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Artículo de Reflexión presentado para optar al título de Especialista en Ciencias
Penales y Penitenciarias, Universidad de San Buenaventura Medellín, Facultad de
Derecho, Especialización en Ciencias Penales y Penitenciarias, Medellín, 2017.
Asesora: Adriana María Ruiz Gutiérrez, Doctor (PhD) en Derecho.
Cita APA: (Palacios, 2017)
Referencia APA:
Palacios, F. A. (2017). La inaplicación excepcional de la detención preventiva en el
Juzgado Tercero Promiscuo municipal de Apartadó con funciones de garantía
y la afectación a la libertad y a la presunción de inocencia. (Trabajo de grado
Especialización en Ciencias Penales y Penitenciarias). Universidad de San
Buenaventura, Facultad de Derecho, Medellín.
La inaplicación excepcional de la detención preventiva en el Juzgado Tercero
Promiscuo Municipal de Apartadó con funciones de garantía y la afectación a la libertad
y a la presunción de inocencia
Fidias Adisson Palacios Salas, elabogadomayoresdios@hotmail.com
Resumen
El presente trabajo desarrolla el concepto y naturaleza de las medidas de aseguramiento,
al igual que su importancia como medida cautelar en la etapa preliminar del proceso penal, que
puede o no afectar el derecho fundamental de la libertad. Esta composición se desarrolla bajo
el análisis de diversas acepciones que permiten vislumbrar las consecuencias de la indebida
aplicación de las medidas de aseguramiento, pudiendo ver la importancia de afectar sólo de
manera excepcional la libertad, la necesidad de entender que no solo la detención preventiva
constituye una medida de aseguramiento efectiva. Por tal razón, se abordan las medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad que pueden cumplir con los fines determinados por
el legislador, sustentado desde conceptos prácticos ejemplificados desde la experiencia del
litigio, la doctrina y la jurisprudencia. Para el desarrollo de este trabajo se abordarán los
siguientes apartados, a saber: 1.Establecer con claridad la finalidad de la detención preventiva.2.
Indicar desde la normatividad jurídica las bondades de la aplicación excepcional de la detención
preventiva como medida de aseguramiento.3 Exponer los derechos fundamentales y garantías
procesales afectadas en la indebida aplicación de la medida de aseguramiento.4. Manifestar
cuales son las diversas medidas de aseguramiento no privativas de la libertad que se pueden
aplicar sin afectar la libertad. Esta investigación tiene un desarrollo documental, haciendo uso
de la bibliografía más relevante. De la misma manera, para el desarrollo temático se tienen en
cuenta algunas jurisprudencias emitidas por la Corte Constitucional, además de algunas leyes.
Palabras clave: Medida de aseguramiento, Detención, Garantías, Presunción, Apartadó.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 2
Abstract
This paper develops the concept and nature of security measures, as well as its importance
as a precautionary measure in the preliminary stage of criminal proceedings, which may or may
not affect the fundamental right of freedom. This composition is developed under the analysis
of different meanings that allow us to glimpse the consequences of improper application of
security measures and can see the importance of affecting only exceptionally freedom, the need
to understand that not only preventive detention is a effective assurance measure. For this
reason, security measures not custodial that can meet the purposes specified by the legislature,
supported from practical concepts exemplified from the experience of litigation, doctrine and
jurisprudence are addressed. For the development of this work the following topics will be
addressed, namely: 1. Establish clearly the purpose of the detention preventiva.2. From the legal
regulations indicate the benefits of the exceptional application of preventive detention as a
measure of aseguramiento.3 Exposing the fundamental rights and procedural guarantees
affected in the misapplication of the measure aseguramiento.4. To express the various measures
which are not assurance custodial that can be applied without affecting freedom. This research
is a documentary development, using the most relevant literature. Similarly, for thematic
development are considered some jurisprudence issued by the Constitutional Court, as well as
some laws.
Keywords: Security measure, Detention, Guarantees, Presumption, Apartadó.
1. Naturaleza y fines de la medida de aseguramiento
A. Naturaleza de la medida de aseguramiento
La medida de aseguramiento puede definirse como la acción preventiva ejercida por el
Estado en contra de una persona que ha tomado la calidad de imputado dentro de una actuación
procesal penal, por haber quebrantado la ley mediante una acción considerada punible, y que
muchas veces de manera excepcional y extrema, ésta medida cautelar puede limitar la libertad.
No obstante, lo que podemos ver en el ámbito práctico es que la limitación excepcional o la
privación excepcional de la libertad, se ha convertido en la regla general durante las actuaciones
preliminares del proceso penal que definen situación jurídica.
Cuando estudiamos las medidas de aseguramiento, encontramos que se puede dilucidar,
que la existencia de las mismas o su naturaleza se deviene a criterios de necesidad, pues desde
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 3
los principios que rigen a nuestro Estado Social de Derecho, como son el respeto a la dignidad
humana, y a las libertades públicas, podemos entender con mayor claridad que la restricción a
la libertad en el debido proceso penal, solo está dado bajo criterios de necesidad. De allí que
los operadores jurídicos encargados de decretar la medida de aseguramiento privativa o no
privativa de la libertad, deben estar dispuestos a hacer un test de proporcionalidad responsable
que permita entender de que es necesario, es idóneo, y razonable, la aplicación de tal medida,
y más cuando se trate de una medida intra mural.
Por su parte el artículo 250 de nuestra Constitución política consagra las funciones de
la Fiscalía General de la Nación, dentro del numeral 1° dejando en claro esa naturaleza propia
de las medidas cuando dice lo siguiente:
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las
víctimas (Colombia. Presidencia de la República, 1991, Artículo 250).
De lo anterior, se infiere que la aplicación de la medida de aseguramiento deberá estar
sujeta a eminentes criterios de necesidad, responsabilidad que no solo está en cabeza de la
Fiscalía, sino que también se extiende de manera directa y con mayor juicio de responsabilidad
al juez de control de garantía, quien debe actuar como un protector de la constitucionalidad y
de la legalidad, siendo este último operador jurídico el llamado a definir el decreto de las
medidas de una manera responsable haciendo el juicio de ponderación correspondiente.
B. Fines de la medida de aseguramiento
De otra parte, es de gran importancia examinar el precedente normativo que se demarco desde
la Ley 1142 de 2007, no sin antes revisar el artículo 308 de la ley 906 de 2004, que nos da las
luces para poder esclarecer los fines que desde la creación de la norma procedimental penal
contempló el legislador con la imposición de la medida de aseguramiento en especial la
intramural, resaltando algunos aspectos que son de gran importancia para el análisis de dichos
fines. Empezamos por mirar el artículo 308 de la ley 906 de 2004:
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 4
Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la
Nación o de su delegado, decretara la medida de aseguramiento cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
• Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el
imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
• Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima.
• Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no
cumplirá la sentencia (Colombia. Congreso de la República, 2004).
Se puede deducir que una de las finalidades principales en la imposición de las medidas
de aseguramiento, y en especial de la detención preventiva, es el evitar que aquella persona que
tiene la calidad de imputado dentro del proceso penal, no se convierta en el principal obstructor
de la administración de justicia, entendiendo de que algunas personas por sus condiciones, por
sus relaciones, o en su defecto, por su experticia conocimiento en alguna área, o sagacidad,
puedan llegar a afectar los materiales probatorios o evidencia física que en un determinado
momento los comprometan frente a la responsabilidad de determinada conducta delictiva que
se le impute y se le esté investigando.
De igual manera, la imposición de la medida de aseguramiento se entra a justificar como
finalidad cuando esta se impone con el propósito de proteger a la sociedad y a las víctimas,
entendiendo que la naturaleza del delito y la peligrosidad del agente que puede ser el autor de
determinado hecho punible, hacen necesario la imposición de la medida para evitar que de
manera sucesiva se sigan quebrantando los bienes jurídicamente protegidos por el legislador de
la ley penal. Y de la misma forma seguir salvaguardando la paz y la tranquilidad de los
miembros de la sociedad, reiterando que estos fines se deben ajustar a criterios de necesidad.
Por tal razón el operador jurídico deberá en todo caso al momento de valorar la imposición de
la medida de aseguramiento examinar, de la manera más responsable, todos los criterios de
necesidad y los fines propios que encarnó el legislador para la imposición de la medida de
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 5
aseguramiento. En este punto, debe hacerse un análisis riguroso de las circunstancias fácticas
que permitan arrojar una inferencia razonable de autoría o participación, no tratando de
flexibilizar la imposición de las mismas, pero si deberá el juez de control de garantías, ser un
filtro que no de riendas a la impunidad, al riesgo de las víctimas, de la comunidad, pero sin
dejar de tener claro que la medida extrema de la privación de la libertad se debe materializar
bajo un verdadero criterio de necesidad, no siendo la privación de la libertad la regla general si
no la excepción. Al respecto, en Sentencia C-695/13, la Corte Constitucional (2013) ha dicho
lo siguiente:
Así, el Juez de Control de Garantías, quien siempre tendrá que desplegar un
cuidadoso y certero análisis, bajo el criterio de que la libertad es la regla general
y la medida de aseguramiento tiene que ser sometida a un riguroso examen de
procedencia, como excepción que es, deberá tener en cuenta, acorde con el
Articulo 312 de la Ley 906 de 2004 (modificado por la ley 1142 de 2007), que
el imputado no cumplirá la sentencia, atendiendo además de lo hasta aquí
reseñado, la gravedad y modalidad de la conducta, la pena imponible, la falta de
arraigo, la gravedad del daño causado, la actitud asumida ante lo perpetrado y su
comportamiento durante el procedimiento o en otro anterior, al procesamiento
penal y al cumplimiento de la pena, si fuera impuesta (Colombia. Corte
Constitucional, 2013b).
En referencia a lo anterior, no sobra reiterar la importancia de examinar detalladamente
los criterios de necesidad y los fines para atender la procedencia de la detención preventiva,
entendiendo que cuando de medida de aseguramiento se trata, el legislador a preestablecido
ciertas medidas que no son privativas de la libertad, las cuales también permitirían que los fines
proyectados por el legislador en la imposición en la medida de aseguramiento se puedan llegar
a cumplir, y que dicha medida se haga más flexible frente a la afectación del derecho
fundamental a la libertad y a la presunción de inocencia. Sin embargo, antes de entrar a
examinar las medidas privativas y no privativas de la libertad es valioso destacar algunas
consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia C 318 de 2008,
cuando dice lo siguiente:
La detención preventiva, por tratarse de una restricción a la libertad personal,
debe estar precedida de los fundamentos jurídicos que conforme al artículo 28
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 6
de la Constitución la autorizan de manera excepcional al disponer que : “Nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado..”, salvo que concurran tres requisitos, a
saber: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, 2) que se expida
con la observancia de las formalidades legales y 3) por la existencia de motivos
previamente definidos en la ley. Se trata de una medida de naturaleza preventiva
o cautelar y por ende provisional, que cumple unas finalidades específicas y que
dada su naturaleza preventiva está relacionada con su carácter meramente
instrumental o procesal – no punitivo – que impone su ineludible
fundamentación, en cada caso concreto, en alguna de las finalidades mediante
las cuales se provee a su justificación, a saber: 1. que la medida d, y otros, 2008).
El aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2. Que el imputado constituye un
peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y 3. Que resulte probable
que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia,
siendo éstas las únicas finalidades admisibles que pueden llevar a una privación
de la libertad como medida cautelar. Si bien la Corte ha declarado la
compatibilidad de la detención preventiva con el principio de presunción de
inocencia, ha destacado también la necesidad de su justificación en fines y
razones que sean constitucionalmente admisibles (Colombia. Corte
Constitucional, 2008).
Desde los criterios en marcados por la jurisprudencia, bien se puede decir que la
aplicación de las medidas de aseguramiento debe obedecer a un juicio de valor, serio y
responsable, que permita a la autoridad judicial tener la plena tranquilidad de que la imposición
de una medida sea privativa o no de la libertad, obedece a el pleno cumplimiento de los fines
ya determinados por la Constitución y la ley, sin dejar de lado los criterios de proporcionalidad
que consagra el legislador, al pre establecer medidas alternas que permiten solo afectar la
libertad en circunstancias extremas, y por razones de necesidad, recordando de que la privación
a la libertad debe ser la regla excepcional, para no afectar garantías fundamentales como la
libertad de locomoción, la presunción de inocencia, y el derecho de algunos terceros o ajenos
al proceso penal, que se afecten con la limitación de los derechos que le conciernen al
procesado.
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De otra parte, queda en el juez de control de garantías tiene una gran responsabilidad en
el numeral 3 del artículo 308 ya citado, cuando dice “que resulte probable que el imputado no
comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”, pues aquí habrá que entrar a revisar si el
imputado ha hecho actos que generan la deducción de que frente a una posible medida no
privativa de la libertad habría una acción elusiva o si frente a una futura sentencia condenatoria
este evitaría su cumplimiento, basta revisar algunas circunstancias fácticas, como por ejemplo
si estuviéramos frente a una persona que dificulto su captura, huyó de las autoridades, amenazo
testigos etc. Lo anterior daría ese mínimo de probabilidad que permite inferir la necesidad de
una detención preventiva, pero habrán más ejemplos que permitan discernir dicha inferencia
razonable. Por otro lado, el artículo 295 de la Ley 906 de 2004 contempla lo siguiente
Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tiene
carácter excepcional; solo podrán ser interpretados restrictivamente y su
aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los
contenidos constitucionales (Colombia. Congreso de la República, 2004).
Sin duda alguna, podemos decir que la afectación a la libertad en todo momento deberá
proceder de manera excepcional y en todos los eventos haciendo el correspondiente test de
proporcionalidad, necesidad y razonabilidad. Basta revisar la confirmación que hace el canon
296 de la ley 906 de 2004 cuando dice:
Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada
dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la
justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección
de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena (Colombia.
Congreso de la República, 2004).
Bien podemos decir que los artículos 295 y 296 del Código de Procedimiento Penal representan
la voluntad de privación excepcional a la libertad que quiso preestablecer el legislador de la
Ley 906 (Colombia. Congreso de la República, 2004), entendiendo que este derecho supremo
solo es viable restringir durante la actuación procesal por motivos previamente definidos por el
legislador.
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2. Garantías afectadas en la indebida aplicación de las medidas de aseguramientos
De seguro que cuando de medidas de aseguramiento se trata, siempre habrá algo de
inconformismo que comentar, no obstante, no podemos negar que las medidas de
aseguramiento son medidas cautelares determinadas desde nuestra Carta política y por el
legislar con fines precisos, y bajo criterios de necesidad, que en muchas ocasiones llegan de
manera extrema a afectar la libertad. No obstante, si la medida de aseguramiento que decreta el
operador jurídico (Juez de control garantías) se ajusta a los fines constitucionales y legales y se
hace bajo criterio de necesidad proporcionalidad, e idoneidad, debidamente justificados, en
vano se lamenta la afectación a la libertad, entendiendo que cuando esta eventualidad ocurre,
también se obedece a principios rectores de carácter superior, como el interés general, que
implica proteger a la comunidad y a las víctimas, y la conservación de la paz y la tranquilidad,
a saber:
Libertad: Cuando se afecta este derecho fundamental siempre debemos entender que debe ser
por razones previamente definidas por la Constitución y la Ley, ya que se trata del derecho
fundamental más importante después de la vida, pues su ejercicio nos permite el pleno goce de
los demás derechos fundamentales de una manera más integra y completa. La libertad es la
expresión más excelsa de la libertad de locomoción. Al respecto, la honorable Corte
Constitucional en sentencia C-511 de 2013, en cita del fallo SU-257 de mayo 28 de 1997
manifestó:
Que la libertad consiste en el derecho que tienen todos los colombianos de
circular libremente por el territorio nacional, de entrar y salir de él, y de
permanecer y residenciarse en Colombia”. Con todo, en el citado fallo se explicó
que dicha prerrogativa no es incondicional, pues es posible establecer
limitaciones a su ejercicio, “buscando conciliarla con otros derechos o con los
principios rectores de todo el sistema”. Lo anterior, sin que tales restricciones
conlleven la “supresión o el desvanecimiento del derecho fundamental”, pues se
entiende que no pueden desconocer su núcleo esencial, no siendo posible que el
ejercicio de tal libertad sea impracticable, a través de medidas que impidan su
ejercicio en su “sustrato mínimo e inviolable”. Igualmente, en dicha providencia,
la Corte Constitucional puntualizó que es viable por razones de prevalencia del
interés general, establecer reglas que obliguen al individuo y le resten
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posibilidades de movimiento en el territorio, siempre que no se soslayen los
principios, valores y derechos constitucionales (Colombia. Corte Constitucional,
2013a).
Evidentemente, se colige que la afectación o limitación al derecho fundamental de la
libertad requiere del operador de garantías un análisis responsable, ya que bien es cierto, que la
indebida aplicación de las medidas de aseguramiento puede generar un perjuicio irremediable,
y más si ésta se trata de la afectación a la libertad, pues su menoscabo es una afectación que
compromete de manera directa la dignidad, eso implica que el juez de control de garantías
siempre deba ser celoso con la libertad, mirándola como la última ratio, es decir la medida
extrema. Para ello el legislador ha abierto muchas puertas de manera que sea posible la
alternatividad antes de afectar la libertad, pues basta entrar a revisar que el legislador ha
consagrado medidas de aseguramientos privativas y no privativas de la libertad, dándole al juez
herramienta de hacer posible la detención preventiva como medida extrema excepcional que
solo sería procedente por razones de necesidad probada, y en obediencia al fin legal de proteger
a la comunidad y a las víctimas.
De allí que es valioso revisar lo que al respecto consagra la Ley 1760 de 2015,
considerado para los anti extremistas un gran avance a la flexibilización y una gran herramienta
para evitar la arbitrariedad de algunos fiscales y jueces de control de garantías frente a el abuso
extremo de la detención preventiva. De allí que el artículo 1 de la Ley 1760 de 2015 en su
segundo parágrafo dice lo siguiente:
Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse
cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no
privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento
de los fines de la medida de aseguramiento (Colombia. Congreso de la
República, 2015).
De lo anterior, se infiere que ante Juez de control de garantías, el fiscal que pretenda
solicitar la imposición de una medida de aseguramiento con detención preventiva tendrá toda
la obligación de entrar a demostrar que ninguna de las otras medidas no privativas de la libertad
son lo suficiente efectivas para el cumplimiento de los fines perseguidos por el legislador con
la imposición de alguna de ellas. Esto implica desvirtuar una por una de las no privativas de la
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libertad, de esta manera la imposición extrema de la detención preventiva en la medida que se
haga posible se puede pensar que estamos frente a una situación de necesidad justificada y
probada.
Por su parte, en su trabajo “Presunción de inocencia y medida de aseguramiento
privativa de libertad en establecimiento de reclusión. Un análisis de las tensiones existentes” se
indica:
Por último se ha dicho que el carácter de la medida de aseguramiento en
reclusión es excepcional, y preventivo, pero se ha observado como cada vez es
mayor su imposición y es más la necesidad de imponerla, como si se tratase de
una obligación o una regla que al no ser aplicada genera un malestar generalizado
en la comunidad, pues se tiene la percepción de que si no ocurre no se está
haciendo justicia y que cualquier beneficio concedido al procesado es una
perdida para la víctima, por lo que se busca un endurecimiento con el tratamiento
de los imputados, aunque esto conlleve a la violación de sus garantías
constitucionales y de derechos humanos (Aristizábal & Suárez, 2013, p. 199).
De la presunción de inocencia: es quizá uno de los derechos fundamentales más importantes
que consagra el debido proceso penal, pues solo se puede desvirtuar cuando existe sentencia
condenatoria, y ello requiere de que dicha sentencia tenga firmeza. De allí que equívocamente
la sociedad en muchas oportunidades a juicio de reproche quebranta este principio, pues no es
raro ver que constantemente se está haciendo un indebido juicio de responsabilidad y condena
sobre las personas que están bajo medida de aseguramiento, la cual no es sinónimo de
culpabilidad. Esto pone de presente que es más frecuente esta situación en personas
desconocedoras del derecho y, en especial, del procedimiento penal.
Significa lo anterior, que una indebida aplicación de una medida de aseguramiento
puede afectar la presunción de inocencia, esto no viéndose desde el punto de vista procesal,
sino más bien desde el punto de vista social, reiterando que la presunción de inocencia en el
proceso penal solo se desvirtúa con sentencia condenatoria, pero es valioso reiterar que una
indebida aplicación de una medida de aseguramiento, bien sea por detención preventiva
injustificada o porque la misma es desproporcional, arbitraria y no se ajusta a derecho, es una
afectación a la dignidad y a la presunción de inocencia, pues si el juez o fiscal obran bajo el
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impulso de intereses personales, o en su defecto bajo violación a las causales genéricas de
procedibilidad, ya estarían presumiendo culpabilidad, situación dañina al debido proceso y a la
presunción de inocencia. Por su parte, la corte constitucional en sentencia C - 289 de 2012 ha
manifestado lo siguientes:
La presunción de inocencia “se constituye en regla básica sobre la carga de la
prueba” de acuerdo con la cual corresponde siempre a la organización estatal la
carga de probar que una persona es responsable de un delito (…) lo que se conoce
como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que
despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la
presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que
respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y
racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues,
no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su
inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo,
pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad
(Colombia. Corte Constitucional, 2012).
Sin duda alguna, el juez de control de garantías siempre jugará un papel importante en
el esquema procesal (audiencias preliminares) toda vez que un buen control de
constitucionalidad evitaría la afectación de garantías fundamentales, en especial, por parte de
quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, que goza de múltiples precedentes
que dejan entre ver que en su afán de producir resultados, han menoscabado derechos
fundamentales como la libertad y la presunción de inocencia, generando indebidas aplicaciones
de medidas de aseguramiento que han terminado en millonarias condenas en contra del Estado.
3. Derechos afectados en terceras personas
Es de conocimiento pleno, que la comisión de una conducta delictiva genera sus propias
consecuencias jurídicas y personales, y que ello se deriva de la sanción penal preestablecida
por el legislador en cada tipo penal, no obstante, es importante resaltar que a pesar de esa
realidad, los operadores jurídicos deben ser conscientes que de la indebida aplicación de una
medida de aseguramiento se pueden desprender grandes consecuencias que afectan a personas
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ajenas al proceso penal. Basta mirar situaciones particulares para ilustrar lo dicho, como es el
caso del padre o de la madre que son cabezas de hogar. En estos eventos, una indebida
imposición de una medida de aseguramiento entra a afectar de manera frontal el derecho
fundamental que les asiste a los menores de tener un hogar y una familia, y a no ser apartados
de ella como bien lo contempla el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, cuando
dice:
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra
toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás (Colombia. Presidencia de la República, 1991).
Sin duda alguna, son muchos los derechos que se pueden ver afectados por la indebida
aplicación de una medida de aseguramiento, que van desde el derecho que tienen los niños a
mantener la unidad familiar, así como el derecho del procesado a mantener su trabajo en
condiciones dignas no obstante no es fácil entrar a definir de manera nominada las
consecuencias que se desprenden de la indebida imposición de la medida de aseguramiento,
pues también se podrían generar perjuicios irremediables e irreparables.
4. Medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad
Uno de los avances normativos más significativos que preestableció el legislador en el Código
de Procedimiento Penal, fueron las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad,
dejando posible la alternatividad, de la cual puede disponer el controlador de garantías para no
afectar la libertad con detención preventiva como única medida de aseguramiento a imponer, si
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no en situaciones extremas, de tal manera que es de titánica importancia examinar lo
contemplado desde la Ley 906 de 2004 la cual establece dichas medidas en su Artículo 307
cuando dice:
Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que
esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;
B. No privativos de la libertad
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución
determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el
juez o ante la autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito
territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas,
siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra
persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca,
entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00
a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta
o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para
asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia,
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no podrá el juez imponer caución prendaria (Colombia. Congreso de la
República, 2004).
Es importante destacar que la existencia de medidas alternas constituye una herramienta
legal idónea para que los controladores de garantías no afecten la libertad si no por razones
probadas de necesidad como medida extrema, por lo que se hace necesario abordar cada una de
ellas para comprender el amplio campo de acción con el que cuentan los jueces de control de
garantías.
Detención preventiva intramural:
Se trata de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, por regla general
considerada tradicionalmente el género por excelencia de todas las medidas de aseguramiento,
la cual se debe aplicar como una medida extrema frente a la imposibilidad que exista de aplicar
otras medidas para el cumplimiento de los fines que ha consagrado el legislador en las medidas
de aseguramiento. Basta revisar el antes citado Parágrafo primero del artículo 1 de la ley 1760
de 2015 para entender su aplicación:
Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse
cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no
privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento
de los fines de la medida de aseguramiento (Colombia. Congreso de la
República, 2015).
De otra parte el legislador, en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 ha preestablecido
los requisitos de procedibilidad que permiten su aplicación:
Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la
Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 15
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el
imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de
la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no
cumplirá la sentencia.
NOTA: El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-695 de 2013 (Colombia. Congreso de la República,
2004).
Bien podemos decir que el legislador le ha dado al Juez de control de garantías la gran
responsabilidad de hacer un juicio de valores sobre los elementos materiales probatorios, que
le permitan inferir que el imputado puede ser responsable bien sea como autor o participe de la
conducta que se le endilga. De allí que es necesario hacer un test de proporcionalidad para llegar
a considerar con eficacia si la medida es idónea, necesaria, y razonable. Para ello es menester
que el controlador de garantías o el fiscal revisen si la imposición de la medida se hace necesaria
para evitar obstruir la justicia, destruir o modificar la prueba; y si además se hace imperiosa su
imposición para proteger a la comunidad, revisando desde las circunstancias fácticas la
posibilidad de que el procesado siga dentro del marco criminal, revisando su contumacia en el
delito. De igual manera los riesgos de la víctima y de manera precisa cada uno de los
pormenores que preceptúan los artículos 309, 310, 311 y 312 de la Ley 906 de 2004 cuando
dicen:
Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la
medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la
justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el
imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar
elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos
o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor
de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 16
Artículo 310. Peligro para la comunidad. Modificado por el art. 24, Ley 1142
de 2007, Modificado por el art. 3, Ley 1760 de 2015. Para estimar si la libertad
del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la
gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes
circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la
víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan
motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia
o sus bienes.
Artículo 312. No comparecencia. Modificado por el art. 25, Ley 1142 de 2007.
Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la
modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta:
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de
la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a
este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior,
del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la
investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena (Colombia.
Congreso de la República, 2004).
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 17
A. Sustitución de la prisión intramural
Es valioso destacar que el legislador ha contemplado el sustituto de detención
domiciliaria por el de prisión intramural la cual se rige bajo lo ordenado en los artículo 38, 38D,
de la Ley 599 de 2000 al igual que lo preceptuado en los Artículos 314 de la ley 906 de 2004,
y de manera especial lo presidido en la Ley 750 de 2002, por lo cual es importante revisar. El
artículo 38 de la Ley 599 de 2000 reza lo siguiente:
Artículo 38. La prisión Domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Artículo
modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014. La prisión domiciliaria
como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar
de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.
El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se
encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona
haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
Parágrafo. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el
lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión
domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este
mecanismo sustitutivo de la prisión (Colombia. Congreso de la República,
2000).
De conformidad con el parágrafo único del artículo 38 es evidente, que bajo los mismos
requisitos y eventos en que procede la prisión domiciliaria, la detención preventiva podrá
sustituirse por domiciliaria, esto siempre y cuando se cumpla con el lleno de los requisitos que
para cada evento disponga la Ley, los cuales han sido demarcados por el legislador, resaltando
la modificación introducida por el artículo 22 de la ley 1709 de 2014. En esta disposición se
establece la improcedencia de la sustitución de la intramural por residencia señalada por el
imputado se limitara cuando el procesado pertenezca al mismo domicilio de su víctima,
constituyéndose esta eventualidad en la regla excepcional, muy dado en los delitos de violencia
intrafamiliar. De otro lado, el artículo 38D de la Ley 599 de 2000:
Artículo 38D. Ejecución de la medida de prisión domiciliaria. La ejecución de
esta medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 18
de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que este
pertenezca al grupo familiar de la víctima.
El juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria
se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica.
El juez podrá autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de
residencia o morada, pero en este caso se controlará el cumplimiento de la
medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica (Colombia. Congreso
de la República, 2000).
De lo anterior, se colige que el juez podrá conceder la detención domiciliaria,
disponiendo de la vigilancia electrónica como mecanismo moderno alterno, e innovador que
puede entrar a materializar los fines de la detención preventiva, dependiendo del sujeto y las
circunstancias fácticas que rodean la conducta punible que se le imputa a una determinada
persona. Una vez se haya realizado el test de proporcionalidad que arroje la inferencia de autoría
o participación, poniendo de presente que atendiendo ciertas circunstancias, la naturaleza del
delito y la peligrosidad de quien se presume autor, el juez podrá abstenerse de realizar la
respectiva sustitución. De acuerdo a nuestra normatividad penal, esta disposición estaría vedada
para delitos como secuestro, tortura, desaparición forzada, delitos sexuales, genocidios, entre
otros, sin dejar de resaltar que lo más importante es la alternatividad que nos brinda la vigilancia
electrónica para flexibilizar la imposición de la medida de aseguramiento, no siendo esta
modalidad una limitante en el espacio, pero si una alternativa idónea para el cumplimiento de
los fines de la medada de aseguramiento en determinados acontecimientos jurídicos. Al
respecto, Fierro en su libro “Las medidas de aseguramiento en el sistema penal acusatorio” nos
dice:
El dispositivo, tal y como queda definido en esta primera patente, transfiere a la
situación de libertad del preso los procedimientos de las disciplinas normativas
y que, de este modo, redunda en la lógica de la institución de encierro. En este
sentido, monitorizar a alguien a través de este dispositivo no era muy distinto
que encarcelar. O en otras palabras, la práctica de monitorizar electrónicamente,
de acuerdo con estas primeras propuestas, es análoga a la práctica de encarcelar.
Ambas son, en el argot foucaultiano, prácticas no discursivas “que inciden en la
enunciación de la noción de delincuencia. Monitorizar electrónicamente en esta
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 19
primera versión no implica solo vigilar, implica educar, corregir, observar,
examinar y conducir al autoexamen permanente. Se gestiona la actividad del
preso a través del examen, imponiendo un perfeccionamiento constante. Así, si
se atiende al significado de la cárcel en tanto que institución disciplinaria, lo
cierto que esta primera versión del dispositivo no es tanto una alternativa a la
prisión, como una prisión alternativa. Una prisión alternativa que no queda
delimitada a un espacio, sino que abarca el territorio que él o la portadora del
dispositivo va definiendo en su cotidianidad (2005).
Por otra parte, desde el artículo 314 del C.P.P. se contemplan de manera expresa otros
sustitutos de la detención preventiva, que bien pueden entenderse como una herramienta
jurídica más para la flexibilización de la aplicación de las medidas de aseguramiento.
B. Medidas no privativas de la libertad
Conforme al artículo 307, inciso B encontramos las medidas no privativas de la libertad
que constituyen una expresión más a la flexibilización y a la proporcionalidad, frente a la
limitación de la libertad, de manera que se establecen las siguientes:
C. No privativas de la libertad.
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución
determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el
juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito
territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas,
siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 20
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra
persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca,
entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00p.m. Y las 6:00
a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta
o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para
asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notaria insolvencia, no
podrá el juez imponer caución prendaria.
Obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica (Colombia.
Congreso de la República, 2004).
La vigilancia electrónica es un mecanismo que sustituye la detención preventiva
intramural, a través de medios electrónicos que permiten hacer el monitoreo y seguimiento de
aquellas personas que pueden estar bajo una medida preventiva o el sustituto de una prisión
domiciliaria, valiéndose de medios tecnológicos. Haciendo un análisis histórico de lo que ha
sido la evolución de la vigilancia electrónica encontramos en el libro las medidas de
aseguramiento en el sistema penal acusatorio, la siguiente reseña histórica:
En una primera fase un grupo de psicólogos especializados en tecnología, según
narran Anna Vitores y Miquel Doménech, inventan entre principios de 1960 y
mediados de 1970 un dispositivo de control electrónico para personas privadas
de libertad. En esta primera fase, los que abogaban por la monitorización
electrónica estaban explorando una idea que podía alterar de forma radical la
concepción convencional del encarcelamiento tradicional, aunque más allá de su
experimentación, no implicó su introducción en el ámbito penitenciario (Fierro,
2005).
En los años siguientes, hasta aproximadamente la década de los 80, lo que
correspondería con la segunda fase, se expresa poco interés en la monitorización electrónica
(como mínimo si se circunscriben a lo relativo a la bibliografía existente sobre el tema).
El inicio de la tercera fase la hace coincidir con 1983, momento en el que los
monitores electrónicos propiamente debutan en un programa de control en la
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 21
comunidad en Florida, y partir del cual se observa un crecimiento continuo del
interés en los méritos de la monitorización. Este interés resulta cuantificable a
partir de la creciente experimentación con nuevas fórmulas, la implementación
de diferentes programas y el surgimiento de investigaciones y evaluaciones al
respecto, tanto en Estados Unidos como en Inglaterra. Y lo cierto es que desde
principios de la década de los ochenta del siglo pasado hasta la actualidad,
aunque las cifras varían mucho, se insiste en que el recurso a la monitorización
electrónica ha ido creciendo no solo en buena parte de los Estados Unidos sino
también en Canadá, Puerto Rico, Israel, Singapur y Australia. En Europa,
además de afianzarse en Inglaterra se ha confirmado el funcionamiento regular
de programas en Escocia, en los Países Bajos, en Andorra, en Bélgica, en Suecia,
en el Estado español y de programas piloto en Francia, Alemania, Portugal, Suiza
e Italia.
En este esquema, básicamente se entiende que, desde el primer dispositivo,
pesado, aparatoso y complicado de manejar, hasta las formas sofisticadas que
adquieren hoy en día las pulseras electrónicas, hay una evolución tecnológica.
Una evolución que sufre un pequeño parón en esa segunda fase. Un parón que
suele explicar Mainprize con base en argumentos técnicos (la infraestructura
telemática era rudimentaria en los años 60); con base en argumentos pragmáticos
y económicos (hasta los años 80 la sobrepoblación carcelaria no creó la
necesidad de este tipo de alternativas y hasta entonces las compañías electrónicas
no vieron en la monitorización electrónica un negocio rentable) o con base en
argumentos ideológicos (no sino hasta finales de los 80 cuando surge una teoría
de la pena que pueda sustentar el esquema de la monitorización electrónica
(Fierro, 2005).
Este mecanismo de vigilancia electrónica está supeditado a una eventual consideración
de necesidad, quedando bajo la discrecionalidad de la autoridad judicial, en los eventos en que
sea concedida la detención o prisión domiciliaria, quedando abierto el debate si dicho
mecanismo cumple o no con las finalidades de una detención preventiva o de una prisión
domiciliaria , sin dejar de entender que el dispositivo está diseñado para vigilar y controlar, no
obstante este mecanismo es un buen paliativo al problema de hacinamiento carcelario, y un
medio de protección a la comunidad.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 22
La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí
mismo o ante la autoridad que él designe
Esta medida casi por regla general está acompañada de otra, puede tratarse de una
persona bajo domiciliaria, o de quien queda bajo libertad provisional, en los eventos donde se
hace necesario que éste se reporte, toda vez que el curso de la investigación sigue su tránsito
normal y se necesita tener presente que el procesado no eludirá a la administración de justicia,
ni pondrá en riesgo a las víctimas, quedando en todo caso el juez con el pleno de las facultades
de revocarla de oficio o a solicitud de parte, cuando estime necesario, para el debido
cumplimiento de los fines que el legislador ha preestablecido para la medida de aseguramiento.
La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación
de la misma y su relación con el hecho.
Esta medida no deja de ser un medidor para el procesado, una sujeción a la disciplina, pues a
partir de la buena conducta que éste pueda conservar o adoptar de manera individual, familiar
y social, se puede mantener la posibilidad de conservar la libertad sin la necesidad de proceder
a la aplicación de una medida intramural, atendiendo en todo caso la autoridad judicial, la
naturaleza del delito, sus prohibiciones legales, y la peligrosidad, pues cada día es más frecuente
ver las violaciones que existen frente a la prisión domiciliario o brazaletes electrónicos cuando
se está bajo ciertas medidas o sustitutos, en todo caso el juez ponderará y determinara la
viabilidad.
La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije
el juez
Esta es una de las medidas más antiguas que existen en nuestro sistema procesal, sin
embargo es una medida de valiosa importancia la cual atendiendo las circunstancias fácticas la
gravedad y necesidad, el juez podrá disponer de la aplicación de esta medida para evitar que el
procesado al salga del país y pretenda evadir su responsabilidad penal, y se refugie en otros
estados haciendo uso de mecanismos internacionales como el asilo político entre otros. Esta
medida se extiende al ámbito territorial que determine la autoridad judicial, es decir que ésta
prohibición podrá extenderse a limitar la salida del procesado del Barrio de la ciudad donde
reside, municipio, o departamento, a no ser que este obtenga autorización del juez. No obstante,
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 23
para negarla será necesario para el juez hacer una inferencia razonable que permita dilucidar
que el procesado puede pretender esquivar a la autoridad, sin embargo esta medida puede estar
acompañada de una que sea privativa o no privativa de la libertad, aquí lo que se pretende es
evitar que se rehúya la responsabilidad penal.
La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares
Esta medida en todo caso deberá atender a determinadas circunstancias fácticas, y a la
naturaleza misma del delito, y la protección a las víctimas, dejando en claro la prohibición del
procesado de asistir a ciertas reuniones, es decir que de alguna manera debe esta medida tener
un nexo causal con la realidad fáctica objeto de investigación o afectación. Si estamos frente a
una persona investigada por delitos políticos es razonable pensar que su prohibición de asistir
a ciertos actos proselitistas resulta coherente a los intereses del proceso, o su prohibición de
acercamiento a ciertos lugares, en los casos en que el procesado se acerque a determinados
lugares donde es evidente la presencia de la presunta víctima, resulta siendo una medida idónea
para evitar una posible revictimización de la presunta víctima, esta es una medida cautelar con
un carácter eminentemente preventivo, en todo caso el juez deberá hacer el respectivo test de
proporcionalidad.
La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre
que no se afecte el derecho a la defensa
Esta medida entraña por esencia uno de los fines más importantes que se preestablecen
para la imposición de medida de aseguramiento como es el de la protección a las víctimas, o a
determinadas personas, que bien puede mirarse como a ciertos miembros de la sociedad, o a
quienes tengan un vínculo directo con el proceso que se desarrolla, esto en principio resulta ser
una medida de protección. No obstante, es una medida que puede hacerle mucho bien a la
actuación procesal, cuando quiera que se proteja la prueba representada en la presunta víctima,
o en todas aquellas personas que pueden tener injerencia directa en el proceso en calidad de
testigos, destacando que el propósito del legislador frente a la imposición de esta medida,
contempla la no afectación del derecho de defensa, pues no solo la presunta víctima puede ser
tenida como testigo por la defensa de quien ostenta la calidad de procesado, si no también
aquellas personas que pueden ser testigos de la presunta víctima.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 24
La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes
o la fianza de una o más personas idóneas
Esta hace parte de las medidas que con más frecuencia se aplican para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que pueden derivarse de la conducta delictiva que se le imputa
al procesado. Se trata de una medida garante que nos permite interpretar con mayor certeza los
criterios de justicia restaurativa, poniendo de presente que en todo caso el juez deberá ponderar
la caución más adecuada que permita garantizar los fines contemplados para la medida de
aseguramiento. En todo caso, es de tenerse presente que la no prestación de la caución por
carencia de recursos no podrá ser excusa para la concesión de la medida no privativa de libertad.
Esto sin antes dejar en claro que el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que quien
preste la caución no necesariamente sea el imputado, también lo podrá hacer un amigo, la
familia, e incluso su propio apoderado, en los eventos en que al procesado se le imposibilite por
su posible estado de insolvencia, pero reiterando que de no poder prestarse la caución fijada por
la autoridad judicial, esta se podrá alternar, al respecto el artículo 319 de la ley 906 de 2004,
nos dice lo siguiente :
De la caución. Fijada por el Juez una caución, el obligado con la misma si carece
de recursos suficientes para prestarla, deberá demostrar suficientemente esa
incapacidad así como la cuantía que podría atender dentro del plazo que se le
señale. En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para
prestar caución prendaria, esta podrá ser sustituida por cualquiera de las medidas
de aseguramiento previstas en el literal B del Artículo 307, de acuerdo con los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Esta decisión no
admite recurso (Colombia. Congreso de la República, 2004).
De otra parte, la importancia de la caución en el proceso penal ha sido predicado por la
honorable Corte constitucional como un instrumento garante, que bien se puede utilizar para
avalar los perjuicios que se puedan haber generado por el procesado, basta revisar lo
manifestado por la honorable corte en sentencia C-316/02 donde se expresó lo siguiente:
En términos generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son
garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 25
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así
como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales
pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el
compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una
caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1)
manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las
diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus
actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan
entonces como mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso
(Colombia. Corte Constitucional, 2002).
De otra parte, después de hacer un breve recorrido de lo que representan para el sistema
penal acusatorio en su etapa preliminar las medidas de aseguramientos privativas y no
privativas de la libertad, sin duda alguna, podemos decir que es necesario que los operadores
jurídicos reevalúen la realidad frente a la indebida aplicación de las medidas de aseguramiento,
toda vez que la aplicación excesiva de las medidas intramurales, le hacen un daño inmedible a
derechos fundamentales, como la dignidad, presunción de inocencia, y a la libertad, situación
que bien se puede evitar si hacemos la aplicación adecuada de las mismas. De allí que la Ley
1760 de 2015 contempló en el parágrafo 2 del artículo 1, lo siguiente:
Parágrafo 2°, Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán
imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías,
que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el
cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento (Colombia. Congreso
de la República, 2015).
Lo anterior deberá interpretarse como la rigurosidad que debe adoptar el operador
jurídico a la hora de decretar una medida intramural, atendiendo un estudio de las demás
medidas no privativas de la libertad, que también pueden cumplir con los fines determinados
por el legislador para la medida de aseguramiento, esto implica flexibilizar el derecho frente a
la necesidad extrema de privar al imputado de su libertad, entendiendo de que si se aplica una
detención preventiva es porque evidentemente es necesaria por cuanto las demás no cumplirían
el fin demarcado por el legislador.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 26
5. Un ejemplo práctico de las consecuencias de la indebida aplicación de las medidas de
aseguramiento
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Apartadó, Antioquia, en atención a una
solicitud de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento hecha por
la Fiscalía, en contra de la joven Betsy María Velásquez Hernández, por la presunta
participación en la comisión del delito de extorsión decidió decretar la medida de aseguramiento
intramural, sin valorar algunas circunstancias o elementos subjetivos, los cuales son necesarios
para hacer un test de proporcionalidad, es así como se desconoció la existencia de otras medidas
alternas como las contempladas en el artículo 307 literal B del Código de procedimiento penal,
no valorando la inexistencia de antecedentes penales, y el desconocimiento indiferente de su
calidad de madre cabeza de hogar, pues esta tenía a su cargo a su hija única Estefania Velásquez
Hernández. Habiéndose acreditado en las audiencias preliminares la desaparición forzada del
padre de la menor, también en su momento se acredito el arraigo que bien dejaría entre ver la
posibilidad de otra medida no privativa de la libertad, podría llegar a materializar los fines que
para la medida de aseguramiento a contemplado el legislador, en razón de que el despacho antes
mencionado en honor a su costumbre decreto la medida intramural dejando abandonada a su
suerte a la menor Estefanía Velásquez Hernández, el apoderado de la procesada decidió
interponer el recurso de apelación, habiendo este correspondido por asignación de competencia
al Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, presidido por el honorable Juez Julio Martin
Salazar Giraldo, quien al abocar conocimiento del recurso de alzada una vez le correspondió
resolver el litigio generado por el desconocimiento de los derechos de la procesada en la
audiencia preliminar, emitió providencia de segunda instancia del 1 de Julio de 2015 en
radicado 2013 – 0654, donde se revoca la decisión de primera instancia y quien en la parte
emotiva de su fallo se pronuncia frente a la posición adoptada por la fiscalía y por la autoridad
judicial de primera instancia manifestando lo siguiente:
La Fiscalía adujo que no bastaba con demostrar la calidad de madre cabeza de
familia, pues se requiere que se acredite la inexistencia de otra persona que cuide
a la menor hija. Frente a esta exigencia, este Juzgada ha sostenido que por esa
vía se desnaturaliza la institución de la detención o prisión domiciliaria, pues si
la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema demandan una relación
de afección entre el hijo y la madre o padre de familia, ese nexo íntimo no puede
ser remplazado, sin más, por la existencia de los abuelos, los tíos, o parientes
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 27
más lejanos, ni mucho menos por los amigos. Es decir, se confunde un cuidado
personal económico, con el amor que prodigan los progenitores a sus hijos, y
esto es irremplazable. Nadie garantiza que el amor de los padres, también lo
gastan los abuelos, los tíos, otros parientes o los amigos. Esta relación debe ser
aprobada por quien se opone a lo que la naturaleza misma de las cosas, indican
cómo son esas relaciones paterno materno filiales.
El Juez de primer grado, al balancear lo derechos fundamentales de los menores
de edad, que prevalecen sobre los derechos de los demás, incluso, de la sociedad
a que se juzgue las conductas punibles de intensidad grave como es la extorsión,
en realidad no ofreció buenos argumentos para sacrificar el derecho de la menor
hija a que su genitora se encargue de su cuidado personal. Adujo solamente la
proclividad al delito que muestra la personalidad de la imputada al ser
investigada por dos delitos de la misma naturaleza, y el sorprendimiento por la
presteza como la Defensa incorporó en la audiencia preliminar las declaraciones
extra juicio y un concepto de una psicóloga. Pero estas consideraciones no dicen
nada en relación con el balanceo, y por eso no justifican la inmolación del
derecho fundamental de la niña a que sea únicamente su madre, en ausencia del
padre, a que la cuide; derecho que se consagró constitucionalmente prevalente
sobre los demás derechos de acuerdo con el Articulo 44 Superior (Revocatoria
de decisión de primera que negó detención domiciliaria, y en su lugar se concede,
2015).
Sin duda alguna este es uno de los muchos ejemplos que a diario vivimos en el sistema
procesal penal colombiano durante su etapa preliminar, y es la indiferencia de algunos jueces
de control de garantías que en todo momento están interpretando que las medidas de
aseguramiento se limitan a la privación de la libertad desconociendo la alternatividad que ha
dejado contemplado el legislador en pos de flexibilizar el derecho y proteger las garantías
fundamentales que aún goza quien sigue presumiéndose inocente a pesar de estar vinculado a
un proceso penal. En el ejemplo anterior es valioso el juicio de reproche realizado por el
operador de garantías en la segunda instancia por el desconocimiento de los derechos que le
asisten a la menor, pero es de gran relevancia destacar que en ningún momento el juez de
primera instancia que ejercicio el control de garantías hizo el balanceo correspondiente para
determinar la viabilidad de otra medida alterna que cumpliera con los fines preestablecidos por
el legislador para la aplicación de la medida de aseguramiento.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 28
Por tal razón es de gran importancia el acogimiento de lo preceptuado en el parágrafo
segundo del artículo 1 de la ley 1760 de 2015 antes citado, el cual demanda ese estudio
responsable de las otras medidas alternas que pueden cumplir con las finalidades contempladas
por el legislador para el cumplimiento de los fines, esto para destacar y concluir que la libertad
solo se debe afectar en circunstancias extremas y por razones de necesidad debidamente
acreditadas, al respecto la honorable Corte Constitucional mediante sentencia T-276, de Mayo
25 de 2016, reafirma lo anterior manifestando lo siguiente:
La privación de la libertad en un estado social de derecho debe ser excepcional
y debe responder a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad y
durante su ejecución el Estado tiene el deber Constitucional y legal de
salvaguardar las garantías de los internos, especialmente las siguientes (I) el
derecho a la vida y la integridad personal; ( II ) el derecho a presentar peticiones
( III) el derecho a la dignidad humana; (IV) el derecho a la víctima intima o
conyugal en condiciones dignas ; (V) el derecho a la resocialización;( VI) El
debido proceso disciplinario; (VII) el derecho a la palabra; (VIII) el derecho al
descanso;(IX) el derecho a la salud y (X) el derecho a la salud y (X) el derecho
a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad (Colombia. Corte
Constitucional, 2016).
Este criterio de la honorable Corte Constitucional, sin duda alguna reafirma que la
limitación de la libertad solo deberá proceder de manera excepcional, como desde un principio
se ha planteado en el presente trabajo, por lo que se hace necesario que los operadores jurídicos
que a bien pueden ser determinante en la afectación de la libertad, tengan presente la carga de
entender y probar que la limitación del derecho fundamental de la libertad deberá obedecer a
criterios fundados de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad, y la obligación de probar que
otra medida de las consagradas por el legislador no cumpliría con los fines preestablecidos para
las medidas de aseguramiento, y que por lo tanto se hace necesaria la afectación a la libertad.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 29
6. Conclusiones
Primera: La medida de aseguramiento constituye una medida cautelar necesaria para
garantizar el debido proceso.
Segunda: La medida de aseguramiento bajo detención preventiva debe ser, la excepción a la
afectación del derecho legítimo a la libertad.
Tercera: La aplicación de la medida de aseguramiento deberá obedecer, a un test de
proporcionalidad, el cual deberá revisar elementos subjetivos y objetivos para determinar si la
medida es legal, necesaria, razonable y si cumple con los fines determinados por el legislador.
Cuarta: la indebida aplicación de una medida de aseguramiento bajo detención preventiva
puede quebrantar derechos fundamentales como la libertad, el debido proceso, la presunción de
inocencia y el derecho de terceros directamente relacionados con el afectado, como en el caso
de la familia.
Quinta: la indebida aplicación de la medida de aseguramiento puede generar perjuicios
irremediables.
Sexto: La realidad práctica frente a la aplicación de las medidas de aseguramiento nos
muestran, que la detención preventiva intramural se ha constituido en la regla general, mas no,
la excepción frente a la limitación del derecho fundamental a la libertad.
Séptimo: Los jueces de control de garantías, es su mayoría han desestimado la existencia de
otras medidas de aseguramiento, que son no privativas de la libertad, dándole absoluto relieve
a la detención preventiva al punto de convertirla en la regla general.
Octavo: Frente a la realidad que afrontamos de la indebida aplicación de las medidas de
aseguramiento el legislador, la jurisprudencia, y la doctrina se han percatado de preestablecer
y predicar la necesidad de afectar la libertad solo de manera excepcional.
Noveno: Se hace necesario que los jueces de control de garantías sean más calificados, y que
los que en la actualidad ejercen tal dignatura estén actualizados y comprometidos con la
protección de los derechos fundamentales de los procesados.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 30
Décimo: Es menester que el juez de control de garantías el cual constituye uno de los grandes
avances en la implementación del sistema penal acusatorio colombiano, entienda que el debido
proceso debe ejercer el rol de juez constitucional y protector de la legalidad.
Referencias
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privativa de libertad en establecimiento de reclusión: un análisis de las tensiones
existentes. In IV Encuentro Nacional de Semilleros de Investigación en Derecho Penal y
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de Procedimiento Penal. Bogota: Diario Oficial.
Colombia. Congreso de la República. (2015). Ley 1760 2015: por medio de la cual se modifica
parcialmente la Ley 906 de 2004 en relación con las medidas de aseguramiento privativas
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inconstitucionalidad contra el artículo 369 de la Ley 600 de 2000. M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. Bogota: Corte Constitucional.
Colombia. Corte Constitucional. (2008). Sentencia C-318 de 2008: Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, “Por la
cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión. Bogotá: Corte Constitucional.
Colombia. Corte Constitucional. (2012). Sentencia C-289 de 2012: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 11 del decreto ley 1793 de 2000. M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Bogota: Corte Constitucional.
Colombia. Corte Constitucional. (2013a). Sentencia C-511 de 2013: Demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión “sino para garantizar la seguridad y la
salubridad públicas”, contenida en el artículo 99 del Decreto Ley 1355 de 1970 (“Por el
cual se dictan normas sobre policía”). M. S. Nilso. Bogota: Corte Constitucional.
LA INAPLICACIÓN EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL JUZGADO… 31
Colombia. Corte Constitucional. (2013b). Sentencia C-695 de 2013: Demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión “o que no cumplirá la sentencia”, contenida en
el numeral 3° del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 (“Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”). M. P. Nilson Pinil. Bogota: Corte Constitucional.
Colombia. Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-276 de 2016: Acción de tutela instaurada
por Kadir Crisanto Pilonieta Díaz, como Defensor del Pueblo Regional de Santander,
contra la Gobernación de Santander, la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcela. Bogota: Corte Constitucional.
Colombia. Presidencia de la República. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogota:
Presidencia de la República.
Fierro, H. (2005). Las medidas de aseguramiento en el sistema penal acusatorio. Bogota:
Leyer.
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