda persona a quien se impute un
delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; para ello es
preciso, en primer lugar, que no se conciba como responsable a un sujeto por
hechos ajenos principio de personalidad de las penas; en segundo lugar, no
pueden calificarse y por tanto castigarse como delito las formas de ser,
personalidades o apariencias, puesto que la configuración de su responsabilidad
es de difícil determinación, distinto a los hechos o conductas plenamente
verificables principio de responsabilidad por el hecho, y la consecuente
proscripción de un derecho penal de autor; además es preciso que el hecho
constitutivo de delito sea doloso, es decir, que haya sido querido por su autor, o
cuando se haya debido a su imprudencia exigencia de dolo o culpa; así también,
para que una persona pueda ser considerada como culpable de un hecho doloso o
culposo, éste ha de ser atribuible a su autor, como producto de una motivación
racional normal principio de imputación personal o culpabilidad en sentido estricto,
ello sucede cuando el sujeto del delito es imputable.
A. En relación con el segundo de ellos principio de responsabilidad por el hecho,
es viable afirmar que éste se opone a la posibilidad de penalizar la apariencia o
modo de ser de las personas; enlaza este principio con el de lesividad pues, en la
creación de tipos penales, el mandato de protección de bienes jurídicos proclama
la punición de una conducta dañosa de dichos bienes jurídicos fundamentales e
instrumentales, o cuando menos que los ponga en un peligro lo suficientemente
potencial de producir daño; en ese sentido la Constitución, al consagrar la
Principio de Lesividad del Bien Jurídico.
presunción de inocencia en el art. 12 y la protección de bienes jurídicos en su art.
2, proscribe el derecho penal de autor.
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