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Las entidades holding en la Unión Europea tras las Sentencias de los casos daneses Prof. Dr. Pablo A. Hernández González-Barreda Seminario YIN 23 de abril de 2019

Antecedentes

• Plan de inspección danés: Private Equity, LBOs y reorganizaciones

• Holdings en otros países de la UE con fondos o matrices fuera de la UE.

• Más de 31 casos

• ISS, Cook, HHU…

Los casos

• Directiva de Intereses y Cánones:

C-115/16,C-118/16, C-119-16 y C-299-16

• Directiva Matriz- Filial

C-115/16,C-118/16, C-119-16 y C-299-16

Los casos – Directiva Intereses y Cánones

Fund 1

Fund 2

Fund 3

Fund 4

Fund 5

Terceros países

T Denmark

N Denmark 1

Luxembourg Corps

C Luxemburg

PECS

C-115/16 – N Luxemburg

capital

capital

capital

Fund 1

Fund 2

Fund 3

Fund 4

Fund 5

Terceros países

T Denmark

N Denmark 1

Luxembourg Corps

C Luxembourg

PECS

C-115/16 – N Luxemburg

Capital

Capital

Capital

Capital

Fund 1

Fund 2

Fund 3

Fund 4

Fund 5

Terceros países

T Denmark

N Denmark 1

Luxembourg Corps

C Luxembourg

PECS

C-115/16 – N Luxemburg

Capital

Capital

Capital

Capital

Fund 1

Fund 2

Fund 3

Fund 4

Fund 5

Terceros países

T Denmark

N Denmark 1

PECs

Luxembourg Corps

C Luxembourg

deuda

deuda

Deuda (PEC)

C-115/16 – N Luxemburg

Fund 1

Fund 2

Fund 3

Fund 4

Fund 5

Terceros países

T Denmark

N Denmark 1

Intereses (9,96875)

Luxembourg Corps

C Luxembourg

deuda

deuda

Deuda (PEC) Intereses (10%)

C-115/16 – N Luxemburg

C-299/16 – Z Denmark

Jersey

Z Denmark

Préstamo

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLC

66%

C-299/16 – Z Denmark

Jersey

Z Denmark

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLC

66%

Z Luxembourg

Derecho de crédito

Préstamo

C-299/16 – Z Denmark

Jersey

Z Denmark

Jersey LLPD

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLP

Jersey LLC

66%

Z Luxembourg

Intereses (9,875)

Intereses 9%

C-118/16 – Z Denmark

Luxembourg

X Denmark

66%

Fund

X Sweden H

X Sweden

Sweden

Dinamarca

Préstamo

97,5%

Préstamo

C-118/16 – Z Denmark

Luxembourg

X Denmark

66%

Fund

X Sweden H

X Sweden

Sweden

Dinamarca

97,5%

Intereses

Intereses

Transferencia intragrupo

C-119/16 – C Danmark I

Cayman

C Danmark II

C Cayman

C USA

Dinamarca

C-119/16 – C Danmark I

Caimán

C Danmark II

C Cayman

C USA

C Sverige II Sweden

Dinamarca

C Sverige I

C Danmark I

Préstamo

Préstamo

Intereses

Intereses

Transferencia intragrupo

Las cuestiones prejudiciales

Las cuestiones prejudiciales 1.- ¿Es beneficiario efectivo a efectos de la Directiva una entidad que percibe intereses como en el caso de autos? 1.1.- ¿Interpretación a la luz del MC OCDE? 1.2.- ¿Interpretación dinámica del Comentario? 1.3.- Si se aplica la versión de 2003.¿transferencia de los fondos? 1.4.-Importancia de: a) capitalización de intereses en préstamo b) transferencia de intereses a matriz en mismo Estado para ajustar bases c) Capitalización de intereses d) Perceptor de intereses obligación legal o contractual de transmitir e) Mayoría de personas a las que se paga en UE o Estados con tratado.

Las cuestiones prejudiciales

2.- ¿Es necesario que haya medidas internas anti-abuso para denegar la aplicación?

- Disposición específica para art. 5 Directiva

- GAAR que puedan interpretarse a la luz

2.1 Es una la condición a la Directiva una regla contractual específica anti-abuso al amparo del art. 5

3.- ¿Es beneficiario efectivo en el CDI entre dos EMs una SAAR al amparo del art. 5?

Las cuestiones prejudiciales

4.- ¿Hay abuso según la IRD si en fuente hay deducción y en residencia exención de los intereses?

5.- Si considera un Estado que el otro no es beneficiario efectivo, ¿debe determinar quién es?

6.- ¿Es contrario al Tratado exigir al retenedor intereses más altos por el incumplimiento de la obligación de retener e ingresar?

Las cuestiones prejudiciales

7.- ¿ Es contrario al Tratado obligar al pagador a retener y hacer responsable cuando el perceptor no es be, en comparación con la misma situación interna?

8.- ¿Es contrario al tratado que una matriz en Dinamarca no tuviera que abonar pagos anticipados del impuesto en los dos primeros años de actividad, mientras sí abona vía retención si es residente en otro Estado Miembro si no es beneficiario efectivo?

Las cuestiones prejudiciales • Significado del concepto beneficiario efectivo en la IRD

• ¿Hace falta una norma doméstica anti-abuso explícita?

• ¿Es beneficiario efectivo una norma convencional anti abuso

a efectos de la IRD?

• Abuso Deducción-No inclusión

• Discriminaciones: • Intereses más altos que en situaciones domésticas • Retención en transfronterizo cuando no en doméstico • Responsabilidad pagador • No pago de impuestos en los dos primeros años.

La sentencia – Directiva de intereses y cánones

A.- Beneficiario efectivo

PRIMER ARGUMENTO

• Objeto y fin de la IRD: eliminar doble imposición

• Interés: renta de créditos de cualquier tipo

• Sólo el beneficiario efectivo es capaz de recibir intereses en esa definición.

• Resultado: Beneficiario efectivo es el que se beneficia de forma real

A.- Beneficiario efectivo

SEGUNDO ARGUMENTO

• Traducciones implican beneficio económico

TERCER ARGUMENTO

• Borradores se basan en el modelo de convenio de la OCDE.

• Claro que MC OCDE excluye conduits —> amplio

• Falta de legitimidad de la OCDE sustituida por proceso parlamentario europeo.

B.- ¿Efecto directo?

• Principio general del Derecho Europeo: Derecho UE no justifica transacciones con fines abusivos

Centrps, Halifax, Cadbury, Cussens, Comisión c. Bélgica, Kofoed

• El principio se aplica con independencia de origen primario o secundario de la norma en que se ampara

Cussens

B.- ¿Efecto directo?

• El principio se aplica en el caso de Directivas aún cuando no existen disposiciones domésticas contra el abuso

Italmoda, Cussens

¿Kofoed? Principios. Si no, no es obligación.

• La regla de permitir normas domésticas no supedita la prevención del abuso a que existan normas domésticas

• La norma antiabuso del 5(2) de la directiva no impide aplicar el principio general

• Permitir abuso Directiva va contra cohesión europea

B.- ¿Efecto directo?

• Permitir abuso Directiva va contra cohesión europea

• Aprovechar competencia fiscal no justifica el abuso

• Aprovechar el régimen fiscal más favorable no puede ser presunción fraude o abuso

Cadbury, NGI

• Cuando transacción es puramente artificiosa económicamente y diseñada para eludir una norma: abuso

B.- ¿Efecto directo?

CONCLUSIÓN:

• Ausencia de norma doméstica no impide que el Estado DEBEN rechazar la aplicación de la Directiva en casos de abuso.

C.- ¿Qué es abuso?

Elemento objetivo (el fin de las normas no se han conseguido)

+

Elemento subjetivo (intención principal de obtener una ventaja de las reglas creando artificialmente las condiciones)

Emsland-Stärke, O and Bç

¿La definición se acerca más a ATAD?

C.- ¿Qué es abuso?

• TJUE no determina si hay abuso en los hecho

INDICIOS:

• Grupo con estructura formal cuyo principal objetivo o uno de los principales es obtener ventaja fiscal: conduit

• Rendimientos se transmiten después de haberlo recibido. Timing.

• Se remiten a terceros no cumplen requisitos de la Directiva

C.- ¿Qué es abuso?

INDICIOS:

• Transmisión de rentas desde una entidad productiva a holdings para reducir la carga fiscal

• Tipo de financiación

• Capital

• Uso económico de las intermediarias.

• No sólo obligación legal o contractual de transmitir.

• ¿Beneficiario efectivo residente en tercer estado que tiene convenio?

• No es definitorio per se.

• Rechazo bajo BE no requiere abus o fraude.

D.- Carga de la prueba

• Posibilidad pedir pruebas al contribuyente

• Abuso: establecer los elementos. Particularmente el hecho de que no sea beneficiario efectivo. ¿?

• No necesario identificar al beneficiario. Sólo que el perceptor no lo es y es conduit a través de la cual se ha cometido abuso.

E.- Entidades exentas

• Condiciones de la Directiva

• forma del anexo

• Residente

• Sujeto a gravamen

• Excluye exentas:

• Porque la regla de BE de EPs pide sujeción

• Porque objetivo es un gravamen ¿BEPS?

F.- Discriminación

• Retención

• Discriminación

• Justificado en fin de asegurar recaudación

• Proporcionado

X, Brisal

• Exención pagos en los dos primeros años

• Factor financiero

• Discriminación. No hay diferencia objetiva

• No justificado

F.- Discriminación

• Intereses superiores a impago doméstico

• Discriminatorio

• No justificado

• Deducción costes en sujeción real

• Discriminatorio

• Excepción: Casos abusivos que lleven a no gravamen.

Los casos – Matriz-filial

Fund 1

Fund 2

Fund 3

Fund 4

Fund 5

T Denmark

Luxembourg Corps

N Luxembourg 2

C-116/16 – T Denmark

dividendos

Dividendos / intereses

Dividendos / intereses

C-117/16 – Y Denmark

Y Global

Y USA

Y Denmark

Y BV

Other european subsidiaries

USA

Bermuda

Dinamarca

C-117/16 – Y Denmark

Y Global

Y USA

Y Denmark

Y BV Other european subsidiaries

USA

Bermuda

Dinamarca Y Cyprus

debt

C-117/16 – Y Denmark

Y Global

Y USA

Y Denmark

Y BV

USA

Bermuda

Y Cyprus

Dividend

Dividend

Repago

Other european subsidiaries

Chipre

Dinamarca

C-117/16 – Y Denmark

Y Global

Y USA

Y Denmark

Y BV

USA

Bermuda

Y Cyprus PAGO

Other european subsidiaries

Chipre

Dinamarca Y Holding BV

C-117/16 – Y Denmark

Y Global

Y USA

Y Denmark

Y BV

USA

Bermuda

Y Cyprus

Other european subsidiaries

Chipre

Dinamarca Y Holding BV

Dividendo (pagado con recursos propios y préstamo)

C-117/16 – Y Denmark

Y Global

Y USA

Y Denmark

Y BV

USA

Bermuda

Y Cyprus

Other european subsidiaries

Chipre

Dinamarca Y Holding BV

Dividendo

Las cuestiones prejudiciales

Las cuestiones prejudiciales • ¿Hace falta una norma doméstica anti-abuso explícita?

• ¿Es beneficiario efectivo una norma convencional a efectos de la PSD?

• Si lo es, ¿cómo se interpreta?

• ¿Hay abuso si en el caso de que se hubiera pagado directamente no había gravamen?

• Discriminaciones:

• Participation exemption doméstica

• Intereses más altos que en supuesto doméstico

La sentencia – Directiva Matriz filial

Argumentos del tribunal

ABUSO

• Principio anti-abuso: ídem que Sentencia IRD

BENEFICIARIO EFECTIVO

• No hace falta contestar si BE es medida anti-abuso ¿Por la pregunta?

RESTO

En esencia igual

Consideraciones finales

Consideraciones finales

• Beneficiario efectivo = Ave Fénix

• ¿Efecto indirecto?

• Abuso--> ¿Tendencia a homogeneizar?

• BEPS entra en la jurisprudencia: principio de gravamen único

• Holding y/o conduits en el punto de mira. Pérdida de la exención.

Gracias