medicos en conflictos
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Artculo
Mdicos en conflicto
entre la cura y la denuncia:
30Anlisis de constitucionalidad
de la Ley General de Salud
sobre la obligacin de mdicos
y mdicas de denunciar
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Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEX
Artculo
Mdicos en conflicto
entre la cura y la denuncia:
30Anlisis de constitucionalidad
de la Ley General de Salud
sobre la obligacin de mdicos
y mdicas de denunciar
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MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
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Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEX
4 Prlogo
6 Presentacin
8 Sobre el inters del anlisis y el mtodo
utilizado
Sobre el derecho fundamental al secreto
profesional
8 Sobre el deber de colaborar con la justicia y
la obligacin de la denuncia
Anlisis del conflicto entre el secreto
profesional y la obligacin de denunciar
indicios de delito, a propsito del artculo
0 de la Ley General de Salud
El Mtodo de la Ponderacin
Fin legtimo
Idoneidad o adecuacin
Necesidad
Proporcionalidad en sentido estricto
Conclusiones
Contenido
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4 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
Cada da, muchas mujeres con signos de haber tenido un aborto llegan a la emergencia de algn hospital
en el pas, buscando ayuda urgente. La atencin que reciben en los diferentes hospitales puede ser muy
buena y clida, diremos humanizada, o, en el otro extremo, deficiente y con actitudes prejuiciosas hacia
ellas.
Un hecho muy comn entre los profesionales que atienden a una mujer con complicaciones derivadas
del aborto es enfrentarse a la decisin de denunciarla o no. Esta situacin es muy conocida en el mbito
mdico. En algunos casos, quienes prestan servicio en las salas de emergencia incluyendo a los internos
de Medicina consideran la primera de las dos opciones mencionadas como una medida de proteccin.
A pesar de ello, es frecuente que los profesionales opten por no denunciar y queden con un sentimiento
de culpa por haber incumplido las reglas establecidas, ya sea por no querer hacer ms dao a la paciente,
o, simplemente, por no tener que acudir a declarar a la Fiscala. Lo que muchas veces desconocen es que,
con su actitud, ms bien estn respetando la intimidad de la persona que atendieron, y guardando el
secreto del acto mdico, accin considerada por el artculo 2 inciso 18 de la Constitucin.
Las y los mdicos saben mucho sobre como promover, prevenir, curar o rehabilitar la salud de las
personas, pero usualmente no estn informados sobre lo que la legislacin vigente establece en relacin
con este mbito. De ah la gran importancia de trabajos como el presente, que con un lenguaje sencillo,
pone a nuestro alcance un anlisis jurdico de la colisin entre nuestro derecho al secreto profesional, y la
exigencia de denunciar los indicios de un aborto provocado, que plantea el artculo 30 de la Ley General
de Salud, que tambin se sustenta en el bien jurdico de la administracin de justicia, reconocido en el
artculo 44 de la Constitucin.
Prlogo
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No se puede pretender que la denuncia sistemtica por parte de los mdicos y mdicas quienes
ciertamente no son preparados para la administracin de justicia resuelva el problema que ocasiona
a la salud pblica el aborto inducido hecho en malas condiciones, y que puede producir la muerte o
enfermedad de las mujeres.
Dado que este tema se relaciona directamente con el quehacer de las y los profesionales gineclogos, la
Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa considera de urgente necesidad conocer los fundamentos
jurdicos para pedir la eliminacin del artculo 30 de la Ley General de Salud, tema que es trascendental
no slo para las y los mdicos, sino tambin para las mujeres generalmente pobres que muchas veces
por temor a ser denunciadas, arriesgan su vida y esperan hasta el final, antes de acudir al hospital cuando
sufren complicaciones de un aborto realizado en condiciones inadecuadas.
Dr. Miguel Gutierrez Ramos
PresidenteSociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa
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6 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
Nadie pone en duda la relevancia del rol de mdicos y mdicas en la conservacin de la salud de las
personas, sin importar su condicin social, econmica o de cualquier otra ndole. La confianza que
todos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas peruanos depositamos en las y los profesionales
de salud, muchas veces equivale a la diferencia entre la vida y la muerte. Si esa confianza se
pierde, se pierden tambin opciones para mejorar la calidad de vida, para dejar atrs dolencias y
enfermedades, o para recibir atencin de emergencia, sin que ello signifique ser pasible de una
denuncia penal.
La penalizacin del aborto trae como consecuencia la proliferacin de prcticas clandestinas de
interrupcin del embarazo, que en la mayora de casos se realizan en condiciones de inseguridad.
Esta situacin constituye un problema de salud pblica sumamente grave en el Per, ya que en
nuestro pas la mortalidad materna se vincula con la prevalencia del aborto realizado en condiciones
que atentan contra la vida de la mujer. Segn el reciente Informe del Relator Especial sobre el
Derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental del 13 de
setiembre del 2006, las muertes maternas por abortos representan el 13% a nivel mundial, pero en
Amrica Latina, stas corresponden al 19%.
Esta es una realidad conocida por mdicos y mdicas del Per, especialmente por quienes trabajan
en sistema pblico, y, particularmente en las emergencias obsttricas. Su diario convivir con las
mujeres que enfrentan este grave problema ha hecho que la mayora no slo se solidarice con ellas,
sino que cada vez entiendan mejor los problemas que se encuentran a la base del embarazo no
deseado y del aborto clandestino.
Por esa razn, en la actualidad asumen una posicin proclive a la defensa de los derechos
reproductivos, que incluyen el desarrollo de servicios que permitan a las mujeres controlar su
propia fecundidad y el acceso a atencin de calidad, as como el abordaje de problemas largamente
ignorados, como el de la violencia sexual.
Presentacin
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Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEX
Sin embargo, estos avances no estn a la par con la legislacin existente. Uno de los aspectos ms
problemticos en este sentido es el artculo 30 de la Ley N 26842, Ley General de Salud (LGS), que
establece que:
El mdico que brinda atencin mdica a una persona herida por arma blanca, herida de bala, accidente de trnsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, est obligado a poner el hecho en conocimiento de autoridad competente.
Este artculo plantea un conflicto entre bienes protegidos jurdicamente: por un lado, el derecho y/o
deber del secreto profesional de mdicos, mdicas y pacientes, as como los derechos a la intimidad,
libertad, vida y salud de las personas que acuden a los servicios mdicos; por otro, el deber de
colaborar con la justicia a travs de la denuncia de indicios de la comisin de un delito.
Las y los mdicos no son ajenos a este conflicto. En PROMSEX hemos advertido el malestar de
profesionales de la salud contra el referido dispositivo legal. En una serie de reuniones y talleres
de promocin de derechos sexuales y reproductivos han expresado que vulnera su derecho
constitucional a guardar el secreto profesional.
En consideracin a este conjunto de reclamaciones y con la conviccin de que el aborto en el Per
se encuentra asociado a situaciones de discriminacin y pobreza que afectan de manera particular a
las mujeres, y entre ellas a las que pertenecen a sectores sociales y econmicos ms desfavorecidos,
presentamos este anlisis sobre la constitucionalidad del artculo 30 de la Ley General de Salud.
Esperamos que, a partir del mismo, se puedan adoptar acciones destinadas a garantizar el respeto de
los derechos que pudieren resultar afectados por la vigencia de esa norma.
Susana Chvez AlvaradoDirectora
Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
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8 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
Sobre el inters del anlisis y el mtodo utilizado
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Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEX
... el inters pblico no podra justificar este inhumano dilema: o la muerte o la crcel.2
El anlisis de constitucionalidad del artculo 30o
de la LGS supone ponderar un conflicto entre
dos bienes de reconocimiento constitucional.
De un lado se encuentra el derecho al secreto
profesional y los derechos fundamentales
que ste garantiza; y por el otro, pueden
identificarse la correcta administracin de
justicia para la persecucin de los delitos, y los
derechos que la funcin jurisdiccional protege
en cada caso.
Cuando la norma hace especial referencia a
la obligacin de denuncia del aborto criminal,
debe considerarse que se busca contribuir a la
persecucin penal de los actos lesivos a la vida
del concebido.
En este sentido, el secreto profesional,
reconocido en el artculo 2o inciso 18 de la
Constitucin peruana constituye, en el mbito
de la relacin medico/a-paciente, un derecho
y un deber respecto de la o el profesional de la
salud, as como un derecho de la o el paciente y
la garanta para la realizacin de otros derechos
fundamentales, tales como la intimidad, libertad,
salud y vida. El contenido de esta norma seala
que el mdico o la mdica deben mantener
reserva sobre toda aquella informacin
que hayan conocido en mrito a la relacin
profesional con su paciente y que ste no desea
que sea revelada a terceros.
Por otro lado, la obligacin de denuncia y su
correlato en las medidas de colaboracin con
la justicia tienen sustento en el bien jurdico
llamado administracin de justicia. La justicia,
como valor, se encuentra reconocida en el
artculo 44o de la Constitucin adems de
estar garantizada a travs de la regulacin,
en la misma Constitucin, de la funcin de
administrar justicia (Ttulo IV De la estructura
del Estado captulo VIII Poder Judicial).
Este anlisis de ponderacin parte de reconocer
la colisin entre ambos derechos de rango
constitucional que son materia del artculo 30
de la LGS, es decir, entre el secreto profesional y
la administracin de justicia.
2 LEJARZA, Jos M. Magistrado de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno caso Natividad Fras. Argentina. Tomado de: Entre la espada y la pared: el secreto profesional y la atencin postaborto. Managua: Ipas Centro Amrica.
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0 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
El mtodo de la ponderacin consiste en evaluar
el peso o importancia de cada derecho o bien
constitucional en conflicto en la situacin bajo
enjuiciamiento, tratando de buscar una solucin
que optimice la realizacin de cada uno de
ellos en esa situacin, o que, en algunos casos,
prevalezca uno de los derechos desplazando al
otro. Los subprincipios que orientan este anlisis
son: el fin legtimo, la idoneidad, la necesidad y
la proporcionalidad en sentido estricto.
Tal como se sustenta en este documento
(especficamente en la seccin 5), lo normado
en el artculo 30 de la LGS supera las exigencias
de los dos primeros subprincipios, en tanto
la restriccin al secreto profesional a travs
de la obligacin de denuncia como medida
de colaboracin con la justicia tiene como fin
legtimo la correcta administracin de justicia y
los derechos que a travs de ella se garantizan.
Asimismo, se verifica la idoneidad de la medida,
porque el fin protegido administracin de
justicia es favorecido con el deber de poner en
conocimiento de la autoridad encargada de la
investigacin y juzgamiento de los delitos, los
indicios de los que se tuviere informacin a
travs de la atencin del paciente o la paciente.
Sin embargo, dicho anlisis tambin revela que
la obligacin contenida en el artculo 30 de la
LGS no cumple con el requisito de necesidad,
dado que existen otras medidas menos lesivas
del secreto profesional que pueden contribuir
a la realizacin de los mismos fines. Esto es:
correcta administracin de justicia y en el
supuesto de aborto proteccin de la vida del
concebido.
Esperamos que el anlisis planteado en este
documento sirva para que diversos profesionales
unan esfuerzos para que nuestro ordenamiento
legal en salud mejore su contenido y garantice
procedimientos que no atenten contra derechos
fundamentales, respondiendo as a las grandes
necesidades de salud pblica que tiene nuestro
pas.
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Sobre el derecho fundamental al secreto profesional
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En el apartado dedicado al secreto profesional,
la Real Academia define a ste como Deber
que tienen los miembros de ciertas profesiones,
como mdicos, abogados, notarios, etc., de
no descubrir a terceros los hechos que han
conocido en el ejercicio de su profesin.3
Especficamente en el mbito de la medicina,
el secreto profesional, conocido tambin
como secreto mdico, es considerado como
un derecho y deber para el mdico4 , as como
un derecho del/la paciente y garanta de
otros derechos fundamentales5 , que consiste
en mantener reserva sobre toda aquella
informacin que el/la profesional de la salud
haya conocido a travs de la atencin de la
persona que recibe sus servicios y que sta no
desea que sea conocida por terceros6.
El fundamento del secreto mdico se
explica vinculndolo con una de las notas
caractersticas que se ha asignado a la relacin
entre el mdico y su paciente: la confianza
dentro de un clima de colaboracin recproca del
profesional respecto del enfermo y sobre todo
de ste para con el facultativo7 .
3 VAZQUEZ LOPEZ, Jos Enrique. El secreto profesional mdico: a propsito de un caso. Cuad.med. forense. [Online]. jul. 2002, No 29 [citado 14 Julio 2006], pp. 79-81. Disponible en: http://wwwscielo.isciii.es/scielo.php
4 ESER Albin. Estudios de derecho penal mdico. Lima: IDEMSA, 2001, p. 72; RODRGUEZ CAMPOS, Alexander. El secreto mdico: apuntes sobre el secreto profesional del mdico forense en Costa Rica. Med. Leg., Costa Rica, set. 1999, vol. 16, N 1-2.
5 LPEZ BOLADO, Jorge. Los mdicos y el Cdigo Penal. 2a ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1987, p. 197.6 GARCA ANDRADE, Jos Antonio. Reflexiones sobre la responsabilidad mdica. Madrid: EDERSA, 1998, p. 39.7 La confianza y la entrega del mdico al paciente y su recuperacin son notas definitorias de la relacin mdico-paciente aportadas
desde una concepcin tradicional. Sin desconocer la presencia del elemento confianza, la concepcin tradicional ha ido sufriendo cambios para incorporar adicionalmente otros elementos en dicha relacin como la responsabilidad, la libertad profesional, la digni-dad y la autonoma de la voluntad, cuya consecuencia ha sido la irrupcin del derecho en tal relacin y por tanto el reconocimiento de un conjunto de derechos de los pacientes. PELAYO GONZLEZ-TORRE, ngel. La intervencin jurdica de la actividad mdica. El consentimiento informado. Madrid: Dykinson, 1997, pp. 20-78.
Cdigo de tica y Deontologa Mdica del PerArt. 64-Comete falta contra la tica el mdico que divulgue o difunda por cualquier medio la informacin que hubiere obtenido o le hubiere sido confiada con motivo de la realizacin de un acto mdico.
Sobre el derecho fundamental
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En este orden de consideraciones, debe
tenerse en cuenta tambin que la reserva de la
informacin conocida por el/la mdico basada
en la confianza depositada en ste, garantiza a
su vez otros derechos del paciente, tales como el
derecho a la intimidad o privacidad, el derecho
al desarrollo de la personalidad y el propio
derecho a la salud8.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional
colombiana se ha pronunciado respecto del
secreto profesional en diversas sentencias.
Ha afirmado que la informacin confiada a
determinados profesionales, sealados por el
ordenamiento, entre los que se encuentran
comprendidos los mdicos, exige cada vez ms
proteccin en funcin de la confiabilidad que
debe serle conexa9. Asimismo, ha establecido
que el secreto profesional revela una faceta
peculiar que consiste en servir de garanta
funcional a otros derechos fundamentales, entre
los que destaca el derecho a la intimidad, a la
honra, al buen nombre, a la informacin, a la
libertad, etc.10
Por su parte, el ordenamiento jurdico peruano
ha previsto el secreto profesional como parte
del catlogo de derechos fundamentales
contemplados en la Constitucin Poltica,
respecto del cual ha prescrito:
Si bien no existe una ley que desarrolle de forma
especial el contenido del derecho al secreto
profesional, ste se encuentra regulado en
la legislacin infraconstitucional a propsito
del tratamiento de temas como: el acceso
a la informacin pblica y la calificacin
de informacin confidencial (artculo 17
inciso 4 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica); la tipificacin del delito de violacin
del secreto profesional (artculo 165 del
Cdigo Penal); o la obligacin de denuncia o la
declaracin de testigos en la legislacin procesal
penal.
Su condicin de derecho humano y a su vez
garanta de otros derechos fundamentales, ha
merecido que el Cdigo Penal contemple como
delito la conducta de la persona que teniendo
informacin por razn de su estado, oficio,
empleo, profesin o ministerio, respecto de
secretos cuya publicacin pueda causar dao,
los revele sin consentimiento del interesado o la
interesada.
8 ESER Albin. Op. cit., 72.9 Sentencia N C-411/93 Fundamento jurdico 5.2.2 10 Sentencia C-264/96 Ponencia del entonces magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.
Ttulo I De la persona y de la sociedadCaptulo I Derechos fundamentales de la personaArtculo 2. - Toda persona tiene derecho:18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
4 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
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La penalizacin de la violacin del secreto
profesional, da cuenta del valor que ste tiene
en el ordenamiento jurdico. El legislador ha
considerado que infringir el deber de guardar
reserva, supone la vulneracin del derecho a la
libertad, lo que concuerda con la concepcin
de que el secreto profesional cumple la funcin
de garantizar otros derechos de libertad, como
los ya referidos derechos a la intimidad11, honor,
salud, vida o la propia libertad personal.
La legislacin procesal penal vigente establece
que no podrn ser obligados a declarar los
eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y
obstetrices, respecto de los secretos que se les
hubieran confiado en el ejercicio de su profesin
(artculo 141 del Cdigo de Procedimientos
Penales, Ley N 9024). Podemos adelantar que
esta disposicin opta por favorecer el secreto
profesional frente al bien jurdico administracin
de justicia.
Asimismo, es importante tener en cuenta que el
nuevo Cdigo Procesal Penal, que se encuentra
en fase de implementacin progresiva12,
establece que no existe obligacin de denunciar
cuando el conocimiento de los hechos est
amparado por el secreto profesional (artculo
327 inciso 2).
Si bien el Cdigo de tica y Deontologa del
Colegio Mdico del Per no es una norma
jurdica, resulta importante considerarlo por su
relacin con la especialidad del tema estudiado.
As, en su artculo 63 estipula que la o el
mdico tiene el deber de guardar reserva, hasta
el lmite que seala la ley, sobre el acto mdico
que practica o del acto mdico del que hubiere
podido tomar conocimiento en su condicin de
mdico consultor, auditor o mdico legista.
En sntesis, se puede concluir que el secreto
profesional en el mbito de la salud es un
derecho constitucional de los mdicos, mdicas
y pacientes, con basamento en la dignidad, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la
intimidad. A la vez, es un deber cuya infraccin
supone un delito, por considerarse adems
una condicin para el respeto de determinados
derechos fundamentales de las y los pacientes
como son: intimidad, honor, salud, vida, libertad
personal, entre otros.
11 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y Mara del Carmen GARCA CANTIZANO. Manual de derecho penal. Parte especial. 4a ed. Lima: Editorial San Marcos, 1998, p. 219.
12 El nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo 957, est progresivamente entrando en vigencia en los distritos judiciales del pas. De conformidad con la Ley No 28671 y el calendario oficial aprobado mediante Decreto Supremo No 007-2006-JUS, ese proceso ha empezado en el distrito judicial de Huaura y culminar con el distrito judicial de Lima en el ao 2012.
El secreto profesional es un derecho constitucional de los mdicos, mdicas y pacientes, con basamento en la dignidad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad.
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INSTRUMENTO LEGAL
Constitucin Poltica
Cdigo Penal
Cdigo Procesal Penal
Cdigo de Procedimientos Penales
Ley General de Salud
Cuadro 1. Normas vigentes que regulan el derecho y el deber del secreto profesional
TEXTO
A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de
cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
VIOLACION DEL SECRETO PROFESIONAL
El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin
o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin
consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das-multa.
NO OBLIGADOS A DENUNCIAR
Tampoco existe esta obligacin cuando el conocimiento de los hechos est
amparado por el secreto profesional.
ABSTENCIN PARA RENDIR TESTIMONIO
Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes
segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar
sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos
en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. Entre
ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios,
mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados
por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepcin de ministros de
cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el
interesado del deber de guardar secreto.
EXONERACIN DE DECLARACIN
No podrn ser obligados a declarar:
1. Los eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y obstetrices, respecto de los
secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesin.
DERECHOS DE PERSONAS USUARIAS DE SERVICIOS DE SALUD
a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
b) A exigir la reserva de la informacin relacionada con el acto mdico y su
historia clnica, con las excepciones que la ley establece;
ARTCULO
2 inciso 18
165
327 numeral 2
165 numeral 2
literal a
141 inciso 1
15 incisos a) y b)
MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
6
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INSTRUMENTO LEGAL
Texto nico Ordenado de la Transparencia y acceso a la informacin pblica
TEXTO
El mdico que brinda atencin mdica a una persona por herida de arma
blanca, herida de bala, accidente de trnsito o por causa de otro tipo de
violencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios
de aborto criminal, est obligado a poner el hecho en conocimiento de la
autoridad competente.
EXCEPCIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO: INFORMACIN CONFIDENCIAL
El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto
de lo siguiente:
4. La informacin preparada u obtenida por asesores jurdicos o abogados
de las entidades de la Administracin Pblica cuya publicidad pudiera
revelar la estrategia a adoptarse en la tramitacin o defensa en un proceso
administrativo o judicial, o de cualquier tipo de informacin protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado.
Esta excepcin termina al concluir el proceso.
5. La informacin referida a los datos personales cuya publicidad constituya
una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a
la salud personal se considera comprendida dentro de la intimidad personal.
En este caso, slo el juez puede ordenar la publicacin, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Artculo 18. - Regulacin de las excepciones
Los casos establecidos en los artculos 15, 16 y 17 son los nicos en los que
se puede limitar el derecho al acceso a la informacin pblica, por lo que
deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitacin
a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor
jerarqua ninguna excepcin a la presente Ley.
La informacin contenida en las excepciones sealadas en los artculos 15,
16 y 17 son accesibles para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial, el
Contralor General de la Repblica y el Defensor del Pueblo.
(...)
Los funcionarios pblicos que tengan en su poder la informacin contenida
en los artculos 15, 16 y 17 tienen la obligacin de que ella no sea divulgada,
siendo responsables si esto ocurre.
El ejercicio de estas entidades de la administracin pblica se enmarca dentro
de las limitaciones que seala la Constitucin Poltica del Per.
ARTCULO
30
17 incisos 4 y 5
18
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8 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
Sobre el deber de colaborar con la justicia
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Como ya ha sido mencionado en la Introduccin
de este documento, nuestro principal inters
se remite a analizar si la obligacin impuesta
a los mdicos por el artculo 30o de la LGS, de
denunciar a sus pacientes cuando encontraren
indicios de aborto provocado, resulta justificada
constitucionalmente.
Cabe sealar que la colaboracin con la
justicia y la correspondiente obligacin de
denuncia, tienen sustento en el bien jurdico
administracin de justicia.
La justicia, como valor, se encuentra reconocida
en el artculo 44o de la Constitucin. La ley
fundamental la garantiza a travs de la previsin
y mediante la regulacin del Poder Judicial
como rgano encargado de su proteccin y de
impartirla, as como a travs de un conjunto
de principios en el ttulo IV Estructura del
Estado captulo VIII Poder Judicial de la
misma Carta.
Por encontrarse al servicio de la solucin de
conflictos sociales mediante la aplicacin del
Derecho, el bien jurdico administracin de
justicia constituye un presupuesto esencial
de la convivencia. Se caracteriza por la
imparcialidad y la independencia de los rganos
que la desempean, as como por el carcter
irrevocable de sus decisiones.
La proteccin de la administracin de justicia a
travs de la intervencin del Derecho Penal se
justifica frente a los ataques que obstaculicen de
manera grave su cometido, bajo la consideracin
de que se trata de una prestacin social bsica13.
13 SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada: Editorial Comares, 2003, p. 267.
Artculo 44. - Son deberes primordiales del Estado: de-fender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. (...)
y la obligacin de la denuncia
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0 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
La omisin de denuncia puede considerarse
una modalidad de lesin a la administracin de
justicia, por constituir una forma de impedimento
u obstaculizacin para que el Poder Judicial
solucione un conflicto social. Por ello, la omisin
de denuncia se encuentra prevista en el artculo
407o del Cdigo Penal peruano, en la seccin
delitos contra la funcin jurisdiccional, definida
como la omisin de comunicar a la autoridad las
noticias que se tenga acerca de la comisin de
algn delito, de quien est obligado a hacerlo por
su profesin o empleo.
Con la tipificacin de estas conductas se
sanciona la omisin del deber de colaboracin
ciudadana con las tareas de prevencin y
persecucin de determinados delitos y el
desconocimiento de la obligacin de asistir a los
rganos estatales encargados de tales tareas14 .
El artculo 30 de la LGS, que prescribe la
obligacin del/la mdico/a de poner en
conocimiento de la autoridad los hechos
constitutivos de delito perseguible de oficio
o indicios de aborto criminal, constituye una
especificacin de quines estaran sujetos
al deber de denunciar y de los supuestos en
los que ste deber opera en el campo de la
medicina. Pretende con ello contribuir a la
proteccin de la administracin de justicia, y de
otros derechos como la vida del concebido.
Similar orientacin, pero con diferencias
importantes, presenta el nuevo Cdigo Procesal
Penal15 cuando dispone que estn obligados a
formular denuncia los profesionales de la salud
por los delitos que conozcan en el desempeo
de su actividad. Sin embargo, acota que no
existe tal obligacin cuando el conocimiento
de los hechos est amparado por el secreto
profesional (artculos 326o y 327o).
14 GONZALEZ RUS, Juan Jos. Curso de derecho penal espaol. Parte especial II. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 467. Comentario respecto del delito de omisin del deber de promover la prevencin y persecucin penal de los delitos, contemplado en el artculo 450 apartado 2 del Cdigo Penal espaol.
15 Ver nota 12.
Cdigo PenalCapitulo III: Delitos Contra La Administracin de JusticiaSeccin I: Delitos Contra La Funcin Jurisdiccional Artculo 407.- Omisin de denuncia. El que omite comu-nicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la co-misin de algn delito, cuando est obligado a hacerlo por su profesin o empleo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.Si el hecho punible no denunciado tiene sealado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco aos, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.Si la omisin est referida a los delitos de genocidio, tor-tura o desaparicin forzada la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos.
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MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
Anlisis del conflicto entre el secreto profesional y la obligacin de denunciar indicios de delito,
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El anlisis de la norma en cuestin tiene como
propsito determinar si la obligacin impuesta a
los mdicos y mdicas por la misma, resulta una
limitacin justificada del secreto profesional; o
si, por el contrario, constituye una restriccin
que vulnera la Constitucin.
El secreto profesional y la administracin de
justicia protegida con el establecimiento de la
obligacin de denuncia entran en conflicto en
el supuesto descrito en esa norma.
Puede afirmarse que sta tiene fundamento en
la proteccin del bien jurdico administracin
de justicia y que, por lo tanto, la denuncia
se encontrara amparada en un principio
constitucional y por lo mismo justificada
constitucionalmente.
Sin embargo, corresponde a las y los mdicos
el derecho al secreto profesional, el cual es
tambin un derecho de rango constitucional.
Como ya ha sido sealado, este consiste en el
derecho y/o la obligacin de mantener reserva
sobre toda aquella informacin que se haya
conocido a travs de la atencin de la persona,
ms an cuando ella no desea que sea conocida
por terceros.
Entonces, tambin resulta razonable sostener
que, en la situacin planteada, el mdico tendra
el derecho y la obligacin de omitir revelar a
la autoridad estatal los ilcitos conocidos en
el ejercicio de sus labores y, en tal sentido,
debera abstenerse de denunciar los hechos que
pudieren ser constitutivos de delito.
Por lo tanto, el anlisis de la constitucionalidad
del artculo 30o de la LGS implica examinar
un conflicto entre dos bienes o derechos
reconocidos en la Constitucin: secreto
profesional y administracin de justicia.
Frente a cualquier conflicto de derechos
o bienes constitucionales debe tenerse en
cuenta que ninguno de ambos bienes es
absoluto. Tal como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, los
derechos fundamentales o bienes reconocidos
constitucionalmente pueden ser objeto de
limitaciones o restricciones en su ejercicio, sin
16 SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada: Editorial Comares, 2003, p. 267.
a propsito del artculo 30 de la Ley General de Salud
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que ello deba entenderse como una autorizacin
para suprimirlos16.
Asimismo, de acuerdo con el principio de
unidad de la Constitucin, cada norma, derecho
o bien protegido constitucionalmente debe
interpretarse de forma que adquiera sentido en
su contexto17 y no aisladamente:
Todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales18.
Asimismo, la Constitucin exige que cada
derecho o bien en conflicto alcance a travs
de la labor interpretativa la mayor efectividad
posible u ptima. Por ello, la fijacin de lmites
y la concordancia entre los bienes en conflicto,
debe responder en cada caso concreto al
principio de proporcionalidad19.
En otras palabras, dado que las normas
constitucionales que reconocen bienes o valores
deben realizarse en la mayor medida posible en
funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas,
cuando entran en colisin sta debe resolverse
a travs del juicio de ponderacin. Este consiste,
en trminos generales, en evaluar el peso o
importancia de cada norma tratando de buscar
una solucin armonizadora que optimice su
realizacin en el supuesto concreto20.
Por tanto, corresponde en este caso acudir
al juicio de ponderacin a fin de evaluar si la
restriccin formulada al secreto profesional en
el artculo 30 de la LGS, se justifica y resulta
proporcional a la proteccin que se busca
establecer en favor del correcto funcionamiento
de la administracin de justicia.
EL MTODO DE LA PONDERACINLos pasos que deben seguirse a travs del mtodo
de la ponderacin para determinar si la medida
restrictiva resulta constitucional, justificada y
proporcional, son:
a) que se sustente en un fin legtimo o constitucionalmente reconocido;
b) que sea una medida idnea para alcanzar el fin perseguido;
c) que la intervencin lesiva del bien o derecho afectado sea necesaria por no existir otra
medida menos gravosa que conduzca a la
misma finalidad;
d) que sea proporcionada en sentido estricto, evaluando si existe equilibrio entre los
beneficios que se obtienen respecto del bien
protegido (administracin de justicia) y el
dao o restriccin ocasionados al derecho
limitado (secreto profesional)21 .
FIN LEGTIMOTal como se seal lneas arriba, el bien que se
pretende proteger a travs del establecimiento
de la obligacin contenida en el artculo
30 de la LGS especialmente con relacin
a la denuncia de indicios de aborto es la
17 ARAGN, Manuel. La interpretacin constitucional. Entrevista. En: Boletn de la Academia de la Magistratura, N 3. Lima, 1997, pp.6-8.18 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2a ed., 1992. p. 46.19 HESSE, Honrad. Op. cit., p. 45.20 GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el derecho, p. 306.21 PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2003, pp. 199-202.
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administracin de justicia, en relacin con la
proteccin de la vida humana en este caso del
feto, dependiente de la madre.
Ambos son bienes reconocidos
constitucionalmente y por tanto dignos
de legtima proteccin. El primero est
contemplado en el artculo 44o y ttulo IV
captulo VIII de la Constitucin; y el segundo
en el artculo 2 inciso 1) del mismo cuerpo
normativo, que seala que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. As, se supera el primer paso del test de proporcionalidad.
IDONEIDAD O ADECUACINEsta condicin exige que la medida limitadora
o restrictiva sea idnea o consistente con la
finalidad que se protege. En caso contrario, la
restriccin resultara injustificada o ilegtima.
En el supuesto bajo anlisis puede advertirse
que la obligacin de denuncia impuesta a
los mdicos y las mdicas podra contribuir
a la persecucin y juzgamiento de los delitos
perseguibles de oficio contemplados en el
Cdigo Penal. Por tanto, mantendra una
relacin de adecuacin con el funcionamiento
de la administracin de justicia.
En tal sentido, y de forma indirecta, tambin
contribuira a garantizar los derechos
fundamentales protegidos mediante los
tipos penales que resultaran materia de las
eventuales denuncias. En el caso de la denuncia
de aborto, ste sera el derecho a la vida del
concebido.
As se ha entendido cuando se justifica el
establecimiento de la obligacin de la persona
que por su profesin o empleo conoce hechos
constitutivos de delito. De all que, como se ha
detallado en el punto 4, el legislador penal haya
tipificado la omisin de este deber, ubicando la
norma entre los delitos contra la administracin
de justicia22 .
NECESIDADEl subprincipio de necesidad exige que no exista
otra medida que resulte menos gravosa para el
bien o derecho restringido. En palabras de Gascn
y Garca, si la satisfaccin de un bien o principio constitucional puede alcanzarse a travs de una pluralidad de medidas o actuaciones, hay que escoger la que menos perjuicios cause desde la ptica del otro principio de derecho en pugna23.
En el caso materia de anlisis, el artculo 30o
de la LGS no cumple con este subprincipio. El
bien constitucional administracin de justicia
puede verse garantizado a travs de un conjunto
de previsiones que el ordenamiento jurdico ha
considerado para tal fin. Por ejemplo, mediante
el establecimiento de instituciones como la
Polica y el Ministerio Pblico, que cumplen
funciones de prevencin e investigacin de los
delitos y que son las llamadas a contribuir con
el correcto funcionamiento de la administracin
de justicia.
El fiscal y el investigador deben llevar adelante
las indagaciones a las que se hallan obligados,
en virtud de la funcin que ejercen. El
mdico o la mdica deben cumplir la misin
22 Por ejemplo, esta ha sido la misma opcin de la legislacin espaola, que tipifica la omisin del deber de impedir delitos o de promover su persecucin en el artculo 450 (inciso 2) del Cdigo Penal.
23 GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el derecho, p. 311.
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que le incumbe y que ciertamente no es la
investigacin de los delitos ni la persecucin de
los infractores24 , menos si con ello se desvirta
la institucin del secreto profesional a la que se
encuentran sometidos y que, a su vez, cumple
la funcin de garantizar el respeto de otros
derechos fundamentales de los pacientes que
atienden en la consulta.
Adems, existen otras medidas destinadas
a asegurar la colaboracin con la correcta
administracin de justicia que no suponen
una lesin al secreto profesional, como es
la obligacin de denuncia de quienes por su
estado, profesin o empleo conocen de un delito
pero que no se encuentran sometidos al secreto
profesional.
En cuanto a la proteccin de la vida dependiente
del concebido respecto de los supuestos de
aborto, cabe una gama de acciones estatales,
distintas a la obligacin del mdico o la mdica
de denunciar a su paciente, que no configuran
vulneracin del secreto profesional ni la
afectacin de los derechos a la vida y salud de
la mujer que, por no verse denunciada, podra
inhibirse de asistir al establecimiento de salud
y resultar con lesiones producto de un aborto
clandestino o inseguro.
Entre otras medidas pueden considerarse la
inspeccin y clausura de centros clandestinos
en los que se practica el aborto, campaas de
educacin sexual, distribucin de mtodos
anticonceptivos en los centros de salud del Estado,
persecucin penal de quienes practican el aborto
ilegal (por las autoridades encargadas de ello).
En este orden de consideraciones, sostenemos
que la obligacin contenida en el artculo 30
de la LGS, especialmente aquella relativa a los
casos de aborto, no cumple con el requisito
de necesidad, dado que existen otras medidas
menos lesivas del secreto profesional y que
pueden contribuir a la realizacin de los mismos
fines (correcta administracin de justicia y
proteccin de la vida del concebido).
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTOAn cuando se aprecia que el artculo 30
de la LGS no resulta indispensable para el
cumplimiento de fines como la correcta
administracin de justicia y la proteccin
de la vida del concebido, desarrollaremos a
continuacin el test de proporcionalidad en
sentido estricto. Nuestro propsito es evaluar si
los daos o lesiones que dicha norma conlleva
respecto del secreto profesional, se compensan
proporcionalmente o se encuentran en equilibrio
con los beneficios que ella reportara en orden a
la proteccin de la administracin de justicia y
la vida dependiente del no nacido.
Vamos a valorar, por un lado, el grado de
afectacin que con la vigencia del artculo 30
de la LGS sufren el secreto profesional y otros
derechos de los y las pacientes (intimidad, salud,
vida), y por el otro, el grado de importancia o
urgencia de la satisfaccin de la administracin
24 Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso De La Cruz Flores, de 18 de noviembre de 2004.
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de justicia y la vida del concebido. A partir de all
definiremos si la importancia de la satisfaccin
de estos dos ltimos bienes justifica la
restriccin del secreto profesional y los derechos
conexos en el caso o supuesto concreto25.
El fundamento e importancia de cada uno de los
derechos y bienes en conflicto han sido tratados
con profundidad en los puntos 3 y 4 del
presente informe, de manera que acudiremos
a lo reseado en dichos puntos para abordar
el anlisis que corresponde a esta parte de la
ponderacin.
Para efectos del anlisis, la restriccin del
derecho al secreto mdico puede subdividirse
en tres situaciones distintas. Evaluaremos en
cada una de ellas la magnitud de la limitacin
y la relacionaremos con el bien jurdico
administracin de justicia, a fin de determinar
su justificacin o no.
a) El paciente o la paciente es vctima de la agresin y consiente la denuncia
Una manifestacin de la restriccin al
secreto profesional es la obligacin de
denuncia impuesta legalmente respecto
de los hechos conocidos en la atencin
al paciente o la paciente vctima de una
agresin fsica que la llev a la consulta
mdica. ste parece ser uno de los
supuestos de la norma bajo anlisis, cuando
hace alusin a una persona herida por arma blanca, herida de bala, accidente de trnsito o por causa de
otro tipo de violencia que constituya
delito perseguible de oficio.
En este caso, si se cuenta con el
consentimiento de la vctima para formular
la denuncia, no habra violacin del derecho
del/la paciente a que se mantenga el secreto
profesional. Mediando consentimiento del
paciente o la paciente, opera sobre el mdico
o la mdica la obligacin de denunciar los
hechos conocidos a travs de la atencin de
la persona agraviada, lo que abona a favor
del bien jurdico administracin de justicia
y constituye una restriccin justificada al
derecho del facultativo.
Este supuesto se encontrara comprendido, a
su vez, en el artculo 326o inciso 2) literal a)
del nuevo Cdigo Procesal Penal.
b) El paciente o la paciente es vctima de agresin pero no consiente la denunciaSi por el contrario, la vctima de la
agresin y paciente no desea que se
ponga en conocimiento de la autoridad
correspondiente los hechos conocidos a
travs de la atencin mdica por ejemplo,
debido a su deseo de conservar tales sucesos
en el fuero de su intimidad, o por temor a
sufrir represalias, consideramos que la
obligacin impuesta por el artculo 30 de
la LGS de denunciar los hechos resultara
una restriccin injustificada al secreto
profesional.
25 Basado en la descripcin del juicio de proporcionalidad en sentido estricto que realizan PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 202; y ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, citado por BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y lmites de la ponderacin, en: Doxa N 26, 2003, p. 227.
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Tal como se ha sostenido lneas arriba, la
persecucin de los delitos corresponde a
las instituciones, como Polica Nacional,
Ministerio Pblico y Poder Judicial,
encargados constitucionalmente de tal
funcin. En cambio para el facultativo, su asistido (...) es antes que nada un paciente al que est obligado a atender26 y cuya intimidad, honor y/o otros derechos est en la obligacin de
preservar en mrito al secreto profesional.
En tal sentido, la colaboracin con la
correcta administracin de justicia puede
imponerse a los particulares o funcionarios
pblicos pertenecientes a entidades con
funcin distinta, siempre y cuando no se
encuentren sujetos al secreto profesional.
Puesto que existen otras previsiones
constitucionales y legales encaminadas
al aseguramiento de la administracin de
justicia, no se descuida la proteccin de este
bien jurdico.
El fundamento para no denunciar en
estos casos es el mismo que subyace a
la formulacin del artculo 327o inciso 2
del nuevo Cdigo Procesal Penal, sobre
excepcin a la obligacin de denuncia; y del
141 del Cdigo de Procedimientos Penales,
que seala que no podrn ser obligados a
declarar en un proceso penal los mdicos
y obstetrices (entre otros profesionales),
respecto de los secretos que se les hubieran
confiado en el ejercicio de su profesin. La
misma razn explica que el artculo 165 del
Cdigo Penal establezca sancin a quien,
sin el consentimiento del interesado, revele
informacin que haya conocido por razn de
su estado, profesin u oficio, de modo que
pueda causarle dao.
c) El paciente o la paciente no consiente y puede resultar incriminado con la denuncia. Finalmente, el supuesto especial en el que la
persona asistida por el facultativo pudiera
resultar incriminada por la denuncia penal
impuesta como obligacin por el artculo
30 de la LGS supuesto que comprende la
denuncia por indicios de aborto, constituye
la manifestacin ms intensa de restriccin
del derecho al secreto profesional mdico y
derechos conexos.
En este caso, no slo se ven afectados el
propio derecho al secreto profesional del
mdico o la mdica y de la paciente, y
derechos conexos como la intimidad, sino
tambin otros derechos como la libertad,
el principio de inocencia, la garanta de
no declarar contra s mismo, la salud y
en algunos casos la vida de la persona
asistida.
Obligar al profesional a denunciar a su
paciente constituye una grave violacin
al secreto mdico y puede redundar en
perjuicio y riesgo de la persona que requiere
de asistencia mdica. Ante el fundado temor
de que la consulta sirva de antesala a su
detencin o punicin, sta podra inhibirse
de acudir al centro de salud y poner en
riesgo su salud y su vida27.
26 LPEZ BOLADO, Jorge. Los mdicos y el cdigo penal, p. 197.27 LPEZ BOLADO, Jorge. Op. cit., p. 197.
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En tal sentido, la legislacin de Costa Rica
contempla una excepcin a la obligacin
de denuncia por parte del facultativo
o empleado de la sanidad cuando
encuentra seales de delito en su paciente
an tratndose de un delito grave y de
accin pblica, si con ella expusiere a la persona asistida por l a procedimientos penales (artculo 397 del Cdigo Penal de Costa Rica).
En jurisprudencia comparada e
internacional, se ha sostenido que en este
supuesto no puede considerarse obligatoria
la denuncia. Se ha afirmado que no debe
descuidarse la razn de humanidad que
subyace al secreto profesional y que,
por tanto, es inadmisible que la persona
enferma o herida quede privada de los
socorros de la ciencia mdica por el
temor de que tal auxilio signifique el
descubrimiento de un delito imputable que
puede ser puesto en conocimiento de la
justicia.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal
de Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires, del 26 de noviembre de
2002, sobre secreto profesional vs. aborto,
desarrolla esta idea de la siguiente forma:
En efecto, una cosa es la necesaria formulacin de la denuncia por la evidencia de la existencia de una conducta presuntamente delictiva (...) y otra muy otra es que a partir de la misma pueda iniciarse vlidamente un proceso contra la persona que impelida por razones de vida o muerte ha debido someterse al tratamiento asistencial hospitalario estatal. La primera situacin como se anticipara atiende a la elemental necesidad de facilitar la investigacin de una maniobra delictiva en la que eventualmente han participado terceras personas distintas de quien se ha visto despus obligada en las circunstancias aludidas a someterse al aludido tratamiento. La segunda (...) tiene la impronta de la obligacin a declarar contra uno mismo. (...)
All tal situacin significara que el Estado como contrapartida de la necesidad vital de afrontar el peligro de muerte, utilizara esa elemental actitud de autopreservacin y de vida para someter a esa persona a proceso por esa causa. Lo contrario importara exigir o an aceptar o permitir, en el caso que la persona sobre cuyo cuerpo se hubieran realizado prcticas abortivas, asuma el riesgo de morir sin asistencia estatal.
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Igualmente, en similar supuesto, la Corte
Constitucional colombiana ha sealado que
si la declaracin del mdico sobre los hechos
o circunstancias del paciente, conocidos en
razn de su relacin profesional, pudiera
conducir a la incriminacin de la persona
atendida y, si a pesar de ello, tal declaracin
hubiere sido prestada o practicada, no
debera ser tomada en cuenta28.
Especial relevancia tiene la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos29, expedida en reciente sentencia
de 2004 en el proceso contra Per, por la
condena por delito de terrorismo de una
mdica acusada de pertenecer a Sendero
Luminoso y de haber prestado atencin
profesional a un presunto terrorista. La
sentencia judicial condenatoria peruana
consider que cuando un galeno tiene la simple presuncin o el conocimiento del origen ilcito de las lesiones causadas a un individuo, est obligado a denunciar el hecho o ponerlo en conocimiento de las autoridades para que realicen las investigaciones respectivas.
Sin embargo, la Corte sostuvo que la
informacin que el mdico obtiene en
ejercicio de su profesin se encuentra
privilegiada por el secreto profesional y
que, por tanto, los mdicos tienen derecho
y deber de guardar confidencialidad
sobre la informacin a la que tengan
acceso en su condicin de mdicos. En
atencin al contenido de tal derecho y a su
reconocimiento en la Constitucin peruana,
la Corte Interamericana resolvi que la
imposicin a los mdicos de denunciar
posibles conductas delictivas de sus
pacientes con base en la informacin que
obtengan en el ejercicio de su profesin
vulnera el principio de legalidad30.
Debe tenerse en cuenta que la Corte
Interamericana resolvi el caso referido
respecto de un delito especialmente grave
como el de terrorismo, y que, an tratndose
de tal supuesto, consider que no resultaba
justificada la obligacin de denuncia y la
consecuente restriccin del secreto profesional.
Ello permite deducir que, respecto de los
actos de aborto, en los que la conducta
penalizada es menos grave que en el
delito de terrorismo31, la obligacin de
denuncia contra la paciente constituira una
restriccin an ms intensa sobre el secreto
profesional y los derechos a la vida y salud
de la persona asistida. Por lo tanto, ms
abiertamente injustificada y desproporcionada
frente al valor que la satisfaccin del bien
administracin de justicia y la vida del
concebido merecen en el caso en concreto.
28 Corte Constitucional de Colombia: Sentencia N C-264/96 Fundamento jurdico 6.4.29 El Estado peruano suscribi la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el 27 de julio de 1977 en la Secretara General
de la OEA y realiz el depsito de la ratificacin el 28 de julio de 1978. La competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue reconocida formalmente por el Per el 21 de enero de 1981, la misma que fue aceptada a travs de la dcimo sexta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1979. Esta decisin se formaliz con el depsito del instrumento de reconocimiento, el 21 de enero de 1981, realizada por el gobierno peruano ante la Secretara General de la OEA.
30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 18 de noviembre de 2004, caso De la Cruz vs. Per. F.J. 96-103.31 El Cdigo Penal realiza una gradacin del desvalor de cada injusto o tipo penal, que se materializa en la cantidad de pena conminada. El delito de terrorismo merece una pena que va de veinte aos a cadena perpetua. El delito de aborto respecto de quien causa su propio aborto o permite que se lo practiquen tiene asignada una pena no mayor de dos aos.
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Como se puede verificar en la redaccin
del artculo 30o de la LGS, la referencia al
aborto supone un delito consumado, por
lo que la comunicacin a las autoridades
no buscara la proteccin de la vida del
concebido a travs de acciones que lleven al
impedimento del delito.
Particular referencia a la obligacin de
denuncia en los supuestos de aborto se ha
realizado en documentos internacionales de
derechos humanos elaborados en el marco
de la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU). Conviene destacar la Observacin
General No 28: Igualdad de derechos entre
hombres y mujeres (artculo 3o del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos),
del 29 de marzo de 2000, CCPR/C/21/Rev.1/
Add.1032, cuyo prrafo No 20 seala que
cuando los Estados imponen a los mdicos
y a otros funcionarios de salud la obligacin
de notificar los casos de mujeres que se
someten a abortos, se configura un supuesto
de vulneracin del derecho a la vida privada
en relacin con sus funciones reproductivas.
Asimismo, en relacin al Estado de Chile,
la ONU emite el documento Observaciones
finales del Comit de Derechos Humanos:
Chile. 30/03/99. CCPR/C/79/Add.104 en el
que refiere que El Comit recomienda que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibicin general de todo aborto y proteger el carcter confidencial de la informacin mdica.
Las soluciones encontradas a travs del
juicio de proporcionalidad no resultan
contradictorias con lo sealado en el artculo
407 del Cdigo Penal, puesto que ste se
limita a establecer como condicin de la
infraccin que el sujeto activo est obligado
a denunciar por su profesin o empleo. Ello
permite que el artculo 30o de la LGS sea
modificado y concrete en forma distinta a la
actual los supuestos en los que se activa la
obligacin del mdico o mdica de denunciar.
Asimismo, la excepcin a la obligacin de
formular denuncia respecto de hechos
amparados por el secreto profesional,
contemplada en el artculo 327o inciso 2 del
nuevo Cdigo Procesal Penal, resulta coherente
con las posiciones planteadas.
En ese sentido, consideramos que el nico caso
en el que resultara justificada la obligacin de
denunciar ante las autoridades competentes,
sin autorizacin del paciente y an en el
supuesto de que la denuncia pudiere conllevar
su incriminacin, sera el que conduzca a
impedir un delito futuro y grave. Pero no
respecto de aquellos ya consumados.
Esta restriccin al secreto profesional ha
sido justificada por la sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia33, sealando
que si la revelacin del secreto tuviera
la virtualidad de evitar la consumacin
de un delito grave podra inscribirse el
comportamiento del profesional en alguna
de las causales justificativas del hecho.
32 Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas.33 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N C-411/93 Fundamento jurdico 5.2.2; Sentencia N C-264/96 Fundamento jurdico 3.
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Conclusiones
Como hemos observado, la obligacin contenida en el artculo 30 de la Ley General de Salud no
cumple con el requisito de necesidad, dado que existen otras medidas menos lesivas del secreto
profesional y que pueden contribuir a la realizacin de los mismos fines.
En caso de estar frente a delitos consumados de acuerdo al supuesto de la norma, la magnitud
de la restriccin que el artculo 30 de la Ley General de Salud implica para el secreto profesional
y los otros derechos fundamentales que aqul puede garantizar (intimidad, libertad, salud y vida
de la persona asistida), no resulta compensada en forma proporcional al grado de satisfaccin que
ella pudiera reportar en orden a la proteccin del correcto funcionamiento de la administracin de
justicia y la vida dependiente del concebido.
Mediando consentimiento del paciente o la paciente, consideramos que opera sobre el mdico o la
mdica la obligacin de denunciar ante la autoridad correspondiente los hechos indicativos de delito
conocidos a travs de la atencin de la persona agraviada. En este caso prevalece el bien jurdico
administracin de justicia frente al derecho y deber del mdico de guardar reserva.
Sin embargo, si la vctima de una agresin o violencia que pudiera constituir delito no presta su
consentimiento para la denuncia correspondiente, la obligacin de denunciar los hechos impuesta
a los mdicos y las mdicas por el artculo 30 de la LGS resultara una restriccin injustificada al
secreto profesional. El facultativo no tiene como funcin la persecucin de los delitos y ms bien
cumple una funcin social de atencin y prestacin de un servicio en salud para el paciente o la
paciente, cuya intimidad, honor y/o otros derechos est en la obligacin de preservar.
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Lo anteriormente expuesto, se condice con el nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 327o
inciso 2, que regula la excepcin a la obligacin de formular denuncia sobre hechos amparados por
el secreto profesional; y con el Cdigo de Procedimientos Penales, que en su artculo 141 seala
que no estn obligados a declarar en un proceso penal los mdicos y las mdicas, entre otros
profesionales sujetos a secreto profesional. Por tanto, si no se puede obligar a declarar a quien se
encuentra vinculado por el secreto profesional, entonces menos se podr obligar a denunciar. En
este supuesto concreto prevalece el derecho al secreto profesional frente a la colaboracin privada
con la administracin de justicia.
Adems, si la persona asistida por el facultativo pudiera resultar incriminada por la denuncia penal
impuesta como obligacin por el artculo 30 de la LGS supuesto que comprende la denuncia por
indicios de aborto, esa obligacin constituye una restriccin desproporcionada del derecho al
secreto profesional mdico y de los derechos conexos como la intimidad, libertad, el principio de
inocencia, la garanta de no declarar contra s mismo, la salud y en algunos casos la vida de la
persona asistida.
En tal supuesto, el derecho al secreto profesional debe prevalecer respecto de la colaboracin con
la administracin de justicia, porque la magnitud en la afectacin de los derechos de la paciente
no se encuentra en relacin de equilibrio con el grado de satisfaccin que la obligacin del artculo
30 de la LGS pudiera suponer para la administracin de justicia y en el caso de aborto para la
proteccin de la vida del concebido.
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La solucin del conflicto en este supuesto a favor del secreto profesional resulta ajustada a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos35 y a las observaciones formuladas
por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre aborto y secreto profesional36.
Asimismo, coincide con jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia37 y la jurisprudencia
argentina sobre el particular38.
Finalmente, el nico caso en el que resultara justificada la obligacin de los profesionales de la
salud de denunciar ante las autoridades competentes, sin autorizacin del paciente o la paciente y
an en el supuesto de que la denuncia pudiere conllevar su incriminacin, sera aquel que permitiera
impedir un delito futuro, inminente y grave.
35 Sentencia del 18 de noviembre de 2004, caso De la Cruz vs. Per.36 Observacin general No 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres artculo 3o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticosdel 29 de marzo de 2000; y Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Chile. 30/03/99.CCPR/C/79/Add.104.37 Sentencia N C-411/93 y Sentencia C-264/96.38 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre de 2002, sobre Secreto profesional vs. Aborto.
Por todo ello:
El artculo 30 de la Ley General de Salud resulta inconstitucional ya que restringe de manera desproporcionada e injustificada el secreto profesional, por lo que debera ser modificado, debiendo subsistir la obligacin de denuncia slo cuando medie consentimiento de la paciente y/o cuando con la comunicacin de los hechos ante la autoridad correspondiente contribuye a impedir la comisin de un delito futuro, inminente y grave, condiciones que no corresponden a los casos de aborto.
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Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEX
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6 MDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTCULO 30
Autora: Erika Garca Cobin Castro
Adecuacin de contenidos: Claudia Montalvo Snchez
Correccin de Estilo: Rosa Cisneros Canales
Coordinacin General: Rossina Guerrero Vsquez
Diseo y diagramacin: Julissa Soriano Nunja
Foografa: Raphael Guevara Castillo
Impresin: erre&erre artes grficas
Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX) Pasaje Los Pinos 156, Oficina 804, Miraflores, Lima 18 - Per Telefax: (511) 243 0460 Telfono: (511) 793 2186 www.promsex.org
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per 2006- 10331Impreso en Per, Octubre 2006
Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo de:International Womens Health CoalitionPopulation Council
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www.promsex.org
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