las bases constitucionales del derecho administrativo
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Resumen: “Las Bases Constitucionales del DA”
SANTAMARÍA P. (PP. 131-190)
I. INTRODUCCIÓN
A) Derecho administrativo y ordenamiento constitucional
Parte de la pregunta: ¿en qué forma el ordenamiento jurídico de las Administraciones públicas se
ensambla en el ordenamiento constitucional?
El examen de las relaciones entre Administración y Constitución puede llevarse a cabo en dos planos
diversos: 1. El del funcionamiento real de las instituciones, o sea el estudio del papel que las
Administraciones públicas desempeñan de facto en el conjunto del sistema político (este pertenece más
al ámbito de la teoría política que al de la ciencia del Derecho). 2. Desde una perspectiva jurídica, en el
sentido de su dependencia con respecto a la base constitucional.
Por tanto hay, por un lado una posición negadora de la dependencia intrínseca del DA respeto del DC
(Otto Mayer).
B) Los supraprincipios constitucionales y su eficacia
La eficacia vinculante de las normas constitucionales es total respecto de la AP. Todas las normas pueden
reconducirse a las fórmulas generales contenidas en los primeros artículos de las constituciones (1. España
es un estado social democrático etc. 2. La constitución se fundamente en la unidad etc.).
Desde el punto de vista político, son las decisiones fundamentales de la Constitución de las que hablara
Carl Schmitt las opciones básicas de las que parte todo el proceso constituyente.
En el plano jurídico, estas cláusulas son principios generales de Derecho, pero singulares en cuanto son el
punto de arranque de todos los restantes principios y normas constitucionales: supraprincipios o
principios de principios pues forman el basamento último de todo el ordenamiento jurídico.
Desde el punto de vista técnico, estos supraprincipios plantean dos cuestiones primordiales: 1. Su
operatividad o eficacia concreta (Son a. fuente de potestades de los diferentes poderes públicos, b.
criterios interpretativos de todo el sistema normativo, c. directrices de la actuación positiva de todos los
poderes públicos y d. límites jurídicos). 2. Su coexistencia o virtualidad simultánea, por cuanto alguna de
estas cláusulas son potencialmente conflictivas entre sí. Sin embargo estas cláusulas han de regir
simultáneamente y con el mismo grado de validez.
Desde el punto de vista científico, estas cláusulas son elementos esenciales para la descripción del
ordenamiento jurídico y constitucional.
II. LA CLAUSULA DE ESTADO DE DERECHO
El concepto de EdD en la historia ha sido cambiante y polémico, no habiendo alcanzado hasta nuestros
días un consenso pacífico sobre los caracteres del modelo político. La auténtica inspiración para la
expresión EdD viene de Adam Muller. La Rechtsstaat fue la fórmula en que se cristalizó la concepción
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teórica del Estado del primer liberalismo alemán. Un estado de la razón que debe garantizar
exclusivamente la libertad y el Derecho: un Estado limitado. El proceso culmina con Kelsen que termina
de vaciar el concepto de su contenido originariamente liberal al identificar Estado y Derecho: “por EdD se
entiende un Estado cuyos actos son realizados en su totalidad sobre la base del orden jurídico”. EdD es
aquél en que rige el principio de legalidad de la Administración, uno que no puede intervenir en la esfera
de libertad de los individuos sin una autorización por ley; así como las reglas de la división de poderes; de
la supremacía y reserva de la ley; de la protección de los ciudadanos mediante Tribunales; y la
responsabilidad del Estado por actos ilícitos.
Principios integrantes de la cláusula del EdD que afectan de modo directo a las Administraciones
públicas: a. El principio de legalidad b. El principio de tutela judicial c. El principio de garantía patrimonial
A) El principio de legalidad
1. Consideraciones generales
El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados en los sistemas
políticos de signo liberal democrático. Este principio pretende expresar la superioridad e imperatividad
de la ley respecto de los ciudadanos y poderes públicos. El sometimiento a la ley es, pues, un criterio
básico del comportamiento de todos los sujetos jurídicos y muy especialmente de la Administración.
La referencia a la ley plantea el problema de si dicho concepto debe entenderse en sentido estricto o
amplio (ley como expresión equivalente a norma jurídica aprobada por el Parlamento, o comprensiva de
cualesquiera otras normas integrantes del ordenamiento: Constitución, reglamentos, costumbres,
principios generales, etc.)
La cuestión del contenido preciso de los términos “sujeción” o “sometimiento” ofrece diversas
soluciones, las cuales pueden esquematizarse en base a dos pares de conceptos:
Primer par. 1.En primer término, la ley puede desempeñar, alternativamente, el papel de fundamento
previo y necesario o de mero límite externo respecto de la acción de un sujeto. En la primera de las
hipótesis los actos sólo podrán realizarse válidamente en la medida en que la ley habilite al sujeto para
ello (condición previa para una posible realización)en ausencia de ley, la acción debe entenderse
prohibida; 2. en la segunda la ley opera a modo de frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría
realizar válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de habilitación previa legal, con la única
condición de que no contradiga la ley. ¿Ppo de legalidad Ppo de autonomía de la voluntad?
Segundo par. Aluden a la diversa situación jurídica que la incidencia de la ley crea en el sujeto afectado,
que puede ser, alternativamente, de deber o de poder. 1. En el primer supuesto la sujeción a la ley
consiste en un deber, la AP estaría obligada a ejecutar el contenido material de la Ley; 2. En el segundo,
la sujeción a la ley consistiría en la simple exigencia de una habilitación previa que autoriza, pero no obliga
al sujeto a llevar a cabo los contenidos normativos de la ley.
Estas cuatro modalidades de comprensión del principio de legalidad son expresivas de las diversas facetas
que el principio ofrece, mas no son las únicas. La cuestión fundamental radica en saber cuál o cuáles de
estas concepciones del principio de legalidad aplicable a nuestro Derecho positivo.
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2. La pugna histórica de las construcciones y su fundamento constitucional
La vigencia de una u otra de las concepciones polares del principio de legalidad (positiva o negativa) ha
sido defendida doctrinalmente como propia de cada uno de los dos modelos constitucionales que
coexisten en Europa durante los siglos XIX y XX: el modelo inspirado en el llamado principio parlamentario
(o democrático), acuñado en los primeros momentos de la Revolución Francesa: y el modelo inspirado en
el llamado principio monárquico propio de los sistemas dualistas vigentes en las monarquías
constitucionales.
3. La significación actual del principio en el ordenamiento español
a) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
1. El sometimiento de la acción administrativa tiene lugar respecto de la totalidad del sistema normativo.
2. La plena juridicidad de la acción administrativa: que todas las actuaciones de las AP deben estar
inspiradas en criterios de Derecho (principalmente el interés general)
b) La vinculación a la Ley
El contenido práctico del principio de legalidad, en su faceta de vinculación de la Administración a la ley,
se resumen en dos cuestiones fundamentales: 1. Toda acción administrativa para ser válida ha de ser
previamente autorizada por la ley; 2. Cual es el grado y la intensidad que debe alcanzar.
1 La primera de estas dos cuestiones (que es en la que se ha centrado la polémica sobre el principio de
legalidad) no admite una solución única, la cual ha de partir de la distinción entre las actividades de la AP
según que posean o no un contenido ablatorio (según que afecten o no a alguna situación jurídica
subjetiva de los ciudadanos, incidiendo en ellas de forma limitativa o extintiva. En el primer caso
(contenido ablatorio) la vigencia del principio de vinculación positiva no puede ofrecer duda razonable: la
libertad de los ciudadanos no puede ser limitada por la AP, si previamente no ha sido autorizada por una
ley. Esta regla no es aplicable sin más a las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria
sobre la libertad de los ciudadanos.
Salvo esta hipótesis el principio de vinculación negativa es estrictamente aplicable a este sector de la
actuación administrativa, si bien con dos importantes precisiones: 1. Tales actividades estarán sometidas
al requisito de no vulnerar ninguna de las normas del ordenamiento jurídico; 2. Su fiscalización
jurisdiccional es siempre posible.
2 La segunda de las cuestiones cardinales que plantea el tema genérico de la vinculación a la ley es la
relativa al grado e intensidad que debe alcanzar la previa habilitación por ley, en los casos en que resulta
necesaria (actos ablatorios). Grados que se pueden reducir a tres fundamentales: 1. La ley se limita a
atribuir a la AP una competencia o potestad sin regular ni condicionar su contenido; 2. La ley no solo
atribuye la competencia, sino que, además regula el procedimiento formal para ejercerla; 3. La ley regula
(además de la competencia y el procedimiento) el fondo de la materia.
La regulación legal del acto ablatorio debe ser de tal naturaleza que cumpla al menos dos requisitos: 1.
Su grado de detalle ha de ser suficiente para garantizarla mensurabilidad jurisdiccional del acto de
aplicación (la posibilidad de un control efectivo por parte de los jueces del ajuste a Derecho de dicho acto);
2. Dicho grado debe ser también suficiente para asegurar la previsibilidad por parte del ciudadano de la
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forma y contenido en que habrá de desarrollarse el acto de aplicación. Si la ley no reúne dichos requisitos,
debe reputarse inconstitucional por vulneración de los principios de seguridad jurídica.
c) La vinculación al reglamento
La vinculación (obligatoriedad de observancia) de la AP no se da solo frente a las leyes y normas con rango
de ley. En sentido amplio, el bloque de la legalidad que rige la acción administrativa comprende también
las normas escritas de rango inferior a la ley que dictan el Gobierno y la AP: esto es, los reglamentos.
El hecho de que el reglamento sea el producto, no de una voluntad soberana, sino de la propia voluntad
de la AP, no altera el juego del mecanismo de vinculación. 1. En el plano de su eficacia general, el poder
de la AP sobre sus reglamentos es extenso: de la misma que los dicta los puede suspender, modificar o
derogar. 2. En el plano de su eficacia singular, su poder vinculatorio es tan intenso como el de las leyes:
en tanto estén en vigor, los reglamentos obligan a la AP a su cumplimiento. Tal es la regla conocida como
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. El significado de este principio se expresa a
través de dos reglas: 1. La vinculación del acto a la norma: en tanto el reglamento esté en vigor, los actos
de aplicación o contenido concreto han de observar lo establecido en el mismo quien puede lo más
(derogar el reglamento con carácter general, eliminarlo del ordenamiento) no puede lo menos (derogarlo
o inaplicarlo solo para uno o varios casos concretos); 2. Su eficacia independiente de la posición jerárquica
de los órganos y autoridades de los que emanan, respectivamente, el acto y el reglamento: una autoridad
administrativa no puede exceptuar o incumplir en un caso concreto los reglamentos dictados por otra de
rango superior: pero tampoco puede incumplir ni exceptuar los dictados por ella misma o por órganos
inferiores a ella en jerarquía.
B) El principio de tutela judicial
1. Administración y jueces: la singularidad de sus relaciones
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de
control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el sometimiento de la AP al sistema
normativo. Algunos controles son externos a la AP, como los que ejerce el parlamento de manera directa
a través de interpelaciones, comisiones de investigación, o de manera indirecta a través de instituciones
especializadas como el Ombudsman etc., o bien internos como los de naturaleza jerárquica (ordenes,
instrucciones) o los de carácter procedimental (aprobaciones, audiencias).
En los sistemas jurídicos occidentales, la pieza fundamental en el conjunto de garantías del principio de
legalidad ha estado y está constituida por el control jurisdiccional: esto es, el control ejercido por los
“Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes inamovibles, responsables y
sometidos únicamente al imperio de la ley”.
El sometimiento de la acción administrativa al control de legalidad ejercido por los órganos del PJ es
uno de los principios básicos del EdD.
El principio de tutela judicial ofrece dos vertientes: 1. La positiva, de sumisión al control jurisdiccional; 2.
La negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de
autotutela de la Administración.
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2. La sumisión al control jurisdiccional
La sumisión al control jurisdiccional es cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la Administración
y de sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales. Los caracteres
generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y que son de dos tipos: 1. Los que
afectan al ámbito objetivo de la protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente
considerada; 2. Los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas
que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses.
a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
1. Se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los órganos del poder judicial. El carácter
jurisdiccional de la potestad no es óbice para la existencia de mecanismos y órganos internos de control
dentro de la propia Administración, que podrán actuar con carácter previo y nunca excluyente del control
propiamente jurisdiccional.
2. Se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y Tribunales que la ostentan.
3. Se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto
sobre la “potestad reglamentaria” como sobre la “actuación administrativa”
b) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter eminentemente
subjetivo.
En primer lugar: 1. El derecho a la acción o al proceso que ofrece a su vez dos vertientes: 1. La de
justiciabilidad de todos los actos de la Administración; 2. El derecho a la emisión por el Tribunal de una
decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente: en otros términos,
el derecho a una resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal.
En segundo lugar: el derecho a un proceso igualitario en el que cabe distinguir dos vertientes: 1. La
prohibición de indefensión de cualquiera de las partes; 2. La exigencia de una efectiva contradicción
procesal o debate argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
En tercer lugar: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: que el proceso se desarrolle dentro de
unos términos temporales razonables.
3. La posición privilegiada de la Administración
1. El poder de autotutela de la Administración; 2. Las exenciones y privilegios de que esta disfruta en sus
relaciones con los órganos del poder judicial.
a) El poder de autotutela
Responde en cada país a modelos diversos, basado en el principio de una fuerte autonomía de la
Administración frente a los Jueces y Tribunales
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1) Su génesis histórica
En la última fase de evolución del Antiguo Régimen, se produce en diversos países una paulatina
separación de lo que más tarde llegarán a ser autoridades administrativas, de un lado y judiciales del otro.
Asuntos contenciosos / Asuntos administrativos
Desde fines del siglo XVII, este panorama comienza a alterarse con la creación de agentes o autoridades
comisariales a los que el Rey confía la gestión íntegra de ciertos sectores públicos con dos fundamentales
peculiaridades: 1. La de que las funciones encomendadas a estas nuevas autoridades habían de ejercerse
siempre en forma gubernativa (sin formalidades ni trámites solemnes propios de los juicios); 2. La de que
el otorgamiento de estas funciones se hace con carácter exclusivo y excluyente, prohibiendo a los
restantes órganos intervenir en ellas de ningún modo, ni siquiera por vía de apelación o alzada: es por ello
que estas autoridades reciben entre nosotros el expresivo nombre de “jueces privativos”.
Con la llegada de los movimientos revolucionarios, el principio de división de poderes viene a aplicarse,
un tanto empíricamente, a esta situación de hecho: al nuevo poder judicial se conferirán las funciones
que anteriormente venían desempeñando las llamadas “justicias ordinarias” (asuntos civiles y penales) en
tanto que las competencias de los Consejos y autoridades comisariales o “jueces privativos” pasarán al
Ejecutivo.
La revolución terminó diseñando una interpretación del principio de división de poderes que llevaba a una
neta independencia de la Administración frente al poder judicial. Se consagró la potestad de la
Administración de dictar unilateralmente declaraciones de derechos, y más aún, de proceder a su
ejecución coactiva frente a la resistencia de los particulares, sin necesidad de contar para una y otra cosa
con los órganos del poder judicial.
Este esquema de relaciones ha sufrido, desde entonces, algunas modificaciones. El conjunto de
potestades que la Administración ostenta para hacer unilateralmente declaraciones de derechos, dotadas
de eficacia propia, y para ejecutarlas coactivamente, aún contra la voluntad de los destinatarios de
aquellas.
2) Heterotutela privada y autotutela administrativa
1. En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria consistente en la potestad de la Administración
de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas
subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o
colaboración del sujeto destinatario de aquellas: “los actos de la Administración serán válidos y producirán
efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
2. En segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la
práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso, al empleo de la coacción en caso de resistencia
de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
3) La autotutela desde la perspectiva constitucional
No puede afirmarse que los poderes de autotutela sean contrarios al texto constitucional. La autotutela
es una potestad inevitable en el Estado contemporáneo, y desde este punto de vista no es razonable
ponerla en cuestión. Menos indiscutible es la extensión absoluta y carente de matices que ha dado lugar
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a dos consecuencias disfuncionales: 1. Radica en los frecuentes abusos cometidos al amparo de la
autotutela; 2. Una AP lenta y torpe. La autotutela se ha adquirido al alto precio del ritualismo, del empleo
generalizado de expedientes y del procedimiento rígido para la adopción de cualquier decisión.
b) Los privilegios jurisdiccionales
El poder de autotutela no es el único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones
con el poder judicial. Ha ido acumulando una amplia gama de privilegios, que pueden clasificarse en dos
tipos: 1. Las exenciones de la Administración frente a la acción del poder judicial; 2. Las situaciones
cualificadas de privilegio procesal frente a las acciones entabladas por los particulares.
1) Las exenciones frente a la actividad judicial
Principalmente en materia patrimonial. Pero principalmente son dos: 1. La prohibición general de
formular interdictos posesorios contra la Administración ante los Tribunales ordinarios a los fines propios
de estos procesos sumarios; 2. El régimen privilegiado para la ejecución de las Sentencias judiciales en
los litigios en que a Administración fuera parte y fuere condenada.
2) Las situaciones de privilegio procesal
El sistema normativo confiere una serie de potestades de acción vinculante y coactiva que puede ejercer
al margen de la organización judicial (autotutela) y prohíbe a esta el empleo de determinados
instrumentos procesales de acción directa sobre aquella (exenciones). El control jurisdiccional sobre la
Administración no se lleva a cabo de la misma manera en que se ejerce sobre la actividad de los sujetos
privados. Se trata de una serie de artificios que asumiendo a veste de requisitos procesales
aparentemente inocuos y obvios, persiguen limitar de facto el ámbito de control jurisdiccional y aumentar,
por el contrario, las posibilidades de éxito de la Administración en los procesos incoados contra ella. Los
artificios más relevantes son:
1. El carácter revisor del proceso contenciosos administrativo, no es posible en el proceso contencioso
administrativo que el demandante inste al juez para una declaración de sus derechos antes de que se haya
planteado un conflicto con el demandado, sólo puede plantearse a posteriori, frente a un acto de
conducta de la Administración ya realizados. Por eso el proceso contencioso se llama recurso. El
recurrente no puede instar del Tribunal una declaración preventiva de su derecho: ha de esperar a que la
Administración dicte su decisión, y solo cuando esta se ha producido y ha tenido lugar la lesión de los
derechos o intereses del particular es cuando este puede recurrirla demostrando su ilegalidad.
2. Del carácter revisor se deriva una consecuencia inmediata: la Administración ostenta normalmente en
el mismo, la posición de demandada. Una posición de indudable ventaja, mucho más fácil, en términos
dialécticos, hallarse en posición defensiva.
3. Además, la impugnación contenciosa de los actos de la Administración está diseñada tradicionalmente
en nuestras leyes como una auténtica carrera de obstáculos. 1. En primer término, la necesaria
formalización de recursos ante la propia Administración con carácter previo al planteamiento del proceso
contencioso, lo que supone una demora considerable. 2. En segundo término, la regla capital de que la
interposición de los recursos (administrativos y contenciosos) contra los actos administrativos no
suspende ni enerva la potestad de ejecutarlos que la Administración ostenta. 3. En tercer lugar, la vigencia
respecto de determinadas materias de la regla denominada “solve et repete” que no debe confundirse
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con la autotutela ejecutiva, se trata de que este recurso no puede llegar siquiera a interponerse en tanto
que el particular no acredite haber cumplido la obligación que el acto recurrido le haya impuesto: en otro
caso, el recurso no será procesalmente admisible, y el Tribunal lo rechazará sin entrar a conocer su fondo.
4. Por último, la aplicación generalizada de la regla de preclusión procesal a la mayoría de los trámites de
la impugnación (para la interposición de los recursos administrativos y contenciosos así como para la
formalización de algunos trámites el ordenamiento establece unos plazos. La inobservancia de los mismos
conlleva a la pérdida del trámite y a su extinción definitiva).
C) El principio de garantía patrimonial
La última de las reglas que completa el marco estructural del EdD puede denominarse como principio de
garantía patrimonial. En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale al derecho de los
particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones
singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos.
Este principio constituye uno de los pilares quizás el básico, en que el Estado Liberal se apoya desde sus
mismos orígenes la decisión de acabar con una historia de apropiaciones abusivas y confiscaciones
operadas autoritariamente por los monarcas sobre los bienes de los súbditos. Lo anterior mediante la
implantación de tres postulados: 1. Que las apropiaciones de los bienes de los súbditos habían de limitarse
a aquellos casos excepcionales en que lo impusiera una necesidad o razón de utilidad pública evidente, y
no la conveniencia o lucro personal del rey; 2. Que la constatación de la existencia de tal necesidad no
debía hacerla el monarca, sino solo la representación popular encarnada en el Parlamento; 3. La
comunidad puede apropiarse de un objeto de propiedad de un ciudadano, pero debe entregarle una suma
equivalente a su valor real.
Expropiación / Responsabilidad
La expropiación debe de fundarse en una causa justificada de utilidad pública o interés social.
La responsabilidad patrimonial de los entes públicos, debe fundarse en que los particulares tienen
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos.
Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del D.A. Desde la perspectiva puramente
constitucional, cabe hacer dos precisiones: 1. En el plano subjetivo, la garantía constitucional del
patrimonio cubre a este frente a las inmisiones tanto directas (expropiación) como indirectas
(responsabilidad) realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no solo por las Administraciones. La
expropiación es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administración pero también puede
ser ejercitada directamente por el legislador. Los demás órganos del Estado no actúan propiamente la
potestad expropiatoria. Lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad, la inmensa mayoría de
los supuestos de lesión determinante de responsabilidad son causados por la actividad de las
Administraciones públicas. El principio de garantía patrimonial cubre todo tipo de daños producidos
por estos órganos, y no solo los ocasionados por la Administración; 2. En el plano objetivo, no todas las
privaciones de bienes derechos o intereses, ni todas las disminuciones de valor o daños causados al
patrimonio de los ciudadanos engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado: la imposición
de un tributo constituye objetivamente un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos
que no es técnicamente una expropiación. El único criterio aplicable a este efecto es el de singularidad
del daño o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni
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tampoco las que, aún refiriéndose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una
ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas: la indemnización solo procede cuando sea
constatable que se ha producido una situación de “daño social”.
III. LA CLAUSULA DEL ESTADO SOCIAL
A) Origen y significación general
La fórmula “Estado social y democrático de Derecho” proviene de la Ley Fundamental de Bonn. La cláusula
de Estado social ha dado pie a múltiples interpretaciones:
1. Interpretaciones Descriptivas: Estado social sería una fórmula que se limitaría a constatar globalmente
la existencia de una situación social de bienestar, o a aludir al conjunto de las actividades estatales de
intervención social y , en concreto, a las instituciones laborales y de la seguridad social: aquí no es un
concepto jurídico.
2. Interpretaciones Prescriptivas o Normativas: Una decisión en favor del Estado social, lo que supone que
es responsabilidad y competencia del Estado la conformación del orden social mismo, o el deber jurídico
de todos los poderes públicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación
progresiva de todas las clases sociales. Esta línea interpretativa ha terminado por ser aceptada de forma
prácticamente unánime en la doctrina y jurisprudencia germanas.
En qué consiste el Estado social es algo no fácil de expresar en términos jurídicos. La razón de ello es muy
simple: el Derecho es básicamente una técnica de imposición de límites a la actividad de los sujetos:
describe lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer, también obligaciones activas, lo que se dbe
hacer pero en estos casos su eficacia es más débil. De aquí el contraste entre las cláusulas de Estado de
Derecho y de Estado social: 1. La primera posee un contenido predominantemente pasivo o negativo, su
función radica en imponer límites a la actividad del Estado; 2. La segunda posee una orientación
eminentemente positiva, activa: su sentido fundamental se encuentra en obligar al Estado a actuar en
una determinada dirección: cómo ha de producirse esta actuación.
B) El contenido material de la cláusula de Estado social
La cláusula de Estado social entraña un conjunto de condicionamientos de orden jurídico, positivos y
negativos, a la actuación de todos los poderes públicos. Estos condicionamientos operan: 1. en el plano
de la actuación normativa realizada o a realizar por dichos poderes y 2. en el de la tarea aplicativa de las
normas jurídicas.
1. Los condicionamientos a la actuación normativa de los poderes públicos
El ejercicio de la potestad normativa por cada uno de los poderes públicos se halla constitucionalmente
vinculado a la persecución de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva en que el Estado social
consiste. Una vinculación que opera tanto positiva como negativamente.
En su actuación sobre el plano social y económico, el legislador o la Administración no dispone de un
poder normativo libre e incondicionado: debe ejercerlo en el sentido de la cláusula de Estado social, para
la consecución de objetivos.
Este deber que pesa sobre los poderes públicos: 1. No se trata de un deber jurídico en sentido estricto,
los artículos constitucionales no definen situaciones inmediatamente alcanzables sino aspiraciones cuyo
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nivel óptimo es variable. La responsabilidad del principio social no puede sobrepasar la capacidad misma
de la sociedad de la que el Estado forma parte. 2. Porque no es un deber jurídico en sentido estricto, la
inactividad total o parcial del legislador no puede ser impugnada judicialmente por los particulares.
Tales derechos existen por la fuerza del texto constitucional y no de las leyes, pero su exigibilidad judicial
sol procede, normalmente de forma negativa: una vez que los poderes públicos hayan comenzado a
regularlos o a actuarlos, y siempre que pueda probarse que las medidas adoptadas a tal efecto se apartan
injustificadamente de los objetivos constitucionales.
La eficacia de la cláusula de Estado social en relación con el ejercicio de la potestad normativa opera
prevalentemente de forma negativa (determinando la inconstitucionalidad de las normas que regulen
una materia concreta con sujeción a directrices que se aparten notoria e injustificadamente de ls objetivos
de libertad real e igualdad efectiva.
2. La vinculación de las funciones de interpretación y aplicación del Derecho
Es precisamente en el campo de la interpretación y aplicación del Derecho, donde la cláusula cobra un
mayor sentido y efectividad: toda la actuación material o jurídica de los poderes públicos debe inspirarse
en el principio de la persecución de los valores básicos enunciados. Esta directriz puede actuar en
supuestos e hipótesis múltiples: 1. La cláusula de ES implica el deber de interpretación del ordenamiento
jurídico de acuerdo con la misma, buscando una interpretación más favorable a los objetivos de libertad
real e igualdad efectiva; 2. La cláusula impone la comprensión o referencia social de los restantes
derechos fundamentales y libertades públicas. Se puede interpretar de dos maneras: a. Ha rechazado la
concepción clásica liberal de los ddff como situaciones jurídicas formales; b. El principio básico de igualdad
no puede ser interpretado como simple exigencia de igualdad formal, sino de igualdad material.
IV. LA CLAUSULA DE ESTADO DEMOCRÁTICO
A) Administración pública y democracia
¿Cuáles consecuencias se derivan para la AP de la calificación como democrático del Estado al que
pertenece? O si el ppo democrático la imposición de ciertos parámetros a la organización y actividad de
las distintas Administraciones Públicas.
La pregunta ha recibido respuestas negativas: Kelsen decía que el ppo democrático solo debe operar
respecto del poder legislativo y del Gobierno; la Administración en cambio debe organizarse y actuar
conforme a criterios autocráticos, en la medida en que debe ser un instrumento dócil y eficaz al servicio
de las decisiones tomadas por los órganos representativos.
La labor del jurista se encuentra condicionada por los datos del Derecho positivo, se desprenden dos
hechos ineludibles: 1. No hay en la Constitución precepto alguno que permita excluir la eficacia de la
cláusula de Estado democrático respecto de la Administración pública; 2. La propia Constitución enuncia
una serie de principios, reglas y directivas que son derivación evidente de la cláusula y cuya virtualidad y
contenido es preciso conocer.
Ello entraña dos consecuencias evidentes: 1. Que la cláusula de Estado democrático proyecta su eficacia
sobre la AP; 2. La incidencia de la cláusula no es genérica y ambigua, sino que opera exclusivamente a
través de las concretas directivas que se contienen en el texto constitucional: directivas de carácter a.
estructural y b. funcional.
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B) Las directivas estructurales
1. El principio de la naturaleza vicarial de la Administración
Vicarial = De servicio o servicial
La Administración carece por sí misma de legitimidad propia y por lo mismo de libertad de actuación: su
funcionalidad radica en su carácter vicarial, servicial, respecto de las instituciones representativas de la
comunidad política.
De ello deriva una doble situación de sujeción: 1. La que encarna en el principio de legalidad; 2. El
sometimiento al poder de dirección del Gobierno. La Administración es la organización llamada a la
ejecución práctica de los mandatos normativos provenientes del Parlamento.
La legitimidad democrática de su actuación es meramente indirecta: solo la ostenta en la medida en que
ejecuta los mandatos del poder legislativo, y en la medida en que actúa bajo la dirección del Gobierno (en
cuanto este emana igualmente del Parlamento) Administrar es una actividad subordinada de gestión
de asuntos ajenos.
La naturaleza subordinada de la Administración da lugar a un doble orden de consecuencias: 1. Un
complejo de relaciones externas que vinculan la Administración con su cabeza directiva, el Gobierno. 2.
Un conjunto de relaciones internas, en virtud de las cuales la Administración se estructura
jerárquicamente de forma apta para actuar de manera coherente y unitaria.
a) La subordinación ad extra: el poder de dirección del Gobierno
Aunque la AP extrae su legitimación de su sometimiento a los órganos democráticos, es obvio que su
sujeción directa e inmediata se produce sólo respecto del poder ejecutivo del Estado. Un precepto que
obliga a considerar dos cuestiones: 1. Cómo y en qué forma puedan distinguirse el Gobierno de la
Administración. 2. Cual sea la naturaleza y caracteres del poder de dirección que corresponde a aquél
sobre ésta.
1) La distinción entre Administración y Gobierno: Constituye uno de ls temas clásicos del DA, motivado
por dos razones: 1. El crecimiento espectacular de la burocracia y de la organización administrativa
producida en el último siglo. 2. La comprobación de la realización por el Gobierno de actividades múltiples,
sujetas a regímenes jurídicos diversos. La primera de ellas forzaba a trazar una distinción estructural entre
uno y otro; la segunda una división funcional.
La división estructural es obligatoria desde que la Administración deja de ser un pequeño complejo
burocrático de apoyo directo a los Ministros para convertirse en una gigantesca red organizativa que
agrupa miles de burócratas Los miembros del gobierno ostentan la jefatura máxima de los Ministerios
o departamentos en que la Administración se estructura, constituyendo esta una suerte de prolongación
operativa de aquél. El Gobierno por ello asume una doble condición: de una parte es un órgano
administrativo, el superior de la A del Estado; de otro es un órgano político con funciones relevantes en
la esfera constitucional. La división funcional: el Gobierno se distingue de la A sólo en la medida en que
una parte de su actividad no puede considerarse como puramente administrativa, sino que refiere a “los
grandes asuntos de Estado” mientras que la otra refiere a la “gestión de los asuntos corrientes del público”.
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Síntesis: Gobierno y Administración son estructuralmente la misma cosa, al ser aquél la cúspide orgánica
de esta; funcionalmente en cambio, el Gobierno lleva a cabo un conjunto de actividades de carácter
estrictamente político o constitucional, no administrativo, sometidas a un régimen jurídico diverso.
2) La posición supraordinada del Gobierno respecto de la Administración: Determina la atribución a
aquél de un poder de dirección.
De forma esquemática, puede afirmarse que el modelo de Administración napoleónica, implantado en
Europa continental desde comienzos del siglo XIX, supone una estructura rígidamente centralizada y
jerarquizada de la Administración estatal: todas las competencias decisorias radican en el Gobierno y la A
está integrada por órganos puramente ejecutivos, sometidos al Gobierno por un tipo de vinculación
jerárquica rigurosa, de cuño militar.
El modelo napoleónico sufre un progresivo cuarteamiento desde mediados del siglo XX debido a dos
cusas: 1. El crecimiento exponencial de las funciones y servicios públicos obliga a conferir determinadas
potestades decisorias y de gestión a escalones burocráticos de la jerarquía administrativa inferiores al
Ministro; 2. La necesidad de “despolitizar” la burocracia y de garantizar el funcionamiento regular de los
servicios públicos frente a la inestabilidad gubernamental.
La evolución del sistema organizativo, ha llevado a una configuración híbrida de diseño, en el que
conviven elementos del modelo jerarquizado clásico con corrientes desjerarquizadoras.
El poder de dirección se expresa en la definición de objetivos, que el órgano inferior ha de alcanzar en el
ejercicio de las competencias que el ordenamiento le atribuye, y en la orientación de su actividad
mediante directivas vinculantes.
b) La subordinación ad intra: la estructura jerarquizada de la Administración
El funcionamiento coherente y armónico de todas las estructuras, su capacidad de respuesta eficaz y
unitaria se basa en instrumentos y relaciones que aseguren la subordinación de la actividad de unas
personas respecto de otras y la reconducción a la unidad de todo el conjunto.
Todas las relaciones tendentes a lograr la vertebración interna de la Administración se han venido
resumiendo en el principio general de jerarquía, tomado de la administración militar, que se
instrumentaba a través de dos técnicas paralelas: 1. La estructuración piramidal de los órganos formales
en que cada Administración se descompone, configurando a cada uno de ellos como una unidad
subordinada y ejecutiva de la superior a la que aparece vinculada; 2. La atribución a cada persona
integrante de la administración de una categoría o nivel personal, que determina un poder general de
mando sobre las que se hallan en una categoría inferior. En suma una organización jerárquica de mando
vertical con dos vertientes: orgánica y personal.
En resumen, el principio de jerarquía continúa siendo la regla estructural básica de la organización interna
de las AP, no operando entre AP distintas (estatal y de municipios por ejemplo).
La jerarquía opera exclusivamente en su vertiente orgánica no en la personal (salvo en fuerzas armadas).
En su vertiente orgánica permanecen solo entre órganos de atribución de competencia (carteras).
Hay órganos cuya actividad no está sometida a un mando jerárquico en cuanto a su contenido material,
siendo consultivos y asesores (defensoría, contraloría).
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2. La regla del pluralismo en las Administraciones públicas
El pluralismo es un valor axiológico mismo de la cláusula de Estado democrático, la eficacia de este valor
se extiende también respecto de las AP. Así como el principio de la naturaleza vicarial expresa el momento
de la concentración del poder que a través de la Administración se ejerce, acentuando su dependencia e
instrumentalidad directa respecto de las instancias representativas, los principios que derivan del valor
del pluralismo expresan el momento de la distribución de ese mismo poder. La legitimidad democrática
se expresa también por el ejercicio de funciones administrativas en ámbitos o comunidades que integran
directa e inmediatamente a los ciudadanos destinatarios de las mismas.
Estos principios son básicamente: 1. Los de descentralización; 2. Desconcentración; 3. Participación:
Descentralización / Desconcentración /Participación
a) El principio de descentralización
1. Por descentralización se ha venido entendiendo un principio de relación entre distintas AP. 2. Cabe
dudar si la norma constitucional está haciendo referencia a la descentralización territorial o política (¿la
entrega de poderes en régimen de autonomía o la descentralización funcional o por servicios o a las dos
simultáneamente).
b) El principio de desconcentración
El concepto de desconcentración expresa el proceso de reajuste normativo de competencias en virtud
del cual la titularidad y ejercicio de éstas pasa de un órgano determinado a otro de inferior nivel jerárquico,
ya sea este último de idéntico ámbito territorial que el primero. Una traslación de competencias en
sentido descendente de la escala jerárquica que solo puede tener lugar dentro de la misma persona
jurídica pública. “Ha sido considerada el pariente pobre de la descentralización”. NO pasa de ser una
medida técnica en orden a una redistribución más racional del trabajo público.
c) El controvertido principio de participación
El impacto de esta noción se debe a la evidencia de dos constataciones de base: 1. La crisis de la
democracia representativa y del desplazamiento del poder decisorio a la alta burocracia; 2. La
comprobación de que la complejidad tecnológica de las sociedades lleva al autoritarismo burocrático.
Ante ello, la realización efectiva del principio democrático pasa necesariamente por una prolongación de
la representación popular al ámbito administrativo: por una participación o inserción (directa o indirecta)
de los ciudadanos y de las organizaciones en que estos se encuadran en las propias estructuras
administrativas en las que radican los poderes decisorios de facto. Se ha podido hablar de la dialéctica
entre una concepción tecnocrática y una alternativa de izquierdas en torno a la participación de
contenidos diversos.
Por otra parte, el concepto de participación sirve para encuadrar las técnicas más variadas: 1. Los
supuestos de colaboración de particulares en el ejercicio de las funciones públicas; 2. Las fórmulas de
participación en el procedimiento administrativo (audiencias públicas); 3. La inserción de representantes
de grupos de interés en los órganos consultivos o activos de la administración.
En síntesis: participación no puede entenderse como un concepto unitario sino como principio general de
contornos abiertos. No puede hablarse de un principio constitucional de participación administrativa per
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se. La participación es una línea de actuación posible y lícita en el marco de un Estado democrático,
pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de eficacia genérica cuya virtualidad dado lo
evanescente del concepto, su heterogeneidad y su carácter dialectico, sería dudosa.
C) Las directivas funcionales
1. Los principios de objetividad e imparcialidad
No está claro si objetividad e imparcialidad son sinónimos o si designan principios diversos. Tampoco si
uno y otro equivalen a neutralidad política o despolitización de la Administración.
Neutralidad política de la administración. En el siglo XIX: Idea de fuerza para lograr la profesionalización y
estabilidad del funcionario frente a los cambios políticos; En la actualidad: Como un medio de preservar
la regularidad de la carrera administrativa (régimen de ascensos) y traslados frente a los favoritismos
políticos y al tiempo, como un requisito para asegurar la continuidad, objetividad y eficacia en la
prestación de los servicios públicos frente a los cambios de gobierno.
¿Neutralidad? Dos acepciones: 1. La disponibilidad de la burocracia frente a cualquier opción política. 2.
La posición de autonomía de la estructura burocrática frente al Gobierno. Debe entenderse
principalmente con el primer de los dos anteriores.
Objetividad e imparcialidad son principios de contenido diverso a la problemática de la neutralidad
política de la Administración.
La objetividad exige la concurrencia de un doble requisito: 1. Que la actividad pública sea fiel a los fines
que el ordenamiento atribuye a la potestad concreta que se ejerce, que persiga estos y no otros; 2. Que
la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de todos los intereses en juego que la Ley
ordena.
La imparcialidad alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de cada servidor público de
actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la prohibición de otorgar preferencias o disfavores
a unas u otras personas que no se amparen en normas concretas o en directivas legítimamente dictadas
por el Parlamento o por el PE. La imparcialidad es consecuencia del principio de Igualdad ante la Ley.
Estos dos principios son el fundamento de un conjunto de técnicas, cabe destacar dos bloques: 1. La
opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico que comporta su
selección con arreglo a criterios objetivos de igualdad mérito y capacidad; 2. El establecimiento de un
conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades
administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que estas han de incidir.
2. El principio de publicidad
Publicidad / Secreto
La publicidad de actuación es una tendencia, una aspiración. El Estado absoluto hizo del secreto una
técnica de gobierno. El secreto de Estado se configura como una forma decisiva de control de la oposición
interior y al tiempo como una técnica de intimidación y terror organizado.
El problema principal es el de saber si la publicidad o transparencia de la acción administrativa se configura
en nuestro ordenamiento como un principio, una directiva constitucional de alcance general.
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1. El principio de publicidad no opera con la misma intensidad en todos los ámbitos; 2. Su eficacia conoce
límites en relación con determinadas materias en las cuales la virtualidad del principio entra en conflicto
con otros valores también protegidos por el texto fundamental.
a) La consagración del principio
b) Los grados de realización
La eficacia de este principio es desigual. Puede decirse que la regla de publicidad ha alcanzado altas cuotas
de realización en el plano de las relaciones especiales o bilaterales entre la Administración y los
administrados, aquellas en las que el destinatario de la información es el afectado de la acción
administrativa. VER PUNTOS EN PP 188-190
c) Los límites de la publicidad
El problema básico del régimen jurídico del principio de publicidad no se encuentra tanto en la
determinación de su contenido cuanto en la fijación de sus límites. Algunos de los límites poseen un
fundamento constitucional explícito: 1. La publicidad de la acción administrativa no puede operar
respecto de los datos cuya difusión pudiera dañar el derecho a la intimidad de las personas y su honor, la
seguridad pública o la defensa nacional. Todos estos límites y otros extraen su fundamento constitucional
del principio de eficacia.
La simple invocación del principio de eficacia no es suficiente para fundar cualquier limitación: es
imprescindible una ponderación matizada de los intereses en juego para concluir, en cada caso, sobre la
prevalencia de uno y otro principio.
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